Delito: ACCESO CARNAL VIOLENTO Imputados: WILSON ERNESTO QUIMBAYO LÓPEZ Radicación: 73001-6000-450-2014-04114-01 Asunto: Resuelve apelación auto negó nulidad NI: 33.608 1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE: IVANOV ARTEAGA GUZMÁN Ibagué, 02 de agosto de 2018 Acta No. 517 ASUNTO Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente y sustentado en debida forma por el defensor de WILSON ERNESTO QUIMBAYO LÓPEZ contra el auto proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué, Tolima, mediante el cual negó la nulidad solicitada por el primero en el decurso de la audiencia de juicio oral.
ANTECEDENTES PROCESALES El 30 de marzo de 2016, la Fiscalía presentó libelo enjuiciatorio en contra de WILSON ERNESTO QUIMBAYO LÓPEZ por el delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Sexto Penal del Circuito de esta ciudad1 y el 15 de junio siguiente2 se realizó la respectiva audiencia de formulación de acusación. 1 Fls. 34-37, Carpeta 2 Fls. 42-44, ídem Delito: ACCESO CARNAL VIOLENTO Imputados: WILSON ERNESTO QUIMBAYO LÓPEZ Radicación: 73001-6000-450-2014-04114-01 Asunto: Resuelve apelación auto negó nulidad NI: 33.608 2 El 26 de julio de la misma anualidad se realizó y agotó la audiencia preparatoria, y luego de varias postergaciones, el 29 de agosto de 2017 se inició el juicio oral3.
Nuevamente, al proseguirse la acotada audiencia el 07 de mayo último, el defensor4 solicitó se decretara la nulidad de lo realizado en la sesión del 29 de agosto de 2017 por vulneración al debido proceso, en tanto, según lo afirma, a su representado no se le citó debidamente para asistir a la misma, pues si bien con ese fin se remitió un oficio a su lugar de residencia, el servidor encargado de la notificación informó que el 24 de agosto anterior no encontró a alguien allí para recibirlo.
Sin embargo, tiene las declaraciones extra-proceso de ROSABEL LÓPEZ y DIANA PATRICIA QUIMBAYO, según las cuales, contrario a lo aducido por dicho empleado, en esa calenda se encontraban personas en ese inmueble quienes perfectamente pudieron recibir el citatorio. Indicó que al no realizarse otra gestión subsidiaria tendiente a enterar oportunamente a su procurado del requerimiento para su comparecencia se le vulneró su derecho de defensa, independientemente que aquél se presentó tardíamente al mismo, empero, sin poder asistir a la práctica del testimonio de la menor víctima que se desarrolló antes de arribar al despacho donde se celebró la audiencia. Considera que tal ausencia redundó en la conculcación de sus derechos de contradicción y postulación, lo cual solo puede subsanarse a través de la invalidación de lo actuado en la acotada sesión. 3 Fls. 79-80, ídem 4 Fl. 96, Carpeta CD de audio.
Récord 00:02:20-00:23:22, Audiencia 07 de mayo de 2018. Delito: ACCESO CARNAL VIOLENTO Imputados: WILSON ERNESTO QUIMBAYO LÓPEZ Radicación: 73001-6000-450-2014-04114-01 Asunto: Resuelve apelación auto negó nulidad NI: 33.608 3 PROVIDENCIA IMPUGNADA5 El a quo sustentó la negativa de dicha pretensión con base en los siguientes razonamientos: El 16 de febrero de 2017 el inculpado informó al despacho el cambio de su dirección de residencia, y allí precisamente se remitió la notificación para asistir a la sesión del juicio oral programada para el 29 de agosto siguiente, sin que, contrario a lo aducido por el defensor, haya manifestado otra forma de comunicación telefónica o electrónica que habilitara un modo alternativo que supliera aquella. El 24 de enero de esa misma anualidad el abogado JAIRO EDUARDO GUZMÁN CARDONA manifestó su renuncia al poder otorgado por WILSON ERNESTO QUIMBAYO LÓPEZ para asistirlo en el presente asunto.
