TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala de Decisión Penal- Magistrada Ponente: MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ Proyecto discutido y aprobado en acta No. 163 Popayán Cauca, julio doce (12) del año dos mil dieciocho (2018).
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Pronunciarse sobre la solicitud de nulidad presentada en audiencia de preclusión por la Fiscalía Seccional 62-003 de esta ciudad y coadyuvada por la abogada defensora de confianza de LES DE G Y JEGCH, dentro del proceso adelantado en su contra, por el delito de Fraude Procesal. 2.
HECHOS Los supuestos fácticos se encuentran reseñados en el escrito de acusación, en los siguientes términos: “Según denuncia penal presentada por la ciudadana LESO, pone en conocimiento de autoridad competente presuntas irregularidades en decisiones adoptadas en un proceso civil adelantado en su contra por parte de la señora LES DE G, consistentes en la concesión de un amparo de pobreza a su favor en aras de inscribir unas medidas cautelares sobre bienes propiedad de la hoy denunciante dentro del proceso de simulación cursado ante el Juzgado Tercero Civil de Circuito de Popayán, según la denunciante, no podía reconocérsele a la mencionada el citado amparo de pobreza, pues como bien se sabe, este opera única y exclusivamente para personas de escasos recursos económicos, no obstante, obra prueba en el plenario que la señora S DE G, cuenta con ingresos mensuales fijos, es una comerciante reconocida en su vecindario, cuenta con importantes TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 19 001 6000 703 2012 00041 Procesados: LES DE G - JEGCH Delito: Fraude Procesal 2 cuentas bancarias así como un excelente historial crediticio, el cual da cuenta de su solvente capacidad económica, por ende, el amparo de pobreza tantas veces citado fue concedido de manera irregular, esto es, acudiendo a la figura del fraude procesal, por cuanto se indujo al error al funcionario judicial, mediante engaño a reconocer un amparo de pobreza”.
3. ACTUACIONES PROCESALES RELEVANTES 3.1. En noviembre 9 de 2016, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Popayán Cauca, se llevó a cabo audiencia de formulación de imputación contra la la señora LESS y JEGCH por el delito de FRAUDE PROCESAL, tipificado en el artículo 453 del C.P. 3.2. La Fiscalía Seccional 62-003, radicó escrito de acusación1, correspondiéndole el asunto por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad, que procedió a convocar para el 23 de febrero de 2017 la respectiva audiencia, misma que no se realizó por cuanto la delegada del ente acusador solicitó su aplazamiento. 3.3.
Mediante auto de sustanciación del 2 de mayo de 2017, el Juez Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento dispuso abstenerse de continuar conociendo el presente asunto, argumentando que sobreviene una causal de impedimento de conformidad con el artículo 56.4 del CP., por cuanto había fungido como apoderado judicial de los denunciantes, habiendo representado los intereses de la señora LESO, hoy víctima acreditada dentro de la actuación penal, procediendo en consecuencia a remitir la actuación al homologo que seguía en turno. (Folios 43 y 44 de la Carpeta). 3.4.
Visto lo anterior, mediante acta individual de reparto del 9 de junio de 2017, le correspondió el proceso al Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, que procedió a convocar audiencia de formulación 1 Escrito de Acusación calendado el 16-12/2016. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 19 001 6000 703 2012 00041 Procesados: LES DE G - JEGCH Delito: Fraude Procesal 3 de acusación para los días 11 de agosto y 12 de septiembre de 2017 sin que se hubiera podido realizar por inasistencia de las partes. 3.5.
Mediante escrito calendado el 21 de julio de 2017 y recibido en el Despacho de conocimiento el 11 de septiembre de 2017 la Fiscal 62-003, Dolly Soraya Ramírez Osorio, solicita el retiro del escrito de acusación por cuanto adujo no haber sido la funcionaria que lo presentó y del estudio pormenorizado del asunto no cuenta con EMP, EF e ILO para continuar con la acusación, ante lo cual mediante auto de sustanciación de la misma fecha2, el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta localidad, aceptó el retiro del escrito de acusación, procediendo a cancelar su radicación y remitiendo la actuación al centro de servicios judiciales de los Juzgados Penales de esta ciudad, para lo de su cargo y competencia. 3.6.
Posteriormente el 11 de septiembre de 2017 la delegada del ente acusador presenta ante en centro de servicios judiciales de esta ciudad, solicitud de preclusión de conformidad con el artículo 332 numeral 3 del C.P.P., por atipicidad del hecho investigado, correspondiéndole por acta individual de reparto del 12 de septiembre de 2017, el asunto al Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, que procedió a convocar a la respectiva audiencia. 3.7.
En marzo 6 del presente año, el Despacho de Conocimiento instaló la audiencia de preclusión, y una vez se le otorgó la palabra a la fiscalía para que invocara su petición, solicitó una nulidad, argumentando que el proceso debería adelantarse bajo el trámite contenido en la Ley 600 de 2000 y no de la Ley 906 de 2004 como se encontraba adelantando hasta el momento, ello en razón a la época de los hechos delictivos, los cuales datan del año 2006.
Petición que fue coadyuvada por la Defensa, más no por el representante de la víctima.
