INASISTENCIA ALIMENTARIA/ Conducta de omisión…” Para referirnos a la omisión al deber alimentario, en respuesta a las alegaciones de la defensa, baste señalar que la justa causa a que refiere el artículo 233 del Código Penal como razón legal para excusar de cumplir la obligación alimentaria, está basada en situaciones serias que en verdad escapen a la voluntad del obligado, que pueden ser catalogadas como circunstancias constitutivas de una fuerza mayor como lo ha señalado la jurisprudencia nacional y la fuerza mayor es aquel imprevisto al que no es posible resistir, lo cual no es situación que se acreditara en autos para excusar el comportamiento omisivo atribuido al acusado.
Conviene puntualizar que la antijuricidad en el delito de inasistencia alimentaria no surge, como si se tratara de un delito contra el patrimonio económico, de la mera desatención de una prestación monetaria sino de la protección del bien jurídico de la asistencia familiar derivada de vínculos entre alimentante y alimentado, en este caso de consanguinidad, a partir de los cuales se sustenta el surgimiento de un deber familiar, con independencia de la continuidad de la relación en la cual fue procreado ese ser, pues la consanguinidad no desaparece por el hecho de la inexistencia de un vínculo marital entre los padres…” INASISTENCIA ALIMENTARIA/ Bien jurídico tutelado-Familia/…”Conviene puntualizar que la antijuricidad en el delito de inasistencia alimentaria no surge, como si se tratara de un delito contra el patrimonio económico, de la mera desatención de una prestación monetaria sino de la protección del bien jurídico de la asistencia familiar derivada de vínculos entre alimentante y alimentado, en este caso de consanguinidad, a partir de los cuales se sustenta el surgimiento de un deber familiar, con independencia de la continuidad de la relación en la cual fue procreado ese ser, pues la consanguinidad no desaparece por el hecho de la inexistencia de un vínculo marital entre los padres…” TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA SALA DE DECISIÓN PENAL SENTENCIA P- Nº 089 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ALBERTO PABÓN ORDOÑEZ APROBADA ACTA Nº 068 del veintitrés (23) de julio de dos mil dieciocho (2018) TUNJA, primero (01) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Hora: 2:30 p.m. 2 SENTENCIA PENAL N° 082 Radicado: 2018-0276 ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa, en contra de la sentencia condenatoria proferida el 20 de marzo de 2018, por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Tunja.
HECHOS El 9 de febrero de 2004, en diligencia de reconocimiento del menor DMFR1, PEDRO FIGUEROA GARCÍA se obligó a suministrar una cuota alimentaria en cuantía de $120.000 mensuales y dos mudas de ropa al año, la cual dejó de atender sin justa causa, pese a que contaba con la capacidad económica para hacerlo. ACTUACIÓN PROCESAL El 28 de julio de 20152 PEDRO FIGUEROA GARCÍA fue declarado contumaz y en esas condiciones se llevó a cabo la audiencia de imputación ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Tunja, diligencia en la que la fiscalía 26 local le imputó el delito de inasistencia alimentaria, de que trata el artículo 233 inciso 2° del Código Penal, teniendo como víctima el menor DMFR.
Presentado el escrito de acusación, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de conocimiento de Tunja, el 20 de enero de 2016 se surtió la 1 Su nombre se reserva en virtud de lo dispuesto en el artículo 47 de la ley 1098 de 2006 2 Folio 71. 3 SENTENCIA PENAL N° 082 Radicado: 2018-0276 audiencia correspondiente y el 27 de abril de 20163 se celebró la audiencia preparatoria.
La audiencia de juicio oral inició el 21 de julio de 2016, con varias sesiones aplazadas hasta nuevas sesiones el 1 de agosto y 27 de septiembre de 2017 y el 26 de enero y 12 de febrero de 2018, oportunidad en la que se anunció un fallo condenatorio, que vino a ser leído el 20 de marzo hogaño. La defensa presento y sustentó recurso de apelación dentro del término legal.
DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El 20 de marzo de 2018, el Juez Tercero Penal Municipal con funciones de conocimiento de Tunja condenó a PEDRO FIGUEROA GARCÍA como autor del delito de INASISTENCIA ALIMENTARIA a la pena principal de treinta y dos (32) meses de prisión y multa en cuantía de 20 SMLMV a pagar en 24 cuotas mensuales y a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal, al tiempo que le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena con un periodo de prueba de 3 años.
El Juez encontró probado el parentesco entre el menor DMFR y el acusado y la existencia de la obligación alimentaria, exigible a partir de febrero de 2004 equivalente a ciento veinte mil pesos ($120.000) mensuales y dos mudas de ropa al año, lo cual fue estipulado por las partes. Asevera que los testimonios de CAROOL ASTRID REYES SÁNCHEZ, LINA MARÍA REYES SÁNCHEZ, MARÍA MERY SANCHEZ RUIZ y AURORA QUEVEDO CEPEDA prueban la responsabilidad del acusado. 3 Folio 124, 125 4 SENTENCIA PENAL N° 082 Radicado: 2018-0276 Adujo que con la declaración de CAROOL ASTRID REYES SÁNCHEZ, madre del menor DMFR, la fiscalía probó el incumplimiento de la obligación alimentaria, pues, este testigo hizo saber el incumplimiento de la obligación alimentaria, lo cual fue corroborado con lo atestado por MARÍA MERY SÁNCHEZ RUIZ.
Sostiene que la cuota alimentaria fue concertada por el enjuiciado, razón por la que cual FIGUEROA GARCÍA era consciente al acordarle que se encontraba en capacidad de atender esa mesada alimentaria, de manera que su voluntad se dirigió a ignorarla y que la Fiscalía incorporó prueba que demuestra la capacidad económica del enjuiciado durante el periodo en el que ese sustrajo del deber alimentario como lo son: i) la certificación de la Cooperativa de Trabajo Asociado Acción Solidaria C.T.A. de fecha 28 de septiembre de 2015, según la cual el acusado es un asociado y registra un consolidado de aportes por un valor de $16’107.787; ii) oficio del 25 de agosto de 2015 expedido por COMFABOY, según la cual PEDRO FIGUEROA ha estado vinculado a esa caja de compensación entre el 03 de junio de 2008 al 30 de enero de 2009, del 02 de febrero de 2009 al 31 de marzo de 2011, del 01 de octubre de 2013 al 01 de febrero de 2014 con salarios que oscilan entre $461.500 y $616.000; iii) certificación expedida por el Gerente del HOSPITAL REGIONAL DE DUITAMA, según la cual el acusado laboró allí desde el 01 de agosto de 2008 c hasta el 30 de septiembre de 2013 con un salario entre $950.000 y $1’000.000 mensuales.