Debido a ello, en cumplimento de las disposiciones legales reguladoras de la materia, remitió oficio al lugar de notificaciones de este último registrado para ese momento informándole tal circunstancia y advirtiéndole que en caso de no designar un nuevo mandatario se acudiría al servicio de la Defensoría Pública. Solo para la fecha en que se inició el juicio oral, concretamente durante el desarrollo de la declaración de la menor víctima, una vez informado de la presencia del acusado en el despacho se dispuso escucharlo, quien advirtió que llegó sin abogado de confianza, empero, lo designaría eventualmente. 5 Fl. 96, Carpeta CD de audio.
Récord 00:35:30-00:51:40 Audiencia 07 de mayo de 2018. Delito: ACCESO CARNAL VIOLENTO Imputados: WILSON ERNESTO QUIMBAYO LÓPEZ Radicación: 73001-6000-450-2014-04114-01 Asunto: Resuelve apelación auto negó nulidad NI: 33.608 4 Debido a lo anterior se pospuso la audiencia para que el incriminado designara un nuevo apoderado, lo cual efectivamente ocurrió el 26 de septiembre de 2017, esto es, un (1) mes después. En todo caso, desde el momento que se le informó la renuncia de su último mandatario de confianza hasta que se abrió la vista pública trascurrieron seis (6) meses sin que haya postulado uno nuevo, lo cual conllevó a designar una defensora pública para salvaguardar sus derechos fundamentales.
Luego, tal proceder descarta la vulneración de estos últimos en general y del derecho de postulación en particular. Tampoco se demostró la trascendencia que implicó la ausencia del procesado en el interrogatorio a la menor víctima efectuado bajo los protocolos del Código de la Infancia y la Adolescencia, los cuales prevén que esta última debe estar aislada de su presencia, máxime cuando en el mismo estuvo presente su defensora quien asumió un rol activo. El inculpado solo indicó su dirección de residencia para efectos de notificación, lugar a donde, consecuente con tal dato, se dispuso el envío de la respectiva comunicación en cuestión, por lo que no puede exigir una alternativa para gestionarla y mucho menos alegar una falla lesiva de sus derechos y garantías fundamentales.
DEL RECURSO6 6 Fl. 96, Carpeta CD de audio. Récord 00:52:30-01:09:16 Audiencia 07 de mayo de 2018. Delito: ACCESO CARNAL VIOLENTO Imputados: WILSON ERNESTO QUIMBAYO LÓPEZ Radicación: 73001-6000-450-2014-04114-01 Asunto: Resuelve apelación auto negó nulidad NI: 33.608 5 Inconforme con esta determinación, el defensor de WILSON ERNESTO QUIMBAYO LÓPEZ acudió a esta alzada con el fin de lograr su revocatoria aduciendo los siguientes argumentos: Se omitió tener en cuenta que su prohijado siempre estuvo asesorado por un profesional de confianza y nunca solicitó el servicio de la defensoría pública, por lo que era deber del despacho informarle de la renuncia de su anterior mandatario para efectos de nombrar otro, lo cual claramente vulneró su derecho de postulación. La citación a la sesión de la audiencia de juicio oral a celebrar el 29 de agosto de 2017 se hizo con nueve (9) días hábiles de antelación, los cuales, según su criterio, no garantizan la oportunidad y veracidad exigidos por el canon 172 de la Ley 906 de 2004.
Si bien el citador informó que acudió a realizar la notificación personal el 23 de agosto anterior, no hizo ninguna gestión adicional posteriormente para insistir en tal acto. De acuerdo con lo consultado con el anterior apoderado de su representado, la defensora pública asignada no acudió a su oficina para reclamar los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida cuyo traslado se le había hecho en la audiencia de formulación de acusación, lo cual indica que esta última acudió a la audiencia de juicio oral sin preparación alguna en detrimento del derecho de defensa de aquél. Delito: ACCESO CARNAL VIOLENTO Imputados: WILSON ERNESTO QUIMBAYO LÓPEZ Radicación: 73001-6000-450-2014-04114-01 Asunto: Resuelve apelación auto negó nulidad NI: 33.608 6 La Fiscalía, en su calidad de parte no recurrente, puntualizó7: No se opone a la petición de revocatoria impetrada por la defensa, pues, en su sentir, considera que sí se configuró una irregularidad procesal que debe ser subsanada.