4. INTERVENCIÓN DE LAS PARTES.
4.1. DE LA SOLICTUD DE NULIDAD POR PARTE DE LA FISCALIA. 2 11 de septiembre de 2017. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 19 001 6000 703 2012 00041 Procesados: LES DE G - JEGCH Delito: Fraude Procesal 4 La delegada del ente acusador inició su intervención explicando, que solicitó la preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta ya que no compartía la decisión de formular acusación, esbozada por la fiscal antecesora, pero en el estudio pormenorizado del voluminoso expediente, evidenció una nulidad absoluta, realizando un recuento de los hechos, los cuales textualmente la Corporación se permite transcribir así: “- En el mes de septiembre del 2005 ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popayán, la señora LES de G instauró una demanda civil, en contra de la señora LÁSO y a su vez impetró una acción civil de amparo de pobreza, argumentando que no contaba con los ingresos suficientes para sufragar los gastos correspondientes a la caución prendaria, demanda que fue inadmitida. - Posteriormente en febrero de 2006, la señora S de G, impetra nuevamente la mencionada acción civil, esta vez ante el Juzgado Tercero Civil del Circuito de esta ciudad, donde le prosperó la acción civil de amparo de pobreza, decisión que apeló el abogado de la demandada, LÁSO, alegando que la peticionaria era una persona prestante y reconocida en el municipio de Piendamó y poseía suficientes recursos económicos. - El 22 de enero de 2007, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de esta ciudad, declara terminado el amparo de pobreza, decisión que fue apelada por la demandante y en febrero 13 del 2008, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, sala civil, revocó, el auto del 22 de enero del 2007 y le concedió amparo de pobreza a la hoy encartada. - En el mes de junio de 2008, después de la decisión adoptada por el Tribunal, la señora LÁSO, presenta denuncia penal por falso testimonio y fraude procesal, falsedad en documento en contra de la señora LES de G. - El 16 de junio del 2008, la fiscalía adelantó el asunto bajo el procedimiento de la ley 600, dictando resolución de apertura de investigación previa en contra de la señora LES; posteriormente el 10 de diciembre del 2008, ordenó la apertura de instrucción, recepcionando pruebas y la indagatoria de la procesada, absteniéndose de proferir medida de aseguramiento mediante providencia del 13 de octubre del 2011.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 19 001 6000 703 2012 00041 Procesados: LES DE G - JEGCH Delito: Fraude Procesal 5 - Luego de la definición de la situación jurídica de la procesada, el señor fiscal 58-002 mediante providencia del 25 de enero de 2012, dispuso remitir el expediente a la oficina de asignaciones, manifestando que estos presuntos hechos delictivos tuvieron su inicio el 18 de julio del 2006, colocándose en conocimiento de la Fiscalía el 13 de junio del 2008, bajo la vigencia del sistema penal oral acusatorio, considerando que el delito de Fraude Procesal es de carácter permanente y por lo tanto el procedimiento aplicable es de la ley 906 del 2004.
Una vez le correspondió el asunto a la fiscalía delegada ante los jueces penales del circuito 62-002, el 24 de febrero del 2012 no acogió los planteamientos del señor fiscal 58-002, considerando que para la escogencia del procedimiento aplicable, se debe determinar, en cuál de las legislaciones se iniciaron las actividades de investigación, y bajo este régimen deberá adelantarse la actuación, proponiendo en consecuencia el conflicto negativo de competencia y remitiendo las actuaciones a la dirección de fiscalías para que dirima el conflicto. - Encontrándose el presente asunto en la dirección de fiscalías para dirimir el conflicto, el delegado del ente investigador No. 58-002, desistió del conflicto negativo de competencia y el 22 de junio del 2012 decidió nuevamente enviar las diligencias a la fiscalía 68-003 que conoce asuntos de ley 906, quien procedió a solicitar, audiencia de formulación de imputación, por el delito de Fraude Procesal en contra de la señora LESS y JEGCH ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esta ciudad, diligencia que se llevó a cabo el 9 de noviembre del 2016.” Dicho lo anterior, argumentó la Fiscalía que de conformidad con la jurisprudencia vigente aplicable al caso es necesario sanear el trámite del proceso, puesto que se ha trasgredido el derecho fundamental al debido proceso, establecido en el artículo 29 de la Constitución Nacional y el principio de legalidad, deprecando la nulidad del procedimiento, ya que la norma procesal aplicable es la vigente al tiempo de los hechos, esto es la ley 600 del 2000, como quiera que se trata de un delito de carácter permanente, como es el fraude procesal y los hechos datan del año 2006.
4. DECISIÓN DEL A QUO La Juez A quo, mediante providencia del 19 de abril de 2018, decide negar la solicitud de nulidad presentada por la fiscalía, argumentando que si bien los TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 19 001 6000 703 2012 00041 Procesados: LES DE G - JEGCH Delito: Fraude Procesal 6 hechos acaecieron en el 2006, la denuncia presentada en contra de la señora LES de G, fue el 16 de junio de 2008, debiéndose adelantar el asunto por el procedimiento contenido en la ley 906 de 2004.