Dice que la prueba testimonial de la defensa no logra desvirtuar el elemento normativo sin justa causa, pues, si bien es cierto que su representado tiene tres hijos más, también lo es que las disposiciones constitucionales y legales establecen la responsabilidad de los padres respecto de los hijos, el deber de solidaridad familiar y los derechos fundamentales de los menores, de manera que quienes han decidido optar por la maternidad o la paternidad, están dispuestos a hacer lo que este a su 5 SENTENCIA PENAL N° 082 Radicado: 2018-0276 alcance para aumentar su nivel de ingresos de forma tal que puedan satisfacer las obligaciones que tienen para con sus hijos.
Manifiesta que los testigos de la defensa tienen nexos familiares con el acusado, por lo tanto les asiste interés en favorecerlo y que estos incurren en contradicciones, por ejemplo, frente al estado de incapacidad que soportó el procesado en razón a un accidente de tránsito (la mamá dice que estuvo 5 meses incapacitado, su hermana Dalila que un año y medio, su cuñado Alexander que tres meses) o en cuanto a los abonos efectuados o a la fecha de ocurrencia del accidente.
Advera que la prueba demuestra que PEDRO FIGUEROA tuvo conocimiento de la ilicitud de la conducta y que se orientó con libertad a su ejecución, siendo su culpabilidad latente, ya que conocía y quiso la realización del delito; que abandonó en cabeza de la progenitora toda la responsabilidad de la manutención y crianza de DMFR; que incurrió en trato desigual al cumplir con sus obligaciones alimentarias únicamente en relación a otros hijos, dejando a la deriva a DMFR y añade que ese comportamiento por parte de un profesional del derecho genera un mayor juicio de reproche en la medida en que conoce los elementos estructurales del tipo penal y aun así decide sustraerse al deber alimentario sin justa causa.
Frente a la alegación de la defensa con respecto a que no existe familia y por lo tanto no se vulneró el bien jurídico tutelado, sostiene que la Constitución Política en su artículo 42 preceptúa que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y que la Ley 294 de 1996 en su artículo 2 especifica que la familia es un conjunto de personas unidas por un parentesco de consanguineidad o jurídico y que basta con el parentesco entra la víctima y el acusado para que se pueda hablar de familia y ello resalta lo antijurídico de la conducta asumida por PEDRO FIGUEROA pues sin que mediara causa alguna que lo justificara se sustrajo al cumplimiento de la cuota alimentaria acordada. 6 SENTENCIA PENAL N° 082 Radicado: 2018-0276 DE LA IMPUGNACION La defensa argumenta que era la Fiscalía no logró probar su teoría del caso, ya que no logró demostrar la capacidad económica para cimentar el ingrediente de la falta de justificación que exige el tipo penal para su materialización. Manifiesta que la progenitora de DMFR informó que el acusado aportó como $5’000.000 o 6’000.000 millones de pesos, con lo que se demuestra que este no ha querido desconocer su obligación alimentaria, sino que las circunstancias y su condición de desempleado y estudiante no le permitieron percibir ingresos suficientes para suplir de manera total la cuota alimentaria.
Aduce que la obligación alimentaria es exigible cuando se demuestre la capacidad de pago del deudor y esto debe ser probado por el ente acusador, pues no podrá sacrificarse el mínimo vital del alimentante so pretexto de sufragar las necesidades del alimentado y que existe una relación solidaria entre los progenitores del menor DMRF, de manera que si la obligación es asumida por la progenitora surge la posibilidad de que esta ejerza las acciones establecidas por la ley en contra de su deudor solidario, en consecuencia, si la progenitora ya canceló la obligación y cubrió las necesidades del alimentado puede predicarse la extinción de la obligación del padre moroso.
Afirma que la capacidad económica no se halla demostrada en este asunto más allá de que PEDRO FIGUEROA GARCÍA laboró por un tiempo no mayor a tres años y que en virtud a ello efectuó aportes alimentarios en cuantía de $6’000.000 y mantuvo afiliado a salud a su menor hijo DMFR, aspectos que no merecieron valoración o pronunciamiento por parte del Juez de primera instancia. 7 SENTENCIA PENAL N° 082 Radicado: 2018-0276 Insiste en que no encuentra demostrada la existencia del bien jurídicamente tutelado, es decir debe existir la familia para que la acción tenga capacidad de vulnerar el bien jurídico protegido por el artículo 42 de la Constitución Política; que se restó poder suasorio a las declaraciones de la defensa bajo el argumento que son familiares y les asiste interés en el proceso y señala que se omitió considerar que el acusado era estudiante durante el lapso respecto del cual se predica la sustracción alimentaria y que sus gastos personales fueron cubiertos por su progenitora, conforme lo probaron los testimonios de la defensa y la declaración de CAROOL ASTRID REYES SANCHEZ.
Considera que el reproche realizado por el a quo en punto a que el acusado es profesional del derecho es apresurado, pues lo que se probó fue que cursó la carrera de derecho de la cual obtuvo título apenas hace un año, por ende no puede concluirse que haya litigado entre los años 2006 a 2015, sumado a que no se demostró que haya percibido honorarios que le hubiesen permitido contribuir en mayor proporción a los alimentos del menor DMFR.
Estima que existe duda suficiente para solicitar sentencia absolutoria, que no se establece desde cuando ocurrió la presunta sustracción alimentaria y a que tiempo le son imputables los aportes en cuantía de $6’000.000 millones de pesos que se reconocieron por la denunciante, que la fiscalía solo demostró la capacidad económica del acusado en un término de 3 años durante los cuales percibió la suma de $16’000.000 de los cuales aportó la suma ya reseñada para la manutención de DMFR, sumado a la afiliación al sistema de seguridad social en salud que se demostró documental y testimonialmente; y que al procesado le ha tocado responder en la medida de sus posibilidades económicas por la manutención de todos sus hijos.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 8 SENTENCIA PENAL N° 082 Radicado: 2018-0276 1. Competencia. A voces del numeral 1° del artículo 34 del C.P.P., la Sala es competente para conocer y decidir el recurso interpuesto, al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado. 2. Del delito de Inasistencia Alimentaria. Nuestra Carta Política en sus artículos 1º y 2º proclama que Colombia es un Estado Social de Derecho fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que lo integran cuyos fines son garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la normativa superior además de asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
Un primerísimo deber social de los particulares es el de la paternidad y maternidad responsable, en la medida que constituyendo la familia el núcleo fundamental de la sociedad, su conformación tiene lugar por la voluntad libre de personas a las que el Estado les ha reconocido el derecho a integrarla, pero, así mismo, les impone el deber correlativo de atender la crianza integral de su prole, más allá de la pervivencia del vínculo en cuyo seno se procrearon o adoptaron los hijos.