La apoderada de la víctima, como interviniente no impugnante, indicó8: Solicita se analice el asunto para determinar si es viable o no decretar la nulidad rogada por la defensa. El Ministerio Público, en su calidad de interviniente no recurrente, puntualizó9: Se debe confirmar íntegramente la decisión adoptada por cuanto el acusado empece no estar privado de la libertad tuvo conocimiento de la audiencia a la cual finalmente acudió, y en la sección correspondiente al interrogatorio de la menor víctima bajo los protocolos legales estuvo debidamente representado por su defensora pública, lo cual descarta cualquier vulneración a su derecho de defensa. No existió conculcación a su derecho de postulación, pues véase que al juicio oral acudió sin apoderado de confianza y solo un mes después designó al actual, sin que lo hubiese hecho dentro del lapso transcurrido entre la renuncia del último y la acotada diligencia, por lo que tal omisión no puede alegarla en su favor. 7 Fl. 96, Carpeta CD de audio.
Récord 01:09:23-01:10:30 Audiencia 07 de mayo de 2018. 8 Fl. 96, Carpeta CD de audio. Récord 01:10:32-01:11:05 Audiencia 07 de mayo de 2018. 9 Fl. 96, Carpeta CD de audio. Récord 01:11:12-01:15:50 Audiencia 07 de mayo de 2018. Delito: ACCESO CARNAL VIOLENTO Imputados: WILSON ERNESTO QUIMBAYO LÓPEZ Radicación: 73001-6000-450-2014-04114-01 Asunto: Resuelve apelación auto negó nulidad NI: 33.608 7 En el sub júdice se investiga una conducta atentatoria contra la libertad sexual de una menor de edad, lo cual implica que el interrogatorio de esta última debió practicarse aisladamente respecto del acusado.
En todo caso, el censor no demostró cómo la ausencia o presencia tardía de este último a la referida audiencia vulneró sus derechos fundamentales, máxime si se tiene en cuenta que estuvo asistido por una defensora pública designada en virtud de la omisión de aquél para nombrar un nuevo apoderado de confianza. Contrario a lo aducido por el censor, el despacho sí le informó al implicado la renuncia de su mandatario contractual el 17 de enero de 2017, empero, pudiendo hacerlo, no postuló un reemplazo, por lo que no podía pretender que el presente asunto se paralizara hasta que a bien tuviera designar otro, y mucho menos ahora alegar en su favor dicha actitud.
CONSIDERACIONES DE LA SALA TEMA MATERIA DE DISCUSIÓN Y DECISIÓN Se contrae básicamente a determinar si se configuró alguna irregularidad sustancial con vocación para vulnerar los derechos de postulación y de defensa de WILSON ERNESTO QUIMBAYO LÓPEZ, cuya connotación afecte la validez de la sesión de juicio oral celebrada el 29 de agosto de 2017. 3.2 DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO Delito: ACCESO CARNAL VIOLENTO Imputados: WILSON ERNESTO QUIMBAYO LÓPEZ Radicación: 73001-6000-450-2014-04114-01 Asunto: Resuelve apelación auto negó nulidad NI: 33.608 8 En relación con las causales de nulidad, el sistema ritual penal de tendencia acusatoria que rige en nuestro país prevé como tales la violación al debido proceso en aspectos sustanciales y del derecho de defensa, según lo preceptuado en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004: “Art. 457.
Nulidad por violación a garantías fundamentales. Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales. (…)” La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia10 ha indicado que dichas causales no son de libre postulación, sino que, por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que viabilizan tal sanción procesal extrema.
Ellos son: “Taxatividad: Solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley Protección: No puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica. Convalidación: Aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales. Trascendencia: Quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías 10 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Auto AP-821 del 24 de febrero de 2014.