Luego de realizar un recuento de los hechos, procedió a explicar que, aunque lo acontecido data de febrero de 2006, estamos frente a un delito de carácter permanente, cuya conducta crea un estado delictuoso que se prolonga en el tiempo mientras subsiste la lesión del bien jurídico afectado, lo que efectivamente aconteció en el presente caso, resultando aplicable la ley procesal que se encontraba vigente al momento de la consumación del último acto.
Adujo que en la ciudad de Popayán, la ley 906 de 2004, comenzó a regir en el año 2007, debiendo advertir que el último acto delictivo ante el Juez Civil del Circuito se cometió en vigencia del sistema penal acusatorio, como también la denuncia presentada en el año 2008 en contra de la señora LES de G, luego es este el procedimiento que debe continuarse en el presente caso, además de resultar más garantista para los procesados.
Refirió jurisprudencia3 de la Sala Penal de la Alta Corporación, en la que orienta al Juez para que resuelva el caso con criterios objetivos y razonables, y aquí estima la Juzgadora, debe continuarse con el procedimiento contenido en la ley 906 de 2004, ya que ninguna garantía constitucional o legal se advierte vulnerada, máxime cuando la Fiscalía de la época encaminó la investigación por este rito, subsanando cualquier yerro cometido y validando toda actuación, cuando decidió imputar el delito de Fraude Procesal a los implicados.
5. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN 5.1. Intervención de Fiscalía: La fiscal interpuso recurso de apelación en contra de la decisión adoptada el 19 de abril de 2018 por la Juez Quinta Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta localidad, solicitando a esta Corporación revoque el auto 3 Radicado 30665 del 5 de diciembre de 2008.
M.P. Alfredo Gómez Quintero y Radicado 46673 del 1 de noviembre de 2017. M.P. Patricia Salazar Cuellar. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 19 001 6000 703 2012 00041 Procesados: LES DE G - JEGCH Delito: Fraude Procesal 7 interlocutorio por no ajustarse a derecho y en su lugar se declare la nulidad del procedimiento.
Manifestó que para no ser repetitiva en sus argumentaciones y alargarse en su disertación, se tuvieran en cuenta las mismas argumentaciones que mencionó ante el Despacho de conocimiento cuando impetró la nulidad del procedimiento. Trajo a colación fallos jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justica, donde en casos similares ha direccionado que el procedimiento aplicable es el que regía para el momento de los hechos, tal como sucede en el presente caso, pues se trató de inducir en error a un juez, en el año 2006 y por lo tanto la norma aplicable es la Ley 600 de 2000.
Adicionó que es evidente que ha existido una violación al Debido Proceso contenido en el artículo 29 de la Constitución Nacional, que consagra que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, al igual que se trasgredió el artículo 6 de la ley 906 de 2004 relacionado con el Principio de Legalidad, que señala, que nadie podrá ser investigado y juzgado si no conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las leyes propias para cada juicio, transgrediéndose estos principios en el presente caso y por ello deprecó la nulidad de lo actuado. 5.2.
Intervención de la Defensa: Al igual que la Fiscalía, la togada defensora, interpuso recurso de apelación frente a la decisión tomada por la A quo, solicitando revocar la providencia por cuanto en ella se cometieron varios errores. Indicó que en el presente caso la conducta cometida por su representada es atípica, por cuanto el Tribunal Superior de Popayán, Sala Civil, en última instancia, si concedió el amparo de pobreza y por lo tanto no se configuró delito alguno. En razón a lo anterior no resulta dable revelar que el último acto endilgado a la procesada data del año 2008, cuando en realidad ello sucedió e inició en febrero de 2006 al momento que solicitó el amparo de pobreza, equivocándose la Juez de TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 19 001 6000 703 2012 00041 Procesados: LES DE G - JEGCH Delito: Fraude Procesal 8 Conocimiento cuando adujo que debía regirse bajo la Ley 906 de 2004, puesto que la denuncia fue impetrada el 13 de junio de 2008 en vigencia de esta norma.
Es por ello, que como los hechos tuvieron ocurrencia en el año del 2006, se encontraba en vigor la ley 600 de 2000, debiendo tener claro que la ley 906 de 2004 entró a regir en la ciudad de Popayán el primero de enero de 2007, por tal motivo y con base en jurisprudencias de la Corte Suprema de Justicia, el proceso aplicable es la prenombrada ley 600 de 2000, debiendo acatar los precedentes jurisprudenciales que trajo la Fiscalía, por cuantos los mismos resultan obligatorios.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA: La Sala de Decisión Penal es competente para asumir el conocimiento del asunto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 34 numeral 1 de la ley 906 de 2004, por lo que se procede a revisar la providencia en lo que atañe al interés de los impugnantes, dado el principio de limitación que como regla general rige a la segunda instancia. 6.2.- PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER: ¿Le corresponde a la Sala determinar si en el presente caso es procedente declarar la nulidad de todo lo actuado a partir, incluso, de la audiencia formulación de imputación como lo solicitó la Fiscalía, debiendo continuar con el trámite establecido en la Ley 600 de 2000, de conformidad con los hechos que datan de febrero de 2006? 6.3.- CONSIDERACIONES PREVIAS: En reiteradas oportunidades la Honorable Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en el sentido que si bien “las nulidades podrán invocarse en cualquier estado de la actuación procesal”, ello no puede tener una interpretación aislada del ordenamiento jurídico, por el contrario, debe observarse de manera armónica con disposiciones afines y los principios medulares para determinar si se trata de una TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 19 001 6000 703 2012 00041 Procesados: LES DE G - JEGCH Delito: Fraude Procesal 9 irregularidad, y si esta afecta de manera sustancial el proceso y con esto, las garantías fundamentales de las partes e intervinientes.