Por eso, la obligación de asistir y proteger a los hijos para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos es principalmente de los padres. Diversos mecanismos jurídicos ha diseñado el legislador para proteger la institución familiar, sin embargo, ante la eventualidad de que resulten insuficientes los alcances tutelares de las normas del derecho civil y de familia para asegurar el respeto de los deberes familiares se ha previsto la consagración de un catálogo de dispositivos que tipifican como delictivos 9 SENTENCIA PENAL N° 082 Radicado: 2018-0276 diferentes comportamientos que atentan contra los derechos o que riñen con los deberes existentes entre personas ligadas por un vínculo filial.
La normativa de protección penal a la institución familiar define los comportamientos merecedores de censura criminal por su profunda incidencia en la estructura de la sociedad y de los deberes de familia. Así, el artículo 233 del Código Penal vigente rotula como INASISTENCIA ALIMENTARIA la conducta de quien se sustrae sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo o cónyuge.
La conducta de esa manera definida revela claramente por su verbo rector que estamos ante un tipo penal de omisión porque presupone de parte del sujeto activo una abstención, un comportamiento negativo, un dejar de hacer cuando el orden jurídico y el orden natural le imponen un acto positivo: prestar los alimentos a aquellos que necesitándolos se encuentran a él vinculados por una relación filial o conyugal.
Este un tipo de peligro, basta para configurar el injusto que se ponga en riesgo de lesión el objeto jurídico de tutela, sin que se reclame como necesario un daño cierto y concreto al menor por alimentar, que de producirse bien podría estructurar un delito diferente. La desatención del deber que les asiste a los padres y demás obligados a prestar alimentos es el fundamento del reproche contenido en el delito de inasistencia alimentaria que no surge en pos de conseguir la cancelación de una acreencia patrimonial, sino que está instituido como conducta que propende por proteger el bien jurídico de la asistencia familiar.
Así lo anotó la Corte Constitucional: “ el fundamento de la obligación alimentaria es el deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia, y su finalidad es la 10 SENTENCIA PENAL N° 082 Radicado: 2018-0276 subsistencia de los beneficiarios. El bien jurídico protegido por la norma acusada es la familia y no el patrimonio.
A pesar de que dicha obligación se traduce, finalmente, en una suma de dinero, no se castiga a quien la incumple por defraudar el patrimonio ajeno, sino por faltar a un deber nacido del vínculo de parentesco o matrimonio, y poner en peligro la estabilidad de la familia y la subsistencia del beneficiario” (C.Const.Sent.C- 237 mayo 20 de 1997 M.P. Carlos Gaviria Díaz).
De acuerdo a las disposiciones de la ley civil, a la cual se debe acudir para dar contenido al elemento normativo del tipo penal referido a “la prestación de alimentos legalmente debidos”, se deben entre otras personas, por mandato del numeral 2º del artículo 411 del Código Civil, a los descendientes. Con respecto al elemento normativo contenido en el tipo penal como circunstancia modal de la conducta omisiva relativo a que se deje de prestar la asistencia alimentaria “sin justa causa” tiene dicho la jurisprudencia: “El verbo "sustraer", que constituye el núcleo de la conducta punible, expresa la idea de separarse de lo que le corresponde por obligación, prescindiendo, en consecuencia, de cumplir ésta.
Es una conducta activa, maliciosa, claramente regulada, de modo que deja de incriminarse cuando ocurren descuidos involuntarios o cuando se presentan inconvenientes de los que pueden incluirse dentro de las justas causas. Se entiende por justa causa todo acontecimiento previsto en la ley, o existente fuera de ella, que extingue los deberes, imposibilita su cumplimiento o los excusa temporalmente, y cuya realización desintegra el tipo penal. 11 SENTENCIA PENAL N° 082 Radicado: 2018-0276 También es justa causa el hecho o circunstancia grave que se hace presente en el obligado para dificultarle la satisfacción de sus compromisos a pesar de que no quiere actuar de esa manera.
La justicia de la causa es determinación razonable, explicable, aceptable y hace desaparecer la incriminación, cualquiera fuera su origen o lo oportunidad de su ocurrencia4. 3. De lo discutido y probado en el juicio Por orientarse la impugnación a una crítica a la ponderación de los medios de prueba efectuada por el a quo, le corresponde a la Sala examinar en conjunto el acervo probatorio del proceso con estribo en las reglas de la cargo del justiciable y a favor de D.M.F.R. lo quiso demostrar la Fiscalía con los siguientes medios de convicción: 3.1.
Estipulaciones probatorias i. La plena identidad del acusado, para lo cual se anexó la tarjeta de preparación de la cédula de ciudadanía N° 9.535.775 de Ventaquemada (Boyacá), expedida a PEDRO FIGUEROA GARCÍA, nacido el 18 de enero de 1979, en Soata Boyacá, de 36 años de edad. ii. Se da por probado que D.M.F.R., nacido el 08 de septiembre de 2001, es hijo del acusado, según la copia de su registro civil de nacimiento. iii.
La existencia de la obligación alimentaria a cargo de PEDRO FIGUEROA GARCÍA, respecto del menor D.M.F.R., con un monto mensual $120.000, lo según lo soporta el acta de fecha 9 de febrero de 2004, suscrita ante el ICBF de Tunja. 4 C.C. sentencia T-502 de 1992; M.P. Alejandro Martínez Caballero 12 SENTENCIA PENAL N° 082 Radicado: 2018-0276 3.2.
Testimonios de la fiscalía i. CAROOL ASTRID REYES SÁNCHEZ:5 psicóloga, desempleada, soltera con dos hijos, madre del menor D.M.F.R. Atesta que PEDRO FIGUEROA GARCIA no ha respondido al deber de alimentación para con su hijo representado en la cuota mensual que se fijó en el año 2004; que para la fecha en que declara el menor cursa octavo grado y ha sido ella, con el apoyo de su familia, la que asume los gastos del colegio, alimentación y vivienda; que el menor no se encuentra afiliado al sistema de salud, que el apartamento en el que residen es de sus padres y que la recreación para su hijo es la que le dan en el colegio; que ella culminó su carrera profesional en el año 2014, costeada por sus padres, pero que en la actualidad no se encuentra trabajando.
