TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 631 2018 00292 01 Acusado: LAMM Delito: Acceso carnal violento agravado 1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN Sala de Decisión Penal Magistrada Ponente MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ Proyecto discutido y aprobado en acta No. 287 Popayán, Noviembre dieciséis (16) del año dos mil dieciocho (2018)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Se pronuncia la Sala frente al recurso de apelación postulado por el representante del Ministerio Público, contra el auto interlocutorio de septiembre 17 de 2018 proferido en sesión de audiencia preparatoria, por el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada con Funciones de Conocimiento, mediante el cual negó la prueba testimonial de la víctima que el delegado solicitó en dicha audiencia, dentro del proceso adelantado contra el señor LAMM, acusado por el delito de Acceso Carnal Violento Agravado.
2. SUPUESTOS FÁCTICOS 2.1. Los supuestos fácticos que corresponden a la presente investigación, fueron dados a conocer por el representante de la Fiscalía 02 Seccional del Puerto Tejada en el escrito de acusación, al siguiente tenor: “Los hechos averiguados inicialmente los da a conocer la señora RRB, madre de la menor afectada, KJAR, en denuncia formulada el 16 de marzo del 2018, informando TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 631 2018 00292 01 Acusado: LAMM Delito: Acceso carnal violento agravado 2 que su hija menor fue víctima de acceso carnal por parte de LAMM, según hechos ocurridos para el mes de noviembre del 2017, cuando este señor ha llamado a su hija para regalarle unas frutas y al entrar en su casa la invita a que se acostaran y le daría $ 15.000,00, fue así como la condujo a una pieza sola, le quitó la ropa para luego accederla carnalmente, cuando salía la menor le prometió que por el día jueves le daría otros $20.000, posteriormente la ha llamado al celular para que volviera, pero se negó, empero le requirió que no le fuera a contar lo sucedido a la mamá porque lo hacía meter a la cárcel.
Finalmente comenta que habló con el señor MM y este le advirtió que tenía apuntada la fecha de los hechos y que si el niño era de él respondería; debido a que la menor resulto embarazada como lo demuestran con los exámenes respectivos. Más adelante, contamos con la versión de la propia menor víctima, rendida ante el investigador del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía (CTI) con sede en Puerto Tejada, el 5 de abril del 2018; inicia su relato manifestando que un señor abusó de ella, textualmente expone: “yo ese día estaba en mi casa, él me llamó para darme una fruta, porque el recién llegaba de la finca de él y yo fui con mucha confianza porque él siempre nos regalaba fruta, y antes de eso él me ofrecía plata pero yo le decía que no, y entonces pues ese día que él me iba a regalar fruta yo fui y entonces me las dio y ya cuando venía yo pa mi casa él me cogió en la puerta de la casa de él, me llevó de la mano para la pieza de él, me quitó la licra, también se quitó los pantalones de él, me empieza a manosear por la espalda, las piernas, me acostó en la cama y ahí me penetró el pene, y yo le decía que no que eso me dolía y él me decía que no que eso no dolía y bueno, yo me pare y me fui pa mi casa y quedé botando una baba y sangre, y entonces pasaron los días y al otro día me regaló quince mil, yo los recibí Pasaron días y otro vez sucedió eso, me regaló veinte mil pero yo normal, el volvió y abusó de mí y entonces él me decía que yo le gustaba, que si yo quedaba en embarazo el me llevaba para donde él vive, pa donde él vivía y me decía que no le fuera a decir a mi mamá porque de pronto lo metía a la cárcel o lo mataba”.
Ante diferentes interrogantes informa que la primera vez fue de día y señala a su vecino LAMM, residente a dos casas de la suya, con su mujer y dos niños; además que era habitual que le regalara frutas o se las daba para que las vendiera y del producido le daba la mitad. En esa primera ocasión, cuando se encontraba en la reja de salida el mencionado la tomó de uno de sus brazos manifestándole: “que fuéramos hacer eso, el amor, y yo le decía que no porque yo era virgen y eso a mí me iba a doler mucho porque pues eso dice que duele mucho entonces por eso a mi me daba miedo y entonces ahí fue que me quitó la virginidad” y la ingresó a la fuerza hasta una habitación que queda ubicada más adentro de la TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 631 2018 00292 01 Acusado: LAMM Delito: Acceso carnal violento agravado 3 cocina posándola sobre la cama que allí se encontraba, agregando que este señor le ofreció “ plata…para que lo hiciéramos”, situación ante lo que le respondió que no porque tenía temor aparte de que el tenia mujer respondiéndole el señor M “que no importaba”, estando en dicho cuarto y ella sobre la cama en posición boca arriba esta persona le quitó la “licra” y su “cachetero” y él se quitó la pantaloneta y los pantalones, se acostó sobre ella, le tapó la boca, la penetró, y le decía “que no le fuera decir nada a mi mama que de pronto mi mama le hacía algo o lo metía a la cárcel”.