En efecto, siendo una medida que se asume como última ratio, impone al sujeto procesal que la propone, la carga específica de indicar, motivar y probar la afectación en sentido real o material, que se padeció por causa del yerro procesal -grado de afectación-, en perjuicio del derecho fundamental y en virtud, entre otros, del principio de trascendencia. Dijo la alta Corporación que se debe precisar que la declaratoria de nulidad se rige bajo unos principios expresos”4.
“…Principio de trascendencia: Quien solicita la declaratoria de nulidad tiene el indeclinable deber de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso. Principio de instrumentalidad de las formas: No procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa.
Principio de taxatividad: Para solicitar la declaratoria de invalidez de la actuación es imprescindible invocar las causales establecidas en la ley. Principio de protección: El sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio, salvo cuando se trate del quebranto del derecho de defensa técnica.
Principio de convalidación: La irregularidad que engendra el vicio puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no se violen sus garantías fundamentales. Principio de residualidad: Compete al peticionario acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la declaratoria de nulidad.
Principio de acreditación: Quien alega la configuración de un motivo invalidatorio, está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya…”. Por tanto a la luz de estos principios, la nulidad solo resulta admisible cuando quien la invoca demuestre que se han vulnerado derechos trascendentes de 4 Cas.
Penal 14252 (27-02-03). TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 19 001 6000 703 2012 00041 Procesados: LES DE G - JEGCH Delito: Fraude Procesal 10 las partes, que no se pueden convalidar, y que la única manera de subsanar el error, es mediante la declaración de nulidad, acreditando en consecuencia que el trámite omitido o indebido ha impedido que se cumpla la finalidad para la cual se encontraba previsto, y de acuerdo con el principio de residualidad compete al peticionario establecer que la única forma de enmendar el agravio es la declaratoria de nulidad.
Recuérdese además que el legislador, en procura de favorecer el debido proceso y el derecho de defensa, ha determinado que excluidas las taxativas causales de nulidad, las demás irregularidades provenientes de las partes como la ejecución de actos procesales sin las formalidades de tiempo, modo o lugar que la ley prescribe, quedan subsanadas automáticamente o mediante otros remedios procesales o recursos que permite la ley.
6.4. DEL CASO CONCRETO. Dígase en principio que la Fiscalía no atacó en debida forma la providencia emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán, quien fue claro en argumentar por qué no acogía la petición del ente acusador y se debía continuar con el trámite establecido en la Ley 906 de 2004, limitándose la señora Fiscal a repetir las mismas argumentaciones dadas al momento de realizar su petición, lo cual resulta absolutamente inapropiado, aspecto, que la defensa de la señora LES de G realizó medianamente con mejores argumentaciones, y en razón al principio de caridad argumentativa se abordará el tema propuesto, debiendo anticipar la Sala una respuesta negativa al problema jurídico planteado, declarando improcedente la nulidad deprecada por cuanto no se afectó el debido proceso ni el principio de legalidad, siendo el trámite con el que se debe continuar en el presente asunto, el establecido en la Ley 906 de 2004 Solicitó la Fiscalía, la declaratoria de nulidad del presente proceso, desde la audiencia de formulación de imputación, argumentando que en la presente actuación, se le dio un trámite procesal equivocado por parte de sus antecesores, puesto que los hechos son del año 2006, y por consiguiente el procedimiento aplicable es el contenido en la Ley 600 de 2000 y no el de la Ley 906 de 2004 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 19 001 6000 703 2012 00041 Procesados: LES DE G - JEGCH Delito: Fraude Procesal 11 como actualmente está siendo llevado, lo que vulnera el debido proceso y el principio de legalidad.
Se ha puesto de presente que la investigación preliminar se inició a fin de establecer la estructura objetiva y subjetiva del delito de fraude procesal, presuntamente estructurado a partir de febrero de 2006, fecha que se dio inicio a un proceso ordinario, ante el Juzgado Tercero Civil del Circuito de esta Ciudad, donde la procesada LES de G solicitó un amparo de pobreza.
En razón a lo anterior, la señora LASO hermana de la implicada interpone denuncia contra ella, el 13 de junio de 2008, por el delito de Fraude Procesal, falso testimonio y falsedad en documentos correspondiéndole el asunto a la Fiscalía 58-008 delegada ante los Jueces Penales del Circuito. (Subraya y negrilla de la Sala). Por otra parte el ente investigador, el 16 de junio del 2008, bajo el procedimiento contenido en la ley 600 de 2000, dictó resolución por medio de la cual se dispuso la apertura de investigación, contra la señora LES de G, llevándose a cabo diversos actos procesales como la indagatoria5, y la definición de la situación jurídica6 entre otras.