Indica que desde el 2004, cuando se fijó la cuota, el acusado adeudaba por concepto de alimentos la suma de $21’000.000, monto al que le descontó aproximadamente $5’000.000 o $6’000.000 que ha dado en el transcurso de los 14 años que tiene el menor, con lo que la deuda a la fecha de la denuncia era de $15’000.000. Resalta que son muy esporádicas las veces en que FIGUEROA GARCIA aporta dinero o le proporciona una prenda de vestir a su hijo y que nunca le ha pagado un mes de colegio o la matrícula; que el acusado ha laborado en varias partes entre ellas Comfaboy, la Alcaldía de Tunja y el Hospital Regional de Duitama, aunque no supo cuál era su salario e informa que pese a que tenía contrato laboral no vinculó a D.M. al sistema de salud, mientras que a sus otros hijos sí; que el procesado culminó la carrera de derecho y litiga en Tunja y en Bogotá, según le contó; y que demás trabaja en ventas con negocios multinivel. 5 Minuto 16:31 Al minuto 39:15 del CD de audiencia de Juicio Oral del 21 de Julio de 2016 13 SENTENCIA PENAL N° 082 Radicado: 2018-0276 Desconoce la existencia de bienes a nombre del acusado, pero afirma que ha tenido dinero para estudiar y sostenerse y goza de capacidad plena para trabajar, aunque, admite que hace un tiempo tuvo un accidente de tránsito que lo dejó incapacitado por un tiempo.
En el contra interrogatorio6 reconoce que su denunciado ha afiliado a su hijo al sistema de salud en varias oportunidades, pero, que hace unos 2 años el menor estuvo enfermo y en ese momento se dio cuenta que ya no lo tenía afiliado; reafirma que todas las necesidades del menor las cubren sus progenitores porque ella se encuentra sin empleo; que desconoce si el acusado ya se graduó de la carrera y quién sufragó los gastos de estudio de este; que la empresa multinivel para la que trabaja se llama ACCIÓN y que le consta que se gana del 20 al 30% de ganancia de las ventas y que ha invertido dinero en ello, pero, no sabe si ya recibió utilidades; que el acusado tiene tres hijos más; que muy pocas las veces le ha entregado mudas de ropa al menor y fue cuando estaba pequeño. En el redirecto dice que PEDRO FIGUEROA tiene tres hijos más con los que el acusado ha convivido y que no sabe cuánto les da. ii.
LINA MARÍA REYES SÁNCHEZ7: ingeniera civil, especialista en geotecnia y pavimentos, hermana de la denunciante. Dice conocer a PEDRO FIGUEROA GARCÍA porque era el novio de su hermana CAROOL desde cuando ella estaba en el colegio; de esa relación entre PEDRO y CAROOL se procreó a D.M.F.R., quien vive con la familia materna, tiene 14 años y cursa 8° de bachillerato.
Afirma que PEDRO FIGUEROA GARCÍA no responde económicamente por D.M., que esa situación le consta porque ha tenido una convivencia 6 Minuto 39:26 al 55:57 de la audiencia de juicio oral del 21 de julio de 2016 7 Minuto 59:13 al minuto 1:13:53 del CD de Audiencia de Juicio Oral del 21 de julio de 2016. 14 SENTENCIA PENAL N° 082 Radicado: 2018-0276 permanente con el menor; que los gastos escolares, alimentarios y de vestuario del menor son asumidos por los abuelos maternos y la mamá; que su hermana CAROOL es psicóloga desempleada; que no tiene conocimiento a qué se dedica el acusado, pero que hace 5 o 6 años trabajó en Comfaboy; que no sabe cuánto tiempo laboró en dicha entidad ni la suma de dinero que ganaba; que PEDRO FIGUEROA solo se acercaba al menor D.M.F.R. cuando la progenitora lo demandaba, pues después desaparecía, sin mantener una relación afectiva permanente con el menor; que cuando estuvo trabajando en Comfaboy estuvo más pendiente del menor, ayudando económicamente con algo del colegio; y que no sabe a qué se dedica ni si tiene bienes propios.
En el contrainterrogatorio señala que no tiene claridad frente a las mudas de ropa que el procesado le dio al menor y que si se las dio fue hace mucho tiempo y que cuando habla de demanda hace relación a la que impulsa su hermana desde hace 14 años para que responda por el menor; que la relación entre los dos padres es muy inestable, en unos momentos se hablan y comparten con el niño y en otros se distancian y tienen pugnas; y que no sabe con quién vive el acusado. iii.
MARÍA NELY SÁNCHEZ RUIZ8: es la madre de CAROOL REYES SÁNCHEZ. Informa que PEDRO FIGUEROA es el papá de su nieto D.M.F.R por quien jamás este ha cuidado; asegura que los gastos de alimentación, vivienda, vestuario y escolares del menor son sufragados por su esposo JOAQUIN BELISARIO REYES y por ella; que cuando su hija tiene empleo ella también colabora.
Advera que el menor echa de menos a su padre; que no conoce a que se dedica este, pues desde que comenzó a negarse a cumplir con sus 8 Minuto 1:20:53 a minuto 1:31: 35 del CD de audiencia de Juicio Oral del 21 de Julio de 2016 15 SENTENCIA PENAL N° 082 Radicado: 2018-0276 obligaciones, tomó distancia; que nunca recibió dinero del acusado para lo que necesitaba el menor y que sabe que solo ayudaba al niño esporádicamente.
En el contrainterrogatorio afirma que los gastos del menor D.M son asumidas por ella y por su esposo, que su nieto estudia en el colegio Filadelfia en donde se paga de pensión de $135.000; que no conoce si en algún momento PEDRO FIGUEROA le dio dinero a su hija CAROOL pues ella nunca lo manifestó; y que no conoce como es el trato entre este y el menor D.M.. iv.
AURORA QUEVEDO CEPEDA:9 investigadora del CTI de la Fiscalía General de la Nación desde hace 21 años. Manifiesta que cumplió una orden de la Fiscalía 26 local para recibir las entrevistas a la denunciante, a los testigos e identificar al indiciado PEDRO FIGUEROA GARCÍA, establecer si tenía trabajo, en desarrollo de lo cual pudo determinar que el prenombrado laboraba en el Hospital de Duitama, pero que no recuerda cuanto tiempo laboró allí, que el salario aproximadamente era de $650.000, además logró establecer en que este laboró en otros lugares, pero que no recuerda a exactitud en que empresas laboró. La fiscalía solicita permiso para refrescar memoria a la testigo con su informe, después de lo cual la testigo expresa que, para la fecha del informe, el señor FIGUEROA GARCÍA se encontraba trabajando en la Clínica Boyacá y que se encontraba afiliado a COMFABOY, pero, aclara que no logró ubicarlo, pese a que se desplazó a Duitama y Paipa a las direcciones que tenía registradas.
