TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala de Decisión Penal- Magistrada Ponente MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ Proyecto discutido y aprobado según acta No. 312 Popayán, diciembre doce (12) del año dos mil dieciocho (2018)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala de Decisión Penal a desatar la alzada postulada por la representante de la víctima, contra la Sentencia ordinaria No. 093 de octubre 09 de 2018 mediante la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán, absolvió a los ciudadanos RMMP, OMMP, GAM, JWGM, MANP, LAGV;
MÁOB, YHY, YMP y PGIB de los delitos de CONCIERTO PARA DELINQUIR, TRÁFICO DE MONEDA FALSIFICADA, TRÁFICO ELABORACIÓN Y TENENCIA DE ELEMENTOS DESTINADOS A LA FALSIFICACIÓN y ESTAFA. 2.
HECHOS Se extraen de la sentencia condenatoria en los siguientes términos: “Servidores de la DIJIN, adscritos al grupo de Investigaciones Generales en informe ejecutivo del 21 de junio de 2013 afirman a través de fuente formal – informante- tener conocimiento de la existencia de un grupo delincuencial radicado en la ciudad de Popayán dedicado a la falsificación y tráfico de moneda nacional y extranjera, el cual se encontraba conformado por los señores RMMP, líder, OMMP, GAMP, JWMP, MANP, LAGV, MAOB, YHY, PGIB y YMP, quienes de igual manera se dedican a la negociación de esa moneda falsa, quienes utilizan los celulares 3115838702, 3132496218 y 3136677425, por lo cual se dispuso la interceptación telefónica de dichos abonados telefónicos, estableciéndose también, que además de los mencionados también participan los señores AMR y RDAG, quienes se dedicaban a la comercialización de moneda espuria, la misma con la cual estafaban personas haciéndoles creer que era dinero encontrado en caletas, en dominios paramilitares, guerrilleros o narcotraficantes, quienes guardaban los dineros en varias de sus residencias.” TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 11001 6000 090 2013 00098 02 Acusado: RMMP y otros Delito: Concierto para delinquir y otros 2
3. ACTUACIONES PROCESALES 3.1.- En agosto 21 de 2014, ante el Juzgado 4º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esta ciudad, la Fiscalía Especializada formuló imputación contra los procesados por los delitos de CONCIERTO PARA DELINQUIR, TRÁFICO DE MONEDA FALSIFICADA, TRÁFICO ELABORACIÓN Y TENENCIA DE ELEMENTOS DESTINADOS A LA FALSIFICACIÓN y ESTAFA (arts. 340, 274, 275 y 246 respectivamente del Código penal). 3.2.- El 18 de diciembre de 2014 se radicó escrito de acusación, correspondiéndole la actuación al Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán que, después de varias convocatorias, llevó a cabo audiencia de formulación de acusación el 6 de abril de 2015.
Dentro de la referida audiencia se acusó a todos los procesados por el delito de Conciero para delinquir (art. 340 del C.P.), a los señores RMMP, GAM, JWGM, MÁOB y PGIB por el punible de Estafa (art. 246 ibidem) y al señor OMMP por el delito de tráfico elaboración y tenencia de elementos destinados a la falsificación (Art. 275 del C.P.), lo anterior en concurso de conformidad con el precepto 31 idem. 3.3.- La audiencia preparatoria se llevó a cabo en dos sesiones el 12 de noviembre de 2015 y 13 de diciembre de 2016, en la que cumplida la ritualidad de los cánones 355 y 356 C.P.P, las partes estipularon lo siguiente: i) Plena identificación, individualización y arraigo de los procesados.
Ii) Relación parental entre RMMP, GAM, JAGM y JGM. Luego de las postulaciones probatorias y la controversia respectiva la primera instancia tomó la decisión sobre su decreto y negó una solicitada por el ente acusador y otra para el señor defensor del señor YHY. La fiscalía impetró el recurso de apelación en relación a la prueba que le fue negada, decisión que fuera confirmada por esta Corporación, fungiendo como Magistrada ponente la doctora Mónica Calderón Cruz, mediante acta 53 del 23 de marzo de 2017.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 11001 6000 090 2013 00098 02 Acusado: RMMP y otros Delito: Concierto para delinquir y otros 3 3.5.- En julio 26 de 2017 se dio inicio al juicio oral, declarándose inocente los acusados por los delitos enrostrados, la fiscalía hizo entrega de las estipulaciones y presentó su teoría del caso, más no así la bancada defensiva.
Se dio inicio a la práctica probatoria recepcionándose el testimonio del señor DAOV, (Investigador analista de la Policía Nacional –DIJIN-). 3.6. El 20 de noviembre de 2017 se continuó con las pruebas de cargo, escuchándose la declaración del señor ARL (intendente de la Policía Nacional – INTERPOL), el señor IMGB (Investigador criminal de la Policía Nacional – INTERPOL), fijándose fecha para continuar con el juicio oral.
En febrero 7 de 2018 se reanudó el debate probatorio, recepcionándose los testimonios del ciudadano NJCB (patrullero de la Policía Nacional), el señor JGBO (Policia Judicial – INTERPOL) y la señora DB (víctima), procediéndose a suspender la diligencia a solicitud de la Fiscalía. Por último el 20 de marzo del presente año se recepcionó la declaración del señor JAGM (Patrullero – Policía Nacional), desistiendo de sus demás testigos por cuanto no fue posible la comparecencia de los mismos, acción que igualmente realizaron los señores defensores, solicitando el representante del ente acusador la suspensión de la audiencia con el fin de preparar los alegatos de cierre, petición a la que se accedió por parte del Juez de conocimiento. 3.7.