Continúa suministrando otros detalles de lo padecido con el ahora procesado. Finalmente expone que ante los exámenes médicos pertinentes se enteraron que estaba embarazada y que tanto el señor M como las hermanas hablaron con su mamá para que no lo fueran a denunciar debido a que el respondería por ella y por él bebe que venía en camino, propuesta que no fue aceptada por su progenitora, por el contrario, la llevaron al hospital de Santander de Quilichao donde le practicaron un legrado”.
3. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 3.1. El 11de mayo de 2018 ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Padilla-Cauca, se legalizó la captura y se formuló imputación al encartado, en calidad de autor del delito de Acceso Carnal Violento Agravado, tipificado en el art. 205 del CP, agravado conforme a los numerales 5 y 6 del art. 211 ibidem, imponiéndose por solicitud del ente instructor medida de aseguramiento en establecimiento carcelario. 3.2.
En julio 5 de 2018 la fiscalía radicó escrito de acusación contra el mencionado, por el delito enrostrado en la formulación de imputación; correspondiéndole la actuación al Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Puerto Tejada Cauca, realizando el 30 de julio de 2018 la audiencia de rigor atendiendo las disposiciones del artículo 339 C.P.P. 3.3.
Se celebró audiencia preparatoria, el 17 de septiembre del año en curso, en la que cumplida la ritualidad de los cánones 355 y 356 C.P.P, las partes estipularon la plena identificación y arraigo del acusado, y se procedió a escuchar las solicitudes TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 631 2018 00292 01 Acusado: LAMM Delito: Acceso carnal violento agravado 4 probatorias, donde el delegado del ministerio público, una vez solicitó la palabra, deprecó como prueba, el testimonio de la víctima que no fue pedido por el ente investigador de conformidad con el artículo 357 inciso final del C.P.P. Acto seguido, las partes y el representante de la víctima, manifestaron no oponerse respecto de las solicitudes probatorias enunciadas, razón por la cual, el Juez dispuso decretar las pruebas peticionadas por la fiscalía y la defensa, y negar la solicitud elevada por el agente del Ministerio Público. 3.4.- Contra ésta decisión, el delegado de la Procuraduría, interpuso el recurso de apelación, correspondiendo conocer la actuación a quien funge como Ponente, la cual fue recibida en octubre 1º hogaño.
4. DECISIÓN DEL A QUO Respecto de la prueba testimonial de la menor ofendida, solicitada por el agente del Ministerio Público, refiere el Juez que las funciones de la Procuraduría obedecen dentro del proceso penal a su calidad de interviniente más no de parte; destacando que dicha función debe desarrollarse respetando el sistema adversarial estipulado por la ley 906 de 2004, como también, en los límites y facultades de quienes son realmente contendientes en el proceso.
Precisó, que la intervención del Ministerio Publico está legitimada, siempre que se esté en defensa de los derechos del procesado, la víctima, y de la sociedad en general; en cada etapa del proceso penal. Sin embargo, en la práctica, ocurren ciertos tropiezos cuando el interviniente constitucional obstruye los límites, es decir, cuando toma como suya una labor que solamente le compete a las partes, como en el presente caso, donde no resulta pertinente la solicitud de pruebas.
Argumentó que la Corte Suprema de Justicia, hacen alusión a la sentencia C - 347 de 2007, donde se explicó que el ministerio público no tiene la calidad de parte dentro del sistema penal acusatorio, y su intervención en el sistema adversarial será TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 631 2018 00292 01 Acusado: LAMM Delito: Acceso carnal violento agravado 5 solo cuando esté en la defensa de los derechos, incluido los de la víctima, sin sustituir alguna de las partes.
