TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN Sala de Decisión Penal Magistrada Ponente MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ Proyecto discutido y aprobado según acta No. 311 Popayán, diciembre once (11) del año dos mil dieciocho (2018)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala de Decisión Penal a desatar el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por el representante de las víctimas1, contra la Sentencia ordinaria de Julio 18 de 2018 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán, a través de la cual se ABSOLVIÓ a la señora MMDM como autora del delito de FRAUDE PROCESAL. 2.
HECHOS En el acápite pertinente del fallo que se revisa, el A quo los reseñó así: “El representante de la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL presenta denuncia en contra de la señora MMDM, a partir del informe presentado por el señor WPC investigador de la firma CYZA OUTSORSING S.A en relación con posibles inconsistencias encontradas en los elementos aportados por la señora DM al momento de solicitar el reconocimiento y pago de una sustitución pensional ante el fallecimiento del señor LAO, de quien dijo la mencionada, en vida era su compañero permanente, lo cual pretendió acreditar con tres declaraciones extra proceso rendidas ante 1 Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 11001 6000 000 2016 00044 00 Acusado: MMDM Delito: Fraude Procesal 2 notario, afirmando haber convivido con el occiso de forma continua y permanente durante 32 años hasta la fecha de su fallecimiento. Conforme a lo anterior, la caja nacional de previsión CAJANAL profirió el acto administrativo No. 315662010 de 2010 por el cual se deja en suspenso el reconocimiento a una pensión de sobreviniente ante la duplicidad de solicitudes presentadas en este mismo asunto para la reclamación de pensión de sobrevinientes, remitiendo el asunto a la justicia laboral para lo de su competencia. Dicha irregularidad, según el informe suscrito por el investigador, radicó en que no existió convivencia como compañeros permanentes entre los señores MMDM Y LAO durante los últimos (5) años antes del deceso del causante, lo anterior por cuanto existe prueba que determinó la convivencia marital del citado para con la señora MDY.
Por los anteriores hechos la fiscalía acusó por el cargo de FRAUDE PROCESAL.
3. ACTUACIONES PROCESALES 3.1.- En Marzo 25 de 2014 ante el Juzgado Primero Penal Municipal –Ambulante- de Popayán con Funciones de Control de Garantías y a solicitud de la Fiscalía 62 - 003, se realizó audiencia de Formulación de Imputación en la cual se dio a conocer a la implicada las circunstancias fácticas motivo de la investigación, enrostrándole los delitos de FRAUDE PROCESAL y FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO, conductas por las cuales no se allanó. 3.2.- El 17 de junio del mismo año, el delegado del ente acusador adscrito a la Unidad de Administración Pública, radicó escrito de acusación, el cual le correspondió por reparto al Juzgado 2° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, que luego de avocarlo, procedió a realizar Audiencia de Formulación de Acusación en Mayo 10 de 2017, endilgándole a la procesada, únicamente el delito de FRAUDE PROCESAL previsto en el artículo 453 del C.P., puesto que para el punible de FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO, la delegada del ente acusador deprecó la preclusión de la investigación, requerimiento que fue coadyuvado por el apoderado de las víctimas y por la defensa técnica de la encartada.
Solicitud que fue aceptada y decretada por el Juez de Conocimiento. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 11001 6000 000 2016 00044 00 Acusado: MMDM Delito: Fraude Procesal 3 3.3.- Se dio trámite a la audiencia Preparatoria el 16 de abril de 2018, en la que cumplida la ritualidad de los cánones 355 y 356 C.P.P, y luego de las postulaciones probatorias y la controversia respectiva, la primera instancia tomó la decisión sobre su decreto, sin que existiera oposición alguna. 3.4.- En julio 18 del año en curso, se instaló el Juicio oral en el cual el representante de la fiscalía al momento de presentar su teoría del caso, solicitó la aplicación de la figura de la Absolución Perentoria prevista en el artículo 442 de Código de Procedimiento Penal, puesto que en su sentir existe atipicidad de la conducta ya que cuando hay una reclamación de la pensión de sobreviviente simultáneamente por dos ó más personas, le corresponde dirimir el litigio a la jurisdicción laboral tal como lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Superior de Popayán en pretéritas oportunidades.
En razón a lo anterior desistió de sus testimonios para que el Juez diera aplicación a la figura solicitada, petición que fue secundada por la defensa técnica, más no así por el representante de la víctima quien se opuso al pedimento.
4. MOTIVACIÓN DEL A QUO El Juez de primera instancia inició su intervención explicando que el artículo 250 Constitucional, le confiere a la Fiscalía General de la Nación la titularidad de la acción penal, por lo que le corresponde a esta entidad decidir el destino de cada proceso, entre los que están acusar o solicitar la preclusión de la investigación o la absolución, tal como ocurrió en el presente evento.