En agosto 29 de 2018, se llevó acabo la última sesión de Juicio oral, en la que se continuó con los alegatos de clausura, solicitando la fiscalía se dicte sentencia condenatoria conforme a la acusación. Por su parte la bancada defensiva demandaron la absolución a favor de los investigados penalmente, direccionando el Despacho el sentido del fallo de carácter absolutorio. 3.8.
El 9 de octubre del año en curso, se procedió a dar lectura a la Sentencia ordinaria mediante la cual se absolvió a los señores RMMP, OMMP, GAM, JWGM, MANP, LAGV; MÁOB, YHY, YMP y PGIB por los delitos de CONCIERTO PARA DELINQUIR, TRÁFICO DE MONEDA FALSIFICADA, TRÁFICO ELABORACIÓN Y TENENCIA DE ELEMENTOS DESTINADOS A LA FALSIFICACIÓN y ESTAFA.
Notificadas las partes, la Fiscalía y la abogada representante de la víctima, interpusieron recurso de apelación, permitiéndose sustentar por escrito el motivo TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 11001 6000 090 2013 00098 02 Acusado: RMMP y otros Delito: Concierto para delinquir y otros 4 de su inconformidad, de acuerdo con lo previsto en la Ley 1395 de 2010, concediéndose la alzada en el efecto suspensivo para la víctima más no así para el representante del ente acusador quien no lo sustentó, declarándose en consecuencia desierto.
4. DECISIÓN DEL A QUO A través de la Sentencia No. 093 de octubre 09 de 2018, el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán, resolvió absolver a los acusados, haciendo la siguiente crítica frente al ejercicio de la práctica probatoria:.- Para el Juez lejos estuvo la teoría de la Fiscalía de acreditarse puesto que las pruebas vertidas en juicio no demostraron la responsabilidad de los implicados más allá de toda duda razonable ya que en lo que respecta al delito de Concierto para Delinquir, salvo el investigador líder, DAOV, fue el único en asegurar que escuchó conversaciones en donde supuestamente se hablaba de una fábrica de moneda falsa ya que los demás testigos nunca informaron nada acerca de los delitos endilgados.
Refirió también que jamás se pudo conocer las conversaciones que los investigadores escucharon, ya que nunca se transliteraron, como tampoco se exhibió las autorizaciones judiciales de las ordenes y su respectivas legalizaciones. No se conoció ni se demostró la clase de conversaciones que tenían los implicados que permitiera considerar o estructurar sus responsabilidades colectivas o individuales.
Tampoco se hizo cotejo de voces de los audios recogidos en desarrollo de la investigación para determinar si estas correspondían a los acusados sin que se pueda determinar a que persona o ciudadanos escucharon y si los mismos hacían parte de una organización criminal dedicada a la falsificación de moneda extranjera, pues aunque existiendo libertad probatoria no se demostró el punible endilgado por ningún medio probatorio.
Que no se tiene conocimiento de la época en que se escucharon las conversaciones por el analista ARL, como tampoco la relación de las personas TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 11001 6000 090 2013 00098 02 Acusado: RMMP y otros Delito: Concierto para delinquir y otros 5 que aparecían como propietarias de los abonados telefónicos que fueron intervenidos y además de lo anterior el funcionario del Policía Nacional siempre indicó no comprender si se habla de moneda falsa o estupefacientes pues dialogaban en lenguaje cifrado, no existiendo una prueba directa que permita edificar la supuesta participación delictiva de los encartados en el concierto para delinquir..- En cuanto a los punibles de tráfico de moneda falsificada y tráfico elaboración y tenencia de elementos destinados a la falsificación tampoco se demostró que los ciudadanos adquirieran, comercializaran, fabricaran o circularan moneda falsa puesto que no se encontró ni un solo billete falso en poder de los enjuiciados, como tampoco se aportó prueba alguna que los relacionara con otras personas que habían sido condenadas por estos ilícitos como lo mencionara eventualmente la Fiscalía. De la misma manera, brilla por su ausencia la incautación de monedas, maquinas o computadoras para la materialización del delito endilgado, puesto que a pesar que allanaron y registraron los inmuebles de los acusados no encontraron elemento material que los implicara en las conductas delictivas..- Con relación al delito de Estafa que se le endilgó a los ciudadanos RMMP, GAM, JWGM, MÁOB y PGIB, se contó únicamente con el testimonio de la señora DB quien no estuvo en la capacidad de individualizar y reconocer a las personas que la timaron, puesto que no hubo reconocimiento fotográfico, video grafico o en fila de personas, ni resultó posible acreditar la identidad de los ciudadanos que contactó cuando entregó su dinero.
Que la víctima incurrió en una de las acciones que la doctrina cataloga como “a propio riesgo” al conocer que el dinero que estaba comprando tenía una procedencia dudosa, y por lo tanto no da lugar a que se aplique una sanción contra los procesados.
5. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 11001 6000 090 2013 00098 02 Acusado: RMMP y otros Delito: Concierto para delinquir y otros 6 5.1.- Apoderada de la víctima DB. Como única apelante figura la apoderada de la señora DB, quien luego de hacer un sucinto recuento de los antecedentes de lo actuado, refirió que su patrocinada fue asaltada en su buena fe, sufriendo una defraudación de su patrimonio económico como consecuencia de los engaños a que fue sometida por la señora RMMP y sus cómplices, cuestionando la argumentación dada por el a-quo en cuanto a la teoría del propio riesgo, dado que los artificios utilizados fueron el medio para inducirla en error, con el objeto que entregara su dinero, dando lugar a la estafa, tal como se encuentra estipulado en el artículo 246 del C.P. En efecto explicó que en la sentencia no se hizo un adecuado estudio dogmático sobre el delito de estafa, considerando que sí se estructuró con base en cuatro premisas que explicitó: 1.- Utilización de engaños o artificios, con aptitud de producir o mantener en error, pues la señora RM y sus cómplices mediante engaños convencieran a su apadrinada para que entregara el dinero, y en contraprestación recibiría dinero lícito, real, no falso como sucedió. 2.- Que la inducción en error se exteriorizó porque los investigados, aprovechándose de la calidad de comerciante de la señora D, lograron convencerla para hacer un negocio presuntamente legal, con el fin de obtener un provecho propio. 3.- Que el dinero sustraído mediante engaños a la señora B, presuntamente fue incautado a los acusados. 4.- Perjuicio patrimonial al engañado Agregó que dentro de la investigación realizada por la Fiscalía se encontró un gran cúmulo de dinero, incautado a los procesados, sin que se haya demostrado su TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 11001 6000 090 2013 00098 02 Acusado: RMMP y otros Delito: Concierto para delinquir y otros 7 legalidad, lo que sería un indicio de la actividad delictiva denominada Estafa, razón por la cual deprecó modificación de la sentencia impuesta a los señores OMM y OTROS, para imponer sentencia condenatoria por el punible de estafa agravada.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1.- COMPETENCIA: La Sala es competente para asumir el conocimiento de este asunto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 34 numeral 1 de la ley 906 de 2004, por lo que se procede a revisar la providencia apelada, en lo que atañe al interés de la opugnante, dado el principio de limitación que como regla general rige a la segunda instancia. 6.2.- PROBLEMA JURÍDICO: Al tenor de los cuestionamientos planteados por la recurrente, corresponde a la Sala determinar si existe mérito probatorio para derivar la responsabilidad penal de la enjuiciada RMMP y otros, como coautora del punible de Estafa, o si por el contrario debe mantenerse la sentencia absolutoria en su favor? 6.3.- MARCO CONCEPTUAL Y JURÍDICO Adviértase en primer lugar, que la única apelante fue la abogada representante de las víctimas, refiriéndose única y exclusivamente al punible de ESTAFA y a la responsabilidad penal que le asiste a la señora RMMP quien en asocio con otras personas (GAM, JWGM, MÁOB y PGIB) atentaron contra el patrimonio de su representada, sin que la alzadista atacara en momento alguno la absolución de los demás ciudadanos por los punibles de CONCIERTO PARA DELINQUIR, TRÁFICO DE MONEDA FALSIFICADA, y TRÁFICO ELABORACIÓN y TENENCIA DE ELEMENTOS DESTINADOS A LA FALSIFICACIÓN. Al tenor de la normativa procesal penal, el recurso de apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no sólo debe ser interpuesto oportunamente, sino, también, sustentado por escrito ante la primera instancia, de conformidad con el precepto 179 de la obra procesal penal, de manera que la fundamentación de la apelación, se constituye en acto trascendente en la TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 11001 6000 090 2013 00098 02 Acusado: RMMP y otros Delito: Concierto para delinquir y otros 8 composición del rito, pues no es suficiente con que el recurrente exteriorice inconformidad general con la providencia que impugna sino que le es imperativo, además, concretar el tema o aspectos de los que disiente, presentando los argumentos fácticos y jurídicos que lo conducen a cuestionar la determinación impugnada, al punto que si no se sustenta debidamente el disentimiento se declara desierto y no se abre a trámite la segunda instancia, pues en tal evento el juzgador no podría conocer sobre qué aspectos del pronunciamiento se predica el agravio.
Al respecto la Corte se ha pronunciado de la siguiente manera: “Así, entonces, la sustentación de la apelación es carga para el impugnante y constituye presupuesto ineludible para acceder a la segunda instancia, pero una vez cumplido el requisito, la fundamentación expuesta en cuanto identifica la pretensión del recurrente, adquiere la característica de convertirse en límite de la competencia del superior, en consideración a que sólo se le permite revisar los aspectos impugnados, según lo disponía el artículo 217 del Decreto 217 del Código de procedimiento penal y el artículo 204 de la ley 600 de 2000.
La sustentación, en otras palabras, fija el marco de examen y pronunciamiento sobre la cuestión debatida al funcionario de segunda instancia y es limitativa de su actividad. De manera que si los fundamentos de la impugnación establecen el objeto de pronunciamiento del ad quem, y ellos están referidos a discutir los términos y conclusiones a que arribó el a quo, resulta evidente la relación de necesidad que se produce entre la providencia impugnada, la sustentación de la apelación y la decisión del funcionario judicial de segunda instancia. Por tanto, providencia apelada y recurso, conforman una tensión que debe resolver el superior.