Concluye el A quo, que en el presente evento no se dan los presupuestos jurisprudenciales mencionados, evidenciando que lo que busca el Ministerio Público es cubrir un desacierto de la fiscalía al no incorporar en su solicitud una prueba, que para la procuraduría es de vital valor; resultando excepcional su potestad de solicitar pruebas solo cuando esta es desconocida para las partes, de conformidad con el artículo 357 del C.P.P., pero lo que ocurre aquí, es que la prueba es conocida y la fiscalía no solicitó el testimonio de la víctima, el cual es de gran importancia para su teoría del caso, y dicha omisión la pretende suplir el Ministerio Público, razones por la cuales niega lo solicitado.
5. DE LA IMPUGNACIÓN 5.1 RECURRENTE: El delegado del Ministerio Público, en oposición con la decisión del Juez de Conocimiento, interpone el recurso de apelación, solicitando se tenga en cuenta como parte de su sustentación, la intervención que hizo inicialmente, cuando solicitó la prueba de la víctima. Refirió que dicha solicitud no es mero capricho, dado que dentro del juicio oral, la víctima es la más indicada para referir las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que ocurrieron los hechos, y por consiguiente, es totalmente pertinente el decreto de dicha prueba, por ser de gran trascendencia para el proceso y al no haber sido deprecada por la Fiscalía, es viable que el Ministerio Público solicite que la ofendida acuda al juicio, de conformidad con el inciso final del artículo 357 del C.P.P. Por último solicitó, tener en cuenta las sentencias T - 554 de 2003, y la providencia con radicación 24463 de marzo de 2006 de la Corte Suprema de Justicia, que abordan el tema aquí presentado y que hace viable el decreto de dicha prueba. 5.2.
NO RECURRENTES. 5.2.1. FISCALÍA. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 631 2018 00292 01 Acusado: LAMM Delito: Acceso carnal violento agravado 6 El señor representante del ente investigador explicó, que no llamó a la víctima al juicio oral, puesto que consideró que hacerlo conllevaba a la revictimización de la misma, ello por cuanto la Corte ha explicado que basta con utilizar las diferentes entrevistas realizadas por los ofendidos para obtener los mismos resultados y así proteger a los menores de edad e igualmente sacar avante el caso.
Refirió que, el Ministerio Público está en todo su derecho de solicitar como prueba, el testimonio de la víctima de conformidad con el artículo 357 inciso final del C.P.P., y si este, advirtió que existe una falencia dentro del proceso al no llamar a la ofendida a declarar, no ve ningún problema para que esta prueba sea decretada, haciendo la salvedad que no fue un olvido sino una estrategia en pro de la menor ofendida. 5.2.1.
DEFENSA. Argumentó el señor defensor, que no fue un olvido de la Fiscalía, no llamar a la víctima, como lo explicó el A-quo, siendo claro que se trataba de no re victimizar a la presunta ofendida, refiriendo que le bastaba con las entrevistas realizadas previamente para estructurar su teoría del caso, máxime cuando es autónomo para decidir quién viene o no al juicio.
Coadyuva la argumentación de la Fiscalía, en el entendido que de conformidad con el artículo 357 inciso final de la obra procesal penal, el Ministerio Público se encuentra legitimado para solicitar la prueba que estime conveniente en aras de buscar la verdad dentro del proceso y quien más que la ofendida para que narre lo acontecido, debiendo en consecuencia revocarse la decisión de primera instancia y decretarse el testimonio deprecado por la Procuraduría. 6.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: 6.1.- COMPETENCIA: Es competente la Corporación para revisar la decisión tomada por la Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Puerto Tejada-Cauca, conforme a la preceptiva 34-1 de la ley 906 de 2004, por lo que procede a pronunciarse sobre el problema jurídico planteado y en lo que atañe al TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 631 2018 00292 01 Acusado: LAMM Delito: Acceso carnal violento agravado 7 interés del opugnante, dado el principio de limitación que como regla general rige a la segunda instancia 6.2.- PROBLEMA JURÍDICO: Acorde con el desarrollo de la actuación y el motivo de inconformidad planteado en el recurso, debe este juez colegiado determinar si fue acertada la decisión del A-quo que negó la prueba testimonial de la menor ofendida peticionada por el delegado del Ministerio Público y si este se encuentra legitimado para solicitarla? 6.3.- DESARROLLO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL ACERCA DE LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO.
Es preciso recordar que la Corte en diversas oportunidades se ha referido a que la intervención del Ministerio Público en el proceso penal surge constitucional y legalmente válida, pero que la misma tiene limitantes que surgen del mismo esquema procesal establecido por la Ley 906 del 2004, en donde la verdad se construye con las posturas de dos adversarios.