De la misma manera, adujo el Juez, le asiste razón al representante de las víctimas al afirmar que para la aplicación de la figura de la Absolución Perentoria, como lo quiso el legislador, es requisito que se realice la práctica probatoria dentro del ámbito de juicio oral, y de esta manera, una vez evacuadas todas las pruebas, el Juzgador puede decidir sobre la figura contenida en el artículo 442 de código de procedimiento penal.
En ese orden de ideas, el funcionario de primera instancia, señala que siendo exegéticos, ante la falta de la práctica probatoria no se podría deprecar la Absolución Perentoria y el remedio sería la nulidad como lo menciona el apoderado de las víctimas pero atendiendo a los principios de economía procesal y prevalencia de lo sustancial sobre las formalidades, previsto en el artículo 228 Constitucional, TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 11001 6000 000 2016 00044 00 Acusado: MMDM Delito: Fraude Procesal 4 es pertinente decretar la absolución de la implicada, por cuanto la conducta es atípica y si bien se debió solicitar en su momento la preclusión de la investigación, es conocido que en juicio solo sobrevienen las causales 1 y 3, por ello la solución es declarar la absolución, evitando el desgaste de las justicia ante la no presencia de testigos dentro del juicio.
Realizó hincapié en que de conformidad con las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, Radicado 45589 del 30 de noviembre de 2016 y Tribunal Superior de Popayán, acta del 25 de junio del presente año, cuando hay duplicidad de solicitudes de sustitución pensional, los funcionarios del fondo de pensiones pierden la competencia para decidir, remitiendo los asuntos a la jurisdicción laboral y por lo tanto no emiten ninguna decisión ni incurren en error, resultando atípica la conducta.
5. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN 5.1.- Intervención del recurrente. El representante de la entidad víctima, motiva su inconformidad planteando los siguientes argumentos:.- Existe vulneración al debido proceso, al omitir la práctica probatoria, condición contenida en el artículo 442 del C.P.P., como precedente para la solicitud de la Absolución Perentoria, ya que si bien la fiscalía es la titular de la acción penal y goza de discrecionalidad para la terminación anticipada de los procesos, esta discrecionalidad no puede ser absoluta, puesto que para decretar la absolución el legislador estableció requisitos que no pueden ser pasados por alto por la fiscalía y menos por el Juzgador que falló sin haber valorado las pruebas decretadas en la audiencia preparatoria.
En este sentido, al omitirse la práctica probatoria, se configura un yerro que afecta el debido proceso que provoca vulneración a los postulados de verdad, justicia y reparación de las víctimas. -.El recurrente señala que el Juez realizó una interpretación jurisprudencial sesgada respecto de lo analizado por la Corte y el Tribunal en cuanto al punible de fraude procesal, ya que dicha postura ha variado significativamente, para lo cual menciona TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 11001 6000 000 2016 00044 00 Acusado: MMDM Delito: Fraude Procesal 5 la sentencia de la Corte Suprema de Justicia SP 18096 del 1 de noviembre de 2017 y radicado 42019, en la cual se menciona que el notario al ejercer la función fedante se reviste de autoridad con funciones públicas considerándose como servidor público en todos sus aspectos, por lo tanto la procesada si cometió el delito endilgado, haciendo incurrir en error al funcionario público encargado del estudio de la solicitud de reconocimiento pensional.
En razón a lo anterior depreca la nulidad de lo actuado, desde el momento de la apertura del debate probatorio, por violación al debido proceso, debiéndose ordenar que se practiquen las pruebas decretadas en la audiencia preparatoria y debatir todo lo relacionado a la responsabilidad de la implicad en el juicio oral.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1.- COMPETENCIA: La Sala es competente para asumir el conocimiento de este asunto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 34 numeral 1 de la ley 906 de 2004, por lo que se procede a revisar la providencia recurrida, dado el principio de limitación que como regla general rige a la segunda instancia. 6.2.- PROBLEMA JURÍDICO: Atendiendo los cuestionamientos planteados en el recurso, corresponde a la Sala determinar si resulta factible declarar la nulidad de la sentencia absolutoria –Perentoria- por el delito de Fraude Procesal, al no haberse agotado la práctica probatoria de conformidad con el artículo 442 del C.P.P.? 6.3.- CONSIDERACIONES PREVIAS: En reiteradas oportunidades la Honorable Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en el sentido que si bien “las nulidades podrán invocarse en cualquier estado de la actuación procesal”, ello no puede tener una interpretación aislada del ordenamiento jurídico, por el contrario, debe observarse de manera armónica con disposiciones afines y los principios medulares para determinar si se trata de una irregularidad, y si esta afecta de manera sustancial el proceso y con esto, las garantías fundamentales de las partes e intervinientes.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 11001 6000 000 2016 00044 00 Acusado: MMDM Delito: Fraude Procesal 6 En efecto, siendo una medida que se asume como última ratio, impone al sujeto procesal que la propone, la carga específica de indicar, motivar y probar la afectación en sentido real o material, que se padeció por causa del yerro procesal -grado de afectación-, en perjuicio del derecho fundamental y en virtud, entre otros, del principio de trascendencia. Dijo la alta Corporación que se debe precisar que la declaratoria de nulidad se rige bajo unos principios expresos”2.