Se trata de una de las manifestaciones más decantadas del principio de contradicción o controversia que rige el proceso penal y que explica el deber legal que tiene el funcionario judicial de integrar a la estructura de su decisión la exposición del punto que se trata y los fundamentos jurídicos de ella.” 1 1 Casación Penal de mayo 2 de 2002, radicado 15.262.
M. P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 11001 6000 090 2013 00098 02 Acusado: RMMP y otros Delito: Concierto para delinquir y otros 9 Este criterio de la Corte, referido a la restringida competencia del superior cuando del recurso de apelación se trata, ha sido reiterado en varios pronunciamientos entre los que merecen destacarse los proferidos el 25 de marzo de 1999 con ponencia del Magistrado Mejía Escobar, y el 9 de marzo de 2000 con ponencia del Magistrado Pinilla Pinilla, en el último de los cuales se indicó que a diferencia del grado jurisdiccional de la consulta que se inspira en el interés general, tiene carácter imperativo, y la competencia del superior es plena e ilimitada, los recursos son potestativos de los sujetos procesales, están basados en el interés del impugnante y la competencia por el factor funcional es limitada.
De acuerdo con su albedrío, las partes pueden recurrir y el ad-quem sólo revisa los aspectos que son materia de impugnación. Es claro en consecuencia, que existe una limitación funcional 2 en el sentido que solamente pueden revisarse los aspectos impugnados u otros sustancialmente vinculados a éstos, ya que de pronunciarse sobre aspectos no comprendidos en la impugnación o respecto de aquellos no vinculados inescindiblemente a los motivos en que se funda el disentimiento, se estaría interpretando acertada o erradamente el pretender del apelante, pudiendo no solo perjudicar al recurrente sino al procesado, incurriendo en una trasgresión a la prohibición constitucional de la reforma peyorativa.
Acorde con los anteriores planteamientos, percibe la Colegiatura una deficiente argumentación de la alzadista, toda vez que no ataca los motivos esgrimidos por el juez de primera instancia al momento de absolver a los acusados por el ilícito de ESTAFA, sin embargo, amparados en el principio de caridad argumentativa, se desatará la apelación. No hay duda que el caso puesto en consideración de la Sala, la abogada representante de la víctima solo apeló lo relacionado con el punible de ESTAFA, enrostrado a los ciudadanos RMMP, GAM, JWGM, MÁOB y PGIB y la 2 De modo que si el ordenamiento jurídico hace obligatoria la sustentación del recurso de apelación, hasta el extremo de amenazar con la deserción del mismo, correlativamente debe entenderse que la segunda instancia no puede desbordar los motivos de agravio o los elementos a los cuales puede extenderse legalmente la definición, pues, si lo hace, violaría los principios de contradicción, defensa y doble instancia, integradores del apotegma más genérico denominado debido proceso, por cuanto el delito agregado por el funcionario de segundo grado, así tenga sustento fáctico, habría pretermitido la primera instancia.( Casación Penal de mayo 2 de 2002, radicado 15.262.
M. P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll). TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 11001 6000 090 2013 00098 02 Acusado: RMMP y otros Delito: Concierto para delinquir y otros 10 responsabilidad penal que le asistía principalmente a la señora MP, luego a la Corporación le está vedado pronunciarse sobre los delitos de CONCIERTO PARA DELINQUIR, TRÁFICO DE MONEDA FALSIFICADA, TRÁFICO ELABORACIÓN Y TENENCIA DE ELEMENTOS DESTINADOS A LA FALSIFICACIÓN ya que ello no fue objeto de alzada por parte de la recurrente ni de los abogados defensores de los implicados por tales ilicitudes, quedando incólume la sentencia absolutoria en cuanto a ello se refiere.
Como lo anota de manera pacífica la jurisprudencia, el delito de Estafa es una conducta de resultado que “…consiste en el empleo de artificios o engaños, para inducir en error a otro, o para mantener a la víctima en el error en que se encuentra, dirigida a obtener para sí o para otro un provecho ilícito con perjuicio ajeno…” (radicado 27.460 de octubre 12 de 2011).
Es decir, se tipifica cuando en específico orden i) el agente emplea artificios o maniobras engañosas sobre la víctima, ii) que ésta incurra en error a raíz de la actividad desarrollada por el agente, iii) que con ocasión a ese error o falsa representación de la realidad, el sujeto agente obtenga un provecho económico ilícito para sí o para un tercero, y iv) que esto cause agravio o perjuicio ajeno correlativo que puede consistir en la pérdida de la cosa, de su uso, de su derecho o por asumir una obligación a raíz del engaño. Por ser entonces un delito ofensivo del Patrimonio económico, su consumación tiene lugar cuando el sujeto agente, valido de artificios o engaños lo ejecuta con la consigna de lograr una ventaja patrimonial no lícita, y en efecto obtiene dicho provecho al incrementar su propio peculio o el de un tercero, y correlativamente la víctima o un tercero recibe un desmedro o detrimento en el mismo sentido.
“…La Estafa se consuma en el propio instante en que debido a la inducción en error, el sujeto activo incorpora a su haber patrimonial bienes o derechos que hasta ese momento pertenecían a la víctima o a un tercero, y de los cuales el estafado se desprende, no por expresión de su libre voluntad, sino de su distorsionada TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 11001 6000 090 2013 00098 02 Acusado: RMMP y otros Delito: Concierto para delinquir y otros 11 comprensión de la realidad, situación a la que se llega a través del ardid, el engaño, las palabras o los hechos fingidos ” (radicado 34.356, septiembre 15 de 2011).