Delito: ACCESO CARNAL VIOLENTO Imputados: WILSON ERNESTO QUIMBAYO LÓPEZ Radicación: 73001-6000-450-2014-04114-01 Asunto: Resuelve apelación auto negó nulidad NI: 33.608 9 constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento. Instrumentalidad: No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción -dado que las formas no son un fin en sí mismo-, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso. Residualidad: No existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte.” En el sub júdice el letrado solicitante considera, de un lado, que la falta de comunicación de la renuncia del anterior mandatario de confianza le imposibilitó al acusado postular uno nuevo que le garantizara adecuadamente su derecho de defensa; y del otro, la falta de insistencia del notificador en la entrega de la comunicación al inculpado para asistir a la sesión de la audiencia de juicio oral celebrada el 29 de agosto de 2017, le impidió ejercer su derecho de defensa y contradicción, específicamente, según lo aduce, el que le asistía durante el interrogatorio de la menor víctima.
Sobre el primer punto debe precisarse que el 29 de enero de 2016, WILSON ERNESTO QUIMBAYO LÓPEZ, una vez capturado y puesto a disposición del Juzgado Octavo Penal Municipal con función de Control de Garantías de Ibagué, Tolima, indicó como lugar de notificaciones la Manzana 42 Casa 9, barrio Topacio de esta misma capital, y designó Delito: ACCESO CARNAL VIOLENTO Imputados: WILSON ERNESTO QUIMBAYO LÓPEZ Radicación: 73001-6000-450-2014-04114-01 Asunto: Resuelve apelación auto negó nulidad NI: 33.608 10 como defensor de confianza al abogado JAIRO EDUARDO GUZMÁN CARDONA11.
El 24 de enero de 2017, el referido profesional allegó un memorial a través del cual renunciaba al poder otorgado en su momento por el procesado, situación que le fue comunicada a este último mediante oficio No. 0293 del día 27 siguiente12, advirtiéndole que en caso de no designar un nuevo mandatario se oficiaría a la Defensoría del Pueblo con el fin de asignarle uno vinculado a esta última.
El 06 de febrero siguiente el mismo acusado informó su “cambio de dirección donde recibirá notificaciones”, esto es, la carrera 11 No. 32-13, barrio San Simón de esta ciudad.13 Debido a que no hubo manifestación en ese sentido por parte del enjuiciado, el despacho ofició a la última entidad en mención con los fines ya acotados14, quien designó como defensora pública a la abogada MELISSA VICTORIA QUINTERO CUELLAR, según informe radicado el 05 de junio de 201715, y programó como fecha para instalar la audiencia de juicio oral el 29 de agosto siguiente.
Debido a ello, mediante oficio No. 4994 del 23 de agosto de 2017, se remitió citación a WILSON ERNESTO QUIMBAYO LÓPEZ a la carrera 11 No. 32-13, barrio San Simón de esta localidad, empero, según constancia suscrita por el servidor HUMBERTO MUÑOZ, “24-08-17 hora 11:05 am en 11 Fls. 27-28, Carpeta. 12 Fl. 63, Carpeta. 13 Fl. 65, Carpeta. 14 Fl. 67, Carpeta. 15 Fl. 70, Carpeta.
Delito: ACCESO CARNAL VIOLENTO Imputados: WILSON ERNESTO QUIMBAYO LÓPEZ Radicación: 73001-6000-450-2014-04114-01 Asunto: Resuelve apelación auto negó nulidad NI: 33.608 11 la dirección que se indica en el presente oficio no atendió ninguna persona. Att. Humberto Muñoz” 16. El día 29 siguiente, se instaló la audiencia de juicio oral donde se dejó constancia que al estar el inculpado en libertad no es obligatoria su presencia para la validez de dicho acto procesal17.