“…Principio de trascendencia: Quien solicita la declaratoria de nulidad tiene el indeclinable deber de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso. Principio de instrumentalidad de las formas: No procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa.
Principio de taxatividad: Para solicitar la declaratoria de invalidez de la actuación es imprescindible invocar las causales establecidas en la ley. Principio de protección: El sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio, salvo cuando se trate del quebranto del derecho de defensa técnica.
Principio de convalidación: La irregularidad que engendra el vicio puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no se violen sus garantías fundamentales. Principio de residualidad: Compete al peticionario acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la declaratoria de nulidad.
Principio de acreditación: Quien alega la configuración de un motivo invalidatorio, está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya…”. Por tanto a la luz de estos principios, la nulidad solo resulta admisible cuando quien la invoca demuestre que se han vulnerado derechos trascendentes de las partes, que no se pueden convalidar, y que la única manera de subsanar el error, es mediante la declaración de nulidad, acreditando en consecuencia que el trámite omitido o indebido que ha impedido que se cumpla la finalidad para la cual se encontraba previsto, y de acuerdo con el principio de residualidad compete al 2 Cas.
Penal 14252 (27-02-03). TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 11001 6000 000 2016 00044 00 Acusado: MMDM Delito: Fraude Procesal 7 peticionario establecer que la única forma de enmendar el agravio es la declaratoria de nulidad, lo cual resulta no solo de mencionarlo, sino que se debe demostrar.
Recuérdese además que el legislador, en procura de favorecer el debido proceso y el derecho de defensa, ha determinado que excluidas las taxativas causales de nulidad, las demás irregularidades provenientes de las partes como la ejecución de actos procesales sin las formalidades de tiempo, modo o lugar que la ley prescribe, quedan subsanadas automáticamente o mediante otros remedios procesales o recursos que permite la ley, lo que se presentó en este caso y que la Sala explicara de la siguiente manera: 6.3.- DEL CASO CONCRETO: 6.3.1.
La figura de la Absolución Perentoria está contenida el Código de Procedimiento Penal, en su artículo 442, el cual reza: “Terminada la práctica de las pruebas, el fiscal o el defensor podrán solicitar al juez la absolución perentoria cuando resulten ostensiblemente atípicos los hechos en que se fundamentó la acusación, y el juez resolverá sin escuchar alegatos de las partes e intervinientes”; precepto que nace a la vida jurídica con el fin de terminar de manera anticipada el proceso penal por la solicitud que haga el ente acusador o la defensa técnica en el estadio procesal del Juicio Oral, ante la atipicidad de los hechos objeto de investigación. En cuanto a la aplicación de esta norma, la Corte en sentencia del treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011) con Radicación 348483, en pretérita oportunidad explicó que: 6.
Ahora bien, el legislador estableció que la absolución perentoria sólo será procedente frente a hechos “ostensiblemente atípicos”, luego la pregunta que surge de cara a la situación planteada en este proceso es: en qué condiciones resulta viable? Para dar respuesta a este interrogante tenemos que la expresión ostensiblemente atípica consagrada en el artículo 442 de la Ley 906 de 2004, sugiere como conclusión válida que tal calificativo esté referido exclusivamente a aquellos casos en los que faltan uno o varios de los elementos objetivos del tipo; es decir cuando no hay tipicidad en relación con la figura 3 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 11001 6000 000 2016 00044 00 Acusado: MMDM Delito: Fraude Procesal 8 en concreto, como cuando falta el sujeto pasivo o cualquier otro elemento de la conducta típica4.
Así por ejemplo no existirá daño en bien ajeno, si el bien es propio, o fuga de presos si el presunto autor no se encuentra privado de la libertad. De donde deviene, que ante la ausencia de alguno de los elementos estructurales del tipo objetivo, aquellos que como viene de verse no requieren un especial proceso valorativo para su comprensión por parte del juzgador, la conducta se torne manifiestamente atípica; siendo por ello que resulta excusada la intervención de los sujetos procesales para sus alegaciones finales, pues aquellas resultarían inanes ante la evidencia de la conclusión, siendo en tales casos en los que resulta posible invocar la absolución perentoria La Sala advierte, que la propuesta interpretativa que trazó la Corte, se muestra coherente con los planteamientos realizados por autores extranjeros en cuanto su ámbito de aplicación, sin soslayar que el sistema acusatorio implementado en Colombia contiene rasgos diversos a los sistemas acusatorios de otras latitudes, entre estos el anglosajón; no obstante, ello no impide que en el proceso de construcción del sistema y con pleno respeto a nuestro modelo de Estado social de derecho, se acuda a desarrollos científicos foráneos frente a tal instituto con el único propósito de desentrañar su verdadero alcance, para ajustarlo a nuestra legislación. Así, en el sistema procesal acusatorio que rige en Puerto Rico y Estados Unidos, el instituto de absolución perentoria se puede invocar con un fin específico, así5: “B) EL CRITERIO DE INSUFICIENCIA DE LA PRUEBA.