Para aquella inducción al error o su permanencia, se requiere que por parte del sujeto activo se desplieguen herramientas artificiosas con la aptitud y potencialidad para provocar tal resultado y de este modo facilitar la consumación del delito. Es por ello que la jurisprudencia y la doctrina han catalogado esta conducta como un delito de inteligencia, en tanto que se trata de la ideación y desarrollo de actos fraudulentos hábilmente preparados para transformar una realidad y con la capacidad de inducir en error a la víctima3.
Bajo tales premisas jurídicas, analizará la Sala las alegaciones de la recurrente, quien señala que las pruebas cuentan con la entidad suficiente para estructurar los elementos del tipo de la Estafa. Afirmó la ofendida DB, en la audiencia de juicio oral, que en el mes de mayo de 2014 viajando para el sur del país, se contactó con un individuo de tez morena, alto, acuerpado de aspecto amigable, que la abordó diciéndole que si ella le podía ayudar a reconocer si el billete que tenía era verdadero o falso, a lo que ella accedió por cuanto en el Ecuador de donde era oriunda se manejaba el dólar.
Que a raíz de lo anterior el sujeto le dijo que una profesora de colegio llamada L, estaba vendiendo dólares, razón por la cual intercambiaron teléfonos y al cabo de unos días, se contactó con la referida señora para que le informara pormenores del negocio. Que efectivamente se encontró con la mujer quien le dijo que conocía a alguien que estaba vendiendo dos canecas de dólares por valor de $200.000.000,oo, que al parecer eran de la guerrilla y él se las había sustraído en un momento de descuido, razón por la cual intentó conseguir el dinero solicitado para la compra, logrando reunir con sus familiares y prestamos con entidades financieras, la suma de $98.000.000,oo, monto por el cual hizo el negocio con la “profesora L”. 3 Cfr. Antonio José Martínez López en Estudios de Derecho Penal Especial, varios autores, Editora Jurídica de Colombia, primera edición 1992, Pág. 288.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 11001 6000 090 2013 00098 02 Acusado: RMMP y otros Delito: Concierto para delinquir y otros 12 Advirtió que acudió por la vía al Tambo sector conocido como San Joaquín, entregando el dinero al individuo conocido como el i, que estaba acompañado de “S” y la profesora L, y por el contrario ella solo estaba en compañía de su esposo, explicando que sintió mucho miedo y llegó a pensar que la podían asesinar puesto que cargaba una gran cantidad de efectivo.
Que una vez les entregaron el fajo de dinero, se montó a un bus de servicio público y se fue del lugar, cuando su esposo detalló que lo que les habían entregado eran falsos billetes, procediendo a su destrucción. Comentó que a raíz de lo anterior efectuó averiguaciones para dar con el paradero de las personas que la habían estafado, conociendo que la profesora que se hacía llamar L era en realidad RM, y el i correspondía a MÁOB, especificando que supo lo anterior por intermedio de un amigo suyo llamado “F”, razón por la cual interpuso la respectiva denuncia contra los mencionados, realizando reconocimiento fotográfico en una oportunidad a alias el i, mientras que a la profesora no fue posible reconocerla.
Finalmente ante pregunta complementaria realizada por el Juez: si sabía desde un principio que los dólares que le estaban vendiendo tenían procedencia irregular, respondió que sí, que le habían dicho que se los habían encontrado en el campo, producto de una caleta de la guerrilla y por lo tanto su procedencia era ilegal, así lo dijo textualmente: “Juez: Usted tenia conocimiento que el dinero era mal habido? Respondió: Si eso me dijeron.
Juez: Porque hizo la negociación si era dinero ilícito? Respondió: Porque si no la hacía yo, lo iba a hacer cualquiera, eso fue una oportunidad que se me presentó y tampoco medí la magnitud” Ahora bien, resulta pertinente explicar cómo la Corte ha direccionado que el medio engañoso dentro del delito de Estafa, debe tener idoneidad para inducir en error a la víctima, asignándole una gran preponderancia al significado de artificio, conforme al cual, la estafa es un delito de inteligencia, que requiere el despliegue de actos hábilmente preparados y bien concebidos para revestir capacidad de inducir en error a la víctima.
Bajo tal perspectiva, entonces, si la persona pasible del engaño obra de modo ingenuo, torpe o negligente no habrá lugar a afirmar la TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 11001 6000 090 2013 00098 02 Acusado: RMMP y otros Delito: Concierto para delinquir y otros 13 existencia de estafa, porque una actuación prudente le hubiera bastado para salirse del error.
Entre quienes han postulados esta tesis se encuentra el tratadista LUIS CARLOS PÉREZ al señalar: “ Cambiando las expresiones anteriores, es válido admitir que el art. 356 se refiere tanto al encarecimiento de la mentira mediante palabras o sea, al engaño, como al dispositivo material con que se consigue de mejor manera lo que se pretende.