Allí la Fiscalía presentó su teoría del caso18, se estipularon la plena identidad del acusado, la edad de la menor víctima y el parentesco entre esta última y aquél19, se recibió la declaración de la menor Y.V.P.C. a través de cuestionario dictado por la Defensora de Familia y acompañada de psicóloga bajo los parámetros previstos en el canon 150 del Código de la Infancia y la Adolescencia.20 Posteriormente, se decretó un receso para que la defensora confeccionara el respectivo cuestionario a la citada declarante, el cual en efecto fue contestado por la misma en similares condiciones que la Fiscalía. Bajo idénticos parámetros se practicó el re-directo y contra re-directo21.
Luego de agotado el testimonio de la víctima se dejó constancia de la presencia de WILSON EDUARDO QUIMBAYO LÓPEZ en esa sesión de la audiencia de juicio oral. Allí el dispensador de justicia de primer grado le requirió por la hora de llegada e informó que debido a su silencio ante la comunicación que le hiciera respecto de la renuncia de su anterior defensor, se le designó una defensora pública. 16 Fl. 78, Carpeta. 17 Fl. 80, Carpeta CD de audio.
Récord 00:01:40-00:01:58 Audiencia juicio oral 29 de agosto de 2017. 18 Fl. 80, Carpeta CD de audio. Récord 00:02:15-00:03:55 Audiencia juicio oral 29 de agosto de 2017. 19 Fl. 80, Carpeta CD de audio. Récord 00:04:18-00:07:05 Audiencia juicio oral 29 de agosto de 2017. 20 Fl. 80, Carpeta CD de audio. Récord 00:10:32-00:21:53. Audiencia juicio oral 29 de agosto de 2017. 21 Fl. 80, Carpeta CD de audio.
Récord 00:31:42-00:41:24. Audiencia juicio oral 29 de agosto de 2017. Delito: ACCESO CARNAL VIOLENTO Imputados: WILSON ERNESTO QUIMBAYO LÓPEZ Radicación: 73001-6000-450-2014-04114-01 Asunto: Resuelve apelación auto negó nulidad NI: 33.608 12 Sobre el particular el acusado contestó: “…no señor, no recibí ninguna notificación. He estado viniendo y preguntando acerca de cuándo era alguna audiencia o algo, me habían dicho que eso estaba demorado, aún nada.
Hoy me acerqué por casualidad y me dijeron que hoy era la audiencia, inclusive tengo mi abogado de confianza, el doctor LUIS FELIPE CRUZ… en el momento no sabía…”. Al interrogársele sobre si esa era la dirección de notificación, contestó: “…sí señor, como no ”. 22 De lo anterior se puede inferir, de un lado, que el despacho, una vez enterado del cambio de residencia del implicado y que este último se encontraba en libertad, dispuso su citación al lugar previamente informado por el mismo; y del otro, que si bien aquél tenía como abogado de confianza al doctor LUIS FELIPE CRUZ MEJÍA, para ese momento no le había otorgado poder para representarlo.
Al escuchar el respectivo audio contentivo de la cuestionada diligencia, ante el interrogante del por qué omitió informar al despacho de una nueva designación de apoderado, no dio alguna explicación satisfactoria, de donde se colige que empece estar enterado de la renuncia de su anterior mandatario, sólo hasta el 26 de septiembre de 2017 contrató como su apoderado judicial al referido profesional.
Incluso indicó que ya había tenido conversaciones con el abogado CRUZ MEJÍA, lo cual permite avizorar que ya conocía dicha situación. Ahora, al interrogársele acerca de las razones por las cuales, empece manifestar no haber recibido citación previa acudió a la referida sesión 22 Fl. 80, Carpeta CD de audio. Récord 00:46:05-00:48:30. Audiencia juicio oral 29 de agosto de 2017.
Delito: ACCESO CARNAL VIOLENTO Imputados: WILSON ERNESTO QUIMBAYO LÓPEZ Radicación: 73001-6000-450-2014-04114-01 Asunto: Resuelve apelación auto negó nulidad NI: 33.608 13 de juicio oral, indicó: “he estado viniendo y preguntando acerca de cuándo era alguna audiencia o algo…”. En ese orden, es claro, por una parte, que el procesado estaba enterado con la debida antelación que su abogado JAIRO GUZMÁN CARDONA había renunciado a su representación judicial, pues manifestó expresamente que “ya había hablado” con el profesional del derecho LUIS FELIPE CRUZ MEJÍA para que lo asesorara jurídicamente en esta actuación; y por la otra, debido a su evidente interés en el desarrollo de la misma pudo conocer de la programación y efectiva realización del acotado acto procesal, aunque señaló que su presencia en ese día y hora se debió a una simple “casualidad” porque nunca recibió una notificación, empero, no determinó el modo como obtuvo finalmente ese conocimiento.