La fiscalía le pone de presente a la testigo y esta reconoce el oficio de fecha 28 de septiembre de 2015, por medio del cual la Gerente de la Cooperativa 9 1:38:24 al Minuto 2:30:00 del CD de audiencia de Juicio Oral del 21 de Julio de 2016 16 SENTENCIA PENAL N° 082 Radicado: 2018-0276 de Trabajo Asociado “Acción Solidaria” adjunta la relación contable en la que se especifican los valores pagados al asociado PEDRO FIGUEROA GARCÍA; también el certificado de acuerdo cooperativo de fecha 14 de marzo de 2013, por el cual el mencionado presentó solicitud de admisión como asociado empresario y el acuerdo cooperativo a término indefinido con él celebrado, cuyo aporte en labor fue desde el 1º de marzo de 2009 hasta el 28 de febrero de 2011, atendiendo las actividades de apoyo a la gestión administrativa, al desarrollo de los contratos de prestación de servicios suscritos con COMFABOY y Acción solidaria CTA.
Afirma la testigo que con esas certificaciones estableció que el señor FIGUEROA GARCÍA laboró en esas condiciones con COMFABOY, las cuales se incorporan como evidencia N° 1. Se da lectura también al oficio de 25 de agosto de 2015, por el cual el Jefe del Departamento de Aportes y Subsidios de la Caja de Compensación Familiar COMFABOY certifica que el acusado está afiliado en aportes parafiscales a la caja de compensación de Boyacá, el que se incorpora como evidencia N° 2.
Igualmente se pone de presente a la testigo un documento datado 12 de junio de 2013 expedido por la Gerencia de Servicios Especializados en Procesos Administrativos, el cual reconoce y se incorpora como evidencia No. 3, según el cual el procesado FIGUEROA GARCÍA laboró en la clínica Boyacá en el cargo de facturador de urgencias, se especifica su salario y la duración del contrato.
Al contrainterrogatorio10 afirma que COMFABOY le informó de cinco (5) empresas en las cuales laboró el acusado, pero que no recuerda el nombre de todas ellas, ante lo cual la defensa le pone de presente el documento en el que se menciona que el acusado laboró para la Cooperativa de Trabajo Asociado Acción Solidaria y le pregunta que porque expresó que trabajaba 10 2:30:18 al minuto 2:50: 23 del CD de audiencia de Juicio Oral del 21 de Julio de 2016 17 SENTENCIA PENAL N° 082 Radicado: 2018-0276 en COMFABOY ante lo cual la testigo aclara que esta entidad le informó con cuales empresas estuvo vinculado laboralmente el acusado. 3.3.
Pruebas documentales i. Certificación de la Cooperativa Acción Solidaria C.T.A. de fecha 28 de Septiembre de 2015, conforme a la cual PEDRO FIGUEROA GARCIA figura como asociado y registra un consolidado de aportes recibidos por un valor total de $16’107.787. Allí se especifica que el acusado suscribió un acuerdo cooperativo indefinido, iniciando a hacer su aporte en labor el 01 de marzo de 2009 y se prolongó hasta el 28 de febrero de 2011, atendiendo actividades de apoyo a la gestión administrativa en desarrollo de los contratos de prestación de servicio con COMFABOY y acción solidaria C.T.A. ii.
Oficio del 25 de agosto de 2015 expedido por COMFABOY, según el cual PEDRO FIGUEROA GARCÍA figura como afiliado en aportes parafiscales a esa caja de compensación, en los siguientes periodos y con las siguientes empresas: EMPRESA Fecha de inicio de afiliación Fecha final de afiliación Salario Prosperar suministro de personal S.A 03/06/2008 30/06/2008 $461.500 Servicios Compensar C.T.A. 13/06/2008 30/01/2009 $496.000 Precooperativa de trabajo asociado Acción Solidaria 02/02/2009 31/03/2011 $535.600 Cooperativo de Trabajadores 01/04/2011 31/03/2012 $698.048 18 SENTENCIA PENAL N° 082 Radicado: 2018-0276 Asociados CISS LTDA. Servicios Especiales en Procesos Administrativos S.A.S 01/10/2013 01/02/2014 $616.000 iii. certificación expedida por el Gerente de la ESE Hospital Regional de Duitama, según lo cual el señor PEDRO FIGUEROA GARCÍA ingresó al servicio de esa entidad el 01 de agosto de 2008 con un salario entre $950.000 y $1’000.000 mensuales, y que el contrato terminó el 30 de septiembre de 2013. iv.
Certificación de antecedentes penales de fecha 10 de marzo de 2015, por el cual el técnico de identificación y registro SIJIN METUN informa que a PEDRO FIGUEROA GARCIA le figuran las siguientes anotaciones y antecedentes: - Juzgado de Familia número 1 de la ciudad de Tunja, mediante el oficio Nº 399 del 17 de abril de 2011, comunica impedimento de salida del país – Demandante Carool Astrid Reyes Sánchez sumario 150013-1100012011- 00088 proceso de alimentos. - Juzgado 5 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja con oficio 231 del 20 de marzo de 2013, comunica anotación judicial por el delito de inasistencia alimentaria, sentencia condenatoria. -Juzgado Cuarto Penal Municipal de Tunja mediante oficio 01595 del 02 de diciembre de 2015, comunica sentencia de condena dentro del proceso 2006-00121 por el delito de inasistencia alimentaria. 19 SENTENCIA PENAL N° 082 Radicado: 2018-0276 - Juzgado Segundo de Familia de Tunja con oficio Nº 424 comunica que mediante providencia del 04 de mayo de 2012 se ordenó impedimento para salir del país hasta tanto preste garantía suficiente del cumplimiento de la obligación alimentaria, demandante Jenny Johann Buitrago López, proceso 2012-00012. 3.4.
Testimonios de la defensa i. GLADIS LEONOR GARCÍA:11progenitora del acusado. Manifiesta que su hijo no ha tenido un trabajo estable y labora “en lo que le salga”; que él convivió por cuatro años con una mujer en Medellín al término de los cuales volvió a la casa a pedirle apoyo para cursar una carrera universitaria; que ella le financió la carrera en la Universidad Juan de Castellanos; que el acusado tiene otros dos hijos de 8 y 9 años de edad, los cuales viven en la ciudad de Medellín; que la carrera universitaria la inició en el 2011 y la culminó en junio de 2016; que su hijo antes del 2011 tenía trabajos esporádicos con COMFABOY con un sueldo irrisorio y debía responder por los menores que tiene en Medellín y por otro de sus hijos que vive en Ventaquemada; que ella lo apoyaba con los alimentos y educación de los menores de Medellín. Manifiesta que desconoce si su hijo le aporta a D.M.; que él no tiene ningún bien ni trabajo estable; que para la fecha tan solo litiga y que lo que gana lo gasta en su manutención y añade que cuando estuvo estudiando no trabajaba y era ella quien lo sostenía. En el contrainterrogatorio aduce que entre los años 2004 a 2015 su hijo ha trabajado esporádicamente con salario mínimo y hasta menos; que él sufrió un accidente en el que se partió las piernas y el tabique y que durante 11 Minuto 15: 23 al 2:45 del audio de la Audiencia de Juicio Oral del 1 de agosto de 2017. 20 SENTENCIA PENAL N° 082 Radicado: 2018-0276 alrededor de cinco meses fue ella quien asumió los gastos del hogar que tiene con una mujer con la que vive ahora; que en esa época su hijo estaba estudiando y no supo quién le cubrió la incapacidad; que él lleva poco litigando y que no sabe cuánto gana pero que no es mucho. ii.