El criterio establecido en la Regla 135 para que el tribunal decrete la absolución perentoria es que la prueba “fuere insuficiente para sostener una convicción”. Se trata, pues, de insuficiencia de prueba. (…) El expresado artículo tiene un alcance más limitado. Su aplicación por parte del juez está dentro de su radio de acción como juez de derecho.
(…) lo único que hace el juez es explicar la ley, sin invadir las atribuciones del jurado. Pero cuando se presenta prueba de todos los elementos esenciales del delito, y lo único que existe es que tal prueba ha sido contradicha, entonces, no se trata de un caso de evidencia insuficiente, sino de evidencia contradictoria, y el jurado, y no el juez, es el llamado a resolver el conflicto”. 4 Si bien las circunstancias de agravación o de atenuación son elementos objetivos del tipo, de su ausencia no deviene la atipicidad del comportamiento. 5 Chiesa Aponte, Ernesto L., Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos, volumen III, páginas 304 y 305.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 11001 6000 000 2016 00044 00 Acusado: MMDM Delito: Fraude Procesal 9 Nótese, cómo en tal legislación el mencionado instituto, aunque disímil con nuestro sistema en cuanto sólo opera por insuficiencia probatoria, aporta luces sobre el verdadero alcance de esta figura pues descarta de plano cualquier proceso intelectivo que comprometa valoración probatoria.
Ahora bien, en el presente caso en relación con la aplicación de esta figura, el fiscal de conocimiento dentro del juicio oral solicitó la absolución perentoria, desistiendo de sus testigos puesto que la conducta resultaba atípica, de conformidad con pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia y de esta Corporación, motivo por el cual el Juez de Conocimiento accedió a su pedimento sin realizar debate probatorio.
Efectivamente acertó el Fiscal en su pedimento, al igual que el funcionario de primer nivel ya que, en cuanto a la tipicidad del delito de fraude procesal, esta Corporación en providencia con acta 152 de Junio veinticinco (25) del año dos mil dieciocho (2018), explicó lo siguiente: “La conducta descrita se perfecciona en el momento en que el sujeto activo – no calificado -, a través de un medio fraudulento, pretende inducir en error a un servidor público con el inequívoco objeto de lograr que éste profiera una decisión contraria a derecho.
En otras palabras dijo la Corte: El propósito buscado por el sujeto activo es cambiar, alterar o variar la verdad ontológica con el fin de acreditar ante el proceso que adelante el servidor público una verdad distinta a la real, que con la expedición de la sentencia, acto o resolución adquirirá una verdad judicial o administrativa. Para que se configure esa conducta punible es preciso que exista una actuación judicial o administrativa en la que deba resolverse un asunto jurídico, y que, por ende, sea adelantada por las autoridades judiciales o administrativas.
Incurre en ella el sujeto -no calificado- que por cualquier medio fraudulento induzca en error al servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley. Si bien no se exige que se produzca el resultado perseguido, se entiende consumado cuando el agente, de manera fraudulenta, induce en error al servidor.
Pero perdura TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 11001 6000 000 2016 00044 00 Acusado: MMDM Delito: Fraude Procesal 10 mientras se mantiene el estado de ilicitud y aun con posterioridad si se requiere de pasos finales para su cumplimiento6. Si bien, conforme quedó precisado, la materialización del delito no requiere que el propósito perseguido por el agente sea alcanzado, sí es necesario que el medio fraudulento utilizado por aquél para lograr la inducción en error del funcionario sea idóneo, es decir, que tenga la potencialidad de conseguir ese fin.
En este reato, cobran nodal importancia los medios engañosos –que deben ser idóneos (documentos, testimonios, pericias, etc. que involucren un contenido material falso o falaz, de características relevantes)- empleados por el autor o partícipe para desfigurar o alterar la verdad y conseguir, por consecuencia, que el funcionario, convencido de la seriedad o autenticidad de lo acreditado ante él por el sujeto interesado, incurra en equívocos protuberantes que lo puedan conducir a emitir una determinación conforme con esa falsa realidad, pero contraria a la ley7.