Nótese que precisamente debido a esa omisión del acusado en designar un nuevo defensor entre los meses de enero y septiembre de 2017, lapso relativamente amplio, el despacho, en procura de salvaguardar su derechos fundamentales y continuar con el trámite, como era su deber, dispuso la designación de un defensor público para que lo asistiera, por lo que resulta inaceptable que el primero pretenda sacar ventaja de dicha conducta omisiva imputable exclusivamente a él, en franca contravía del apotegma “nadie puede alegar en su favor su propia incuria.” Al analizar la actuación no se avizora ninguna conducta conculcatoria del derecho de postulación del acusado por parte del a quo, en tanto, se itera, le otorgó la oportunidad con la suficiente antelación para Delito: ACCESO CARNAL VIOLENTO Imputados: WILSON ERNESTO QUIMBAYO LÓPEZ Radicación: 73001-6000-450-2014-04114-01 Asunto: Resuelve apelación auto negó nulidad NI: 33.608 14 reasignar un apoderado de confianza previamente a la sesión de la audiencia de juicio oral celebrada el 29 de agosto de 2017, sin que, como le correspondía, diera una explicación sobre las razones por las cuales no lo hizo con anterioridad.
Así las cosas, considera la Sala que no se estructuró ninguna situación sustancialmente irregular que afecte su derecho de postulación, como lo alegó el recurrente, por el contrario, se recalca, el comportamiento del juzgador se ajusta a la dinámica propia del proceso penal y su rol garantista. En segundo término, el impugnante, desde su particular perspectiva, indicó que la citación efectuada a su prohijado no fue ni veraz ni oportuna, pues se realizó con nueve (9) días hábiles de antelación y desde el 26 de agosto hasta el 29 siguiente no se hizo ninguna otra gestión distinta para informarlo de la realización de la acotada diligencia. Para sustentar su posición citó la sentencia del 1º de agosto de 2011 proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia dentro del proceso tramitado radicado bajo el No. 33.975, donde precisó: “Ahora bien, el artículo 171 de la ley 906 de 2004, dispone que cuando se convoque a la celebración de una audiencia o deba adelantarse un trámite especial, las partes, testigos, peritos y demás personas que deban intervenir en la actuación, sean citadas con el cumplimiento del procedimiento establecido en la normatividad que la haga efectiva.
Con esta finalidad, el artículo siguiente -172 ibídem- señala la forma en que debe hacerse la citación ordenada por el juez, cuyo trámite corresponde a la secretaría, la que si bien puede acudir a los medios técnicos que la hagan expedita, ha de guardar especial cuidado de que los intervinientes “sean oportuna y verazmente informados de la existencia de la citación”, de modo que habrá de hacerla enviándola a las direcciones suministradas Delito: ACCESO CARNAL VIOLENTO Imputados: WILSON ERNESTO QUIMBAYO LÓPEZ Radicación: 73001-6000-450-2014-04114-01 Asunto: Resuelve apelación auto negó nulidad NI: 33.608 15 por cada uno de ellos, teniendo en cuenta los cambios de la misma informados en el trámite del proceso.
De ahí, que cuando a un interviniente se le cita a una dirección distinta a la informada o actualizada en el proceso, aun cuando su presencia no sea necesaria para el desarrollo del acto que se le convoca, la omisión de aquel trámite propio del sistema acusatorio conlleva a que sus garantías y derechos fundamentales resulten lesionadas al impedírsele por esa vía su participación, en razón a la preclusión de la oportunidad de ser oído.