DALILA FIGUEROA GARCIA:12 hermana del acusado. Manifiesta que entre los años 2004 a 2015 su hermano no ha tenido trabajo, que a veces hacia turnos de facturación en el Hospital de Duitama, que estudió Derecho y terminó el año 2016, fue su progenitora quien pagó la carrera y los gastos del acusado. Indica que el acusado sufrió un accidente de moto, que duró casi 2 años sin poder caminar; que no tiene claridad del año exacto en el que ocurrió ese hecho pero que le parece que fue para el año 2012; que él tiene 4 hijos menores de edad; que tiene entendido que el acusado aportó la suma de $11’000.000 a la madre de D.M.F.S de los cuales hay recibos, que una parte la entregó su hermano y la otra su mamá. En el contrainterrogatorio expresa que ha sido testigo de que PEDRO FIGUEROA ha estado sin trabajo, que no recuerda las fechas exactas para las que este trabajó en el Hospital de Duitama y que el acusado responde por sus hijos menores que viven en Medellín. Afirma que observó cuando fueron entregados los dineros a la mamá del menor D.M. en una cafetería del centro para el año 2006. iii.
YESID FIGUEROA GARCÍA:13 hermano del acusado. 12 Minuto 8:40 al minuto 14:03 del audio de la Audiencia de Juicio Oral del 1 de agosto de 2017. 13 Minuto 18:46 al 24:26 del audio de la Audiencia de Juicio Oral del 1 de agosto de 2017. 21 SENTENCIA PENAL N° 082 Radicado: 2018-0276 Manifiesta que no conoce la actividad que su hermano realizó entre los años 2004 a 2015 pues este se había distanciado de la familia y vivía en Antioquia; que posteriormente estudió derecho y a la fecha está desempleado.
Atesta que quien asumió los gastos de la universidad del acusado y de sus dos hijo menores de Medellín fue su progenitora, que no le consta que el acusado tenga bienes inmuebles, que este tuvo un accidente hace tres años, que estuvo año y medio incapacitado, que el suministro de alimentos al menor D.M ha sido precario pues no ha tenido trabajo, que la relación afectiva entre el menor D.M y su hermano ha sido precaria y agrega que ha sido su progenitora la que le aportaba dinero a la mamá del menor D.M iv.
ALEXANDER BURGOS LAGOS:14 cuñado del acusado. Informa que entre los años 2004 a 2015 el acusado se ha dedicado a estudiar; que esporádicamente trabajó en un hospital haciendo turnos pero después de eso tuvo un accidente y se retiró del trabajo, fue un accidente de moto en Paipa hace 4 o 5 años en el que se fracturó una pierna y estuvo incapacitado como 3 meses y medio; que PEDRO tiene una hija en Ventaquemada y dos hijos en Medellín; que terminó la carrera universitaria el año pasado a mitad de año y que quien le ayudó fue la señora GLADYS LEONOR GARCIA. En contrainterrogatorio indica que no recuerda la fecha exacta del accidente pero que fue hace 4 o 5 años en Paipa, que fue la mamá de PEDRO FIGUEROA la que le ayudó a responder por la hija que este tiene en Ventaquemada al igual que con los menores de Antioquia y que la relación entre el menor D.M y el acusado es esporádica. 14 Minuto 26:13 a 29:42 del audio de la Audiencia de Juicio Oral del 1 de agosto de 2017. 22 SENTENCIA PENAL N° 082 Radicado: 2018-0276 4.
De las conclusiones de la Sala. i. Está debidamente demostrada la existencia del vínculo de consanguinidad de primer grado entre el acusado PEDRO FIGUEROA GARCIA y el menor D.M.F.R, según el respectivo registro civil de nacimiento que demuestra que aquel es el padre y que este nació el 08 de septiembre de 2001. De ese vínculo y la minoría de edad de la víctima se desprende la existencia de la obligación legal del acriminado de suministrar alimentos a su hijo, de conformidad con lo establecido en ordenamiento jurídico Colombiano y las demás disposiciones a él integradas por el bloque de Constitucionalidad.
Las partes estipularon la existencia de la obligación alimentaria con el acta de 9 de febrero de 2004 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en la cual PEDRO FIGUEROA GARCIA acordó suministrar una cuota alimentaria para su menor hijo D.M.F.G de $ 120.000 mensuales y dos mudas de ropa por año. Encuentra la Sala como un hecho cierto que el procesado se ha sustraído del cumplimiento de dicha obligación de manera parcial, con fundamento en lo dicho por la señora CAROOL ASTRID REYES SÀNCHEZ, madre del menor, quien afirma que PEDRO FIGUEROA GARCIA, ha realizado pagos esporádicos por concepto de alimentos a favor del menor D.M.F.R. a partir de la vigencia de la conciliación en el año 2004.
Expresó la testigo que desde el año 2004 hasta la fecha de la denuncia, la obligación del acusado ascendía a la suma de $21’000.000, de los cuales ha aportado aproximadamente $6’000.000 durante los 14 años de vida que tiene el menor, de manera que, le adeuda la suma aproximada de $15’000.000 hasta la fecha en que formuló la denuncia. 23 SENTENCIA PENAL N° 082 Radicado: 2018-0276 En el mismo sentido declararon LINA MARIA REYES SANCHEZ y MARIA NELLY REYES RUIZ, quienes coincidieron en señalar que CAROOL ASTRID REYES SANCHEZ y sus progenitores son los que asumen, los gastos de alimentación, vestuario y vivienda del menor D.M.F.R. Para esta Sala esos asertos de las testigos gozan de entera credibilidad por el conocimiento cercano del entorno familiar de la víctima, tanto al ser los abuelos del niño los que han apoyado a la madre en su manutención, sin que de otra parte surjan reparos a la verosimilitud de su testimonio por la relación filial porque es precisamente esa condición la que le permite acceder a la información que interesa a la causa, y a partir de ese saber lo revelan despojado de sesgos o intenciones desviadas.