En ese contexto al delegado de la Procuraduría le está prohibido que, so pretexto de proteger los intereses superiores de la sociedad, entre a suplir a una de las partes, pues en tal supuesto lesionaría la estructura del proceso debido a que se instituyó en el entendido de que aquéllas llegan en igualdad de condiciones, postulado que se resquebrajaría de admitir una participación ilimitada del Ministerio Público, específicamente que pretenda sustituir las cargas que corresponden bien a la defensa o a la fiscalía, tal como lo argumentó el Juez de conocimiento para negar el testimonio solicitado.
Ahora bien, no existe discusión alguna que la presencia del Ministerio Público en el proceso penal se justifica por intereses netamente superiores, pues es el numeral 7º del artículo 277 de la Constitución el que señala entre las funciones del Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados, la de «intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 631 2018 00292 01 Acusado: LAMM Delito: Acceso carnal violento agravado 8 cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales».
Igualmente, con el Acto Legislativo 03 de 2002, que introdujo en el ordenamiento nacional el sistema procesal de tendencia acusatoria, se modificaron algunas disposiciones de la Carta Política, principalmente el artículo 250, con la inclusión de un parágrafo con el cual el constituyente aseguró la presencia del Ministerio Público, de manera que continuara ”cumpliendo en el nuevo sistema de indagación, investigación y juzgamiento penal, las funciones contempladas en el artículo 277 de la Constitución Nacional”.
Y en desarrollo de esas disposiciones el legislador de 2004 habilitó al Ministerio Público como un órgano autónomo dentro del proceso penal para que vele por el orden jurídico, los derechos humanos, las garantías fundamentales y, eventualmente, el patrimonio público. Por ello contempló un amplio catálogo de competencias de distintos órdenes –generales y específicas-, con las que se puedan materializar las atribuciones constitucionales previstas en las normas mencionadas.
De antaño, la Corte, entonces, ha reconocido al Ministerio Público como un «organismo propio», cuya intervención en el trámite penal acusatorio si bien es contingente o discrecional, porque conserva la potestad de ejercerla o no, resultará siempre necesaria cuando se deba dar cumplimiento a los propósitos misionales que, en relación con las actuaciones judiciales, le asigna la Constitución Nacional y la ley.
Así lo señaló la Alta Corporación en Sentencia SP 5 pct. 2011, rad. 30592: Es un organismo propio destinado a cumplir los propósitos misionales que, en relación con las actuaciones judiciales, le asigna la Constitución Política. Si se repara, de un lado, que el proceso acusatorio, siendo adversarial, exige que se conserve el equilibrio y la igualdad entre las partes en contienda; y, de otro, que los fines del Ministerio Público en las actuaciones judiciales deben cumplirse, en cuanto resulte necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales, deviene claro que su intervención en el proceso penal es contingente1 -en tanto puede o no ejercerla- y que corresponde en la práctica a la de un sujeto especial cuyas únicas pretensiones son la defensa del orden jurídico, la protección del patrimonio público y el respeto por las garantías y derechos fundamentales, 1 En los antecedentes de la Ley 906 se observa que el proyecto así lo indicaba expresamente.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 631 2018 00292 01 Acusado: LAMM Delito: Acceso carnal violento agravado 9 que busca asegurar esos cometidos superiores, sin que le sea permitido alterar el necesario equilibrio2 de las partes principales del proceso, que, en últimas, no pueden ser otras que la acusación y la defensa, dado el carácter eminentemente contradictorio que el modelo ostenta, sin perjuicio del compromiso que comparte con la Fiscalía de propender por la garantía de los derechos de las víctimas.
De la misma manera, en cuanto a la inclusión de la Procuraduría en el proceso penal acusatorio, la Corte Constitucional, por su parte, ha reconocido su condición de interviniente especial y discreto como una particularidad de nuestro sistema, garantizada por la Carta Política, por lo que el ejercicio de sus competencias al interior del mismo debe realizarse con total respeto por las garantías procesales constitucionales y de conformidad con la ley.
Al respecto se pronunció esa Corporación en sentencia C-144 de 2010: Se trata entonces, de una participación principal que no accidental, que se aprecia en todos los momentos del proceso, a punto de determinar, en el asunto en comento, que aún sin existir regulación expresa, la decisión de archivo de diligencias por parte de la Fiscalía debiera ser no sólo motivada sino también notificada tanto al Ministerio público como al denunciante.