Por lo anteriormente expuesto y luego de haberse propuesto conflicto negativo de competencia y encontrarse el asunto en la Dirección de Fiscalías para dirimir la litis, el señor Fiscal 58-008 decidió retirar el conflicto y enviarlo a la oficina de asignaciones para que se designara un Fiscal que conociera de asuntos adelantados bajo la ley 906 de 2004, como finalmente ocurrió y quien procedió a imputar e impetrar el escrito de acusación en contra de LES de G y JEGS En ese contexto, y considerando la transformación de nuestro ordenamiento jurídico penal, con la entrada en vigencia de la ley 906 de 2004, la ejecución de la conducta delictuosa de carácter permanente, se habría dado en un particular momento de nuestro sistema procesal penal, de coexistencia de dos legislaciones vigentes, esto es, la ley 600 de 2000 y la ley 906 de 2004.
(Subrayado y resaltado de la Corporación). 5 Folio 103. Indagatoria del 29 de enero de 2009. 6 Folio 258. Definición de la situación jurídica de fecha 13 de octubre de 2011. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 19 001 6000 703 2012 00041 Procesados: LES DE G - JEGCH Delito: Fraude Procesal 12 Es preciso recordar entonces, que fue el constituyente en el acto legislativo 03, quien dispuso la implementación gradual del sistema acusatorio, por zonas geográficas previamente delimitadas de nuestro país, para delitos cometidos a partir del 1 de enero del año 2005, imponiéndose finalmente en todo el territorio nacional a partir del 1 de enero de 2008.
Siendo de resaltar por tanto, que legislador no contempló la derogatoria de la ley 600, la cual continúa vigente, hasta la culminación de los procesos que se venían adelantando por el procedimiento allí previsto. Así, frente a los delitos de ejecución instantánea, de manera pacífica se concluye que si estos se estructuraron en vigencia de la ley 600, el proceso se regirá por el procedimiento previsto en la citada ley, y la ley 906 si el delito se actualizó en vigencia de ésta.
La discusión y dificultades de interpretación han surgido frente a la selección de la norma que regirá los procesos para los delitos de conducta permanente, cuyos efectos se prolongan en el tiempo, como en el caso objeto de estudio, el delito de fraude procesal, coyunturalmente en un particular transito legislativo de coexistencia de normas.
(Subraya y negrilla de la Sala) Así, frente a las conductas denunciadas, en particular frente al fraude procesal que tendría como principio de ejecución la presentación de la demanda civil ordinaria y la solicitud de amparo de pobreza en el mes de febrero de 2006, resultaría aplicable la ley 600 de 2000, sin embargo tratándose de un delito permanente extendido según la denuncia por lo menos hasta el 2008, siendo que el sistema penal acusatorio entró en vigencia para la ciudad de Popayán a partir del 1 de enero de 2007; resultaría aplicable la ley 906 de 2004.
Sin embargo, debe resaltar la Sala, las elevadas implicaciones que para los derechos fundamentales de las partes, tiene una decisión en uno u otro sentido, cuando en esta temática se comprometen derechos tan trascendentes como las garantías procesales, que valga la pena resaltar no pueden ser limitadas ni aún en los Estados de Excepción, imponiéndose entonces una interpretación sistemática, del ordenamiento jurídico, focalizada en el respeto y garantía de los derechos TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 19 001 6000 703 2012 00041 Procesados: LES DE G - JEGCH Delito: Fraude Procesal 13 fundamentales de las personas que ya como procesados, o como víctimas se vinculan con el proceso penal.
Una observación que a juicio de la Sala resulta necesario resaltar es que el tránsito legislativo es una imposición estatal, que no puede derivar en cargas procesales para los ciudadanos que caen en la esfera del derecho penal, en favor de quienes se conserva la vigencia de sus derechos, frente a cualquiera de los sistemas procesales que se impongan, resultando pertinente, constatar que en no pocos eventos el ente acusador, ajeno a una visión holística del proceso penal, en conductas de ejecución permanente, ha recurrido a adelantar dos procesos separados, sometiendo la misma conducta, a un proceso regido por la ley 600 y otro por los mismos hechos regido por el sistema acusatorio, ley 906, sin reparar en la carga moral y económica que implica para un ciudadano ser sometido a un proceso penal; duplicando éste indebidamente para que responda ante dos autoridades distintas y con diverso procedimiento.
Actuación que resulta inadmisible dada la evidente afectación de las garantías procesales, del debido proceso, de non bis in ídem, derecho de defensa, entre otras, siendo absurdo además el desgaste innecesario e indebido del sistema de justicia. Ahora, tampoco queda al arbitrio del Fiscal, menos de los sujetos procesales determinar que norma va a regir el procesamiento de las personas que caen en la esfera del derecho penal, cuando se encuentra decantada una regla jurisprudencial7, que ilustra la interpretación jurídica, invocando entonces criterios de razón objetiva, que finalmente permiten decantar la norma procesal aplicable.