La citación en ese caso es aparente, deja de ser oportuna y al mismo tiempo veraz, porque debido a la falta de cuidado especial exigida por la ley, el interviniente no sólo ignora la realización de la audiencia o del trámite especial sino que del mismo modo pierde la oportunidad procesal de ser escuchado, según el interés jurídico que le asista o que surja de la celebración del acto para el cual había sido convocado, a menos que justificada su ausencia por una situación de fuerza mayor o caso fortuito, la notificación se realice después de la aceptación de aquella, hipótesis ajena a este asunto.” (Resaltas fuera de texto) Considera la Sala que, contrario a la postura del censor, la cita jurisprudencial ut supra no aplica como precedente en el asunto de la especie, en tanto, obsérvese, en el caso allí analizado, empece el procesado haber informado oportunamente a la judicatura de su nueva dirección para efectos de notificaciones, las citaciones eran remitidas a la anterior, lo que indica clara y razonablemente su desconocimiento absoluto de las audiencias o diligencias programadas durante el trámite, lo cual, sin duda, configuró una omisión por parte de la administración de justicia que transgredió de esa manera su derecho de defensa.
Aquí, por el contrario, el despacho ordenó la citación de WILSON ERNESTO QUIMBAYO LÓPEZ a su dirección actualizada en autos desde el 03 de febrero de 2017 en el Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio, esto es, la carrera 11 No. 32-13, barrio San Simón de Ibagué, Tolima. Delito: ACCESO CARNAL VIOLENTO Imputados: WILSON ERNESTO QUIMBAYO LÓPEZ Radicación: 73001-6000-450-2014-04114-01 Asunto: Resuelve apelación auto negó nulidad NI: 33.608 16 Distinto es, por supuesto, que cuando acudió el servidor judicial respectivo a dicha dirección con el fin de notificar personalmente al inculpado, dejó la constancia de la ausencia en el inmueble de una persona para materializar dicho acto, y como ese era el único dato registrado para su ubicación, al mismo debía ceñirse, y la no reiteración de tal diligencia en manera alguna constituye per se un censurable acto con efectos invalidantes de la actuación. En todo caso, ello no impidió que el acusado acudiera, aunque tardíamente, en la fecha convocada al acto procesal para el cual se le citaba, donde manifestó que empece no haber recibido comunicación alguna estuvo pendiente del proceso, como era su deber, y “coincidencialmente ese mismo día y hora acudió para preguntar”.
Ante su manifestación de designar “eventualmente” a otro abogado de confianza para su defensa técnica, el despacho dispuso la suspensión de la actuación hasta tanto se allegara el respectivo poder, lo cual efectivamente ocurrió el 26 de septiembre de 2017, por lo que se dispuso programar la continuación de la audiencia para el 07 de mayo último.
No obstante, tal como lo manifestaron tanto el a quo como el Ministerio Público, el apoderado del incriminado no determinó con claridad y de manera concreta la irregularidad que supuestamente trascendió en una flagrante vulneración al derecho de defensa de su asistido que conlleve ineluctablemente a la extrema sanción de la nulidad, específicamente, el hecho que la declaración de la menor Y.V.P.C. se haya recepcionado sin la presencia de aquél. Delito: ACCESO CARNAL VIOLENTO Imputados: WILSON ERNESTO QUIMBAYO LÓPEZ Radicación: 73001-6000-450-2014-04114-01 Asunto: Resuelve apelación auto negó nulidad NI: 33.608 17 Recuérdese que, según lo precisó el órgano de cierre de la jurisdicción penal ordinaria, concretamente en el proveído AP-3779 del 1º de julio de 2015, radicado No. 45.569, “…quien depreca de la administración de justicia el reconocimiento de una nulidad, tiene la carga de expresar claramente los motivos fundados en una causal taxativamente establecida en la ley, es decir, demostrar el acto irregular; no pudiendo conformarse en tal demostración, sino que debe dar un paso más, consistente en analizar los principios rectores del decreto de nulidades, ya que debe informar cuáles son los graves perjuicios que se causan a los sujetos procesales y que, por virtud de la valoración de los mismos, se carece de otro mecanismo orientado a subsanar la irregularidad cometida.” En efecto, al escuchar el CD contentivo de la sesión del juicio oral celebradA el 29 de agosto de 2017, cuando se recibió la declaración de la menor Y.P.V.C., a través de cuestionario avalado por la Defensoría de Familia a la luz del canon 150 del Código de la Infancia y la Adolescencia23, no solamente estaba presente la defensora pública del acusado, sino que, además, la misma tuvo un papel proactivo en la práctica de la prueba, en tanto, obsérvese, formuló a través del correspondiente cuestionario los respectivos contra-interrogatorio y contra re-directo. 23 ARTÍCULO 150.