Es decir que, no obstante la determinación de la Fiscalía se fundara en una causal objetiva tan precisa como la inexistencia de delito, al reconocer el valor que en el proceso penal posee la presencia del Ministerio público, éste debía tener conocimiento de la misma, para que en caso de hallarla contraria a derecho o a los derechos fundamentales en juego, pudiera controvertirla e impugnarla.
Los alcances de la intervención del Ministerio público en el proceso, no son sin embargo, determinables de un modo fijo. Así pudo constatarse en la sentencia C-210 de 2007, en la cual se estimó constitucional la limitación de la intervención del Ministerio público dispuesta en el art. 92 del C.P.P. para solicitar medidas cautelares en el proceso penal, únicamente a favor de menores de edad e incapacitados, víctimas de hechos punibles.
Esta medida se encuentra exequible y no crea un trato desigual ilegítimo frente a las víctimas adultas, pues en este caso el llamado a proteger sus intereses, es, según la Constitución, la propia Fiscalía. La medida legal juzgada representa entonces una manifestación del poder de configuración legislativa, que además incluye una discriminación positiva que por las características específicas de los sujetos a favor de quienes se crea, reclaman una protección especial, en este caso representada por la competencia atribuida al Ministerio público. 2 Cfr. Art. 4 de la Ley 906 de 2004.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 631 2018 00292 01 Acusado: LAMM Delito: Acceso carnal violento agravado 10 Ahora bien, las diferentes funciones del Ministerio público en el proceso penal no pueden ser interpretadas como piezas con las cuales se desvirtúa enteramente la fisonomía adversarial y acusatoria del procedimiento en cuestión. Porque como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal en reciente pronunciamiento, el “Ministerio Público, como interviniente, tiene unas facultades limitadas en el curso del juicio oral, de acuerdo con las cuales únicamente cuando observe la manifiesta violación de garantías y derechos fundamentales puede solicitar el uso de la palabra ante el juez, y excepcionalmente, con el único propósito de conseguir el ‘cabal conocimiento del caso’, el Representante de la Sociedad también podrá interrogar a los testigos, de lo cual se desprende que no tiene derecho a contrainterrogar y menos a utilizar la técnica propia de este tipo de preguntas, pues aquella facultad no lo autoriza para suplir las deficiencias de las partes ni para introducir respuestas a interrogantes que fueran válidamente objetados entre ellas.
Lo contrario sería permitirle que tome partido por una de las partes o se recargue y que en el juicio se desequilibre la igualdad que debe existir entre ellas”. (…) Las consideraciones que preceden permiten a la Corte concluir que el Ministerio público es a la vez un interviniente “principal” y “discreto” del proceso penal. Lo primero por cuanto desde la Constitución le ha sido reconocida una función de doble cariz consistente en velar por el respecto de los intereses de la sociedad, así como de los derechos humanos y de los derechos fundamentales afectos al proceso.
Lo segundo, porque su participación debe someterse a los condicionamientos establecidos en la ley y precisados por la jurisprudencia, para no romper con los supuestos que en principio o tendencialmente articulan el sistema, relacionados con la igualdad de armas y el carácter adversarial del procedimiento. El ejercicio de sus funciones plantea por tanto el riguroso cumplimiento de la legalidad, así como la procura de los fines para los cuales desde tiempo atrás se le ha instituido como interviniente procesal, evitando desequilibrios y excesos a favor o en contra de alguna de las partes o intereses en disputa, con el despliegue de una actuación objetiva que en definitiva mejore las condiciones para que en el proceso se alcance una decisión justa y conforme a derecho.
(Negrillas fuera de texto). En ese contexto, las funciones que la Ley 906 de 2004 le asignó al Ministerio Publico responden, unas, a su condición de garante de los derechos humanos y de los derechos fundamentales y, otras, a su gestión como representante de la sociedad. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 631 2018 00292 01 Acusado: LAMM Delito: Acceso carnal violento agravado 11 Y aunque su actividad es más contemplativa en este modelo de enjuiciamiento, asumiendo un rol marcadamente pasivo, en todo caso debe ser vigilante.