Como lo ha enseñado la jurisprudencia ninguna norma en materia penal, le asigna un determinado valor al testimonio de parientes, porque tanto para la apreciación de éste como del proveniente de cualquiera otra persona, lo que corresponde es su ponderación por el fallador, auxiliado por los principios de la sana crítica15, y ese examen lo superan positivamente los testimonios ofrecidos por LINA MARIA REYES SANCHEZ y MARIA NELLY REYES RUIZ para otorgarles confiabilidad.
A más de lo anterior, el dicho de CAROOL ASTRID REYES SANCHEZ y los mencionados testimonios, a partir de los cuales se estructura probatoriamente el incumplimiento de la obligación alimentaria, como negación indefinida del pago de la mesada que comporta, impone a la contraparte la carga de acreditar el pago y esa carga no la satisfizo la defensa que aunque lo intentó, no pudo demostrar que su poderdante hubiese atendido la prestación alimentaria o que no contó con la capacidad económica para asumir su obligación. 15 CSJ auto de 31 de enero de 2002, R. 11326 24 SENTENCIA PENAL N° 082 Radicado: 2018-0276 La acreditación probatoria de la conducta que rectora el delito de inasistencia alimentaria, esto es, la sustracción injustificada al cumplimiento del deber alimentario en criterio de la Sala fue demostrada a cabalidad por el ente acusador, de acuerdo a lo siguiente: La Fiscalía, a través de los documentos recaudados por la investigadora AURORA QUEVEDO CEPEDA, demostró que PEDRO FIGUEROA GARCIA ha laborado en diversos periodos, pues, de acuerdo con la certificación de acuerdo cooperativo emitida por la Cooperativa de Trabajo Asociado “Acción Solidaria” se conoce que el acusado se vinculó con esa entidad iniciando el 01 de marzo de 2009 y hasta el 28 de febrero de 2011, siendo reconocidos a su favor aportes por valor de $16’107.787.
COMFABOY dio cuenta que el acusado estuvo vinculado con la empresa Prosperar S.A. entre el 03 al 30 de julio de 2008, a Servicios Compensar C.T.A entre el 13 de junio de 2008 y el 30 de enero de 2009 y a la Cooperativa de Trabajado asociación CISS LTDA entre el 01 de abril de 2011 al 31 de marzo de 2012 También se conoce por información documental suministrada por la gerencia de Servicios Especializados en Procesos Administrativos que PEDRO FIGUEROA GARCIA laboró con esa empresa prestando sus servicios personales en la ESE Hospital Regional de Duitama desde el 01 de agosto de 2012 hasta el 30 de septiembre de 2013, devengando un salario que oscilaba entre $950.000 y $1’000.000.
El Gerente de la ESE Hospital Regional de Duitama, certificó que PEDRO FIGUEROA GARCÍA ingresó al servicio de esa entidad el 01 de agosto de 2008 con un salario entre $950.000 y $1’000.000 mensuales, y que el contrato terminó el 30 de septiembre de 2013. 25 SENTENCIA PENAL N° 082 Radicado: 2018-0276 Igualmente se conoce, con la certificación emitida por el Jefe del Departamento de Aportes y Subsidio de la Caja de Compensación Familiar COMFABOY, que PEDRO FIGUEROA GARCIA no solo tuvo las vinculaciones laborales ya reseñadas sino que entre el 01 de octubre de 2013 y el 01 de febrero de 2014 se hicieron aportes obligatorios a dicha caja de compensación por ostentar la calidad empleado, este decir, estuvo vinculado laboralmente.
En el debate probatorio, los testigos de la defensa, esto es, GLADYS LEONOR GARCÌA, DALIA FIGUEROA GARCIA, YESID FIGUEROA GARCIA y ALEXANDER BURGOS LAGOS acudieron al juicio oral a sostener con homogeneidad de propósito que el acusado no había tenido un trabajo estable y que incluso había estado incapacitado por un tiempo, y algunos de ellos como sus hermanos DALIA y YESID FIGUEROA GARCÌA aseveraron que el acusado solventaba los gastos del menor.
Para la Sala, contrario a lo esgrimido por la defensa, los testimonios a los que se hizo referencia no tienen el poder persuasivo para generar la absolución del acusado, por el contrario están ampliamente desvirtuados, pues, el ente acusador demostró que PEDRO FIGUEROA GARCIA sí laboró entre el 03 de junio de 2008 y el 31 de marzo de 2012 y entre el 01 de agosto de 2012 y el 01 de febrero de 2014, es decir que durante buena parte de la realización de la conducta omisiva que se le atribuye contó con recursos económicos para satisfacer la prestación alimentaria.
Ahora, frente a la afirmación indefinida efectuada por CAROOL REYES SANCHEZ, la madre del menor D.M., con respecto al incumplimiento del acusado en el suministro de la cuota alimentaria, desde la defensa, que tiene la carga de demostrar que si se satisfizo esa prestación, solo se tiene el testimonio de DALIA FIGUEROA para intentar sostener que PEDRO FIGUEROA parcialmente cumplió con su obligación, sin embargo, esta testigo habla de una entrega de dinero efectuada en el año 2006, con lo 26 SENTENCIA PENAL N° 082 Radicado: 2018-0276 que, aun aceptando que a ese momento se atendió la cuota alimentaria, a partir de esa época, no aparece ningún medio de prueba que acredite un cumplimiento al menos parcial.
Como se advierte, aunque la recurrente aduce que su defendido hizo aportes para la manutención del menor, la señora CAROOL REYES SANCHEZ sostuvo, sin que esté controvertida, que estos fueron esporádicos, pese a que el acusado tuvo una situación laboral estable en el periodo objeto de imputación por la infracción al deber de asistencia alimentaria que le habría permitido velar por la manutención de su hijo, al menos en parcialidades.
Es de mencionar además que se intentó justificar la sustracción al deber alimentario de PEDRO FIGUEROA SÀNCHEZ con ocasión a una incapacidad producto de un accidente de tránsito, pero, en muestra del escaso valor probatorio de los testigos de la defensa, no se sabe a ciencia cierta cuando es que se supone que ocurrió ese hecho ni cuanta fue la incapacidad generada.
Al efecto DALIA FIGUEROA GARCÌA ubica el accidente en el año 2012, su hermano YESID en el año 2014 y ALEXANDER BURGOS entre los años 2012 y 2013 y la primera habla de casi dos años de incapacidad, el segundo año y medio y el último tres meses, sin embargo, salvo un lapso de cuatro meses entre abril y julio de 2012, recuérdese que en el tiempo restante, en especial en referencia a lo aludido por estos testigos, se demostró que el acusado estuvo laborando, con lo que, evidente es que la defensa fracasa en su intento de demostrar una causa mayor para justificar la sustracción al deber alimentario.