La jurisprudencia de la Corte8 ha sido consistente en sostener que el Fraude Procesal se trata de un delito de mera conducta, es decir, que no requiere de la producción del resultado perseguido. Por manera que, se entiende agotado cuando el sujeto agente induce en error al servidor público, a través de medios fraudulentos con capacidad de incidir en la determinación de la pretensión cuyo reconocimiento se postula al interior de una actuación judicial o administrativa.
En ese sentido, se ha puntualizado: Se trata de un punible de mera conducta, cuya consumación requiere el despliegue de medios engañosos idóneos, esto es, con capacidad de inducir en error, sin que sea indispensable la obtención de la decisión contraria a derecho. De esta manera, el tipo penal exige en el sujeto activo la conciencia y voluntad de obtener el resultado propuesto y su conocimiento sobre la aptitud del medio utilizado para engañar al servidor público, es decir, para presentarle una falsa realidad de los hechos objeto de la decisión. (…) No se pierda de vista que los medios fraudulentos desplegados con el fin de inducir en error al servidor público deben comportar idoneidad o capacidad de engañar, 6 CSJ SP, 18 jun. 2008, rad. 28562, reiterada en CSJ SP, 30 nov. 2016, rad. 45589. 7 Radicación N• 41.360 diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014). 8 CSJ AP, 21 ene.2015, rad. 45078;
CSJ AP 30 jul. 2014, rad. 42014 y CSJ AP, 30 jul.2014, rad. 44042, entre otros. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 11001 6000 000 2016 00044 00 Acusado: MMDM Delito: Fraude Procesal 11 aspecto que debe revisarse en cada evento determinando la aptitud procesal para provocar la equivocación.9 Con base en lo anterior, en el presente asunto se tiene que LAGS y MTQ convivieron por espacio de 20 años en unión marital de hecho, de forma ininterrumpida desde el año 197410.
No procrearon hijos y durante el último año de vida de GS la convivencia se interrumpió con MT ya que él abandonó su casa para convivir con la señora LMBG. Para el momento de su fallecimiento, 12 de octubre de 2005, LAGS disfrutaba de pensión de vejez concedida por el Instituto de los Seguros Sociales y el último año de su vida lo compartió bajo el mismo techo con la señora LMBG y su hija menor.
Tras el deceso de su pareja, la señora LMBG presentó ante la Oficina Seccional del Instituto del Seguro Social con sede en Popayán - Cauca, la solicitud de sustitución pensional. Por su parte, la señora MTQ quien convivió con él por espacio de 20 años también elevó ante dicha entidad petición en idéntico sentido. Con el fin de demostrar su derecho prestacional, la procesada aportó tres declaraciones extrajudiciales rendidas bajo la gravedad del juramento por ella11 y por los ciudadanos ICA y OME de M, ante la Notaría Tercera del Círculo de Popayán (C), en las que depusieron, faltando a la verdad, que la primera había convivido con LAGS, un poco más de 8 años de manera ininterrumpida.
Ante la coexistencia de peticiones, el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del Seguro Social, mediante Resolución N° 02128 del 11 de agosto de 2006, dispuso la suspensión de la pensión, hasta que la justicia ordinaria laboral, competente para resolver el conflicto, definiera lo pertinente, 9 CSJ AP, 17 oct. 2012, rad. 39659. 10 Folio 42 de la Investigación Administrativa sobre convivencia y dependencia económica realizada por el ISS. 11 6 de febrero de 2006.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 11001 6000 000 2016 00044 00 Acusado: MMDM Delito: Fraude Procesal 12 decisión que fue confirmada mediante acto administrativo 1625 del 4 de mayo de 2009, proferida por la misma entidad. Con base en los anteriores hechos probados, la Fiscalía hizo las siguientes imputaciones: Por la conducta punible de fraude procesal, circunscrita al hecho de que la incriminada haya presentado ante el Seguro Social las tres declaraciones notariales con contenido falso, ya que en razón de las mismas y ante la coexistencia de solicitudes, esa entidad fue inducida a emitir la resolución, por medio de la cual decidió remitir la actuación a la jurisdicción ordinaria laboral.
Y, en lo concerniente a las declaraciones falsas rendidas ante notario, atribuyó el delito de falso testimonio. Para soportar la idoneidad del medio fraudulento con capacidad de inducir en error, la fiscal del caso tuvo en cuenta inicialmente para imputar la conducta delictiva las declaraciones extrajudiciales rendidas por las tres personas procesadas, argumentando así que dado el contenido falso de las mismas, se indujo en error al servidor público adscrito al Seguro Social, quien por esa razón emitió un acto administrativo contrario a la ley.