Por eso, su intervención «siempre estará presidida por la vigencia de los bienes jurídicos cuya guarda se le encomendó, lo cual explica que su participación no alcance la plenitud de la calidad de parte, razón por la cual el código expresamente autoriza su presencia para convalidar o legitimar los actos que afectan las garantías fundamentales; faculta su intervención frente a la disposición y el ejercicio de la acción penal; permite su participación activa en la realización de las audiencias; le concede cierta participación en la dinámica probatoria; le encomienda de manera especial y específica la protección de los intervinientes procesales; le otorga capacidad de injerencia en lo relacionado con la privación de la libertad; le encarga la protección de la legalidad de las decisiones judiciales; y, lo erige como garante de la imparcialidad, de la independencia judicial y del juez natural; para lo cual dispone frente a esos cometidos constitucionales de las acciones y recursos previstos en el ordenamiento»3.
Finalmente en reciente providencia con radicación SP2364-2018 – 45098 del 20 de junio de 2018, la Alta Corporación explicó que, en el marco del esquema procedimental reglado por la Ley 906 de 2004, la Procuraduría cuenta con todas las facultades para actuar en el proceso penal, máxime cuando advierta violaciones de orden jurídico que constitucionalmente debe defender, ello en ejercicio de sus competencias superiores.
De hecho, ante esa realidad, moduló la Corte, lo que se espera de dicho órgano es que enfatice en ese aspecto, pues “cuando la actuación judicial que el funcionario debe vigilar desconoce el ordenamiento jurídico, o afecta el patrimonio público, o vulnera los derechos o garantías fundamentales de las partes, su intervención se torna necesaria, porque la normatividad le defiere la salvaguarda de estos bienes"4.
Ese tipo de intervenciones del Ministerio Público dentro del trámite del procedimiento penal, es el reflejo natural de su compromiso constitucional de veedor y garante de la legalidad del trámite penal, lo cual no desbalancea el esquema adversarial, en cuanto no corresponde a una abierta actividad de parte. 3 CSJ SP 5 pct. 2011, rad. 30592. 4 Ibídem.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 631 2018 00292 01 Acusado: LAMM Delito: Acceso carnal violento agravado 12 6.4.- DEL CASO CONCRETO: La Sala anticipa una respuesta afirmativa al problema jurídico planteado, por cuanto la prueba testimonial solicitada por el Ministerio Público y que fuera negada por la primera instancia, en primer lugar resulta legal y jurisprudencialmente factible ser solicitada por parte del delegado de la Procuraduría, tal como se acotó en acápites anteriores y en segundo lugar, es viable en razón a su pertinencia escuchar el testimonio de la víctima dentro del juicio oral por lo siguiente: El delegado del Ministerio Público basó sus argumentaciones en el contenido del inciso final del artículo 357 de la obra procesal penal que dice: “Excepcionalmente, agotadas las solicitudes probatorias de las partes, si el Ministerio Público tuviere conocimiento de la existencia de una prueba no pedida por estas que pudiere tener esencial influencia en los resultados del juicio, solicitará su práctica”.
Nótese entonces como la procuraduría se encuentra facultada para actuar activamente dentro del procedimiento penal acusatorio, tal como se advirtió en precedencia, no solo como lo ha modulado la Corte en sus diversos pronunciamientos, sino por mandato legal y jurisprudencial. En efecto, en el marco del esquema procedimental reglado por la Ley 906 de 2004, puede la Procuraduría dentro de sus funciones no solo apelar la sentencia de primera y segunda instancia, acudiendo en casación, sino como en el presente asunto, solicitar el decreto de una prueba que estime necesaria para el proceso, velando como órgano autónomo dentro del proceso penal por el orden jurídico, los derechos humanos, las garantías fundamentales y, eventualmente, el patrimonio público.
Por ello dentro del amplio catálogo de competencias de distintos órdenes se encuentra claramente solicitar para que acuda al juicio oral, la declaración de la víctima, que no fue pedida por la Fiscalía, ello en aras de otorgarle mayor transparencia y claridad al proceso. En efecto la procuraduría en uso de sus facultades y teniendo en cuenta el inciso final del artículo 357 del C.P.P., justificó el decreto del testimonio de la víctima, TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 631 2018 00292 01 Acusado: LAMM Delito: Acceso carnal violento agravado 13 expresando su pertinencia en el sentido que esta persona resulta determinante para el proceso penal, puesto que al ser un delito de carácter sexual, naturalmente se presenta en espacios cerrados ó “en la clandestinidad” y por ello la versión de la víctima resulta fundamental ya que narrará las circunstancias de tiempo modo y lugar en que sucedieron los hechos objeto de investigación. Situación que por demás debe resaltar la Judicatura, no se oponen tanto la Fiscalía como la defensa, quienes argumentaron no tener ningún tipo de inconveniente para que la ofendida acuda al juicio, ya que se trató, no de un olvido sino de no revictimizar a la niña agraviada.