Pero debe repetirse, la mentira ha de tener fuerza determinante, eficacia. Y para que sea eficaz es preciso examinar varios factores: el negocio de que se trata, las personas interesadas en él, su nivel intelectual y hasta sus necesidades actuales El solo hecho de que las expresiones mentirosas hayan creado el error en el paciente de la acción, no basta para atribuirles el carácter del engaño puntualizado en la norma.
Por ejemplo, si alguien, diciéndose dueño de las minas de Zipaquirá o de las de Acerías de Paz del Río, y sin exhibir documento ni testimonio alguno que le dé credibilidad, enajena la catedral de sal o uno de los altos hornos, recibiendo dinero u otra clase de prestaciones económicas del iluso comprador, no hay duda de que ha mentido.
Pero es tan desproporcionada la falacia, que quien la creyó es el único merecedor de pagar su extrema simpleza ”4. Postura en mención que fue acogida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 12 de junio de 2003, en cuanto allí expresó: “Pero ciertamente, como lo señala la Delegada en su estudio, haciendo eco de la teoría de la imputación objetiva, ‘se considera que no todo engaño que pudiera concebirse causal respecto del resultado perjudicial permite la imputación del resultado a la conducta del autor, pues, de acuerdo con el argumento victimológico, la víctima debe acudir a los mecanismos de autotutela exigibles, 4 Derecho Penal, partes general y especial, Luis Carlos Pérez, Ed. Temis, Tomo V 1998, págs. 454 y ss.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 11001 6000 090 2013 00098 02 Acusado: RMMP y otros Delito: Concierto para delinquir y otros 14 porque será entonces punible el comportamiento capaz de sobrepasar la barrera de contención que supone la actitud diligente del perjudicado”5. Tesis que de la misma manera fuera ratificada en la sentencia del 27 de octubre de 2004, donde se, concluyó: “… De manera que, sólo cuando la víctima asume conjuntamente con otro una actividad generadora de riesgos, puede eventualmente imputársele el resultado a la víctima, siempre que esta tenga conocimiento del riesgo que asume.
En consecuencia, si es el autor quien recorre la conducta descrita en el tipo penal (quien crea el riesgo), el resultado debe serle imputado a aquel y no a la víctima, pues ésta obra dentro del principio de confianza que le enseña que en el tráfico de las relaciones sociales el vendedor realizará el comportamiento en el ámbito de competencia que le impone la organización”6.
Preceptos que permiten a la Sala argumentar, que la víctima en el presente caso actuó por su propio riesgo en un negocio jurídico ilícito, puesto que tenía claro que se trataba de una supuesta caleta de dólares perteneciente a la guerrilla y por lo tanto se encontraba en el mundo de la ilegalidad, máxime cuando no conocía a las personas con las que hablaba y trataba de hacer la transacción, pues nótese como la víctima además de desconocer siempre el nombre de las personas con las que interactuaba, tuvo claridad del riesgo que estaba asumiendo, negociando con desconocidos, unos dólares ilícitos, por su pertenencia a la guerrilla, y por cuanto les fue sustraída a ellos de una caleta, todo lo cual aumentaba el riesgo, que libremente asumió, con el ánimo de obtener una rentabilidad, amparada se itera en un negocio ilícito, sin que en modo haya sido engañada sobre estos aspectos, que para ella, como comerciante, era previsible que los dólares fueran falsos, pues una transacción de esa naturaleza no es nada común, y a pesar de ello acudió al sitio donde se debía entregar el dinero, recibió el fajo de billetes extranjeros desconociendo si eran o no auténticos, y arriesgó su vida, tal como lo sostuvo, sintió miedo de ser asesinada. 5 Radicación 17196. 6 Radicación 20926.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 11001 6000 090 2013 00098 02 Acusado: RMMP y otros Delito: Concierto para delinquir y otros 15 Y es que no puede aceptarse que una persona producto de una negociación ilícita, como es, comprar una caleta de dinero perteneciente a la guerrilla se sienta engañada y asaltada por su buena fe, pues de haber sido dólares auténticos y originales, debía ponerlos a disposición y en conocimiento de la autoridad competente, ya que los dineros producto de la ilegalidad hacen parte del Estado, siendo de amplio conocimiento no solo en Colombia sino en la comunidad internacional en general la clase de grupos armados ilegales que habitan en nuestro territorio y a las actividades que al margen de la Ley se dedican, entre ellas el secuestro, la extorsión, la estafa, asesinatos, tomas guerrilleras a poblaciones, entre otras, luego no tiene ningún disculpa el comportamiento de la señora DB.
No se puede exculpar a la víctima al haber sido engañada en su consentimiento, puesto que era una comerciante y no una campesina cualquiera que se desplazaba constantemente entre el sur de Colombia y Ecuador, sabía que estaba realizando una negociación irregular, por ello tuvo que ir con su dinero hasta un pueblo cercano al tambo, sin presencia de autoridad alguna y sin ningún tipo de contrato escrito, asumiendo el riesgo de perder su dinero, lo que finalmente aconteció, tal como en pretérita oportunidad lo expresó “eso fue una oportunidad que se me presentó y tampoco medí la magnitud”.
Recuérdese también, que en las acciones a propio riesgo la víctima, con plena conciencia, se pone en tal situación o permite que otra persona la coloque en esa circunstancia riesgosa, razón por la cual no puede imputarse al tercero el tipo objetivo, porque quien conscientemente se expone a un acontecer amenazante se hace responsable de las consecuencias de su propia actuación (SP1291-2018).