Se trata de la Resolución N° 02128 del 11 de agosto de 2006, emitida por el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado, a través de la cual se dispuso dejar en suspenso la sustitución pensional de las señoras LMBG y MTQ, compañeras permanentes del causante LAGS, hasta que la justicia ordinaria decida mediante sentencia debidamente ejecutoriada a quién le corresponde el derecho y en qué proporción. De acuerdo con lo consignado en el mencionado acto administrativo, la decisión en ese sentido obedeció, no a que LMBG estuviese certificando – falsamente- la época de convivencia con su esposo, sino a que dos personas diferentes estaban reclamando la misma prestación en calidad de beneficiarias, pues, conforme a lo establecido en el artículo 34 del Acuerdo 049 de 1990, el cual determina que en caso de controversia de quién ostenta el mejor derecho para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes del causante, es la Justicia Ordinaria la competente para conocer y dirimir el conflicto, quien mediante sentencia debidamente ejecutoriada decidirá a quién le corresponde el derecho.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 11001 6000 000 2016 00044 00 Acusado: MMDM Delito: Fraude Procesal 13 Por lo anterior es que el Tribunal considera, que las testificaciones notariales que acompañó la encartada LMBG a la solicitud de sustitución pensional, no tenían potencialidad de causar daño alguno, tal como lo ha explicado la Alta Corporación, no porque se tratase de una falsedad inocua, sino porque el contenido falso inserto en esas exposiciones, no tenía virtualidad de incidir en la decisión adoptada por el Instituto de los Seguros Sociales, quien ante el simple hecho de pluralidad de ciudadanas reclamantes de la pensión, no concederá derecho alguno, dejando tal decisión en manos de la Jurisdicción ordinaria laboral.
En un caso similar al que hoy nos ocupa donde dos personas reclaman la pensión de sobreviviente y una de ellas igualmente presenta tres declaraciones mendaces ante notario, la Corte argumentó12: A dicha entidad, de todos modos, ante la concurrencia de peticiones de sustitución pensional, no le quedaba alternativa diferente a la de suspender la pensión, a la espera de que la jurisdicción ordinaria laboral resolviera a quién le asistía el derecho.
Vale decir, el acto administrativo proferido por la servidora pública adscrita a esa institución, no fue contrario a la ley, en la medida en que era la única actuación válida que podía adoptar, por el sólo hecho de que dos personas, ambas con derecho a ello, estaban reclamando la sustitución de la pensión de vejez del causante. Así, como bien lo manifestaron las delegadas de Fiscalía y Procuraduría ante la Corte en la audiencia de sustentación oral del recurso extraordinario de casación, bastaba verificar la coexistencia de solicitudes, sin necesidad de realizar examen probatorio alguno, para que el Seguro Social procediera a dictar la resolución en los términos anotados.
(…) En consecuencia, la inidoneidad del medio frente al fin que contiene la decisión de la administración, rompe cualquier nexo causal entre la conducta y el resultado. 12 Sentencia con Radicación 45589 del 30 de noviembre de 2016. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 11001 6000 000 2016 00044 00 Acusado: MMDM Delito: Fraude Procesal 14 Bajo esta perspectiva, no puede de ninguna manera atribuirse responsabilidad penal, así exista voluntad de las procesadas para afectar a la administración en general, simplemente porque el medio del que se valieron no materializa esa voluntad en un resultado pasible de acontecer.
Sobra anotar, conforme lo resumido en precedencia, que la determinación de absolución de las acusadas reposa no en la ausencia de antijuridicidad material que se postula en el cargo primero de la demanda, sino en la atipicidad objetiva de la conducta denunciada en el cargo segundo de la misma. La atipicidad, vuelve a decirse, es indiscutible debido a la inexistencia del medio fraudulento idóneo al que se refiere la norma, pues, si la solicitud elevada por la procesada A DE A no puede calificarse de instrumento engañoso, mucho menos puede decirse que se hubiese utilizado para obtener un provecho (sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley), siendo éste el elemento necesario, como quedó visto en precedencia, para la estructuración del delito de fraude procesal.
En esa medida, queda claro tal como lo ha direccionado la Corte, que el contenido falso de las declaraciones notariales no tenían incidencia en la decisión de la administración, puesto que el derecho que le asistía a cada una de las reclamantes y el porcentaje de la mesada pensional, acorde con lo que se demostrara en el proceso, sería un asunto a resolver en el trámite laboral, y por ello llanamente se remitió el asunto a la Justicia Ordinaria, sin que en momento alguno se haya emitido acto administrativo contrario a la Ley.