No cabe duda para la Sala que el testimonio de la menor ofendida tal como lo advirtió la Procuraduría resulta de suma importancia, demostrando en su argumentación que la declaración de la menor KJAR se refiere directamente a los hechos o circunstancias relativas al delito, y a la presunta responsabilidad del acusado; sirviendo para hacer más o menos probable los hechos materia de investigación. Es pertinente resaltar que las argumentaciones dadas por la fiscalía acerca de la no revictimización de la ofendida tienen su fundamento en el artículo 4385 del CP.P., referente a la admisión excepcional de la prueba de referencia y que permite que las declaraciones anteriores al juicio ingresen con un testigo de acreditación diferente, cuando se trate de un menor de dieciocho (18) años víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, aspecto que sustentó el ente acusador para no llamar a juicio a la ofendida, puesto que para su teoría del caso le bastaba con la declaración de los profesionales que le tomaron las diferentes declaraciones a la menor KJAR.
En este sentido, estima la Sala debe darse aplicación al precepto de mejor evidencia contenido en la Ley 906 de 2004, el cual hace referencia a las normas que regulan la prueba documental, en cuanto se establece que “cuando se exhiba un documento con el propósito de ser valorado como prueba y resulte admisible, conforme con lo previsto en el capítulo anterior deberá presentarse el original del 5 Literal adicionado por la Ley 1652 de 2013 declarado EXEQUIBLE, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-177-14 de 26 de marzo de 2014, Magistrado Ponente Dr. Nilson Pinilla Pinilla.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 631 2018 00292 01 Acusado: LAMM Delito: Acceso carnal violento agravado 14 mismo como mejor evidencia de su contenido”6., criterio que igualmente ha dicho la Corte7 debe tomarse desde una perspectiva más amplia, desarrollandolo en otros contextos, tal y como sucede con la prueba de referencia, en cuanto se asume que la declaración del testigo que presenció los hechos es mejor evidencia que el testimonio de quien escuchó el relato sobre ese acontecer fáctico (lo que en su momento se denominó “testigo de oídas”), sin perjuicio de las garantías judiciales atinentes a esta figura.
Entre otros aspectos, el concepto de mejor evidencia apunta a eliminar, en cuanto sea posible, los riesgos en la tergiversación o alteración de los medios de prueba, y facilitar el ejercicio de la contradicción y la confrontación. En esa lógica, la presentación del testigo que presenció los hechos, en lugar de aquel que escuchó su relato, permite establecer de forma más fidedigna la narración, al tiempo que posibilita el desarrollo de la confrontación. Sin perjuicio de las consecuencias legales previstas para eventos como los que se acaban de referir, el concepto de mejor evidencia es trascendental para la racionalización del proceso penal, especialmente en el análisis de la utilidad de las pruebas, en los términos del artículo 376 de la Ley 906.
En este sentido, resulta totalmente razonable y acertado el pedimento del Ministerio Público coadyuvado por la fiscalía y la defensa quienes advirtieron que la menor K.J.A.R., narrará las circunstancias de modo tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, pudiendo interrogarla acerca de aspectos puntuales, para intentar arribar a la verdad de lo acontecido.
Por su parte el defensor, si así lo considera, tendrá la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción, contrainterrogando a la testigo y de operar algún olvido o contradicción refrescar memoria o impugnar credibilidad con las declaraciones anteriores, respetándose así los principios de inmediación, confrontación y concentración de la prueba.
Por lo tanto, no le asiste razón al Juez de primera instancia cuando argumentó que el delegado del Ministerio Público estaba supliendo la labor de la fiscalía y enmendando sus errores, puesto que era obligación del ente acusador solicitar 6 Artículo 434 del C.P.P. 7 Radicación n° 51410. ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).