“…Quiere la Sala dejar sentado su criterio en torno a un tema que no ha sido explorado aún por la jurisprudencia, a la que le corresponde trazar el rumbo de la actividad judicial de cara a la inexistencia de norma que, no sólo muestre la dimensión del problema jurídico sino que -por ello mismo- no ofrezca la respectiva solución: se trata del surgimiento y aplicación del nuevo sistema (Ley 906/04) respecto de un delito permanente cuya ejecución comenzó en vigencia de la Ley 600 de 2000 y continúa por algún tiempo ejecutándose bajo el imperio de la nueva normatividad, tema éste que indudablemente constituye el arco toral de la queja en casación. 7 Corte Suprema de Justicia Radicado 31180 del 10 de marzo de 2009.
M.P. Dr. Alfredo Gómez Quintero. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 19 001 6000 703 2012 00041 Procesados: LES DE G - JEGCH Delito: Fraude Procesal 14 Cuando un delito permanente se ejecuta en vigencia de dos legislaciones procesales, en relación con las cuales se predica, además de la obvia sucesión de leyes, el tránsito de legislaciones, no hay duda que los procesos adelantados bajo el imperio de la normatividad vigente al momento de su comisión (ley procesal preexistente al acto que se imputa) deben adecuarse a la posterior reglamentación (salvo cuando ésta de manera expresa indique a partir de qué momento o de qué actuación procesal debe aplicarse), como que ese es - justamente- el efecto del tránsito de legislaciones, esto es, una posterior que modifica o deroga la anterior. …….
Ahora bien, de cara al delito permanente cuando en su ejecución ha mediado un cambio de sistema en el distrito judicial donde ha de adelantarse la actuación, no cavila el juicio para predicar que respecto de esa conducta punible resultan potencialmente aplicables las dos legislaciones, pues al fin y al cabo bajo el imperio de ambas se ejecutó el delito, dada la mencionada condición de permanencia. No empecé lo dicho, no resulta jurídicamente aplicable tal pregón, dada la distinta caracterización de uno y otro sistemas, referida -entre otros tópicos- a la permanencia de la prueba, los funcionarios que intervienen, los términos para adelantar las actuaciones, la forma de interposición y trámite de recursos, las funciones específicas de un juez de garantías, la imposibilidad para llevar a cabo negociaciones de pena, etc., todo lo cual conduce inexorablemente a que se deba seleccionar una de las dos legislaciones para aplicarla in integrum, evitando la mezcla de procedimientos.
Ahora bien, el escogimiento de uno u otro sistema no puede obedecer jamás a criterios de favorabilidad, esto es, porque se invoque tal garantía fundamental respecto de uno u otro procedimiento, dado que frente a sistemas tal manifestación del debido proceso no tiene cabida, básicamente por dos razones de distinta índole: (i) por motivos prácticos, entre otros, porque ello conllevaría a designar juez de garantías en procedimientos donde no se ha previsto normativamente un juez con esas funciones.
Además, porque habría que desjudicializar la fiscalía y despojarla de la posibilidad de adoptar -motu proprio- decisiones de contenido jurisdiccional. Y (ii) por razones de naturaleza jurídica, pues no puede predicarse desigualdad de condiciones procesales sobre la base de que la Ley 600 ofrece más ventajas que la 906 o viceversa, dado que tanto en uno como en otro procedimiento por igual han de respetarse - y con similar intensidad- las garantías fundamentales.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 19 001 6000 703 2012 00041 Procesados: LES DE G - JEGCH Delito: Fraude Procesal 15 ……. Descartado, entonces, un tal fundamento en la búsqueda del procedimiento a seguir en el caso planteado, se inclina la Sala por acudir a criterios objetivos y razonables, edificados estos esencialmente en determinar bajo cuál de las legislaciones se iniciaron las actividades de investigación, la que una vez detectada y aplicada, bajo su inmodificable régimen habrá de adelantarse la totalidad de la actuación, sin importar que (al seleccionarse por ejemplo la Ley 600) aún bajo la comisión del delito -dada su permanencia- aparezca en vigencia el nuevo sistema.
(Subraya y negrilla de la Sala) Ya la iniciación de las pesquisas por los senderos de aquella normatividad marcará el rumbo definitivo del procedimiento a seguir. Piénsese en un secuestro cometido en un distrito judicial que aún estuviera bajo el régimen de la Ley 600 y dentro de ese contexto se recibe la notitia criminis, dándose inicio a una investigación previa y por su propia iniciativa en la misma resolución el fiscal ordena interceptación de líneas telefónicas, desde luego sin ningún control judicial específico pues no está normativamente previsto.
Ya -sin duda- con ello, el servidor está ejerciendo funciones jurisdiccionales de las cuales carece en esencia bajo la Ley 906. Y mucho más si dentro de aquella fase preprocesal recibe por lo menos el testimonio de los parientes del secuestrado, como que en tal caso se estará ante el aporte de verdaderas pruebas (con vocación de permanencia) cuyo carácter o naturaleza no podría ser desconocido en adelante al tratar de variar el procedimiento hacia las nuevas reglas, y considerar ahora que aquellas versiones no ostenten la calidad de pruebas.