Para que se configuren las acciones a propio riesgo, según la jurisprudencia de la Corte, es necesario que la persona: «Uno. En el caso concreto, tenga el poder de decidir si asume el riesgo y el resultado. Dos. Que sea autorresponsable, es decir, que conozca o tenga posibilidad de conocer el peligro que afronta con su actuar. Con otras palabras, que la acompañe capacidad para discernir sobre el alcance del riesgo.
Tres. Que el actor no tenga TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 11001 6000 090 2013 00098 02 Acusado: RMMP y otros Delito: Concierto para delinquir y otros 16 posición de garante respecto de ella»7. Ingredientes todos estos que encajan absolutamente en el comportamiento de la señora DB, de cuyo propio testimonio se dio a conocer todo el acontecer fáctico ya multicitado, por lo que el delito de estafa a su favor no se estructura.
En efecto el riesgo asumido por la señora DB fue totalmente libre, puesto que decidió realizar el negocio irregular sin tener certeza del resultado, pudiendo disponer si lo hacía o no, pues nunca fue obligada o coaccionada a entregar el dinero, sabiendo del peligro que representaba no solo interactuar con personas que en su vida había visto, si no por cuanto la caleta era producto de la actividad ilícita de un grupo guerrillero, teniendo la posibilidad de discernir y razonar sobre el riesgo que asumía. De esta manera, se satisfacen los anteriores requisitos, por manera que la defraudación en su patrimonio se produjo claramente como consecuencia directa de la autopuesta en peligro por parte de la víctima, siendo inexistente el delito de estafa en su caso particular, ya que tuvo claro que hacía parte de una negociación ilícita, que llevó a cabo en la clandestinidad, por su propia voluntad, todo en el afán de obtener un dinero de manera absolutamente ilegal, por lo que fue acertada la decisión de absolución. Ahora bien, sostuvo la alzadista que la primera instancia no valoró adecuadamente las pruebas en virtud de las cuales se absolvió a los enjuiciaos, frente a ello, podemos sostener que de las respuestas ofrecidas en juicio por parte de la señora DB, se constata claramente en primer lugar, que no se vislumbra la participación directa de los señores GAM, JWGM, MÁOB y PGIB en el delito de estafa del que dice haber sido víctima, y en segundo lugar, como lo hemos venido sosteniendo, surge diáfano que ella actuó con pleno conocimiento que estaba realizando una negociación ilegal y de los riesgos que ello implicaba.
En efecto la señora DB informó sobre los términos de la transacción, afirmando que un sujeto la contactó con una mujer, a la que conoció como la profesora “L”, quien le explicó los pormenores del negocio, diciéndole que existía una caleta con dólares de propiedad de la guerrilla que estaban vendiendo y que costaba $200.000.000,oo. Está mujer, la profesora, nunca fue individualizada o 7 CSJ SP 20/05/2003, rad. 16636.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 11001 6000 090 2013 00098 02 Acusado: RMMP y otros Delito: Concierto para delinquir y otros 17 reconocida por la ofendida en el juicio, ya que fue clara que por intermedio de un amigo supo el nombre, pero no pudo reconocerla como la persona que efectivamente la estafó, ya que en primer lugar, ninguno de los procesados fue a juicio, y al momento de hacer el reconocimiento fotográfico en la Fiscalía no distinguió a la mujer que la había timado.
Ahora bien, ninguna actividad investigativa desplegó la fiscalía con el fin de dilucidar la participación de los acusados RMMP, GAM, JWGM, MÁOB y PGIB en el presunto punible de ESTAFA, puesto que todos los actos estuvieron encaminados a establecer la relación que tenía la supuesta banda con los delitos de CONCIERTO PARA DELINQUIR, TRÁFICO DE MONEDA FALSIFICADA, TRÁFICO ELABORACIÓN Y TENENCIA DE ELEMENTOS DESTINADOS A LA FALSIFICACIÓN. Los policías investigadores que arribaron a juicio, al unísono explicaron que las acciones realizadas dentro de sus funciones fueron básicamente la interceptación de teléfonos y allanamiento a viviendas para esclarecer y determinar la jerarquía y modus operandi de la organización, sin embargo sobre la presunta estafa realizada por RMMP, o MÁOB a la señora DB nada argumentaron.
El señor DAOV dijo fungir como investigador líder dentro del caso que se iniciara por una fuente humana que comentó conocer una banda que se dedicaba a la fabricación y comercialización de moneda extranjera falsa, correspondiéndole realizar búsqueda selectiva en base de datos y seguimiento a personas, todo encaminado a desarticular y establecer responsabilidad en el concierto para delinquir, tráfico de moneda falsificada, tráfico elaboración y tenencia de elementos destinados a la falsificación. Sobre la señora RMMP, explicó que se le realizó seguimiento puesto que en la noticia criminal se decía que era una de las cabecillas de la banda, identificándose la vivienda donde residía y los automotores en los que se movilizaba, inmueble que fuera allanado sin encontrar ninguna evidencia ilícita.
De la misma manera se estableció que tenía cierta relación con los señores AM y RDAG, quienes fueron TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 11001 6000 090 2013 00098 02 Acusado: RMMP y otros Delito: Concierto para delinquir y otros 18 capturados dentro de una investigación por el punible de tráfico de moneda falsificada, sin que pudiera aportar algún dato exacto acerca de la estafa aparentemente padecida por DB, puesto que su testimonio estuvo basado en determinar a los miembros de la estructura criminal, sus funciones y jerarquía dentro de la misma.