De esta manera, no es dable continuar con el proceso por el punible de fraude procesal contra la señora LMBG, pues, el medio utilizado para hacer valer su pretensión no tenía ninguna virtualidad de afectar la decisión que adoptó el Instituto de los Seguros Sociales, pues se reitera el acto administrativo nunca iba a ser contrario a derecho puesto que existían dos reclamante quienes deberían acudir a la jurisdicción laboral, luego la mendacidad de las declaraciones no tenían esa potencialidad de llevar al funcionario a emitir decisión contraria a la Ley y en este sentido la decisión acertada del A-quo de precluir la investigación, por el delito ya abordado.” TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 11001 6000 000 2016 00044 00 Acusado: MMDM Delito: Fraude Procesal 15 Para el caso en concreto, resulta evidente que la conducta desplegada por la señora MMDM, se ajusta en las orientaciones dadas por la Corte y esta Corporación, en el sentido que faltó a la verdad, para el reconocimiento de la pensión de sobreviniente como compañera permanente del causante LAO, con el que supuestamente convivió 32 años ininterrumpidos hasta el momento de la muerte, siendo este el motivo de la denuncia presentada por parte del representante legal de CAJANAL, (hoy UGPP) ya que según información obtenida por esa entidad, el causante en realidad convivió sus últimos años de vida con la señora MDY, la cual solicitó por la misma vía el reconocimiento de la pensión, basándose en que coexistió con el difunto sus últimos años de vida en calidad de compañera permanente, razón por la cual se cree titular del derecho.
De esta manera es evidente el hecho de que la investigada penal cumple con algunos de los requisitos para que se configure el delito de fraude procesal expuestos por la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia, pero no hizo incurrir en error al funcionario de CAJANAL, puesto que no emitió resolución alguna ya que al advertir la dualidad de peticiones, dejó en manos de la jurisdicción laboral el litigio entre las partes y fuera esta quien determinara si una o ambas personas tenían derecho a la pensión y en que porcentaje.
Lo anterior indica para la Judicatura, que el fiscal de conocimiento no desistió de las pruebas y testimonios que se iban a llevar ante el Juez de Conocimiento de una manera amañada, contrario a lo que piensa la víctima, la cual interpreta que el ente acusador abandonó su deber de acudir a juicio y velar por los derechos de los afectados con el delito, postura con la que no comulga la Sala ya que resultaba acertado terminar de manera anticipada el proceso penal por atipicidad de la conducta en aras de garantizar el derecho sustancial sobre la formalidades, tal como lo ha afirmado la H. Corte Constitucional, así: “El procedimiento no es, en principio, ni debe llegar a ser impedimento para la efectividad del derecho sustancial, sino que debe tender a la realización de los derechos sustanciales al suministrar una vía para la solución de controversias sobre los mismos.
Cuando surge un conflicto respecto de un derecho subjetivo, es el derecho procesal el que entra a servir como pauta válida y necesaria de solución de la diferencia entre las partes. Se debe tener siempre presente que la norma procesal se debe a la búsqueda de la garantía del derecho sustancial. Teniendo en claro la prevalencia que en la administración de justicia debía tener el derecho sustancial, el constituyente de 1991 lo estableció TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 11001 6000 000 2016 00044 00 Acusado: MMDM Delito: Fraude Procesal 16 como principio de la administración de justicia en el artículo 228 al consagrar que en las actuaciones de la administración de justicia “prevalecerá el derecho sustancial”.
La Constitución consagra el respeto de los derechos fundamentales, lo cual implica que esta protección debe prevalecer sobre normas procesales que de ser aplicadas conducirían la negación de los mismos.”13 Y si bien pudo equivocarse en la ritualidad de la figura, puesto que efectivamente el precepto contenido en el artículo 442 de la obra procesal penal indica que debe agotarse la práctica de las pruebas, ello no obsta para que el Juez, al advertir la atipicidad de la conducta y ante la ausencia de pruebas, en pro de los principios de celeridad y economía procesal, decretara la absolución. En consecuencia, no existe vulneración del derecho al debido proceso por falta de práctica probatoria al decretar la absolución perentoria, y menos a las garantías constitucionales y legales de la víctima, pues si bien, como se mencionó en precedencia, constituye requisito de la figura prevista en el artículo 442 del C.P.P., para el presente caso, en virtud de los hechos aquí investigados, la conducta imputada resulta atípica objetivamente de conformidad con los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia, siendo correcto por parte del Juez de Primera instancia decretar la absolución, misma que se hubiera presentado se agotara o no el debate probatorio.
Precisamente en cuanto a los derechos de la víctima, la Corte en sentencia C-651 de 2011 estudió la constitucionalidad del artículo 442 ibidem, indicando que la norma demandada no obstruía las posibilidades de lograr la efectiva realización de los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación, en la medida en que no la situaba de manera injustificada en una posición de desventaja en relación con los actores y demás intervinientes, puesto que ha tenido la oportunidad de intervenir a lo largo de todo el proceso para contribuir en la construcción del expediente, con plenas garantías en defensa de sus derechos, y en la etapa del juicio a través del fiscal, quien debe oír al abogado de la víctima.