M.P. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 631 2018 00292 01 Acusado: LAMM Delito: Acceso carnal violento agravado 15 dicho testimonio y al no hacerlo, no resultaba razonable que la Procuraduría General de la Nación deprecara dicha prueba, cuando lo cierto, es que la Fiscalía fue totalmente diáfana al explicar que no fue un olvido y que para su teoría del caso resultaba suficiente con las entrevistas de la menor, tratando de no revictimizar a la ofendida, empero para el delegado del Ministerio Público en uso de sus derechos constitucionales y legales, sí resultaba pertinente e indispensable que la agraviada y directa afectada acudiera a estrados a rendir su versión de lo acontecido, aspecto con el cual la Sala comulga, tal como ha quedado explicado a lo largo de este fallo.
Se equivoca el A-quo al argumentar que la facultad del Ministerio Público para solicitar una prueba resulta excepcional, solo cuando la prueba ha sido desconocida para las partes puesto que de la misma lectura del artículo 357 inciso final del C.P.P. y de la jurisprudencia analizada en la presente providencia se advierte claramente que la Procuraduría es un sujeto autónomo dentro del procedimiento penal, con amplias facultades que le permiten como en el presente caso, solicitar una prueba que estime conveniente para el proceso, no por olvido de alguna de las partes sino porque la misma tiene esencial influencia en los resultados del juicio.
Inclusive en un caso con antología fáctica similar al que hoy nos ocupa, la Corte en sentencia con radicación 24468 del 30 de marzo de 2006, M.P. Edgar Lombana Trujillo, decretó el testimonio solicitado por el Ministerio Público a pesar que en esa oportunidad si se trató de un olvido de la fiscalía, ponderando y exaltando la facultad con la que cuenta la Procuraduría dentro del proceso penal como sujeto autónomo, así lo explicó: 5.3 Sin embargo, el agente del Ministerio Público que intervino en el Juicio oral coadyuvó la solicitud de la Fiscalía, y destacó con sus propios argumentos la necesidad del testimonio de la víctima del abuso sexual.
Esa postura del Ministerio Público es legítima en términos constitucionales y legales, según lo visto, pues el numeral 7° del artículo 277 de la Constitución Política asigna al Procurador General de la Nación y a sus agentes la función de “intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.” TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 631 2018 00292 01 Acusado: LAMM Delito: Acceso carnal violento agravado 16 Y en desarrollo de ese precepto superior el inciso final del artículo 357 de la Ley 906 de 2004, dispuso que el Ministerio Público podrá excepcionalmente solicitar la práctica de alguna prueba relevante, que no hubiesen solicitado las partes.
De ese modo, el ingreso del testimonio de K J al caudal probatorio se tornó jurídicamente viable; y siendo, sin duda alguna, pertinente, el Juez podía decretarlo, igual que si hubiese sido una solicitud original del Ministerio Público. En síntesis, como el delegado del Ministerio Público ofreciendo pluralidad de razones legales y constitucionales coadyuvó la solicitud del testimonio de la niña J K, y esta prueba era pertinente, su decreto y práctica por el Juez era posible y por tanto la prueba no quedó viciada de ilegalidad.
Además, no se transgredió el derecho a la defensa porque el abogado de EAÁG tuvo la oportunidad de intervenir en la práctica del testimonio, se verificaron las pautas del interrogatorio cruzado (artículo 391 de la Ley 906 de 2004), y la controversia se efectuó sin restricción alguna. Por lo antes expuesto, no se aplicará la regla de exclusión sobre el testimonio de la menor K..J; y en este sentido el cargo no prospera.
En consecuencia, se revocará parcialmente el auto interlocutorio impugnado, en el entendido de permitir que en juicio oral se recepcione el testimonio de la menor K.J.A.R, solicitado por el Ministerio Público. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN, en Sala de Decisión Penal R E S U E L V E:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el auto interlocutorio proferido el diecisiete (17) de septiembre de 2018, por el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Puerto Tejada - Cauca, exclusivamente para disponer que: a) En el juicio oral se reciba el testimonio de la menor ofendida K.J.A.R. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19573 6000 631 2018 00292 01 Acusado: LAMM Delito: Acceso carnal violento agravado 17 SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el auto interlocutorio proferido el diecisiete (17) de septiembre de 2018, por el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Puerto Tejada – Cauca.
TERCERO: Ordenar la devolución del proceso al Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Puerto Tejada – Cauca, para que continúe con el trámite del proceso.
CUARTO: Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella no procede recurso alguno.
NOTIFIQUESE Y CÙMPLASE. Los Magistrados, JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ JESÚS EDUARDO NAVIA LAME -Primer revisor- -Segundo revisor- MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ -Magistrada Ponente- ESTHER AMANDA PAZ RAMÍREZ Secretaria