REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA PENAL Acción de Tutela 2° Instancia. Rdo. 73001.31.87.003.2018.00045.01 Accionante: Gineth Paola Hernández Varón Apoderada: Linda Paola Rubio Ayala. Accionado: Área de Sanidad del Coiba Picaleña. MAGISTRADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Aprobado en Acta N° 514 Ibagué, DOS (2) DE AGOSTO DE DOS MIL DIECIOCHO (2018) ASUNTO Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Dirección del Complejo Penitenciario y Carcelario COIBA, contra la decisión proferida el 25 de junio de la presente anualidad1, mediante la cual el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta capital amparó el derecho fundamental a la salud y vida de los cuales es titular la señora GINETH PAOLA HERNÁNDEZ VARÓN. LA ACCIÓN DE TUTELA La accionante acudió a este mecanismo de amparo constitucional2, en busca de la protección de sus derechos fundamentales invocados en virtud a los siguientes hechos: 1 Folios 78 a 81 Cuaderno Tutela 1° Instancia 2 Folios 1 a 3 Cuaderno Tutela 1° Instancia. 2 Tiene desde el 2017 en la zona dorsal una masa dolorosa y de crecimiento exagerado la cual afecta su descanso y vida. Ha tenido varias consultas en las que se le ha valorado, se han solicitado ecografías y valoraciones de rayos X por parte del Cetro Penitenciario y la FIDUPREVISORA.
Exámenes que no han sido practicados y así poder determinar el origen de la patología. La patología fue diagnosticada como LIPOMA, para lo que fue ordenado un tratamiento el cual no se ha cumplido. Ha sido trasladada a urgencias pues los dolores son insoportables, y el 18 de diciembre anterior fue ordenada cirugía ambulatoria, sin que se haya llevado a cabo.
Por lo que solicita, se ordene a la accionada practicar los exámenes ordenados, realizar la cirugía y brindar atención integral. EL FALLO IMPUGNADO El a quo luego de referirse a los preceptos jurisprudenciales sobre la acción de tutela, el derecho a la salud de las personas privadas de la libertad, y analizar el caso concreto, concluyó3 que se estaba cercenando el derecho a la salud de la interna GINETH PAOLA HERNÁNDEZ VARÓN, toda vez que no se han practicado los procedimientos médicos ordenados por el médico tratante.
Para lo cual ordenó que la Dirección del COIBA Picaleña, que en el término de 48 horas a la notificación de la sentencia y en el ámbito de sus funciones realicen las gestiones administrativas necesarias para que dentro de las 24 horas posteriores GINETH PAOLA HERNÁNDEZ VARÓN sea trasladada al médico especialista para que realice la consulta de control o seguimiento por especialista en cirugía general. 3 Folios 78 a 81 Cuaderno Tutela 1° instancia 3 LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la acotada decisión, la Dirección del Complejo Penitenciario y Carcelario COIBA impugnó4 de la siguiente manera: Que el COIBA no es entidad prestadora de servicio de salud y no hace parte de sus funciones la expedición de autorizaciones, asignación de citas o valoraciones médicas, pues tal responsabilidad es de la IPS autorizada por el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017 – FIDUPREVISORA -, la cual es autónoma para la asignación de citas.
Por lo que la responsabilidad del COIBA recae en realizar trámites administrativos solicitando autorizaciones y asignación de citas ante FIDUPREVISORA e IPS y realizar el traslado y custodia del interno. Puntualmente solicitó vincular a la ESE FERERICO LLEGAS, FIDUPREVISORA puesto que son ellos los que autorizan y agenda citas médicas con el especialista.