No obstante lo anterior, a la víctima aún le queda la posibilidad de controvertir las decisiones que considera adversas a sus derechos. Así lo reconoció la Corte en la sentencia C-047 de 2006, 14 en la que protegió el derecho de la víctima del delito permitiéndole impugnar la sentencia 13 Corte Constitucional. Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra.
Sentencia T 1306 de 2001. 14 Sentencia C-047 de 2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil). TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 11001 6000 000 2016 00044 00 Acusado: MMDM Delito: Fraude Procesal 17 absolutoria, y en la sentencia C-979 de 2005, 15 en la que garantizó su derecho a solicitar la revisión extraordinaria de las sentencias condenatorias en procesos por violaciones a derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, cuando una instancia internacional haya concluido que dicha condena es aparente o irrisoria.
De la misma manera, esgrimió la Alta Corporación16 que el contenido del artículo 442 de la norma ya plurimencionada no desconocía los artículos 29 y 229 de la Constitución, ni las normas que integran el bloque de constitucionalidad puesto que la figura debía aplicarse cuando los hechos en que se basó la acusación resulten “ostensiblemente atípicos”, caso en el cual el Juez deberá resolver de fondo.
En este sentido advirtió la Corte, que la razón por la que el Juez no está obligado a oír a las partes es porque la atipicidad es tan palmaria, patente o manifiesta que no tendría sentido continuar con el proceso por razones de eficiencia, eficacia y economía procesal, situación que se acompasa con lo acontecido en el presente caso y por lo cual, la Sala reitera la inobservancia de alguna violación a garantías fundamentales y legales. 6.3.3.
Por último, se refiere la Sala a la posición del apelante, que consideró que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia utilizada por el A quo para fundamentar la sentencia de primera instancia varió en razón al fallo con radicado SP 18096 del 1 de Noviembre de 2017 con radicación 42019, debiendo ser ésta última la aplicable por el Juzgador.
Contrariando la afirmación anterior hecha por el defensor de las víctimas, - UGPP- se debe esclarecer que ambas sentencias tienen diferente contenido fáctico y sustancial, ya que en la providencia mencionada por el alzadista, se procesó a un ciudadano por el delito de Falsedad en documento público y en el fallo utilizado por el Juez de Conocimiento y por esta Corporación se trató el delito de Fraude procesal, última que se atempera real y jurídicamente a lo investigado en el presente asunto penal.
Ahora bien, la diferencia sustancial entre ambas sentencias mencionadas anteriormente radica en que por un lado, la providencia SP 18096 del 1º de 15 Sentencia C-979 de 2005 (MP. Jaime Córdoba Triviño. AV. Jaime Araujo Rentería. 16 Sentencia C- 651 de 2011. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 11001 6000 000 2016 00044 00 Acusado: MMDM Delito: Fraude Procesal 18 noviembre de 2017, utilizó la función fedante del notario para efectuar de manera mentirosa y fraudulenta un negocio jurídico –venta de un bien- y protocolizar la respectiva escritura pública, logrando que el funcionario caiga en error.
De la misma manera se explicó que, cuando el notario actúa en ejercicio de la función fedante otorgada por el ordenamiento, es una autoridad que ejerce funciones públicas, por lo cual debe ser considerado servidor público, con todas las consecuencias que ello implica. Por otro lado, en la sentencia SP 45589 del 20 de noviembre de 2016, se valió de la función del notario para intentar incurrir en error a un funcionario que debe preferir un acto administrativo, sin que esto se logre ya que el documento resulta inidóneo para el fin propuesto, situaciones totalmente diferentes como ya se explicó en precedencia. En razón a las consideraciones anteriores la sala observa claramente, que para el caso tratado en esta decisión la jurisprudencia aplicable es la mencionada tanto por el fiscal de conocimiento, como por el juez de primera instancia, ya que los hechos facticos, son exactamente idénticos a los que se manejan en la presente decisión. Por todo lo anterior, al no haberse demostrado la afectación de manera real y cierta de las garantías constitucionales y legales de la empresa Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL-, (hoy UGPP) así como tampoco la trasgresión de las bases fundamentales del proceso, no hay lugar a declarar la nulidad pretendida y por tanto se confirmará la sentencia absolutoria objeto de apelación. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN (CAUCA), SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 7.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia ordinaria absolutoria de julio 18 de 2018 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán, según los razonamientos expuestos en el cuerpo de este proveído. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 11001 6000 000 2016 00044 00 Acusado: MMDM Delito: Fraude Procesal 19 SEGUNDO: Ésta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de Casación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE Los Magistrados, JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ JESÚS EDUARDO NAVIA LAME -Primer revisor- -Segundo revisor- MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ -Magistrada Ponente- ESTHER AMANDA PAZ RAMÍREZ Secretaria