Lo propio ocurriría si las indagaciones se inician bajo el procedimiento de las nuevas normas, pues el cambio de sistema de enjuiciamiento resultaría (al igual que en la hipótesis anterior) a más de refractario a un verdadero debido proceso, como la más clara muestra de las dificultades respecto -por ejemplo- del acopio de información, como que de las personas se obtendría información a través de entrevistas, mas no en calidad de verdaderos testimonios, surgiendo a la par dificultad en relación con la intervención de peritos, en la medida en que a sus conceptos -recogidos a la luz de la Ley 906- no podría dárseles el carácter de prueba como sí la tendrían bajo el imperio de la Ley 600.
Así las cosas, la Sala se inclina por estructurar la tesis de razón objetiva como mecanismo para solucionar el eventual problema de selección del sistema TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 19 001 6000 703 2012 00041 Procesados: LES DE G - JEGCH Delito: Fraude Procesal 16 procesal a desarrollar en el caso del delito permanente cuando en desarrollo de su ejecución surge a la vida jurídica la nueva normatividad.
En esas condiciones y bajo este precedente, y para el caso bajo análisis dígase que por ser la receptación una conducta permanente que terminó el 23 de enero de 2007 cuando la Policía retuvo el velocípedo en la ciudad de Ibagué (donde ya operaba el sistema acusatorio desde el primero de enero anterior), tanto la competencia del Juez Penal del circuito (artículo 36 ib.) como el procedimiento acusatorio aplicado, estuvieron acertadamente definidos.”.
Posición esta reiterada en providencia con radicación 46673 del 1 de noviembre de 2017, M.P., Patricia Salazar Cuellar, donde explicó: Debe recordarse que, en efecto, esta Sala ha fijado como criterio para resolver el punto de la selección de la normatividad aplicable frente a conductas de ejecución permanente, la llamada tesis de la razón objetiva.
(…) Más allá de las anteriores consideraciones, debe precisarse que la Corte también ha puntualizado que aún de incurrirse en error al aplicar el criterio de la razón objetiva porque, por ejemplo, ya había entrado en vigor el sistema procesal de la Ley 906 de 2004 cuando se surtieron las indagaciones iniciales, ello no comporta necesariamente afectación del debido proceso porque con su establecimiento no se fijaron pautas de legalidad, siempre y cuando se verifique (i) que el procedimiento elegido haya tenido vocación de aplicabilidad para el caso específico y (ii) que en la actuación procesal surtida se hayan respetado las garantías fundamentales.
Así lo acotó la Sala: Con el fin de fijar criterios de interpretación que permitieran garantizar soluciones uniformes en la labor de determinar cuál de los dos estatutos debía aplicarse en estos casos, la Corte estructuró la tesis de la razón objetiva, que postula que cuando una situación de esta naturaleza se presenta, debe resolverse acudiendo a criterios objetivos y razonables, consistentes esencialmente en determinar bajo cuál de los dos estatutos se iniciaron las actividades de investigación, TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 19 001 6000 703 2012 00041 Procesados: LES DE G - JEGCH Delito: Fraude Procesal 17 debiendo ser el vigente en ese momento el que fije el rumbo del procedimiento a seguir.
(Subraya y negrilla de la Sala). Pero esto no significa, como pareciera entenderlo el libelista, que si se opta por un criterio distinto, igualmente razonable, verbigracia el de la selección del estatuto vigente cuando se dio inicio a la ejecución del delito, como ocurrió en el presente caso, la actuación cumplida sea nula, porque ambos, al fin y al cabo, tenían vocación de aplicabilidad, en virtud del principio de legalidad procesal, y porque con esta tesis la Corte no pretendió fijar reglas sobre la legalidad del proceso, sino directrices que sirvieran de referente para la solución uniforme de los conflictos que se estaban presentando, como ya se indicó. Lo importante es que el procedimiento que se seleccione tenga también vocación de aplicabilidad, y que en su desarrollo se respete el debido proceso en sus distintas manifestaciones, al igual que las garantías de orden constitucional y legal de los sujetos procesales, aspectos que no son cuestionados ni puestos en duda por el casacionista.8 Esa vocación de aplicabilidad de la Ley 600 de 2000 surge de la circunstancia de tratarse de conductas de ejecución permanente cuya realización se podía presumir bajo su imperio, y los actos de investigación se venían desarrollando con mucha antelación, incluso antes de la iniciación de la investigación previa, al menos en lo que tiene que ver con la organización criminal subyacente a las conductas endilgadas por el ente acusador, por lo que la asunción del modelo de juzgamiento para la investigación de las presuntas conductas punibles se ofrecía como una elección razonable y objetiva.
Pero además, en lo que tiene que ver con la actuación procesal desplegada, no se advierte la vulneración de garantías, aspecto que tampoco es relevado por el demandante, más allá de aducir una afectación en los derechos de los procesados en virtud del principio de permanencia de la prueba inherente a la sistemática de la Ley 600 de 2000, aspecto que tampoco se aviene a la realidad.