Pese a ello manifestó que ha realizado las respectivas gestiones administrativas para garantizarle a la interna el goce de los derechos fundamentales. Conforme a lo anterior solicitó que fuera desvinculado y se vincule al Consorcio de Atención en Salud PPL 2017, la ESE FEDERICO LLEGAS ACOSTA o en su defecto la IPS encargada. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo reglado en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991, 1 del Decreto 1382 de 2000 y 1983 de 2017, esta Colegiatura es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela proferido por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta capital, al interior del presente asunto. 4 Folios 107 y 108 Cuaderno Tutela 1° instancia 4 A efectos de disipar los puntos materia de controversia, encuentra esta Colegiatura que el problema jurídico a resolver se circunscribe a establecer si están siendo vulnerados los derechos fundamentales a la salud y vida de la señora GINET PAOLA HERNÁNDEZ VARÓN. Dada su condición de interna la accionante goza de protección especial por parte del Estado, toda vez que en virtud de la privación de la libertad nace una relación especial de sujeción dentro de la cual surgen derechos y deberes mutuos, fundamentándose, por un lado, en el ejercicio de la potestad punitiva, y por el otro, en el cumplimiento de las funciones de la pena y el respeto por los derechos de la población carcelaria5.
Así mismo, lo acota la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al abordar el tema de subordinación del interno frente al Estado la cual en sus palabras constituye: “una relación jurídica de derecho público se encuadra dentro de las categorías ius administrativista conocida como relación de sujeción especial, en virtud de la cual el Estado, al privar de libertad a una persona, se constituye en garante de todos aquellos derechos que no quedan restringidos por el acto mismo de la privación de la libertad (…)6 Con fundamento en dicha relación, la Corte Constitucional clasificó los derechos fundamentales de los internos en tres categorías7 (i) aquellos que pueden ser suspendidos, como consecuencia de la pena impuesta (verbi gracia: la libertad física y la libre locomoción) (ii) aquellos que son restringidos debido al vínculo de sujeción del recluso para con el Estado (como derechos al trabajo, a la educación, a la familia, a la intimidad personal) y (iii) los que no se pueden limitar ni suspender a pesar de que el titular se encuentre sometido al encierro, dado que son inherentes a 5 Sentencia T-266 de 2013;
M.P. JORGE IVAN PALACIO PALACIO. 6 Informe sobre los Derechos Humanos de las Personas Privadas de Libertad en las Américas de 2011. Cfr. ONU, Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias, Informe presentado al Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/10/21, adoptado el 16 de febrero de 2009, Cap. III: Consideraciones temáticas, párr. 46. 7 Sentencias T-324, T-355 y T-213 de 2011, T-690 de 2010 y T-153 de 1998, entre muchas otras. 5 la naturaleza humana (como la vida e integridad personal, la dignidad, la igualdad, la salud, el derecho de petición, entre otros).
En ese sentido, queda claro que el derecho a la salud no puede ser suspendido ni restringido como consecuencia de la privación de la libertad, por cuanto el recluso no puede por sí mismo afiliarse al Sistema General de Seguridad Social, ni pagar los costos de los servicios requeridos, salvo situaciones excepcionales. Por esta razón, y teniendo en cuenta la relación de especial sujeción, el Estado tiene la obligación de garantizar que los servicios que implica este derecho sean eficazmente proporcionados a través del INPEC y de los directores de los lugares de reclusión. Frente a esta temática el Órgano de Cierre Constitucional ha puntualizado: “Se debe señalar previamente que son numerosos los fallos en los cuales la Corte Constitucional ha señalado que el derecho a la salud se caracteriza por ser: (i) un servicio público a cargo del Estado, y además por (ii) ser un derecho susceptible de protección constitucional.
De esta manera, y en tanto servicio público, el derecho a la salud se orienta en su prestación por los principios de eficiencia, universalidad, y solidaridad, tal y como lo prevé la Ley 100 de 1993 que desarrolla la materia. Esta Corporación ha considerado la salud como un derecho fundamental autónomo con especial énfasis cuando se trata de amparar a sujetos de especial protección como los discapacitados y los reclusos en establecimientos penitenciarios y carcelarios, entre otros8.
Respecto de la atención en salud de las personas recluidas en estos establecimientos la Ley 65 de 1993, o Código Penitenciario y Carcelario, señala la responsabilidad y obligación estatal de asumir la prestación y atención en salud de toda la población carcelaria y establece las formas bajo las cuales ésta se debe desarrollar9. 8 Sentencia T-1175 de 2008. 9 Ley 65 de 1993.