De igual manera, es de anotar que aunque el procesado tenga otros tres hijos, no se aportó al juicio prueba alguna que acreditara que las obligaciones con esos otros hijos fueran atendida por él y que eran de tal magnitud que le impidiera responder por la asistencia alimentaria a favor del menor D.M.; de hecho se conoce, porque obra constancia de una sentencia condenatoria por el mismo delito que ahora es objeto de juzgamiento, 27 SENTENCIA PENAL N° 082 Radicado: 2018-0276 luego, no existe ningún elemento cognoscitivo que avale que FIGUEROA GARCÌA tuvo una causa justa para sustraerse al cumplimiento de la obligación alimentaria de la que es titular el menor D.M..
Para referirnos a la omisión al deber alimentario, en respuesta a las alegaciones de la defensa, baste señalar que la justa causa a que refiere el artículo 233 del Código Penal como razón legal para excusar de cumplir la obligación alimentaria, está basada en situaciones serias que en verdad escapen a la voluntad del obligado, que pueden ser catalogadas como circunstancias constitutivas de una fuerza mayor como lo ha señalado la jurisprudencia nacional y la fuerza mayor es aquel imprevisto al que no es posible resistir, lo cual no es situación que se acreditara en autos para excusar el comportamiento omisivo atribuido al acusado.
Conviene puntualizar que la antijuricidad en el delito de inasistencia alimentaria no surge, como si se tratara de un delito contra el patrimonio económico, de la mera desatención de una prestación monetaria sino de la protección del bien jurídico de la asistencia familiar derivada de vínculos entre alimentante y alimentado, en este caso de consanguinidad, a partir de los cuales se sustenta el surgimiento de un deber familiar, con independencia de la continuidad de la relación en la cual fue procreado ese ser, pues la consanguinidad no desaparece por el hecho de la inexistencia de un vínculo marital entre los padres.
Dígase, entonces, que la voluntad de PEDRO FIGUEROA GARCIA ha sido la de un comportamiento voluntariamente omisivo para con la manutención de su hijo y como tal no resultan atendibles las disonantes argumentaciones que aduce su defensor para enervar la sentencia condenatoria, pues, el débito alimentario no cesa porque no exista convivencia entre los padres de un hijo en tanto, como lo dijimos ellos son y serán familia consanguínea de este y es ese vínculo indisoluble el que impone prestar alimentos cuando 28 SENTENCIA PENAL N° 082 Radicado: 2018-0276 cualquiera de los ligados por esa consanguinidad los requiera y ello es especialmente predicable de un menor de edad.
En ese sentido es obligación de los progenitores cooperar oportunamente con los gastos que demanda la subsistencia de la prole, porque, no se trata de saldar una deuda, sino de proveer a las necesidades cuando se hacen presentes y en el caso de la crianza y cuidado de un hijo ellas surgen en el día a día; por eso, este es un delito de peligro, porque el legislador anticipa la protección penal sin esperar a que se haga efectiva la lesión al bien jurídico y por eso es que el débito alimentario debe ser atendido en la oportunidad señalada para no generar el riesgo que se quiere evitar y es ese riesgo, independiente de la materialización de un daño, el que materializa el injusto típico.
La Corte Constitucional al explicar los alcances del interés superior que se halla comprometido en la protección a los derechos de los menores y que por supuesto impregna de contenido la órbita tuitiva del derecho penal expresó: “La más especializada doctrina coincide en señalar que el interés superior del menor se caracteriza por ser: (1) real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas;
(2) independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos; (3) un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del menor; 29 SENTENCIA PENAL N° 082 Radicado: 2018-0276 (4) la garantía de un interés jurídico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor”16 Es que en estas materias estamos frente a una responsabilidad prevalente de los padres frente a sus hijos, en especial por su vulnerabilidad a temprana edad, de modo que lo suyo al suministrar los alimentos no es una colaboración discrecional o una obra de caridad sino el cumplimiento cabal de un deber porque este no es una acreencia diferible en su pago sino que está de por medio la vida misma de seres que han sido procreados por la voluntad de los padres y ello implica un compromiso ineludible.
Por ello, acorde con un concepto final de acción es forzoso reconocer que por su condición PEDRO FIGUEROA GARCÍA conocía claramente que el sustraerse al cumplimiento de sus deberes de asistencia alimentaria para con su prole, sin que existiera una justa causa, constituía conducta punible de Inasistencia Alimentaria, no obstante, su voluntad se mantuvo contraria a derecho con lo que su incursión típica lo es a título de dolo, por el conocimiento y voluntad en los elementos del tipo penal.
Concurren así los elementos estructurales de la conducta punible de INASISTENCIA ALIMENTARIA de que trata el artículo 233 del Código Penal, atribuida a FIGUEROA GARCÍA, que resulta antijurídica porque atentó contra el interés jurídico que el Estado tutela a través del tipo penal, esto es, porque al faltar a sus deberes de asistencia alimentaría con un comportamiento injustificado expuso al titular del bien, su hijo D.M., a sufrir daños en su formación integral por las deficiencias nutricionales, educativas, sanitarias, recreativas y de futura proyección. 16 Sentencia C-092 de 2002, M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería 30 SENTENCIA PENAL N° 082 Radicado: 2018-0276 De todas maneras siendo este un tipo de peligro basta para configurar el injusto que se ponga en riesgo de lesión el objeto jurídico de tutela, sin que se reclame como necesario un daño cierto y concreto al menor por alimentar, que de producirse bien podría estructurar un delito diferente.
Por ahora, el menor ha suplido sus necesidades alimentarías, gracias a la familia materna, lo que no desvirtúa el desvalor de la conducta que afrenta la solidaridad familiar que se manifiesta a través de la prestación de alimentos. Puesto que la pena impuesta lo fue dentro de los límites del tipo penal, acorde a criterios de legalidad, ninguna necesidad de intervención oficiosa surge para el ad quem.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia apelada de fecha, procedencia y contenido ya reseñados.
SEGUNDO. CONTRA esta decisión procede el recurso extraordinario de casación.
TERCERO. Ejecutoriado este pronunciamiento devuélvanse las diligencias al Juzgado de origen. LO DECIDIDO SE NOTIFICA EN ESTRADOS 31 SENTENCIA PENAL N° 082 Radicado: 2018-0276 JOSÉ ALBERTO PABÓN ORDOÑEZ Magistrado CANDIDA ROSA ARAQUE DE NAVAS Magistrada EDGAR KURMEN GÓMEZ Magistrado PEDRO PABLO VELANDIA RAMIREZ Secretario