Es así como la Judicatura advierte, que nunca se estableció cuánto fue el dinero exacto producto de la supuesta estafa, cuáles fueron las personas que participaron en la negociación, puesto que aunque la señora DB dijo que siempre estuvo presente la profesora L, no se pudo determinar por parte de la Fiscalía quien era “L” o cuáles otras personas participaron en la supuesta estafa y que acompañaban permanentemente a la señora RMMP.
Además de no determinarse cuáles fueron los sujetos con los que se contactó la señora DB para entregar el dinero, y cuál era el nombre real de la profesora L, la describió diferente a la persona que hoy se encuentra procesada, indicando que se trataba de una mujer normal, ni gorda ni flaca y quien presentaba braquetes, pudiendo el ente acusador ahondar más en la identificación de los ciudadanos que supuestamente timaron a la denunciante, máxime cuando se contaba con la tarjeta decadactilar de la procesada (RMMP con CC XXXXX de Bogotá, estatura 1.55 mts, contextura fornida, piel trigueña, cabello abundante lacio castaño, frente amplia, ojos medianos color miel, cejas arqueadas escasas, lóbulo separado, nariz recta alta, boca mediana, labios medianos y como señales particulares tatuaje en la cejas), pudiendo haber comparado la persona que describió la ofendida con la procesada, que valga la pena decir, no se relacionan en nada, pues fue escasa la información que aportó en juicio, al punto que ni los nombres concuerdan ya que siempre se habló de la profesora L y no de RMMP.
Y es que también acudieron a estrados los investigadores ARL, IMGB, JCB, y JGBO, quienes estuvieron a cargo de las interceptaciones de los abonados telefónicos de algunos miembros de la supuesta banda dedicada a la falsificación de moneda y participaron en los allanamientos de algunas viviendas, sin que tuvieran conocimiento alguno de la estafa, pues al unísono solo explicaron los TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 11001 6000 090 2013 00098 02 Acusado: RMMP y otros Delito: Concierto para delinquir y otros 19 resultados de las ordenes que se les impartieron, como fueron escuchar las comunicaciones entre los diferentes miembros de la organización y allanar los domicilios o la captura de algunos de los implicados.
En este aspecto, destáquese que el policía ARL argumentó que escuchó algunas conversaciones entre RM, A, P, RD, J y N, sin que tuviera claridad quienes eran y cuál era el negocio del que hablaban, pues él creía que se trataba de estupefacientes. De la estafa a la señora DB nada explicó en juicio. Los demás funcionarios de la policía refirieron que realizaron las capturas de los señores GHY y OMMP, además del allanamiento a la vivienda de la procesada RMMP donde encontraron $36.000.000,oo, pero al ser abordados por el conocimiento de la estafa realizada a la señora DB nada explicaron al respecto.
Al analizar lo dicho por estos agentes, podemos evidenciar que solo son coherentes entre sí al señalar que escucharon unas conversaciones entre la procesada RMMP y un grupo de personas de los cuales algunos finalmente fueron capturados por transportar dinero falso, pero acerca de la Estafa cometida a la fémina DB nada se investigó y poco se explicó en el juicio oral, resultando preocupante para la judicatura las inconsistencias que se suscitan, puesto que uno de los funcionarios desconocía si se hablaba de moneda falsa o estupefacientes, incluso advierte unas comunicaciones normales y ninguno pudo individualizar e identificar las personas que constantemente dialogaban, resultando insuficiente la investigación en cuanto al punible de Estafa se refiere.
Así las cosas, no hay certeza con prueba legalmente incorporada al proceso y que sea confiable, que quienes estafaron a la víctima hayan sido los ciudadanos RMM, GAM, JWGM, MÁOB y PGIB, pues esas personas que contactaron a la señora DB y con quienes intercambió el dinero que había conseguido por la caleta llena de dólares nunca fueron identificadas ni se pudo determinar que fueron las mismas que aquí afrontaron el juicio, es más la ofendida solo habló sobre RMMP y MÁOB, de quienes por intermedio de una amigo supo que estuvieron el día que perdió su dinero, sin que se explique esta judicatura porqué motivo fueron llamados a TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 11001 6000 090 2013 00098 02 Acusado: RMMP y otros Delito: Concierto para delinquir y otros 20 estrados los demás individuos, pues se reitera de ellos nada se dijo en cuanto al punible de Estafa.
Luego, carece de vocación de éxito el pedimento de condena del sujeto recurrente, procediendo la Sala a confirmar el fallo impugnado en lo que fue objeto de revisión. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN (Cauca), en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 7.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR en lo que fue objeto de revisión, la Sentencia No. 093 de octubre 9 de 2018 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán, según los razonamientos expuestos en ésta providencia.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de Casación, conforme a lo dispuesto en el artículo 181 de la ley 906 de 2004. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE Los Magistrados, JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ JESÚS EDUARDO NAVIA LAME -Primer revisor- -Segundo revisor- MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ -Magistrada Ponente- TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 11001 6000 090 2013 00098 02 Acusado: RMMP y otros Delito: Concierto para delinquir y otros 21 ESTHER AMANDA PAZ RAMÍREZ ASecretaria