Modificado por el art. 65, Ley 1709 de 2014. “ARTÍCULO 104. Acceso a la salud. Las personas privadas de la libertad tendrán acceso a todos los servicios del sistema general de salud de conformidad con lo establecido en la ley sin discriminación por su condición jurídica. Se garantizarán la prevención, diagnóstico temprano y tratamiento adecuado de todas las 6 Así, esta Corporación ha establecido: “Por la salud del interno debe velar el sistema carcelario, a costa del tesoro público, y la atención correspondiente incluye, también a su cargo, los aspectos médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos, entre otros.
Los derechos fundamentales del preso resultarían gravemente violados por la negligencia estatal en estas materias, así como por la falta de cuidado y asistencia requeridos para la prevención, conservación y recuperación de su salud. […] Debe la Corte llamar la atención sobre la oportunidad de la atención médica requerida. No basta con que las autoridades del centro penitenciario efectivamente establezcan unas fechas para que éstas se realicen.
Es indispensable que tales citas se programen y se cumplan, de conformidad con los criterios de racionalidad y previa la adopción de indispensables precauciones y cuidados con miras a la seguridad, tanto respecto de la vida e integridad del recluso como para evitar que éste aproveche la cita médica, en el evento de efectuarse fuera del centro carcelario, para intentar la fuga.
La urgencia será obviamente un factor determinante.10 (Negrilla propia de la Sala) Sin embargo, debido a las deficiencias que venía afrontando el servicio de salud en los centros de reclusión, se expidieron otras disposiciones normativas con el objetivo de adoptar un nuevo modelo que garantizara el referido derecho fundamental, así, la ley 1709 de 2014 reformó el Código Penitenciario y Carcelario en su canon 66 en el cual dispuso que tanto el Ministerio de Salud y Protección Social como la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC) debían diseñar un modelo de atención en salud especial, integral, diferenciado y con perspectiva de género para la población privada de la libertad, incluida la que se encuentra en prisión domiciliaria, el cual sería financiado con recursos del Presupuesto General de la Nación. Por lo anterior, se creó el Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad (PPL), encargado de contratar la prestación de patologías físicos o mentales.
Cualquier tratamiento médico, quirúrgico o psiquiátrico que se determine como necesario para el cumplimiento de este fin será aplicado sin necesidad de resolución judicial que lo ordene. En todo caso el tratamiento médico o la intervención quirúrgica deberán realizarse garantizando el respeto a la dignidad humana de las personas privadas de la libertad.” 10 Sentencia T-959 de 2012 M.S. Mauricio González Cuervo. 7 los servicios de tal naturaleza para todas las personas recluidas, cuya representación legal, según el acuerdo consorcial denominado “Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL-2017”, la administración y disposición de los recursos quedó a cargo de la FIDUPREVISORA S.A, como se evidencia en el contrato de fiducia mercantil No. 331 del 27 de diciembre del año 2016.
En otro sentido, el Decreto 2245 de 2015 instituyó un modelo especial de atención en salud para dicha población a cargo de la USPEC en coordinación con el INPEC, con el fin de garantizar una atención intramural y extramural, y una política de atención primaria en salud, en consecuencia, se expidió la Resolución No. 5159 de 2015, mediante la cual adoptó el modelo de atención para la población privada de la libertad cuyos aspectos relevantes comprendían la valoración integral y la orientación de programas de dicho servicio para así ofrecer una respuesta adecuada a las necesidades de los internos en condiciones de accesibilidad, continuidad, oportunidad, integralidad y eficiencia en el uso de los recursos.
Bajo ese escenario, cabe destacar que en el sub judice se vincularon a todas las entidades que actualmente les asiste la obligación de prestar el servicio de salud de acuerdo con sus competencias, con el fin de que se pronunciaran sobre las pretensiones de la tutela, garantizando así la debida integración del contradictorio. No obstante la FIDUPREVISORA fue convocada erradamente por la primera instancia como “EPS”, lo cierto es que quien se pronunció lo hizo a nombre de la entidad que representa los intereses del Consorcio Fondo de Atención en salud PPL.