Al respecto, la Sala ha precisado que la aplicación del sistema de la Ley 600 de 2000 no es generador, per se, de desventajas en las garantías procesales con respecto a la Ley 906 de 2004, como tampoco la elección de un procedimiento sobre el otro puede puede responder a razones de favorabilidad, puesto que no 8 CSJ AP dic. 12 2013, rad. 41187 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 19 001 6000 703 2012 00041 Procesados: LES DE G - JEGCH Delito: Fraude Procesal 18 es posible predicar la desigualdad en las condiciones procesales de un sistema frente al otro, pues en ambos se prevé un procedimiento respetuoso de las garantías fundamentales de igual intensidad.
Una regla jurisprudencial que evidentemente conocía la señora Fiscal que asumió la indagación preliminar y la investigación por los ritos de la ley 600, de la que sin embargo hizo una lectura equivocada, dando al traste con los criterios objetivos y razonables que propone la Corte. Resultando claro que a partir de la denuncia instaurada por la señora LASO el día 13 de junio de 2008, el procedimiento para adelantar el asunto era el previsto en la ley 906 de 2004, en razón a la estructura del delito de fraude procesal, es decir un delito de conducta permanente, sin que sea lógico y razonable, reclamar la aplicación del trámite contenido en la Ley 600 de 2000.
Es así, como se puede concluir diamantinamente que ante un delito de conducta permanente como es el fraude procesal, resulta trascendente e importante la fecha de la denuncia, tal como lo direccionó la Corte en las sentencias anteriormente mencionadas, y como lo planteó acertadamente la primera instancia, que en el presente asunto ocurrió en junio de 2008, cuando se encontraba vigente ya en este distrito judicial, el Sistema Penal Acusatorio, fecha que delimita el ámbito de la norma a seguir, la cual evidentemente deber ser la Ley 906 de 2004.
Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta claramente que estamos frente a un delito de carácter permanente, donde el Tribunal Superior de Popayán en su sala civil, emitió una providencia el 13 de febrero de 2008, en la que confirmó el amparo de pobreza en favor de la procesada LES DE G, decisión que puede o no resultar equivocada y por la que está siendo precisamente enjuiciada.
Ahora bien, es importante mencionar que, no es dable invocar la favorabilidad de los procedimientos para reclamar la aplicación de uno o de otro sistema, cuando finalmente el sustento jurídico de garantías fundamentales que deben orientar el proceso penal, se contemplan de manera estricta en el artículo 29 de la Constitución Nacional y de manera amplia, a todas las normas que referidas a derechos humanos, estén contempladas en los tratados Internacionales ratificados TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 19 001 6000 703 2012 00041 Procesados: LES DE G - JEGCH Delito: Fraude Procesal 19 por Colombia, que válidamente y a nivel de norma superior integran nuestro ordenamiento jurídico, de allí que como lo haya dicho el órgano de cierre de la especialidad penal, el debido proceso, el derecho de defensa, el principio de favorabilidad entre otros, rigen y pueden ser exigidas en uno y otro procedimiento.
Igualmente en cuanto a los principios que rigen las nulidades y especialmente el de trascendencia, la verificación de la afectación de los derechos de las partes, no desciende en abstracto, cuando la exigencia para que proceda la causal de nulidad, es la afectación material, es decir, real para cada caso concreto, por tanto la trascendencia no se ha de verificar en la vigencia de las normas que tutelan los derechos, sino en el respeto, garantía y reconocimiento en su ejercicio material, Bajo tal presupuesto a juicio de la Sala, el yerro de la Fiscalía al momento de seleccionar el procedimiento aplicable a este proceso, no causó ningún tipo de perjuicios materiales y concretos a las garantías y derechos de los procesados.
De este modo, habiendo precisado que no se trasgrede el principio de legalidad cuando se acude a un sistema procesal penal específico al presentarse un delito de carácter permanente en vigencia de un tránsito legislativo tan particular como el Colombiano en el que concurren dos sistemas procesales, es imperioso señalar que en el caso sub examine, la conducta endilgada a la señora LES de G, data del año 2006 en vigencia de la Ley 600 de 2000 continuándose en el tiempo hasta la denuncia presentada el 13 de junio de 2008 bajo el amparo del sistema penal acusatorio, lo cual como se explicó ampliamente, no acarrea la nulidad de la investigación y los actos adelantados por el Estado frente a ésta, pues en este caso, la normatividad que imprime los linderos del procedimiento a seguir es la Ley 906 de 2004.
Por todo lo anterior, al no haberse demostrado la afectación de manera real y cierta de las garantías constitucionales y legales de la señora LES de G, así como tampoco la trasgresión de las bases fundamentales del proceso, no hay lugar a declarar la nulidad pretendida y por tanto se confirmará el auto interlocutorio objeto de apelación. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN - CAUCA, SALA DE DECISIÓN PENAL, TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -Sala Penal- Rad: 19 001 6000 703 2012 00041 Procesados: LES DE G - JEGCH Delito: Fraude Procesal 20 7.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la decisión de abril 19 de 2018 proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Popayán, que negó la petición de nulidad sustentada por la Fiscalía Seccional 62-003 de esta ciudad, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Contra esta decisión no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ JESÚS EDUARDO NAVIA LAME -Primer revisor- -Segundo revisor- MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ -Magistrada Ponente- ESTHER AMANDA PAZ RAMÍREZ Secretaria