PRÁCTICA DE TESTIMONIOS. Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos. Sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez. El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior.
Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio del niño, la niña o el adolescente para conseguir que este responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y precisa. Dicho interrogatorio se llevará a cabo fuera del recinto de la audiencia y en presencia del Defensor de Familia, siempre respetando sus derechos prevalentes.
El mismo procedimiento se adoptará para las declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación. A discreción del juez, los testimonios podrán practicarse a través de comunicación de audio video, caso en el cual no será necesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente.
Delito: ACCESO CARNAL VIOLENTO Imputados: WILSON ERNESTO QUIMBAYO LÓPEZ Radicación: 73001-6000-450-2014-04114-01 Asunto: Resuelve apelación auto negó nulidad NI: 33.608 18 Brilla por su ausencia una argumentación suficiente por parte del recurrente tendiente a determinar clara e inequívocamente cómo la ausencia del inculpado durante la rendición de tal testimonio conculcó efectivamente su derecho de defensa, pues, se recalca, se limitó a destacar dicha circunstancia sin cuestionar puntualmente la actuación de la defensora pública que lo asistió en ese momento y mucho menos acreditar la insuficiencia de ese ejercicio profesional, quien, se itera, asumió una actitud proactiva en el referido interrogatorio de cara a velar por los intereses de su representado.
En todo caso, el hecho que durante la recepción de dicha declaración no hubiese acudido el acusado, dada su tardía presencia en el recinto donde se recepcionaba aquella, per se no implica la vulneración de derechos y garantías fundamentales, máxime cuando, se insiste, no se demostró cómo de haber estado presente aquél la situación hubiera cambiado sustancialmente a su favor, de tal manera que, ante el evidente perjuicio causado, ameritara restarle eficacia jurídica a los actos procesales realizados en esa sesión. Ahora, si bien el recurrente allegó, de un lado, sendas declaraciones extra-juicio de ROSABEL LÓPEZ y DIANA PATRICIA QUIMBAYO LÓPEZ, según las cuales éstas estaban a las 11:00 de la mañana del 26 de agosto de 2017 en el domicilio reportado; y del otro, las imágenes grabadas a través de las cámaras de seguridad del Palacio de Justicia de esta capital captadas el 29 de agosto de 2017 en horas de la tarde, que dan cuenta de la llegada de WILSON ERNESTO QUIMBAYO LÓPEZ al recinto del despacho del a quo, las mismas carecen de vocación suficiente para Delito: ACCESO CARNAL VIOLENTO Imputados: WILSON ERNESTO QUIMBAYO LÓPEZ Radicación: 73001-6000-450-2014-04114-01 Asunto: Resuelve apelación auto negó nulidad NI: 33.608 19 derruir la presunción de legalidad predicable de la actuación del a quo y dar por acreditada la vulneración de los derechos fundamentales de aquél, acorde con lo ya reseñado.
De allí que deba confirmarse la decisión confutada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, RESUELVE CONFIRMAR el auto impugnado. Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella no procede recurso alguno. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE IVANOV ARTEAGA GUZMÁN Magistrado HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Magistrado Magistrada Delito: ACCESO CARNAL VIOLENTO Imputados: WILSON ERNESTO QUIMBAYO LÓPEZ Radicación: 73001-6000-450-2014-04114-01 Asunto: Resuelve apelación auto negó nulidad NI: 33.608 20 LUZ MIREYA JARAMILLO DÍAZ Secretaria