Precisado esto, se advierte en el caso bajo estudio que la inconformidad de la accionante se circunscribe a que la accionada no ha cumplido con la realización de los procedimientos médicos ordenados por el médico tratante ni valoración con especialista. 8 Analizado el cartulario encuentra la Sala, memorial arrimado por parte de la apoderada11 de la actora, en el que informa que la solicitud es para consulta de control o seguimiento por especialista en cirugía plástica, estética y reconstructiva, toda vez que se realizó remisión por parte de especialista en cirugía general12 al hallar tumor benigno lipomatoso gigante dorsal y de tejido subcutáneo del tronco.
Pese a que existe autorización CFSU6797789 para control o seguimiento por especialista en cirugía general13 adscrito a la IPS FEDERICO LLEGAS ACOSTA, esta etapa ya se encuentra superada, pues ahora la accionante requiere valoración bajo la especialidad de cirugía plástica, estética y reconstructiva14, de la cual no existe prueba alguna que permita inferir la existencia de hecho superado, apecto pasado por alto por el a quo.
Ahora bien, obra igualmente en la foliatura historia clínica15 en la que se solicita como conducta o plan de tratamiento, la realización de ecografía de tejidos blandos, situación sobre la cual no existe pronunciamiento alguno de las vinculadas al proceso. Conforme a lo anterior, para este Colegiado es claro que existe vulneración de los derechos fundamentales de la accionante al no brindar la valoración especializada y el procedimiento médico requeridos.
En consecuencia, deberá modificarse el numeral segundo el fallo impugnado, el cual tutela los derechos fundamentales de los que es titular GINETH PAOLA HERNÁNDEZ VARÓN; para efectos de ordenar al Consorcio PPL 2017, Fiduprevisora (que no funge como EPS como fue convocada erradamente en el trámite y fallo tutelar), Unidad de 11 Folios 42 y 43 Cuaderno Primera Instancia. 12 Folio 45 Cuaderno Primera Instancia. 13 Folio 50 Cuaderno Primera Instancia. 14 Folio 44 Cuaderno Primera Instancia. 15 Folios 6,10 y 44 Cuaderno Primera Instancia. 9 Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC y Dirección del Complejo Carcelario y Penitenciario de Ibagué COIBA, que conforme a sus funciones y competencias realicen las actuaciones administrativas orientadas a satisfacer los procedimientos médicos ordenados por los galenos tratantes y requeridos por parte de la actora, esto es ecografía de tejidos blandos consulta de control o de seguimiento por especialista en cirugía plástica, estética y reconstructiva, así como suministrar el tratamiento integral, lo que implica que la orden constitucional debe ir dirigida a dichas entidades como garantes de la prestación efectiva de los servicios de salud reclamados por vía constitucional; en consecuencia, se debe revocar el numeral tercero, por medio del cual se excluye de la prestación a la USPEC y al FONDO PPL.
Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia impugnada, para ORDENAR que dentro de las 48 horas siguientes contadas a partir de la notificación del fallo, el Consorcio PPL 2017, la Fiduprevisora (que no funge como EPS como fue convocada erradamente en el trámite y fallo tutelar), Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC y Dirección del Complejo Carcelario y Penitenciario de Ibagué COIBA, conforme a sus funciones y competencias realicen las actuaciones administrativas orientadas a satisfacer los procedimientos médicos ordenados por los galenos tratantes y requeridos por la señora GINETH PAOLA HERNÁNDEZ VARÓN, esto es ecografía de tejidos blandos consulta de control o de seguimiento por especialista en cirugía plástica, estética y reconstructiva, así como suministrar el tratamiento integral, lo que implica que la orden constitucional debe ir dirigida a dichas entidades como garantes de la prestación efectiva de los servicios de salud reclamados por vía constitucional. 10 REVOCAR el numeral tercero. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria