SENTENCIA — Tribunal Superior de Tunja

Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 1 PRINCIPIO DE CONGRUENCIA/…”Esta garantía se erige en límite insoslayable para los jueces de conocimiento que deberán proveer en su sentencia respecto de los hechos presentados en la imputación, que de ninguna manera podrán ser cambiados porque son estos los que delimitan el objeto del proceso que se construye epistemológicamente a partir de ellos para alcanzar el conocimiento de su efectiva realización y de su positiva caracterización como conducta punible.

Eso significa que la congruencia desde su componente fáctico es estricta, es decir los hechos imputados, entendiendo por ellos los jurídicamente relevantes, tendrán que ser necesariamente los mismos que los de la acusación, so pena de provocar la nulidad por quebranto a esta garantía, y desde luego, como lo advierte el artículo 448 ob.ct.

Igual condicionamiento obra para la sentencia, porque no habrá forma de defensa si nuevos hechos resultan introducidos después de haber preparado una estrategia probatoria y jurídica para controvertir los que inicialmente le fueron comunicados al imputado. IMPUTACIÓN OBJETIVA/…”Doctrina y jurisprudencia han coincidido en que son elementos de la imputación objetiva en los delitos comisivos: i) una relación de causalidad; ii) la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado; iii) la concreción de ese riesgo en el resultado.

Decantado está en esta especie el primero de los elementos, de modo que nos ocuparemos de los otros dos, principiando por valorar si la conducta del acusado propició un riesgo de daño al bien jurídico al exceder la permisión reglada de la actividad peligrosa representada en la conducción de automotores. La noción del riesgo permitido en el derecho obedece a razones de utilidad social que impone tolerar la existencia de algún nivel de peligro para los bienes jurídicos derivada de actividades que socialmente se hacen necesarias o admisibles porque sin ella la vida en las sociedades modernas se entrabaría, aunque sometida a unas reglas de cuidado que minimicen ese riesgo.

En este caso el ejercicio de la actividad de la conducción de automotores por si se considera peligrosa, pero, se le admite por su beneficio en la vida colectiva sometida a las regulaciones del Estado. Por eso la determinación de si la conducta objetivamente creó un peligro antijurídico por elevación del riesgo permitido deberá valorarse en parangón con el orden jurídico en su generalidad, y con la violación de leyes del arte o profesión, que prohíban esa concreta acción o impongan una diversa, esto es de la normatividad que controla la fuente de riesgo.

ACTIVIDADES PELIGROSAS/Riesgo Permitido/…”La actividad peligrosa de conducir vehículos está enmarcada por la observancia de las normas reglamentarias contenidas en la ley 769 de 2002 o Código Nacional de Tránsito Terrestre y normas complementarias, por tanto, cuando es adecuada a esa regulación se puede decir que se realiza dentro del riesgo permitido y que los resultados que vulneran los bienes jurídicamente tutelados que se presentan en tal evento no le son imputables; pero si contrario a lo anterior, quien ejerce la actividad incrementa el riesgo permitido y produce el resultado dañoso debiéndolo prever por ser previsible, o lo previo y confió en poder evitarlo, le es atribuible la responsabilidad penal…” TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA SALA DE DECISIÓN PENAL Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 2 SENTENCIA P- Nº 098 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ALBERTO PABÓN ORDOÑEZ APROBADA ACTA N° 0101 del dieciséis (16) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Tunja, veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Hora: 2:30 P.M. ASUNTO Se desata la apelación interpuesta por la Fiscalía y la representación de víctimas contra la sentencia absolutoria de 14 de junio de 2017, proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja.

HECHOS El día 21 de julio de 2009, aproximadamente a las tres de la tarde, se presentó un accidente de tránsito en la vía Tunja- Paipa, kilómetro 14+600, cuando el carril por el cual se desplazaba el vehículo bus de servicio público de placas XIE 527, conducido por SERGIO ANDRÉS PEÑA MESA fue invadido por otro bus que avanzaba en sentido contrario e intentaba sobrepasar una tractomula, ante lo cual, para evitar la colisión, PEÑA MESA realizó un viraje hacia la derecha, lo que conllevó al volcamiento del automotor, resultando gravemente herida la señora SARA RAMÍREZ DE MEJÍA, de 61 años de edad, quien perdió la vida cinco días después en un establecimiento hospitalario a causa de un shock hipovolémico por politrauma secundario a trauma contundente.

ACTUACIÓN PROCESAL Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 3 El 10 de noviembre de 2014, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Cómbita con funciones de control de garantías, se formuló imputación a SERGIO ANDRÉS PEÑA MESA como autor de la conducta punible de HOMICIDIO CULPOSO, contenido en los artículos 109 y 110 del C.P. en concurso heterogéneo con el delito de lesiones personales culposas, previsto en los artículos 112, 117 y 120 del C.P., cargos que no aceptó1.

El 22 de diciembre de 2014 la fiscalía presentó escrito de acusación por las conductas que había imputado2, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja, que realizó la audiencia condigna el 7 de abril de 20153, en la cual se reconoció como víctimas a Zully Viviana Puerto Cely, Adelmo Mejía García, Luis Antonio mejía Ramírez, Deisy Mejía Ramírez y Fidelia Ayala Ávila.

La audiencia preparatoria se realizó los días 4 de agosto de 20154 y 14 de septiembre de 20165. En audiencia del 12 de noviembre de 20156, el Juzgado de conocimiento decretó la preclusión de la investigación a favor del acusado por los delitos de lesiones personales culposas, con base en la causal prevista en el numeral 1 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, relacionada con la imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal, por prescripción, en decisión recurrida y confirmada mediante providencia del 16 de junio de 2016 proferida por este Tribunal7. 1 Folios 13 a 14 B del Cuaderno Principal. 2 Folios 15 a 21 del Cuaderno Principal. 3 Folios 41 a 42 del Cuaderno Principal. 4 Folios 63 a 64 Cuaderno Principal. 5 Folios 133 a 135 Cuaderno Principal. 6 Folios 90 a 91 Cuaderno Principal. 7 Folios 106 a 116 Cuaderno Principal.

Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 4 Se dio inicio al juicio oral el día 23 de noviembre de 20168, con otras sesiones celebradas el 28 de febrero de 20179, y el día 18 de mayo de 201710 a cuya conclusión se anunció el sentido absolutorio de la decisión y el día 14 de junio de 2017 se efectuó la lectura del fallo11, la que fue objeto de apelación por la Fiscalía, y el Representante de víctimas, que lo sustentaron en la misma audiencia. DE LA SENTENCIA APELADA.

El Juez Quinto del Circuito de Tunja absolvió a SERGIO ANDRÉS PEÑA MESA, de los cargos formulados como autor del delito de HOMICIDIO CULPOSO prevista en el artículo 109 del C.P. Refirió que en primer lugar se ocuparía de verificar si la imputación fáctica realizada por la Fiscalía en la audiencia preliminar había sufrido alguna variación trascendente, teniendo en cuenta que los hechos jurídicamente relevantes resultaban inmodificables y se convertían en una limitante del Juez a la hora de proferir sentencia. Indicó que los cargos imputados al procesado en la audiencia ídem consistieron en que el 21 de julio de 2009, cuando conducía el rodante con placas XIE 527 en la vía que conduce de Tunja a Paipa, había faltado al deber objetivo de cuidado porque por negligencia, imprudencia e impericia, había dado lugar al volcamiento del automotor y a la muerte de la señora Ramírez de Mejía y en la formulación de acusación sostuvo que había conducido el automotor a una velocidad inadecuada ante el piso mojado y no había extremado las medidas necesarias para evitar el volcamiento del automotor.

Al formular la teoría del caso la fiscalía reiteró la violación al deber objetivo de cuidado porque el acusado desconoció normas de tránsito y en los alegatos 8 Fls. 169 a 170 del Cuaderno Principal. 9 Fls. 201 a 204 del Cuaderno Principal. 10 Fls. 226 a 227 del Cuaderno Principal. 11 Fls. 244 a 245 del Cuaderno Principal. Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 5 de conclusión sostuvo que el reproche se fundamentaba en que condujo excediendo los 30 km/h que era lo permitido en el sector del accidente y que, aunque un segundo vehículo había estado involucrado, tal circunstancia no había sido determinante en el volcamiento del bus.

Señaló que a partir de la audiencia de imputación hasta la solicitud de condena, la fiscalía había ido detallando los hechos jurídicamente relevantes; que inicialmente reprochó al imputado dicho volcamiento por su obrar negligente, imperito y negligente sin hacer ninguna acotación relacionada con el exceso de velocidad, ni alguna maniobra especifica que permitiera inferir ese actuar culposo, más allá de mencionar las condiciones climáticas, quedando abierta una serie de posibilidades que se fueron perfilando a lo largo del proceso y tomaron un rumbo definitivo con base en las pruebas practicadas en el juicio.

Alude a la sentencia de 5 de octubre de 2016 con radicado No. 45647 de la H. Corte Suprema, para afirmar que los hechos jurídicamente relevantes comunicados en la formulación de la imputación son una barrera inamovible y se constituyen en una garantía fundamental para el procesado, por lo cual concluyó que debía tenerse en cuenta lo dicho por la Fiscalía en esa audiencia que no radicó en un exceso de velocidad sino en un comportamiento imprudente, negligente e imperito al conducir sobre un pavimento mojado y resalta que fue después de la práctica probatoria que se agregaron detalles para perfilar el actuar culposo, siendo que los medios probatorios con los que contaba la fiscalía eran los mismos desde la audiencia preliminar, por lo que no existía justificación para que inicialmente no se imputara el núcleo fáctico con los elementos que se agregaron posteriormente.

Sostiene que está acreditado que el día de los hechos el acusado iba conduciendo el bus de placas XIE 527 afiliado a la empresa Concorde en la vía Tunja a Paipa, cuando en el Kilómetro 14+600 metros se salió de la vía por el lado derecho y se volcó, como consecuencia de lo cual perdió la vida Sara Ramírez Mejía, en una clara relación entre la maniobra ejecutada por el acusado y el resultado típico.

Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 6 Rememora que la fiscalía le reprochó al acusado por conducir de forma imprudente, negligente e imperita teniendo en cuenta las condiciones de lluvia que se presentaba en ese momento, siendo ese el riesgo jurídicamente desaprobado y que producto del desconocimiento del deber objetivo de cuidado se produjo el volcamiento del rodante y la muerte de Sara Ramírez de Mejía. Para probar ese hecho la fiscalía aportó: (i) el informe policial de accidente de tránsito elaborado el 21 de julio de 2009, por el agente de Policía Héctor Jiménez Sánchez, (ii) el álbum fotográfico tomado en el lugar de los hechos en los que se observa el volcamiento del bus, (iii) el oficio del 10 de septiembre de 2012, mediante el cual el Coordinador Técnico del Consorcio Solarte y Solarte informó que en el sector kilómetro 14+6000 vía Tunja-Duitama, para el 21 de julio de 2009, había señales de prohibido adelantar y velocidad máxima de 30 km/h ubicadas en el kilómetro 14+000 metros (iv) El informe pericial del 21 de marzo de 2013, elaborado por la física forense del Instituto de Medicina Lega en el cual si bien no se determina la velocidad de desplazamiento del bus conducido por el acusado, si se a estableció la velocidad mínima con fines orientativos que era equivalente a 32 km/h, de acuerdo al modelo Bohan, y 17 Km/h con el uso del programa PCCRASH.

Encuentra el quo que el riesgo jurídicamente desaprobado calificado por la fiscalía como un actuar imprudente, negligente e imperito había consistido en transitar por encima de la velocidad permitida en atención a las condiciones climáticas y el asfalto húmedo, lo cual habría dado lugar al volcamiento y posterior muerte de la víctima.

Sostuvo que unos testigos relataron que el automotor era conducido a una velocidad superior a la legalmente permitida, otros que el acusado no manejaba con exceso de velocidad, siendo ese un factor de difícil apreciación, más aun cuando varios testigos reconocieron que no conducían o no podían calcular la velocidad con precisión. Igualmente la perito en física forense Marcela Plata adujo la imposibilidad de establecer con exactitud la velocidad Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 7 de desplazamiento del automotor, aunque estimó la velocidad mínima de giro para un vehículo con las mismas dimensiones del involucrado en 32 Km/h con fundamento en la metodología Bohan, con un rango de error entre el 5%o 10%, y en 17 Km/h con fundamento en la metodología PCCRASH, siendo esta más confiable porque permite la inclusión de otras variantes como la suspensión del rodante y la humedad de la vía. Concluyó que del dictamen pericial referido podía inferirse que la velocidad de volcamiento del bus podía haber estado situado dentro del rango de los 30 Km/h, si se aplica el margen de error a los dos resultados obtenidos aunque también podría estar por encima de ese límite.

Señaló que al confrontar los testimonios de las personas que se pronunciaron acerca de la velocidad con la que se desplazaba el vehículo y las conclusiones de la perito, surgía una duda insalvable porque los testigos, con excepción de Adelmo Mejía, expresaron la imposibilidad de determinarla y porque de acuerdo a los cálculos matemáticos era posible que el acusado manejara el vehículo por debajo de los 30 Km/h y que aun así se generara el volcamiento, lo cual impedía afirmar más allá de toda duda que el acusado condujera desconociendo las normas de tránsito.

Indicó que, además, en el juicio oral se acreditó, con los testimonios de Héctor Jiménez Sánchez, Fidelia Ávila Amaya, Yesid Fernando Gómez Pinzón, Yeimy Yaneth Castañeda Pérez, Edelmira Vargas Pulgarin, Luisa Alexandra Vega Correa, Zuly Bibiana Puerto Cely, Lady Tatiana Álvarez Ochoa y Wilmar Armando Niño Larotta, la existencia de otro automotor que transitaba en sentido contrario y que habría invadido el carril ocupado por el automotor que manejaba el acusado, lo cual lo habría llevado a sacar el vehículo de la carretera para evitar el choque frontal con el fin de preservar su vida e integridad así como de sus pasajeros.

Estimó que esa invasión de carril por otro vehículo no había sido tenida en cuenta por la Fiscalía, aspecto que daba al traste con la teoría del caso de la Fiscalía porque el volcamiento del bus no podía atribuirse al acusado, sino al Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 8 hecho de que un tercero, por lo que, aún si se le diera crédito a los testigos que con dudas comunicaron una velocidad de transito por encima de los 30 kilómetros por hora, tal situación resultaba irrelevante.

Determinó que el planteamiento de la fiscalía según el cual no se podía descartar la responsabilidad de Sergio Andrés Peña Mesa, porque de haber transitado a la velocidad permitida, había podido observar el vehículo invasor y ejecutar una maniobra defensiva diferente, no resultaba de recibo, porque no existía certeza sobre la velocidad con la que transitaba el procesado, debiéndose resolverse la duda a su favor.

Indicó que, por lo anterior, cobraba fuerza lo sostenido por las testigos Edelmira Vargas Pulgarin y Lady Tatiana Álvarez Ochoa, quienes habían manifestado que la aparición del automotor invasor había sido intempestiva porque iba detrás de una tractomula, hecho que le había impedido al conductor maniobrar de otra forma y que explica por qué no hubo huella de frenado, además que si se observaban las fotografías 3, 4 y 5 se podía concluir que al lado derecho de la vía no había espacio para poder ubicar el bus y se encontraba un desnivel en el terreno sobre el cual había quedado volcado.

Indicó que tales razones impedían atribuirle jurídicamente el resultado muerte al acusado porque el riesgo jurídicamente desaprobado que se le atribuía no había podido ser comprobado con la certeza requerida, habiéndose demostrado que había sido un tercero quien creó el riesgo al violar la norma de tránsito que prohibía el sobrepaso y generó el volcamiento.

Añadió que si bien la fiscalía manifestó que no se vinculó al conductor del otro vehículo porque tal persona no tenía responsabilidad, ello no había sido debidamente acreditado en el proceso, porque nada se dijo respecto al archivo de una indagación o la preclusión de la investigación a favor de dicho ciudadano, echándose de menos su presencia en el juicio, que habría sido determinante para conocer la verdad, concluyendo que al no haberse podido comprobar la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado por parte del Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 9 acusado y con ello la violación al deber objetivo de cuidado, se generaba el fenómeno de la atipicidad de la conducta.

MOTIVOS DE LA APELACIÓN i. Fiscalía:12solicita se revoque la decisión y en su lugar se condene al procesado. Sostuvo que la sentencia absolutoria se basa en que los hechos jurídicamente relevantes habían sido modificados, exigiéndose que desde la formulación de imputación se realizara una exposición como si se ya se hubiese agotado el debate probatorio, lo cual no se acompasa con lo establecido en el artículo 288 de la ley 906 que señala que los hechos jurídicamente relevante corresponden a lo que ocurrió, donde y que fue lo que se presentó y que por eso indicó cual era el accidente que había ocurrido, la fecha y hora del mismo, las personas involucradas, el conductor y los resultados del accidente que consistieron en la muerte de Sara de Mejía. Dijo que el Juez de instancia consideró que no se cumplió con la congruencia, pretendiendo que desde la formulación de la imputación se determinaran todos los detalles conocidos en el juicio, como que el autobús iba con exceso de velocidad, sin tener en cuenta que desde aquel momento procesal se indicó que el conductor había incurrido en imprudencia, impericia y negligencia y había faltado al deber objetivo de cuidado, porque debido a la lluvia y el piso mojado, el conductor no había podido maniobrar el vehículo para evitar cualquier eventualidad aludiéndose a tal condición porque no estaba demostrada la participación y responsabilidad de un tercero en el accidente que en todo caso no resultaría exclusiva porque el acusado iba superando la velocidad permtida 12 Cd obrante a folio 244 pista Nº 1 a partir del minuto “42:00” en adelante.

Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 10 Sostiene que, según la jurisprudencia, la relación de los hechos jurídicamente relevantes puede variar y complementarse en la alegación final en la cual debe presentarse de manera circunstanciada la conducta, conforme al artículo 443 del C.P.P. y aduce que la responsabilidad penal surge a través del juicio, sin que se pueda anticipar todos los detalles desde la formulación de imputación, donde solo se exigen hechos jurídicamente relevantes y no la descripción detallada y minuciosa de lo que ocurrió, lo cual solo puede establecerse en el juicio.

Afirma que en este caso sí existe congruencia con los hechos jurídicamente relevantes imputados que consistieron en un accidente escenificado bajo unas condiciones climáticas determinadas y en cuyo debate probatorio se concluyó que el acusado iba a una velocidad más elevada de la permitida, que correspondía a 30 km/h, habiéndose probado con los testimonios de Fidelia Ayala Ávila y Adelmo Mejía que el automotor excedía tales parámetros de velocidad y que si bien este último testigo relató que el acusado iba peleando con otro vehículo, aspecto que no fue probado, ello no descartaba la credibilidad de su testimonio en lo que tenía que ver con la velocidad del rodante.

Expuso que por la forma como quedó el vehículo y el testimonio de Adelmo Mejía podía inferirse que el bus iba rápido, pues las reglas de la experiencia enseñan que cuando se presentan daños de la magnitud observada en las fotografías, es porque se transita con exceso de velocidad. Adujo que los testigos Lady Tatiana Álvarez y Wilmar Armando Niño Larrota también dieron cuenta que la velocidad del rodante oscilaba entre 60 y 70 km/h y si bien Niño Larrota al culminar su interrogatorio aludió a una velocidad entre 40 y 50 km/h, en todo caso da cuenta que el conductor iba a más de 30 km/h conclusión a la que también puede arribarse teniendo en cuenta las condiciones del volcamiento.

Cuestiona que el juez de instancia prefiriera dar credibilidad al físico forense que determinó que la velocidad al momento del volcamiento oscilaba entre 17 Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 11 y 32 km/h, ante la imposibilidad de establecer la velocidad antes del evento, obviando que la velocidad del rodante podía establecerse con los testimonios recaudados que afirmaron que el rodante iba a más de 40 km/h, y con las inferencias lógico razonables que indican que si el acusado iba a 30 Km /h y el tiempo estaba lluvioso y el pavimento húmedo, este había podido detener el vehículo y evitar el accidente, lo cual fue acreditado con el testimonio de Wilmar Larotta que indicó que desde su ubicación pudo percibir al otro bus involucrado cuando iba adelantando una tractomula a unos 100 o 150 metros de distancia. Con apoyo en una cita de este Tribunal, sostuvo que el hecho de que haya una invasión a su carril no releva al conductor que va por su vía de actuar en una forma diligente e inmediata para conjurar el peligro, habiéndose probado en el juicio que el conductor debió percibir el otro vehículo a más de 100 metros, según el testigo Wilmar Armando Niño Larrota, porque si la invasión hubiese ocurrido de forma intempestiva los rodantes se hubiesen estrellado y el otro bus no habría podido pasar sin ningún contratiempo.

Indicó que el incremento del riesgo que en el presente caso consistió en que el vehículo accidentado iba a una velocidad superior a la permitida de 30 km/h, lo cual produjo en el resultado, porque si no hubiese excedido los límites de velocidad había podido tomar las medidas necesarias y parar al observar a más de 100 metros de distancia que otro bus invadía el carril por el que transitaba.

Señaló que las fotografías determinan la magnitud del accidente y que si el bus no hubiese ido a exceso de velocidad, el incidente se hubiese podido evitar porque las reglas de la experiencia enseñan que 30 km/h es una velocidad baja que había permitido a un bus de las características señaladas frenar sin ningún contratiempo, porque sus frenos se encontraban en perfecto estado de funcionamiento y que a 30 km/h no se presentaría un accidente de la magnitud del ocurrido donde el bus se sale de la vía y tumba una valla saltando a una zona verde y volcándose, lo cual resulta suficiente para Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 12 determinar que la velocidad del autobús era superior a los 30 km/h, como lo dijeron algunos testigos.

Señaló que si bien se probó que en el accidente intervino otro vehículo, no es cierto que el accidente únicamente se hubiese producido por el hecho de ese tercero, porque se acreditó que las condiciones en que el acusado condujo el vehículo fueron determinantes para la ocurrencia del accidente. Indicó que no es cierto que no se hubiese investigado al conductor de la Empresa los libertadores para haberlo vinculado a responder, porque la fiscalía si indagó tales circunstancias llamando a rendir testimonio a Yesid Fernando Gómez Pinzón y Yeimy Yaneth Castañeda Pérez, testigos que viajaban dentro del bus, y se sorprendieron cuando la policía intentó detener el bus en el terminal de transportes de Tunja y no observaron ningún contratiempo en el recorrido ni ningún cerramiento de vehículos, lo que permitió determinar que el conductor de tal rodante no tenía responsabilidad, porque había podido adelantar la tractomula sin ningún contratiempo, lo cual eventualmente podría dar lugar a responsabilidad administrativa pero no de naturaleza penal porque resultaba atípico.

Por lo anterior concluyó que en el proceso no estaba probado que la responsabilidad pudiese atribuirse al hecho de un tercero y sí que el acusado faltó a su deber objetivo de cuidado y fue imprudente y negligente en la actividad riesgosa de la conducción violando normas de tránsito porque conducía a más de 30 km/h, existiendo congruencia absoluta entre la imputación y la sentencia, debiendo el acusado responder por su propia culpa que originó la muerte de la señora Sara Ramírez de Mejía. ii.

Representante de víctimas:13solicitó que se revoque la sentencia y en su lugar se condene al procesado con fundamento en los siguientes argumentos: 13 Cd obrante a folio 244 pista Nº 2 a partir de la hora “01:12” en adelante. Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 13 Sostiene que quedó demostrado que el sindicado conducía entre 70 a 80 km/h, más de la velocidad permitida en el sector, faltando al deber objetivo de cuidado en la actividad peligrosa que se encontraba desarrollando, lo que acredita la responsabilidad más allá de toda duda razonable.

Descartó como de oídas unos testimonios que daban cuenta de haber escuchado que un bus había invadido el carril por el que transitaba el acusado, lo cual no excusa que este hubiese manejado a más de 30 km/h, lo que le impidió una mejor reacción frente a la presunta invasión del carril para evitar el resultado de la muerte de la señora Sara Mejía. Indicó que con la sentencia impugnada no quedaría resarcido el daño de las víctimas del derecho penal, vulnerándose sus derechos a la verdad, justicia y reparación integral, porque el a quo señaló que la culpa era exclusiva de un tercero haciendo un señalamiento de responsabilidad a alguien que no participó en el proceso y declarando inocente al verdadero responsable.

DE LOS NO RECURRENTES i. Ministerio Público:14 solicita se confirme la decisión con fundamento en los siguientes argumentos: Dijo compartir las razones expuestas por el a quo en torno al tema de la congruencia construida por la jurisprudencia sobre el trípode de imputación, acusación y solicitud de condena y aduce que en la imputación deben obrar los hechos jurídicamente relevantes que permitan efectuar la calificación jurídica de la conducta con sus circunstancias de tiempo, modo y lugar.

Expresa su discrepancia de la posición de la fiscalía según la cual los hechos pueden irse ajustando en el trámite del proceso, porque, estos deben ser establecidos desde un comienzo para que la imputación sea válida y 14 Cd obrante a folio 244 pista Nº 2 a partir del minuto “00:00” en adelante. Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 14 tratándose de delitos culposos debe indicarse en qué consistió la vulneración al deber objetivo de cuidado y en que modalidad se dio (imprudencia, impericia, negligencia y violación de reglamentos).

Dijo que contrario a lo manifestado por el representante de víctimas el juez no absolvió de manera plena, sino basado en una duda razonable, la cual encuentra ajustada a derecho y cuenta con soporte probatorio. Indicó que si bien algunos pasajeros del bus accidentado dieron estimaciones de la velocidad de desplazamiento, no existe acreditación por parte de la fiscalía respecto a la capacidad y experiencia de esos testigos para establecer tal circunstancia porque cuando se va en un vehículo cerrado es muy difícil captar la velocidad a no ser que el velocímetro lo indique.

Estima que la decisión del juez se encuentra debidamente sustentada porque ante las diferentes versiones respecto de la velocidad del rodante, esto es si esta era menor, igual o superior a 30 km/h, surge la duda razonable. Sostuvo que en el proceso penal acusatorio se da primacía a la prueba técnico científica y si bien no ha desaparecido la prueba indiciaria, ante la reconstrucción analítica allegada por la fiscalía y realizada por una profesional en física que estableció que la velocidad aproximada en el momento en que el bus comenzó la curva de volcamiento era de aproximadamente 30 km/h, y que no podía determinarse la velocidad que llevaba el vehículo momentos antes del volcamiento, no podía establecerse si el rodante iba a una velocidad superior, como lo declararon algunos testigos.

Señaló que conforme al oficio del 10 de septiembre de 2012, procedente del Consorcio Solarte y Solarte, la señalización más próxima para ese sector en el sentido Tunja- Paipa eran una señal de prohibido adelantar, otra en el kilómetro 14+000 de velocidad máxima 30 km/h, una de peatones en la vía y un pasacalle informativo con la leyenda “desvío precaución, disminuya velocidad”, empero, según la acusación, el accidente ocurrió en el kilómetro 14+600 metros, con lo que no se conoce que señalización existía en esos 600 Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 15 metros siguientes desde donde se encontraba la señal de disminución de la velocidad.

Refirió que ante las diferentes versiones respecto a la velocidad por personas que no se acreditó que fuesen calificadas en la materia, no resultaba posible otorgar credibilidad a los testigos que dijeron que el bus se desplazaba a una velocidad superior a la permitida o al que indicó que el acusado se había asustado, máxime cuando no se vinculó al proceso penal al conductor del otro bus que marchaba en sentido contrario, ni se le llevó al juicio con el fin que expusiera lo que le constaba.

Concluye que existe duda razonable y por eso debe mantenerse la decisión absolutoria. ii. Defensa:15Solicitó que se confirme la sentencia impugnada por las siguientes razones: Refirió que en punto de congruencia se evidencia afectación porque el supuesto exceso de velocidad solamente se invocó en las alegaciones, sin que aparezca en la imputación y tampoco en la acusación. Señaló que la Fiscalía admitió que hubo un tercer vehículo que generó un riesgo no permitido, pero que a pesar de esa intervención la responsabilidad del accidente seguía en cabeza del acusado, con lo cual se trasgrede el principio de confianza.

Afirma que la sentencia impugnada abordó los presupuestos de la violación al deber objetivo de cuidado, estableciendo que no se puede indicar que una persona es responsable por la violación a la ley sino que se debe precisar cuál fue el hecho concreto que generó la imprudencia, negligencia y la vulneración de las normas de tránsito, lo cual la fiscalía no efectuó. 15 Cd obrante a folio 244 pista Nº 2 a partir del minuto “22:00” en adelante.

Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 16 Aduce que el juez efectuó una valoración integral de la prueba testimonial determinando que no era viable otorgar credibilidad a declarantes que refirieron una velocidad de entre 70 o 80 km/h pero a renglón seguido admitieron que iban dormidos o que el procesado no iba a exceso de velocidad, porque conducía en condiciones que podían considerarse como apropiadas.

Indicó que de conformidad con la declaración de EDELMIRA VARGAS PULGARIN, si no hubiese mediado invasión del carril por parte del otro bus el accidente no se había producido, lo que descarta la propuesta de la fiscalía según la cual el acusado debía chocar con el otro vehículo y dejar de salvaguardar su propia integridad y la de los pasajeros, lo cual rompe los postulados de la lógica.

Dijo que la sentencia descartó un comportamiento irregular en lo que tenía que ver con el exceso de velocidad, pues del análisis de los testimonios no se podía concluir que el procesado superara los límites permitidos. Señaló que el dictamen pericial contrasta con lo acotado por la Fiscalía respecto a que si el vehículo hubiese ido a menor velocidad no se hubiera volcado porque en tal informe se establece que un vehículo de las condiciones del accidentado tenía la posibilidad de volcarse a velocidades entre 17 a 32 km/h. Concluyó que la conclusión absolutoria es la que corresponde, teniendo en cuenta la incoherencia en la teoría del caso de la fiscalía, la falta de investigación integral frente a la intervención de un tercero con incidencia en la producción del resultado y la ausencia de prueba del exceso de velocidad, como generador de la culpa o de la violación de reglamentos de tránsito.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia. Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 17 A voces del numeral 1° del artículo 34 del C.P.P., la Sala es competente para conocer y decidir el recurso interpuesto, al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado. La Sala reconoce que por su naturaleza la decisión censurada admite el recurso de apelación, el que fue interpuesto y sustentado en oportunidad por partes legitimadas.

La competencia de la Sala queda delimitada por el tema propuesto por los recurrentes y se extenderá solo a aquellos aspectos inescindiblemente vinculados sin cuyo abordaje resulte imposible desatar la alzada. La fiscalía sostiene que el a quo llegó a una sentencia absolutoria porque reconoció un defecto de congruencia por modificación de los hechos jurídicamente relevantes objeto de la imputación, en particular en lo relativo al quebrantamiento de los límites de velocidad, lo cual en su parecer no se encuentra ajustado a la realidad porque en tal audiencia indicó que el acusado había incurrido en imprudencia, impericia y negligencia y faltado al deber objetivo de cuidado porque debido al piso mojado y a la lluvia no había maniobrado de forma adecuada, sin que le fuera exigible efectuar desde la fase preliminar una descripción minuciosa de lo ocurrido lo cual solo podía establecerse en el juicio oral.

También cuestionan los recurrentes la valoración de las pruebas que dan cuenta que el acusado faltó a su deber objetivo de cuidado al violar normas de tránsito porque conducía a más de 30 km/h, lo que se concretó en la muerte de la señora SARA RAMÍREZ DE MEJÍA. Con el fin de dilucidar los argumentos planteados por los apelantes la Sala tratará los siguientes temas: i. La inmodificabilidad de los hechos imputados y la variabilidad de su calificación frente al principio de congruencia, ii.

Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 18 Examinará la prueba y establecerá su mérito persuasivo, y iii. Dará la calificación jurídica a los hechos probados. 2. De la inmodificabilidad de los hechos imputados y la variabilidad de su calificación frente al principio de congruencia. El respeto al principio de congruencia establecido en el art. 448 C.P.P., según el cual el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena, es una garantía otorgada al procesado para impedir que se le sorprenda con una condena por aspectos de los cuales no pudo defenderse.

Esta garantía se erige en límite insoslayable para los jueces de conocimiento que deberán proveer en su sentencia respecto de los hechos presentados en la imputación, que de ninguna manera podrán ser cambiados porque son estos los que delimitan el objeto del proceso que se construye epistemológicamente a partir de ellos para alcanzar el conocimiento de su efectiva realización y de su positiva caracterización como conducta punible.

Eso significa que la congruencia desde su componente fáctico es estricta, es decir los hechos imputados, entendiendo por ellos los jurídicamente relevantes, tendrán que ser necesariamente los mismos que los de la acusación, so pena de provocar la nulidad por quebranto a esta garantía, y desde luego, como lo advierte el artículo 448 ob.ct. igual condicionamiento obra para la sentencia, porque no habrá forma de defensa si nuevos hechos resultan introducidos después de haber preparado una estrategia probatoria y jurídica para controvertir los que inicialmente le fueron comunicados al imputado.

Distinta es la exigencia de correspondencia jurídica entre la calificación provisional que hace la Fiscalía al momento de la imputación y la tipificación reconocida en la sentencia que podrá variar, precisamente, como lo ha Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 19 sostenido la Corte, “porque los desarrollos y progresividad del proceso hacen que el grado de conocimiento se incremente, por lo tanto es posible que la valoración jurídica de ese hecho, tenga para el momento de la acusación mayores connotaciones que implican su precisión y detalle, además, de exigirse aún la imposibilidad de modificar la imputación jurídica, no tendría sentido que el legislador hubiera previsto la formulación de imputación como primera fase y antecedente de la acusación”16.

Aclarado lo tiene la jurisprudencia que la calificación impartida a la conducta para efectos de su imputación ostenta un carácter provisional que puede ser modificado, no solo porque obre nueva información o medios de conocimiento recaudados durante la investigación sino cuando se advierta que lo acreditado es en realidad otra conducta, pues de lo contrario esa calificación sería definitiva y convertiría al proceso en una estructura inflexible y cerrada incapaz de ajustarse a los avatares epistemológicos del juzgamiento.

En ese sentido la sentencia debe mantener congruencia jurídica con la calificación que a los hechos se les dio en la acusación, la que puede ser susceptible de variación en los alegatos de la fiscalía en el juicio oral como consecuencia de los resultados de la actividad probatoria, oportunidad última en la que podrá tipificar la conducta de manera circunstanciada17.

A esos efectos, nuestra jurisprudencia ha reconocido que en el nuevo modelo de enjuiciamiento es posible condenar por delito distinto al acusado siempre y cuando, se sigan las siguientes reglas18: 1) Debe mediar solicitud expresa de la Fiscalía que podrá hacerla hasta el momento en que se presenta el alegato de cierre del juicio oral19 16 Sentencia de 28 de noviembre de 2007, R. 27518 17 Art. 443 ley 906 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 3 de junio de 2009, radicación 28649 citada en la sentencia de 16 de septiembre de 2009 R. 31795 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 25 de abril de 2007, radicación 26309.

Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 20 2) La nueva imputación debe versar sobre un delito del mismo género20. 3) La variación de la calificación debe orientarse hacia una conducta punible de menor entidad, siendo refractario a este instituto un cambio para empeorar la situación del acusado. 4) La tipicidad novedosa debe respetar el núcleo fáctico de la acusación. 5) No debe afectar los derechos de los sujetos intervinientes.

La jurisprudencia atemperó esa primera exigencia al sostener de un tiempo atrás que sin necesidad de petición expresa de la Fiscalía “…los jueces de instancia se pueden apartar de la imputación jurídica formulada por la fiscalía hacia una degradada, siempre y cuando la conducta delictiva que se estructura en esta etapa procesal no obstante constituir una especie distinta a la prevista en la acusación, esté comprendida dentro del mismo género, comparta el núcleo fáctico y la nueva atribución soportada en los medios de prueba sea más favorable a los intereses del procesado”21.

También ha puntualizado la jurisprudencia que el test de congruencia dependerá del tipo de procedimiento adelantado porque será distinto aquel que sigue un cauce ordinario de otro que se defina por vía anticipada en razón al allanamiento o al preacuerdo, porque, mientras en el primero el referente de congruencia lo será (i) la imputación, -particularmente su componente fáctico que de ninguna manera podrá ser cambiado,- (ii) la acusación y (iii) las alegaciones conclusivas; por su parte, en los asuntos de terminación antelada ese referente de comparación lo serán los cargos aceptados en virtud del allanamiento o por razón del preacuerdo. 20 la Corte precisó que la variación de la calificación de una conducta punible hacia otra dentro del mismo capítulo podría configurar una inconsonancia, si se desborda el marco fáctico (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 27 de julio de 2007, radicación 26468). 21 CSJ sentencia de 16 de marzo de 2011, R. 32685, sentencia de 25 de noviembre de 2015 R. 42510 y sentencia del 22 de marzo de 2017, R. 48253, Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 21 Ha dicho la H. Corte Suprema: “El anterior recuento jurisprudencial, le permite a la Sala insistir en la obligación de formular tanto la imputación como la acusación, con todos los factores que incidan en el grado del injusto, al punto que en el primer caso, los cargos en sus componentes fácticos y jurídicos resultan inmodificables en evento de allanamientos, acuerdos o preacuerdos, y siempre, claro está, que permanezcan indemnes las garantías fundamentales del imputado; así mismo, en el trámite ordinario se genera la imposibilidad de modificar el aspecto fáctico consignado en la formulación de acusación, sin perjuicio de que las pruebas practicadas en el debate oral den lugar a una tipicidad que conserve equivalencia con el núcleo básico de la imputación y que, además, no implique deterioro de los derechos de las partes e intervinientes”22.

Recientemente, la jurisprudencia flexibilizó la exigencia de ajuste típico en esa variación de la calificación jurídica al sostener que en el esquema adjetivo de la Ley 906 de 2004 la imputación jurídica también es provisional, por lo que nada obsta para que la modificación de la adecuación de la conducta pueda hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo, ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado, concluyendo que es viable la condena por una conducta punible degradada, en cuanto implica una menor punibilidad que la descrita en la acusación, siempre que se garantice la intangibilidad del núcleo fáctico de la imputación y, por ende, el respeto del derecho de defensa.

Al respecto la mencionada Corporación concluyó23: “Debe advertirse también que la identidad del bien jurídico no es un presupuesto insoslayable del respeto al principio de congruencia y, por ende, de la posibilidad de condenar por una conducta punible distinta a la definida en la acusación. Ya en múltiples decisiones se ha insistido en que «La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de 22 CSJ Sentencia de 28 de noviembre de 2007 R. 27518 23 Sentencia del 30 de noviembre de 2016, R. 45589 Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 22 todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado», por cuanto «En la ley procesal actual –Ley 600 de 2000-, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron».

Claro, cierto es que esas consideraciones se han realizado frente a procesos tramitados bajo la Ley 600 de 2000; sin embargo, nada obsta para que, igualmente, sean predicables de los que, como el presente, obedezcan a la ritualidad establecida por la Ley 906 de 2004, pues en ésta la imputación jurídica también es específica y provisional, por lo que ninguna razón habría para que se mantuviera una exigencia que respondía, como se vio, a las formas restringidas que para ese acto procesal preveía el código de 1991 (Decreto 2700).

Eso sí, no sobra reiterar que la inmutabilidad fáctica sigue siendo presupuesto inamovible de la legalidad de la sentencia, en cuanto garantía esencial del derecho a la defensa. Así pues, la condena por una conducta punible degradada, en cuanto implica una menor punibilidad que la descrita en la acusación, habiéndose garantizado la intangibilidad del núcleo fáctico de la imputación y, por ende, la oportunidad de defensa, descarta la denunciada trasgresión del principio de congruencia”.

La jurisprudencia ha puntualizado que el debido proceso y el derecho de defensa se ven afectados en hipótesis en las que se produce ruptura del principio de congruencia, por acción u omisión, a saber: “cuando se: i) condena por hechos o por delitos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, ii) condena por un delito que no se mencionó fáctica ni jurídicamente en el acto de formulación de imputación o de la acusación, iii) condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de imputación o en la acusación, pero deduce, Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 23 además, circunstancia, genérica o específica, de mayor punibilidad, y iv) suprime una circunstancia, genérica o específica, de menor punibilidad que se haya reconocido en las audiencias de formulación de la imputación o de la acusación”.24 Es de anotar que frente a la primera de las aludidas hipótesis, la Corte tiene dicho también que la vulneración del principio de congruencia, en lo referente a la imputación fáctica, se produce siempre que se desconozca el núcleo esencial de la misma (CSJ SP, 27 de jul. de 2007, rad. 26468;

CSJ SP, 3 de jun. de 2009, rad. 28649; CSJ SP, 15 de oct. de 2014, rad. 41253)25. En esta especie se observa que en la audiencia de formulación de imputación26, la Fiscalía adujo que el 21 de julio de 2009 aproximadamente a las tres de la tarde en la vía que de Tunja conduce a Paipa, kilómetro 14+600 metros, el acusado, al conducir un bus de servicio público de placas XIE-527 afiliado a la empresa Concorde, faltó al deber objetivo de cuidado al transitar a una velocidad considerable sobre el piso húmedo por la lluvia, dando lugar por su imprudencia, impericia y negligencia a que al frenar el automotor se volcara y causara la muerte de SARA RAMÍREZ DE MEJÍA. En sentir de la Sala esa imputación fáctica se mantuvo en la acusación en la que se reprochó al procesado la vulneración al deber objetivo de cuidado en el ejercicio de la actividad riesgosa de la conducción por imprudencia, impericia y negligencia al no transitar con una velocidad adecuada teniendo en cuenta que se encontraba lloviendo, lo que había conducido a que este pudiese maniobrar de manera correcta produciéndose el volcamiento del vehículo.

Descartada esa falencia, tiene que advertir la Sala que no es cierto que el fallo absolutorio se cimentó sobre una presunta falta de congruencia, toda vez que 24 Sentencia de 6 de abril de 2006, Rad. 24668, replicada en la sentencia C- 025 de 2010 25 AP4064-2016, 29 jun. 2016, Rad. 46318 citado en SP107-2018, 7 feb. 2018, Radicado N° 49799 26 Cd obrante a folio 14B a partir del minuto “05:20” en adelante.

Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 24 si bien el juez a quo aludió a una supuesta variación de la imputación fáctica, en cuanto a la atribución ulterior de un exceso sobre la velocidad permitida, a renglón seguido desarrolló el estudio de tal circunstancia, es decir la admitió como hipótesis de la acusación, solo que concluyó que existía una duda insalvable respecto a cuál era la velocidad con la que transitaba el automotor y por ende sobre la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado.

Por lo anterior, al no colegirse vulneración alguna al principio de congruencia, ni al derecho de defensa del procesado, la Sala procederá a efectuar la valoración de la prueba a fin de determinar si de ella es posible llegar al convencimiento más allá de toda duda respecto de la existencia de la conducta atribuida a SERGIO ANDRÉS PEÑA MESA, como autor del delito de homicidio culposo. 3.

De la prueba. Durante el juicio oral se adujeron, incorporaron y practicaron las siguientes pruebas relevantes: 3.1. Estipulaciones probatorias. i. Se tiene por probada la existencia del cadáver de la señora Sara Ramírez de Mejía, quien falleció el 26 de julio de 200927. ii. Se dio por probada que la causa de la muerte de la señora Sara Ramírez Mejía se debió a shock hipovolémico por politrauma segundario a trauma contundente en accidente de tránsito en calidad de pasajera del bus de placas XIE 527, de conformidad con el Informe de Protocolo de necropsia del 27 de julio de 2009 suscrito por la médico forense María Eugenia Botero Duque28. 27 Prueba No. 1 Carpeta de pruebas. 28 Prueba No. 2 Carpeta de pruebas.

Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 25 iii. Se dio por probada la plena identificación del acusado Sergio Andrés Peña Mesa identificado con cédula de ciudadanía No. 1.057.572.535 de Sogamoso nacido en esa ciudad el 14 de octubre de 1986, de conformidad con el Informe sobre consulta web expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil del 29 de agosto de 201229 y la ausencia de antecedentes penales del acusado, conforme al oficio No. 287991 del 29 de agosto de 2012, expedido por el Departamento de Policía de Boyacá30. iv.

Se tuvo por acreditado que el vehículo siniestrado es un bus, marca Chevrolet, color blanco y verde, modelo 2006, de servicio público, placas XIE- 527, de conformidad al Informe de Investigador de Laboratorio de estudio técnico a vehículo elaborado por el servidor de Policía Judicial Ancizar Velázquez Sierra31. v. Se dio por probado el buen funcionamiento del automotor de placas XIE- 527, de conformidad con la diligencia de inspección a órganos de control y seguridad realizada el 22 de julio de 2009 por el perito Martín Emilio Rodríguez Urbano32. 3.2.

Testimonios. i. HÉCTOR JIMÉNEZ SÁNCHEZ,33 pensionado de la Policía Nacional, para el mes de julio de 2009 se desempeñaba como policía de carreteras en el corredor vial Tunja- Paipa. El 21 de julio de 2009 le fue informado de un accidente de tránsito en la vía Tunja- Paipa en inmediaciones de la Penitenciaría el Barne; acudió al lugar en compañía del agente MARTIN MONTENEGRO donde encontraron que un bus de la empresa Concorde sufrió un volcamiento; estima haber demorado en llegar al lugar unos 10 minutos; allí escuchó algunas versiones respecto a que 29 Prueba No. 3 Carpeta de pruebas. 30 Prueba No. 4 Carpeta de pruebas. 31 Prueba No. 5 Carpeta de pruebas. 32 Prueba No. 6 Carpeta de pruebas. 33 Cd obrante a folio 202 pista Nº 1 a partir del minuto “04:50” en adelante.

Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 26 el volcamiento ocurrió por una posible invasión de carril por otro vehículo; realizó los actos urgentes, el levantamiento del croquis, la evacuación de los heridos, el correspondiente informe ejecutivo y la cadena de custodia para los elementos materiales de prueba; al serle puestos de presentes reconoce como elaborados por él el reporte de inicio, el informe policial de accidente de tránsito, acta de inspección a lugares y registro fotográfico.

Explica el bosquejo incorporado al informe de accidente de tránsito; dice que las flechas plasmadas indican el sentido vial de cada carril que en ese momento era de una sola calzada; aparece representado el bus con volcamiento lateral teniendo como punto de referencia para su ubicación una alcantarilla, con las distancias tomadas; registró como hipótesis del accidente los códigos 140 y 157, esto es la invasión de carril por un vehículo que transitaba en sentido contrario - código 157 – pero no recuerda en que consiste el código 140; esa anotación obedeció a las versiones recaudadas en el sitio entre ellas las de uno de los patrulleros de la estación el Barne de apellido HOYOS.

Afirma que en el sitio realizó el acta de inspección a lugares en la vía Tunja- Paipa Kilómetro 14+600, la vía en asfalto estaba en buen estado y con buena señalización, allí encontró un vehículo bus de placas XIE 527 del cual fueron evacuados los heridos. Se elaboró un álbum con cinco fotografías, en la primera imagen se ve el automotor volcado lateralmente y los daños sufridos en su parte frontal; en la segunda se muestra un primer plano de la posición final del vehículo; en la tercera imagen se aprecia el lugar del accidente en el sentido Tunja-Paipa; la cuarta muestra en primer plano la posición final del vehículo tomada en el sentido Paipa – Tunja y la última fotografía muestra la panorámica general del lugar de los hechos tomada en el sentido Paipa Tunja y en todas se aprecia que el pavimento estaba húmedo por la lluvia.

Sostiene que las fotografías fueron tomadas no más de 15 minutos después de arribar al lugar de los hechos por el patrullero MARTÍN MONTENEGRO. Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 27 Respecto a si se adelantaron pesquisas para conocer si hubo un automotor que invadió el carril al vehículo siniestrado, sostiene que como se dijo que era un bus de la Empresa los Libertadores remitieron tal información a la estación central con el fin de que se identificara dicho vehículo.

Al contrainterrogatorio34dijo que las labores de investigación para identificar el otro rodante involucrado en el accidente fueron realizadas por su compañero MARTÍN MONTENEGRO y anota que dejó consignada como causa del accidente la invasión de carril por otro vehículo porque esa información se obtuvo en las entrevistas recibidas por el otro patrullero.

Con su testimonio se incorporaron los siguientes documentos: 1. Reporte de iniciación de 21 de julio de 2009, suscrito por el testigo35, en el que se consigna que “siendo las 15:00 horas nos reportaron de un volcamiento de un bus de la empresa Concorde en el Sector del Barne”. 2. Informe Policial de Accidente de Tránsito No. C-3371 de 21 de julio de 2009 suscrito por el testigo36, en el cual se registra como lugar del accidente la vía Tunja- Paipa Kilómetro 14+600, sector el Barne, hora de ocurrencia 15:00 y de levantamiento 15:20.

Se describen las características de la vía: recta, pendiente, con bermas, doble sentido, con una calzada y dos carriles, en asfalto en buen estado, húmeda, sin iluminación artificial, con demarcación de línea central y línea de borde. El vehículo accidentado es de placas XIE 527, marca Chevrolet, modelo 2006, tipo bus de servicio público de pasajeros, su conductor era Sergio Andrés Peña Mesa.

Se registra como víctima a Sara Ramírez de Mejía e hipótesis de causa del accidente los códigos 140 y 157, este último corresponde a invasión del carril por vehículo que transita en sentido contrario. El informe tiene un anexo con los nombres de las víctimas entre los que se encuentran: Suly Viviana Puerto Cely, Laura Sofía Sánchez Puerto, Omaira 34 Cd obrante a folio 202 pista Nº 1 a partir del minuto “59:00” en adelante. 35 Prueba No. 7 Carpeta de pruebas. 36 Prueba No. 8 Carpeta de pruebas.

Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 28 Stella Vargas Gamboa, Jorge Enrique Vega Bello, Luisa Alexandra Vega Correa, Fidelia Ayala Ávila, Magda López Gómez, Jimeno Daniel Meriño, Héctor Iván Montoya, Julián Alexander Montoya Avellaneda y Josefina Avellaneda. 3. Acta de inspección a lugares de 21 de julio de 2009 suscrita por el testigo37 y álbum fotográfico respectivo38. ii.

FIDELIA AYALA ÁVILA39: Asesora de ventas, se desplazaba como pasajera del bus siniestrado afiliado a la empresa Concorde, a consecuencia del cual sufrió lesiones en el cuello. Menciona que el accidente ocurrió alrededor de las 2:40 o 2:45 de la tarde en la vía a Paipa, acababa de hablar por celular cuando sucedió, estaba lloviznando, el bus iba con normalidad cuando de repente empezó a moverse muchísimo y se volteó, pero no puede decir que ocurrió realmente.

Ella ocupaba una silla como en la tercera fila desde la cual tenía visibilidad a la vía, vio que estaba lloviznando, pero al momento del hecho iba distraída y no supo que pasó. Considera que la velocidad del vehículo sería entre 70 a 80 km/h, que iba suave y ella estaba tranquila, que en esa época estaban trabajando en la doble calzada y que no recuerda si hubo algún elemento que obstaculizara la vía. No le consta cual fue la causa del accidente, pero escuchó que había ocurrido porque otro bus se había atravesado y el conductor había tenido que evadirlo, cree que el accidente pudo ocurrir por tal motivo porque no puede decir que hubiese ocurrido por exceso de velocidad.

Al contrainterrogatorio reconoció que no conduce vehículos pero sí viaja constantemente; que cuando alude a un viaje normal se refiere a que el conductor no es brusco al manejar, no va a exceso de velocidad y se siente cómoda, ese día ella iba muy tranquila con la conducción e insiste en que no percibió que se transitara a exceso de velocidad, no cree que fuera a más de 80 km/h. 37 Prueba No. 9 Carpeta de pruebas. 38 Prueba No. 10 Carpeta de pruebas. 39 Cd obrante a folio 202 pista Nº 1 a partir de la hora “01:01” en adelante.

Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 29 iii. ADELMO MEJÍA GARCÍA40: nacido el 24 de julio de 1937, se dedica a la ganadería y al comercio, es el esposo de la mujer fallecida. Afirma que era la primera vez que viajaba por esa carretera donde ocurrió el accidente, no la conocía, ese día embarcó con su esposa en Bogotá con destino a Sogamoso, por la carretera iban normal, llegando a la cárcel de máxima seguridad los adelantó otro bus y empezaron a guerrear para recoger pasajeros y el conductor subió la velocidad, empezó a llover, le dio miedo, de repente sintió que el bus se salió de la vía, levantó una barda, se elevó debido a la velocidad y se fue hacia una zanja, dio la vuelta y quedó volteado, salieron por la parte de atrás del vehículo donde va la bodega, él quedó herido en la cabeza y su esposa también, al momento llegó la policía y el ejército, llamaron a las ambulancias, su esposa fue trasladada a una Clínica de Tunja, le dijeron que ella se había fracturado 11 costillas y que no se podía mover y el domingo lo llamaron informándole que su esposa había fallecido.

No recuerda el número de la silla en la que viajaba, cree que lo hacía en la tercera o cuarta fila al lado derecho, iba sentado junto a su esposa, desde su posición se veía muy poco hacia el frente del bus porque lo impedía una puerta que separa el compartimiento del conductor del espacio de los pasajeros. Estima que la causa del accidente fue la velocidad en razón a que si el conductor hubiese ido despacio el vehículo se habría ido a la zanja pero no la habría traspasado y recuerda que las llantas de adelante y de atrás del bus pasaron la zanja o cañada y después se volteó. Al contrainterrogatorio41 expresó que ha tenido vehículos, pero ha conducido en pocas oportunidades porque no le gusta por ser muy nervioso. iv.

YESID FERNANDO GÓMEZ PINZÓN:42 34 años de edad, contratista de Codensa. 40 Cd obrante a folio 202 pista Nº 2 a partir del minuto “06:50” en adelante. 41 Cd obrante a folio 202 pista Nº 2 a partir del minuto “28:31” en adelante. 42 Cd obrante a folio 202 pista Nº 3 a partir del minuto “01:30” en adelante. Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 30 Menciona que él viajaba desde Duitama hacia la ciudad de Bogotá en un bus de la empresa Libertadores, aunque no recuerda la fecha, llegando al terminal los interceptó la policía indicándoles que el bus en el que se desplazaban había cerrado a otro bus y que este se había accidentado, pero, él no escuchó golpes, ni percibió movimientos extraños, solamente se enteró del caso cuando fueron abordados por los agentes de la policía. No recuerda la hora en la que abordó el bus en Duitama ni en la que fueron interceptados por la policía de carreteras; sí recuerda que estaba lloviendo y que los hechos ocurrieron después de medio día más o menos dos o tres de la tarde, que iba ubicado en las primeras cuatro filas del lado derecho del bus y podía observar la vía; que a la altura del Barne no observó ninguna maniobra de adelantamiento realizada por el bus en el que viajaba o que el vehículo en que se transportaba hubiese interferido en la trayectoria de otro vehículo. v. YEIMY YANETH CASTAÑEDA PÉREZ43: economista, labora con el Terminal de Transportes de Bogotá. Sabe que está llamada a declarar con ocasión a un accidente que se presentó hace algún tiempo; no recuerda la fecha, pero sí que ella se desplazaba en un bus que viajaba desde Sogamoso a Bogotá de la flota Libertadores; describe el viaje como normal hasta cuando la policía detuvo el automotor informándoles que había ocurrido un accidente y les preguntó si habían visto algo durante el viaje.

No recuerda en que puesto se encontraba ubicaba en el bus, pero, siempre que viaja lo hace en la tercera o cuarta fila, no percibió ninguna circunstancia extraña durante el curso del viaje, no sabe porque la policía les hizo el requerimiento a ellos precisamente, solo que la policía los interrogó respecto a si habían percibido alguna maniobra del conductor durante el trascurso del 43 Cd obrante a folio 202 pista Nº 3 a partir del minuto “10:00” en adelante.

Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 31 viaje y ella dijo que no había observado alteración o frenada, en particular en inmediaciones de la cárcel el Barne. Al contrainterrogatorio44 dijo que no puede indicar la velocidad a la que se desplazaba el bus al transitar por el sector el Barne porque no está pendiente de esas cosas y solo reacciona cuando ve algo extraño y además no recuerda si al pasar por ese sector se encontraba dormida o despierta. vi.

NUBIA ESPERANZA BAQUERO RUIZ:45 Administradora de empresas, investigadora del Cuerpo Técnico de Investigación desde hace 21 años, el 26 de julio de 2009 realizó la inspección técnica al cadáver de la señora Sara Ramírez de Mejía en la Cínica Medilaser de Tunja. Dentro de la investigación solicitó información a la Empresa Solarte y Solarte acerca del estado de la vía y las señales de tránsito existentes para el 21 de julio de 2009 en el kilómetro 14+600 de la vía Tunja- Duitama, a lo cual le dieron respuesta mediante el Oficio 830-37 del 10 de septiembre de 2012, documento que reconoce al serle puesto de presente.

Al contrainterrogatorio indicó que también acudió al lugar de los hechos con el fin de verificar donde había ocurrido el accidente. Al redirecto dijo que acudió en varias ocasiones al Consorcio Solarte y Solarte con el fin que le hicieran entrega de la información y que alla demoraron la respuesta. Con su testimonio se incorporó el oficio 830-37 del 10 de septiembre de 2012 suscrito por Nelson Bravo Portilla, Coordinador Técnico de Obra de la Concesión BTS- Frente Boyacá del Consorcio Solarte y Solarte, en el cual se consigna: 44 Cd obrante a folio 202 pista Nº 3 a partir del minuto “17:11” en adelante. 45 Cd obrante a folio 202 pista Nº 3 a partir del minuto “19:35” en adelante.

Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 32 “1. Para la fecha ese sector se encontraba operando en calzada sencilla: Se puede apreciar las líneas de borde de calzadas blancas continuas y doble línea amarilla continua separando los carriles. (se inserta imagen) Metros más adelante en sentido Tunja- Paipa la doble calzada estaba construida pero no estaba habilitada para el tráfico, por lo tanto se encontraban líneas de borde de pavimento continuas, amarilla del lado del separador y blanca del lado exterior de la calzada, así como una línea continua amarilla en el centro de la calzada habilitada para el tráfico.

(se inserta imagen) En cuanto a la señalización más próxima para ese sector en el sentido Tunja- Paipa se encontraba una señal de prohibido adelantar SR-26, una señal de velocidad máxima 30 kilómetros por hora SR-30 en la abscisa aproximada K14+000 de la vía Tunja- Paipa y una señal de peatones en la vía SP-46, así como un pasacalle informativo con las leyendas “DESVÍO PRECAUCIÓN” señal preventiva SP-30 reducción asimétrica a izquierda – DISMINUYA VELOCIDAD.

(se inserta imagen) En sentido Paipa – Tunja la señalización de la velocidad más próxima se encontraba una de velocidad máxima de 30 km/h”. (se inserta imagen) vii. SANDRA MARCELA PLATA PLATA:46 física egresada de la Universidad Industrial de Santander, vinculada al Laboratorio de Física Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal, desde mayo de 2011, ha realizado más de 250 informes periciales.

Se le pone de presente el informe pericial de física forense emitido el 21 de marzo de 2013, correspondiente al presente proceso, el cual realizó a pedido de la fiscalía del caso que le solicitó una reconstrucción analítica del accidente de tránsito, donde se estableciera la zona de impacto, velocidad de circulación 46 Cd obrante a folio 201 pista Nº 1 a partir del minuto “39:36” en adelante.

Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 33 del rodante involucrado, análisis de evitabilidad y posibles causas del accidente. Interrogada por lo consignado en el numeral 1.3 del acápite interpretación de resultados de su informe en el que reza “la ubicación, trayectoria y longitud de la huella de arrastre representada en la figura 1, es aproximada a partir de la fotografía inferior a folio 22, dado que no fue reportada en el croquis del Informe de Accidentes”, explica que en el croquis no se reporta esa huella de arrastre que ella recrea en esa figura, pero en las fotografías que se allegaron sí se observa la existencia de la misma, por lo cual la graficó de acuerdo a la ubicación evidenciada en la fotografía. Atesta que no poseía la información suficiente para calcular la velocidad de desplazamiento del vehículo siniestrado porque no se contaba con huellas de frenado o algún tipo de distancia previa a la maniobra de dirección realizada por el conductor; por eso, lo que se hizo fue calcular la velocidad en la maniobra de giro hacia la derecha, teniendo en cuenta el radio de giro de un vehículo de las mismas características del involucrado que es de 10 metros, según la base datos de PCCRASH que es una herramienta especializada para realizar reconstrucciones de accidentes de tránsito.

Con propósitos orientativos se utilizaron dos técnicas para validar los resultados, una en la que se tienen en cuenta factores geométricos del vehículo, sin tener en cuenta factores de suspensión, y otra con el programa PCCRASH que tiene en cuenta no solo características geométricas sino factores de suspensión y las condiciones de la vía entre otros aspectos.

Indica que cuando dice que es un análisis con propósitos orientativos refiere es a que a partir de la información analizada no pudo calcular la velocidad, ni tampoco a que distancia desde la posición final comenzó la maniobra de giro, determinando las velocidades mínimas a partir de las cuales se da el punto crítico en el que podía producirse el volcamiento del vehículo.

Respecto al grado de aceptabilidad de las técnicas BOHAN y PCCRASH, usadas en su informe, señaló que Bohan es un autor Estadounidense cuya bibliografía se utiliza para realizar los diferentes modelos físicos y cálculos de velocidad y Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 34 PCCRASH es un programa para realizar reconstrucciones de accidentes de tránsito que permite a partir de variables como el radio de giro del vehículo, posición final, tipo de vehículo, masa, longitud, altura, centro de gravedad y condición de la vía, establecer unos valores probables y, acota, que el uso de tales técnicas es ampliamente aceptado y se encuentra incluido dentro del manual de procedimiento de trabajo establecido en el Instituto de Medicina Legal.

Al contrainterrogatorio47 explicó que la diferencia entre las técnicas BOHAN y PCCRASH, es que BOHAN es más teórica, es decir que se llega a un resultado a través de una fórmula matemática; mientras que PCCRASH un programa que permite tener en cuenta todas las características de la vía y el vehículo, lo cual puede ser más cercano a lo que realmente ocurrió en el momento de la maniobra y posee un margen de error entre el 5% y el 10%.

Al redirecto dijo que la simulación se realiza con fundamento en lo que sucedió, al programa se le incorporan las características de la vía y del vehículo al momento del hecho, por eso los resultados arrojados no son con base en cualquier evento sino frente al vehículo analizado y frente a las circunstancias que se conocen, motivo por el cual se indicó que el conductor se transportaba sobre la vía Tunja- Paipa y realizó una fuerte maniobra de dirección hacia la derecha, sin conocer que había motivado tal maniobra.

Con su testimonio se incorporó el Informe Pericial de Física Forense de 21 de marzo de 2013, suscrito por la testigo48, en el cual se consignó: “INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS:

1. POSICIONES FINALES Y EVIDENCIAS 1.1 La Figura 1 muestra un diagrama a escala de la escena resultante del hecho realizado con base en el croquis del Informe de Accidentes y las fotografías a folios 21 a 23. 47 Cd obrante a folio 201 pista Nº 1 a partir del minuto “47:21” en adelante. 48 Prueba No. 12 Cuaderno de Pruebas. Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 35 1.2 La Figura 1 muestra características geométricas generales de la vía, el sentido vial, el sentido de tránsito vehicular, el punto de referencia utilizado "Alcantarilla", la presencia de una señal preventiva 5PO4 (Curva pronunciada a la derecha) y una señal preventiva 5P46 (Peatones en la vía), ambas en sentido Tunja - Paipa, una huella de arrastre la cual termina en las llantas delanteras del bus en su posición final y la posición final del vehículo No.1 (Bus). 1.3 La ubicación, trayectoria y longitud de la huella de arrastre representada en la Figura 1, es aproximada a partir de la fotografía inferior a folio 22, dado que no fue reportada en el croquis del Informe de Accidentes. 1.4 El croquis no reporta la presencia de huellas de frenado, ni la presencia de fragmentos, vestigios ni residuos.

2. SECUENCIA GENERAL DEL HECHO 2.1 La Información analizada indica que el bus se desplazaba en sentido Tunja - Paipa y realiza una fuerte maniobra de dirección hacia la derecha del conductor sin poder precisar qué motivo tal maniobra, y se produce su volcamiento lateral deslizando sobre su costado izquierdo hasta alcanzar su posición final.

A partir de la documentación analizada no es posible precisar qué distancia recorre el bus desde el momento de la maniobra hasta su posición final.

3. VELOCIDAD DEL VEHÍCULO 3.1 La información analizada no cuenta con elementos para calcular la velocidad de tránsito del bus momentos previos a su volcamiento. Con propósitos orientativos se analiza la velocidad mínima de volcamiento de un vehículo tipo bus, de las características del involucrado, con dos metodologías diferentes: 3.1.1 Bohan [1] reporta una expresión matemática para determinar la velocidad crítica a la cual comienza el volcamiento de un vehículo a partir de sus características geométricas (tales como el ancho y la altura del centro de gravedad medido desde el piso), sin tener en cuenta factores de suspensión (conjunto de elementos que absorben las irregularidades del terreno por el que se circula para aumentar la comodidad y el control del vehículo).

De Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 36 acuerdo a la expresión matemática de la Figura A1, se tiene que para un vehículo de las características del involucrado, realizando una maniobra de giro en un radio de diez (10) metros (valor mínimo para este tipo de vehículo obtenido de la base de datos de la aplicación PCCRASH [4] para vehículos con las características del involucrado), la velocidad crítica del bus a la cual comienza el volcamiento es de treinta y dos (32) kilómetros por hora (ver apéndice de cálculos). 3.1.2 El análisis del proceso de volcamiento de un vehículo tipo bus de las características del involucrado, realizando una maniobra de giro en un radio de diez (10) metros teniendo en cuenta características geométricas del vehículo junto con factores de suspensión del vehículo y las condiciones de humedad de la vía, mediante la aplicación especializada en simulación de accidentes de tránsito PCCRASH [4], indica que se presenta volcamiento a partir de una velocidad de diecisiete (17) kilómetros por hora para las condiciones reportadas en la Figura A2.

4. POSIBLES FACTORES CAUSALES Los posibles factores causales de un accidente de tránsito se encuentran dentro de los elementos que lo componen: 4.1 EL VEHÍCULO: Deficiencias en los sistemas de control, seguridad, iluminación, etc., de los vehículos involucrados pueden ser factores causales de un hecho de tránsito. En el caso en estudio la documentación analizada no hace referencia a defectos del vehículo previos al hecho. 4.2 LA VÍA Y SU AMBIENTE: Defectos viales, obstáculos a la visibilidad y condiciones ambientales desfavorables pueden ser factores causales.

En el caso en estudio el Informe de Accidentes reporta condición de vía húmeda. 4.3 LAS PERSONAS: 4.3.1 CONDICIONES FÍSICAS (Limitaciones visuales, auditivas, motrices, embriaguez, etc.) de las personas involucradas, que afecten su capacidad para percibir y comprender el peligro y para reaccionar adecuadamente pueden ser factores causales.

En el caso en estudio la información analizada no hace referencia a deficiencias en estos aspectos. Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 37 4.3.2 CONDICIONES ANÍMICAS (tales como cansancio, estrés, distracción, conducción agresiva, etc.) de las personas involucradas pueden ser factores causales. En el caso en estudio la documentación analizada no cuenta con información objetiva sobre estos aspectos. 4.3.3 MANIOBRAS IMPLEMENTADAS: Las maniobras realizadas por las personas involucradas pueden constituirse en factores causales del hecho.

En el caso en estudio: 4.3.3.1 El Informe de Accidentes en su sección de Hipótesis reporta para el bus los códigos 140 (Falta de precaución por niebla, lluvia o humo. Conducir en estas circunstancias sin disminuir la velocidad y /o sin utilizar luces) y 157 (Otra. Se debe especificar cualquier causa diferente de las anteriores) y complementa: "157.

Invasión de carril por vehículo que transita en sentido contrario". (..) “CONCLUSIONES: 1.1 La documentación analizada no cuenta con elementos suficientes que permitan realizar una reconstrucción analítica del caso. 1.2 A partir de la información analizada no es posible precisar el lugar sobre la vía en la que comienza la maniobra de dirección hacia la derecha del conductor del Bus y el inicio del volcamiento lateral izquierdo del vehículo hasta alcanzar su posición final.

Pregunta: velocidad de circulación del rodante involucrado. Respuestas 2.1 La información analizada no cuenta con elementos para calcular la velocidad de tránsito del bus momentos previos a su volcamiento. Con propósitos orientativos se analizó la velocidad mínima de volcamiento de un vehículo tipo bus, de las características del involucrado, con dos metodologías diferentes: 2.1.1 A partir de las características geométricas del bus (ancho y altura del centro de gravedad): Se emplea el modelo reportado por Bohan (ver Figura Al).

Este análisis indica que el volcamiento se puede producir para velocidades Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 38 del bus desde treinta y dos (32) kilómetros por hora (ver apéndice de cálculos). 2.1.2 A partir de las características geométricas del bus, masa del bus, tipo de suspensión del vehículo y condiciones viales (vía húmeda): Se implementan análisis de simulación en PCCRASH [4].

Estos análisis indican que el volcamiento se puede producir para velocidades del bus desde diecisiete (17) kilómetros por hora, para las condiciones reportadas en la Figura A2 del Anexo (ver apéndice de cálculos). Pregunta: "[ ] análisis de evitabilidad y posibles causas del accidente [ ]". Respuestas 3.1 La información analizada no cuenta con elementos que permitan realizar un análisis de evitabilidad del accidente. 3.2 Los posibles factores causales asociados que se desprenden de la documentación analizada se describen en la sección de la Interpretación de los Resultados de este Informe”. vii.

EDELMIRA VARGAS PULGARIN:49 ama de casa. Para la época de los hechos vivía en el sector el Barne, Vereda San Martín, ese día estaba en la ventana esperando a su hijo que viajaba desde Tunja, estaba cayendo un aguacero fuerte, cuando observó que el bus del accidente bajaba y subía una tracto mula cargada con cemento y después de la tractomula salió un bus de libertadores que prácticamente se le fue encima al conductor que bajaba, quien empezó a esquivarlo y se volteó. No recuerda la fecha de los hechos pero sí el evento que aconteció, su casa estaba a 20 o 30 metros de donde ocurrió el accidente en el sentido vial de Tunja- Paipa, en proximidades a la entrada a la cárcel el Barne, ella observó cuando el bus se volteó, su reacción fue salir a ayudar a las personas que se encontraban dentro del bus, lo que realizó en pleno aguacero porque estaba lloviendo muy fuerte. 49 Cd obrante a folio 201 pista Nº 1 a partir de la hora “01:00” en adelante.

Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 39 Al contrainterrogatorio dijo reconocer al acusado como la persona que iba conduciendo ese día el vehículo accidentado. Itera que ella se encontraba viendo desde la ventana del segundo piso de su casa, desde tal lugar su rango de visibilidad era bueno porque su casa tiene unos ventanales grandísimos que le permite observar para varios lados, mientras esperaba por su hijo desde allí observó el bus que iba hacia Paipa y una tractomula que iba subiendo en sentido contrario, en eso un bus de Libertadores entró a pasar la tractomula y cerró al otro conductor y siguió como si nada hubiera pasado, pensó que el conductor de la libertadores era un desgraciado porque no paró pese a que el otro bus se había volcado, lo que le pareció un acto de irresponsabilidad.

Dice que pudo percatarse que la tractomula iba cargada de cemento, más atrás transitaba el bus de libertadores, este empezó a adelantar al primero saliéndole de sorpresa al paso del bus de la Concorde que bajaba, este giró al ver que el bus de libertadores se le había ido encima, se resbaló y se volteó, en eso ella salió corriendo a auxiliarlos.

Interrogada sobre un estimativo de la velocidad con que transitaba el acusado dijo haber visto que el conductor iba despacio y que estaba lloviendo muy duro y anota que donde el conductor hubiese ido a mucha velocidad se hubiese estrellado con el bus de la libertadores y el accidente habría sido más grave. Piensa que el accidente pudo haber ocurrido por la lluvia porque cree que fue debido a eso que el bus se volteó al hacerle el quite al otro vehículo y considera que los vehículos no colisionaron gracias a la maniobra del conductor acusado porque si no el accidente hubiese sido mucho peor.

Al redirecto sostuvo que informó a un agente de la Estación de Policía que se encontraba en el lugar de los hechos acerca de la invasión de carril por parte del bus de los libertadores. Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 40 viii. LUISA ALEXANDRA VEGA CORREA50: Médica, pasajera del bus siniestrado. Describe el recorrido del bus hasta Tunja como tranquilo, al salir de esta ciudad iba hablando por teléfono con un compañero con el que planeaba encontrarse en Duitama para festejar un cumpleaños, al colgar la llamada fue que percibió que el bus se desestabilizó y dieron media vuelta.

Al evacuar el automotor escuchó que otro bus de Libertadores les había cerrado el camino y los había sacado de la vía, recuerda que estaba lloviendo y cree que ese fue uno de los motivos por los cuales el vehículo perdió la estabilidad y se fueron contra un barranco. Ella iba sentada más o menos en la mitad del bus en la parte izquierda, al lado del pasillo, no iba mirando la vía y no supo lo que ocurrió, solo sintió que el bus perdió la estabilidad y se volteó. Sostiene que cuando observa que los conductores van a alta velocidad acostumbra a llamar la atención al respecto, pero en ese caso el viaje fue muy tranquilo y agrega que no puede hacer una aproximación de la velocidad del automotor para el momento del accidente porque no se encontraba mirando el velocímetro o tacómetro, pero sabe que por la sensación del cuerpo cuando toma las curvas puede percibirse cuando un carro va a alta velocidad y considera que para el clima que se presentaba el conductor del vehículo conducía de manera normal.

Recuerda que los auxiliaron una ambulancia y funcionarios del INPEC y después auxiliares de Policía y no recuerda si al interior del vehículo había una puerta que impidiera que las personas observaran la vía. Al contrainterrogatorio dijo que hablar por celular no le impidió determinar si la velocidad era excesiva, porque percibió que el viaje era muy tranquilo y no había exceso de velocidad.

Aclara que se encontraba ubicada al lado derecho pero en la silla del lado izquierdo y no se percató si los adelantó o no algún 50 Cd obrante a folio 201 pista Nº 3 a partir del minuto “00:05” en adelante. Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 41 vehículo, solamente que cuando se bajó las personas decían que les había cerrado el paso, lo cual no le consta.

A interrogatorio complementario del juez dijo que no observó que el conductor fuera compitiendo con otro bus por recoger pasajeros. ix. SULLY VIVIANA PUERTO CELY51: Psicóloga, pasajera del bus accidentado. Dice no poder hablar de lo ocurrido porque iba durmiendo, que subió al vehículo en la Glorieta de Tunja, iba con su hija de dos años de edad, que en el momento en que ocurrieron los hechos simplemente sintió que el bus se movía de lado a lado nada más y cuando se detuvo, salió con su hija, que por ir dormida no pudo percibió si el vehículo se movilizaba a alta velocidad o no, sí escuchó a otras personas del bus decir que otro bus se había atravesado y el conductor había tratado de maniobrar y perdió el control del automotor. x. LADY TATIANA ÁLVAREZ OCHOA52: bióloga, vinculada laboralmente con Empoduitama, viajaba como pasajera del vehículo accidentado.

Recuerda que sufrió un accidente de tránsito en el año 2009, cuando un bus de la empresa Libertador le invadió el carril a otro de la empresa Concorde que se desplazaba por frente de la Penitenciaría en el sentido Tunja a Duitama, en esa época todavía no era una carretera doble calzada, ella al ver la escena pensó que se iban a chocar de frente los dos vehículos cuando de repente el conductor de su bus maniobró saliéndose de la vía. Comenta que ella iba sentada en la tercera silla por el lado del pasillo y desde ahí iba observando la vía, por eso vio al bus de la libertadores venir de frente al bus en el que ella se desplazaba, aunque por el tiempo transcurrido ya no recuerda las características del bus de los libertadores si tiene claro que observó el logo de tal empresa. 51 Cd obrante a folio 201 pista Nº 3 a partir del minuto “14:40” en adelante. 52 Cd obrante a folio 201 pista Nº 3 a partir del minuto “19:28” en adelante.

Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 42 Respecto a las condiciones del viaje antes del accidente refirió que discurría tranquilo, que no observó que el conductor acusado estuviera compitiendo con otro vehículo de servicio público, estima que la velocidad de desplazamiento no sobrepasaba los 60 km/h y eso exagerando su cálculo, señala que ella conduce y cree que la causa del accidente fue la invasión del carril por parte del otro bus y que la maniobra que realizó el conductor del bus de la Concorde fue acertada, que ella hubiera hecho lo mismo.

Recuerda que ese día había llovido y el piso se encontraba mojado; ella resultó lesionada con ocasión al accidente aunque no de manera grave, tuvo algunos hematomas y contusiones en el cuerpo y en la cintura; niega que el bus internamente tuviese una puerta que impidiera la visibilidad hacia el frente y aduce que si tal puerta hubiera existido no habría podido ver al vehículo de la empresa Libertadores.

Al contrainterrogatorio53 ratificó que en su experiencia como conductora el vehículo no superaba los 60 km/h, que como viaja constantemente en esos buses sabe cuándo exceden sus límites de velocidad porque alcanzan a ladearse por su tamaño, rememora que ya antes había sufrido un accidente, por lo cual se había vuelto muy nerviosa y ese día iba muy tranquila porque el automotor no iba rápido.

Afirma que no presentó querella contra el conductor del bus de libertadores porque el mismo día del suceso se le recibió testimonio en el cual le indicó al agente de policía que se sentía muy molesta porque el bus de la libertadores había seguido su trayecto y no lo habían detenido y el agente le dijo que lo habían parado en el terminal, porque el conductor de la Concorde había suministrado el número, por ello, asumió que habían vinculado al conductor del otro bus al proceso.

Dice que está segura que no existía una puerta que impidiera la visibilidad hacia el frente del vehículo, que su ubicación en el bus era más o menos en la tercera silla al lado izquierdo, detrás del conductor, y por el lado del pasillo. 53 Cd obrante a folio 201 pista Nº 3 a partir del minuto “27:20” en adelante. Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 43 A interrogatorio complementario del Juez respecto a si adelante del bus de libertadores iba otro vehículo, refiere que sí, que precisamente fue por eso que se asustó porque pensó que se iban a chocar los dos buses, porque el de libertadores no tenía como tomar nuevamente su carril, por eso ella se agarró y en ese momento la Concorde se salió de la vía para no chocar de frente. xi.

WILMAR ARMANDO NIÑO LARROTA54: abogado, pasajero del bus conducido por el acusado. Atesta que en el año 2009 se dirigía hacia la ciudad de Sogamoso en un bus de la empresa Concorde a revisar unos asuntos en esa localidad, al transitar por el sector de la cárcel de Cómbita un bus de la empresa Libertadores les invadió el carril y el conductor del bus en el que iba frenó, perdió el control y se fue en zigzag y se volcó, la vía se encontraba mojada, hubo muchos heridos entre ellos él y fueron atendidos en la Clínica ubicada cerca de la Universidad de Boyacá. Afirma que el vehículo que invadió el carril era un bus de los Libertadores de los que viajan entre Bogotá a Sogamoso, pero no alcanzó a ver el número de la placa; él iba ubicado en la parte izquierda del bus más o menos como a la mitad, desde ese lugar tenía la posibilidad de observar al frente y eso iba haciendo cuando el bus de Libertadores invadió el carril, dice que por eso atinó a agarrarse fuertemente del asiento y solo sufrió una laceración leve en una costilla.

Asegura que conduce vehículos desde hace unos 25 años, que no puede determinar la velocidad a la que se desplazaba el bus Concorde, pero, puede sostener que iba a muy poca velocidad. Considera que la causa del accidente fue la invasión del carril realizada por el bus de los Libertadores, porque si tal hecho no hubiese existido el accidente no habría ocurrido.

Respecto a la distancia desde la cual observó al bus de los Libertadores realizar la invasión del carril el testigo indica que el bus se volteó al frente de 54 Cd obrante a folio 226 a pista Nº 3 a partir del minuto “04:52” en adelante. Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 44 la cárcel, no la de alta seguridad sino la anterior dónde hay un portón verde y estima que vio el otro bus a unos 150 metros.

Al contrainterrogatorio55 corrobora que iba observando a adelante del bus en el momento en que el accidente ocurrió, iba despierto, cuando observó que el bus de la Libertadores les quitó la vía, ese bus lo vio a unos 150 metros de distancia e iba adelantando una tractomula, no puede establecer exactamente la distancia pero sí que lo vio encima, el bus de la Libertadores terminó de adelantar y siguió su rumbo como si nada.

Recuerda que la vía estaba bien pavimentada y tenía dos carriles en una sola calzada, estaba lloviendo, la reacción del acusado cuando vio que su carril era invadido por el otro bus fue evadir la colisión y como no tenía tanta velocidad se volcó, no puede calcular la velocidad con la que transitaba el bus de Concorde, lo único que sabe es que iba a muy baja velocidad y agrega que cuando el pavimento esta mojado usualmente conduce a 30 o 40 km/h, porque a una velocidad mayor se puede ocasionar un accidente.

Admite que dijo que de pronto el conductor del bus de la Concorde se había asustado y por ello había maniobrado el bus de tal manera, porque considera que de pronto frenó para tratar de evitar el choque, lo cual produjo el vuelco del bus, pero por la invasión de carril por el conductor del otro automotor. Respecto a la velocidad del rodante antes de la ocurrencia del accidente indicó que cuando el bus salió de Tunja percibió que tenía una velocidad normal, pero cuando iba llegando a la cárcel del Barne, que es una subida, la disminuyó y estima que cerca del lugar del accidente iría a unos 40 km/h, porque iba a muy baja velocidad.

Para la época de los hechos transitaba con frecuencia por el sector, cada ocho días, porque tenía que acudir a Paipa, Sotaquirá y Sogamoso, para esa época la vía era normal, recuerda que el bus Concorde quedó a más o menos dos metros de una alcantarilla, lugar que era plano y que se encontraba a unos 6 55 Cd obrante a folio 226 a pista Nº 3 a partir del minuto “12:50” en adelante.

Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 45 metros hacia la cárcel, por lo que cree que donde el bus se hubiese deslizado había dado a parar a la alcantarilla. Respecto a si donde percibió el bus los libertadores era inclinado el testigo indicó que la única parte plana es la entrada de la cárcel y después ya hay una inclinación, la parte plana a la que hace referencia es muy reducida porque corresponde a la entrada de la cárcel y es de unos 7 u ocho metros. 4.

De las conclusiones probatorias y jurídicas de la Sala. Efectuada la ponderación integral de la prueba, acorde a los criterios establecidos por el legislador para su apreciación, atinentes a los principios técnicos científicos y las reglas de la sana crítica, la Sala arriba a las siguientes conclusiones: 4.1. Se probó que el día 21 de julio de 2009, aproximadamente a las tres de la tarde, se presentó un accidente de tránsito en la vía Tunja- Paipa, kilómetro 14+600 en el que se vio involucrado el vehículo XIE 527, marca Chevrolet, modelo 2006, color verde y blanco, afiliado a la empresa Concorde, el cual se desplazó de su carril hacia su derecha volcándose lateralmente sobre su costado izquierdo, el cual era conducido por el acusado SERGIO ANDRÉS PEÑA MESA.

De ello da cuenta el Informe Policial de accidente de tránsito elaborado por el agente HÉCTOR JIMÉNEZ SÁNCHEZ, los pasajeros del vehículo accidentado FIDELIA AYALA ÁVILA, ADELMO MEJÍA GARCÍA, LUISA ALEXANDRA VEGA CORREA, SULLY VIVIANA PUERTO CELY, LADY TATIANA ÁLVAREZ OCHOA Y WILMAR ARMANDO NIÑO LARROTA, así como EDELMIRA VARGAS PULGARIN, vecina del lugar de los hechos. 4.2.

El accidente ocurrió en un tramo de vía recta, con pendiente, bermas, de doble sentido con una calzada y dos carriles, con piso mojado porque al Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 46 momento del accidente estaba lloviendo, conforme se acreditó con el ya citado informe de accidente de tránsito elaborado por el agente de policía HÉCTOR JIMÉNEZ SÁNCHEZ, y los testimonios de las personas que se desplazaban en el automotor quienes fueron coincidentes respecto a las condiciones climáticas al momento en que ocurrió el hecho. 4.3.

Se tiene probado, por haber sido ese hecho estipulado por las partes, que como consecuencia de dicho accidente perdió la vida la señora SARA RAMÍREZ DE MEJÍA de 61 años de edad, quien falleció a causa de Shock hipovolémico, por politrauma secundario a trauma contundente en accidente de tránsito en calidad de pasajera del bus de placas XIE 527, de conformidad con el Informe de Protocolo de necropsia del 27 de julio de 2009. 4.4.

Respecto a cómo sucedió el accidente obran como elementos probatorios los testimonios de HÉCTOR JIMÉNEZ SÁNCHEZ, FIDELIA AYALA ÁVILA, ADELMO MEJÍA GARCÍA, EDELMIRA VARGAS PULGARIN, LUISA ALEXANDRA VEGA CORREA, SULLY VIVIANA PUERTO CELY, LADY TATIANA ÁLVAREZ OCHOA Y WILMAR ARMANDO NIÑO LARROTA. El grupo de testigos integrado por las pasajeras del bus de la empresa Concorde, FIDELIA AYALA ÁVILA, LUISA ALEXANDRA VEGA CORREA y SULLY VIVIANA PUERTO CELY, si bien dan razón de las condiciones de lluvia bajo las cuales se desplazaban y de la tranquilidad de la marcha, descartando excesos en la velocidad, no pueden aportar información directa de la causa del accidente porque, por una u otra razón, no pudieron darse cuenta de lo que ocurrió, aunque las dos últimas si mencionan haber escuchado entre sus compañeros de infortunio que otro vehículo les había invadido el carril.

Son los testimonios de los también pasajeros del bus malogrado, LADY TATIANA ÁLVAREZ OCHOA y WILMAR ARMANDO NIÑO LARROTA y el de la vecina del lugar de los hechos EDELMIRA VARGAS PULGARIN, los que uniformemente y con la riqueza descriptiva que les da el ser testigos Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 47 privilegiados de lo ocurrido quienes revelan lo que percibieron cuando el automotor se desplazaba en proximidades a la Penitenciaría el Barne, siendo los tres consistentes en que de atrás de una tractomula que avanzaba hacia la ciudad de Tunja salió un bus de la empresa Libertadores a adelantarla, sin reparar en que por el carril que invadía, con destino a la ciudad de Sogamoso, transitaba el bus de la empresa Concorde en la que iban los dos primeros mencionados, quienes al igual que la señora VARGAS PULGARIN, que oteaba desde la ventana de su casa apenas a metros esperando la llegada de un hijo, vieron la proximidad de una colisión frontal entre los dos vehículos, que terminó evitada con la maniobra de evasión ejecutada por el acusado SERGIO PEÑA MESA, con el infortunio que en ese escape hacia su derecha una zanja terminó provocando el volcamiento del automotor con la lamentable muerte de la señora SARA RAMIREZ.

Ese relato, del que ninguna duda abrigamos porque los tres testigos carecen de propósito alguno en desviar a la justicia de la búsqueda de la verdad; por el contrario, tienen todo el interés en que esa verdad aflore, al fin al cabo también fueron víctimas, y lo hacen ofreciendo pormenores consistentes, empezando por su indiscutida condición presencial, por referir el contexto previo y coetáneo de los hechos y concordar en que, ante esa invasión de carril, el conductor freno y desvío el bus a su derecha, lo cual concuerda con lo determinado por la perito de física llamada a ilustrar la reconstrucción analítica del accidente, quien señaló que la información y la evidencia registrada daba cuenta que el conductor se había apartado de su ruta con una fuerte maniobra de dirección hacia la derecha, produciéndose el volcamiento lateral del vehículo.

Ahora, aunque YESID FERNANDO GÓMEZ PINZÓN y YEIMY YANETH CASTAÑEDA PÉREZ, -quienes se desplazaban en un bus de la empresa libertadores, al parecer el involucrado en el accidente porque se le retuvo a su llegada al Terminal de Bogotá por la información transmitida por el agente de la Policía de carreteras HECTOR JIMENEZ, a su vez obtenida de testigos presenciales - dijeron no haber observado ninguna situación extraña en el Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 48 trayecto, en particular que hubiese incurrido en adelantos peligrosos, al punto que dicen haber conocido del volcamiento del otro bus solo al momento que fueron abordados por la policía, se desconoce si tales personas se encontraban observando la vía al momento en que se ejecutó la maniobra de adelantamiento, que en todo caso no supuso alteración alguna en el recorrido de tal bus, como lo indicaron EDELMIRA VARGAS PULGARIN y LADY TATIANA ÁLVAREZ OCHOA quienes indicaron que este siguió su recorrido sin siquiera detenerse ante el volcamiento que había provocado del otro automotor.

En suma, para la Sala está acreditado que esa tarde del 21 de julio de 2009 en su recorrido entre Tunja y Sogamoso, el carril por el que se desplazaba el bus de placas XIE 527, afiliado a la empresa Concorde y conducido por el acusado SERGIO ANDRÉS PEÑA MESA, fue invadido por otro bus de la Empresa Libertadores que intentaba sobrepasar una tractomula, ante lo cual el acusado tuvo que realizar una maniobra de evasión en dirección hacia la derecha, con el fin de evitar el choque, lo que conllevó al volcamiento del automotor. 4.5.

La Fiscalía señala que si bien se probó que en el accidente intervino un tercero, al que inexplicablemente dejó de vincular al proceso, esto es el conductor del vehículo invasor del carril, ello no exonera de responsabilidad al acusado quien habría incurrido en una violación al deber objetivo de cuidado al conducir por encima de la velocidad permitida en tal sector, lo que impidió que detuviera el vehículo y evitara el accidente.

Como sustento de sus afirmaciones el delegado de la Fiscalía alude a los testimonios de FIDELIA AYALA, ADELMO MEJÍA, LADY TATIANA ÁLVAREZ y WILMAR ARMANDO NIÑO LARROTA, conforme a los cuales estaría acreditado que el rodante superaba la velocidad de 30 km/h. No pasa por alto la Sala que los testigos FIDELIA AYALA, LADY TATIANA ÁLVAREZ OCHOA y WILMAR ARMANDO NIÑO LARROTA, estimaron la Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 49 velocidad del rodante en valores superiores a los 30 km/h, por ejemplo, FIDELIA AYALA aludió a una velocidad no superior a 70 u 80 km/h, mientras que ÁLVAREZ OCHOA indicó que esta no excedía los 60 km/h, y NIÑO LARROTA, la fijó en 40 km/h, sin embargo, tales asertos no permiten alcanzar certeza respecto a la velocidad a la que transitaba el automotor en ese momento del accidente, ni que este excediera los límites establecidos en el sector como pasara exponerse: En primer lugar debe reconocer la Sala que estimar la velocidad de desplazamiento a partir de prueba testimonial, cuando de ubicar franjas precisas se trata, resulta aventurado porque la percepción de los testigos va a depender de apreciaciones puramente subjetivas ligadas por ejemplo a la condición de la persona, su edad, sus hábitos de desplazamiento, si conducen automotores, si suelen moverse con atención al velocímetro del vehículo en el que se desplacen, etc, que en todo caso no permiten en esta asunto predicar como una verdad probada que PEÑA MESA fuese por encima del límite permitido.

En segundo lugar los testigos FIDELIA AYALA, LADY TATIANA ÁLVAREZ, LUISA ALEXANDRA VEGA CORREA y WILMAR ARMANDO NIÑO LARROTA son coincidentes en señalar que no percibieron que la velocidad del bus fuese excesiva, que se sintieron muy tranquilos durante el viaje, que no se experimentaron los movimientos laterales de la carrocería que suelen sentirse cuando se avanza en un vehículo de esas características a alta velocidad, incluso WILMAR ARMANDO NIÑO LARROTA señaló que percibió que el acusado redujo la velocidad a la altura del sector el Barne porque era una pendiente y estaba lloviendo, lo que impide otorgar credibilidad a las atestaciones de ADELMO MEJIA, el anciano esposo de la víctima fatal, según las cuales el automotor se desplazaba a una velocidad elevada y competía con otro bus para recoger pasajeros, quedando como conclusión que la velocidad del vehículo era mesurada, como lo sostuvieron todos los pasajeros que acudieron como testigos, salvo el ya mencionado ADELMO MEJIA.

Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 50 No comparte la Sala las afirmaciones del recurrente según las cuales, atendido el testimonio de WILMAR ARMANDO NIÑO LARROTA, el conductor acusado habría observado el otro vehículo a por lo menos 100 metros de distancia, por lo cual, de haber conducido a la velocidad permitida, habría podido detener el vehículo y dejar el paso al automotor invasor, y no las compartimos porque no es una distancia cierta esa que suministra tal testigo, quien especula ofreciendo ese dato, tanto que dio tres guarismos diferentes 100, 120 y 150 metros, para terminar diciendo que no podía determinar la distancia a la que vio el otro vehículo, pero lo que sí podía indicar es que lo había visto encima, es decir a una distancia muy próxima, porque tal vehículo salió detrás de una tractomula cuando se lanzó a la maniobra de adelantamiento.

En similar sentido testificaron LADY TATIANA ÁLVAREZ OCHOA, quien refirió el temor que sintió porque pensó que el bus invasor se iba chocar con el bus en el que ella iba porque aquel otro vehículo no tenía como retomar el carril que le correspondía pues por ahí avanzaba el tractocamión y EDELMIRA VARGAS PULGARIN quien refirió que observó como el bus de libertadores “se le fue encima” al otro bus y “lo cerró”, afirmaciones que dan cuenta de la invasión intempestiva del carril.

Además, en esa evaluación de si la distancia permitía como maniobra exigible únicamente el frenado, el recurrente olvida que ambos vehículos estaban en movimiento y es presumible que el conductor del bus que se lanzó a adelantar lo hiciera imprimiendo mayor velocidad a su vehículo, con lo que se significa que contados los tiempos de respuesta psicotécnica, esto es lo que se demora el órgano de la visión en transmitir la información al sistema nervioso central y este en disponer y ejecutar la acción de frenado con el movimiento del pie al pedal y el sistema mecánico empezar a producir la disminución de la velocidad, que se estima es un tiempo cercano a un segundo, los dos vehículos quedaron aún más próximos56, lo cual tornaba en inevitable la 56 Un vehículo a 80 k/h avanza 22,22 metros en un segundo. Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 51 colisión, a menos que uno de los dos se apartara de la trayectoria y eso en efecto fue la maniobra que realizó el acusado PEÑA MESA. 4.6.

La fiscalía, obligada a demostrar el quebranto del deber objetivo de cuidado en que se funda el reproche de culpabilidad, si es que pretende obtener una condena, adujo que el acusado había excedido el límite de velocidad permitido en el sector que estimó era de 30 km/h, en prueba de lo cual, en lugar de haber efectuado una inspección con inmediatez a los hechos a efectos de verificar que señales reglamentarias se encontraban en la ruta, se conformó con solicitar esa información a la empresa operadora de la concesión vial que para esa época ejecutaba los trabajos para ampliar la vía a una doble calzada.

La respuesta se produjo con el oficio 830-37 del 10 de septiembre de 2012 suscrito por Nelson Bravo Portilla, Coordinador Técnico de Obra de la Concesión BTS- Frente Boyacá del Consorcio Solarte y Solarte, en la cual se consigna que para aquella fecha, ya distante en algo más de tres años del accidente, en la vía Tunja- Paipa, había una señal de velocidad máxima 30 kilómetros por hora en el punto K14+000 de la vía. Pues bien, sin duda esa no es la mejor evidencia y no lo es porque siendo ese un documento de carácter declarativo proveniente de un tercero que carece de función certificadora, ese tercero debería haber concurrido a juicio como testigo para permitir ser interrogado sobre la razón de la ciencia de su dicho, pues, en ese documento no se conoce de qué manera obtuvo esa información quien lo emite, no se sabe si acudió a verificar en el terreno la existencia de la señal porque no lo expresa y si fue así cuando se produjo esa verificación o si se acudió a registros conservados en archivos de la empresa contratista, que no necesariamente tienen porque corresponder con la realidad por variadas razones, por ejemplo, la señal pudo ser averiada, pintada, hurtada, removida, etc. en el trascurso entre su registro y el hecho.

Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 52 Ahora, es cierto que existe libertad probatoria y que en esa libertad cada quien selecciona el medio de conocimiento que le parece mejor sirve a sus intereses, pero, la parte ha de saber que si el medio probatorio que aporta carece de capacidad persuasiva se expone a quedar sin prueba del supuesto de hecho del cual depende el éxito de su pretensión y eso ocurre en esta especie en la que la fiscalía abandonó la acreditación de la existencia de un límite especial de velocidad de 30 km/h a un medio ineficaz para esos efectos, por sus carencias, cuando ha podido inspeccionar el lugar prontamente con uno de sus investigadores – al fin y al cabo es la escena del hecho - y traerlo a declarar sobre ese aspecto.

En sentir de la Sala no se probó que existiera en ese tramo de la vía entre Tunja y Paipa (K. 14-600) la restricción especial de velocidad de un máximo de 30 km/ h, por lo que, entendemos, a falta de prueba en contrario, que operaba la regla general para una vía rural intermunicipal de 80 km/h establecida en el artículo 107 de la ley 769 de 2002 (C.N.T.T.) Diciente la Sala de las apreciaciones del delegado de la Fiscalía que considera que de conformidad con las reglas de la experiencia, solo cuando se transita con exceso de velocidad se presentan daños de la naturaleza de los ocasionados, lo cual resulta desvirtuado con el dictamen de reconstrucción analítica del accidente aportado dentro del presente proceso y elaborado por la perito física SANDRA MARCELA PLATA PLATA, quien determinó la velocidad mínima de volcamiento para un vehículo como el anotado mediante dos metodologías diferentes que arrojaron una velocidad mínima de volcamiento de 32 km/h de conformidad con la metodología BOHAN y de 17 km/h con la metodología PCCRASCH, testigo que precisó que esta última técnica podía ser más cercana a lo que realmente ocurrió porque tenía en cuenta aspectos como las características de la vía y del vehículo, aspectos que no eran tenidos en cuenta por la técnica BOHAN.

Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 53 De manera que encontrándose acreditado que un vehículo de las características del analizado, con un radio de giro aproximado de 10 metros podía volcarse con velocidades desde 17 km/h inclusive, resultan desvirtuados los planteamientos de la fiscalía que atribuye la gravedad del accidente a la velocidad del rodante sin tener en consideración la maniobra de giro al que se vio obligado el acusado y las dimensiones del automotor, factor que si fue tenido en cuenta en el análisis físico incorporado al juicio oral. 4.7.

En síntesis, el análisis conjunto de la prueba allegada al juicio oral lleva a concluir que aproximadamente a las tres de la tarde del 21 de julio de 2009, mientras llovía, se presentó un accidente de tránsito en la vía Tunja- Paipa, kilómetro 14+600, al verse obligado SERGIO ANDRÉS PEÑA MESA, el conductor del bus afiliado a la empresa Concorde de placas XIE 527, a abandonar su carril hacia la zona aledaña a su derecha para evitar una colisión frontal con otro vehículo de similares características al suyo afiliado a la empresa Libertadores que en su propósito de adelantar a un tracto camión usurpó el uso del carril a quien se desplazaba correctamente, con lo cual provocó que el vehículo forzado a desplazarse fuera de la ruta terminara volcado en una zanja, con el resultado luctuoso que hoy se juzga. 5.

De la calificación jurídica de los hechos probados. Nuestro ordenamiento jurídico, define la culpa relacionándola con el elemento psíquico de la previsibilidad, al indicar que se manifiesta cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente realiza la conducta por falta de previsión del resultado previsible, o cuando habiéndolo previsto confía en poder evitarlo.

En esa definición se han previsto las dos modalidades de la culpa: sin representación, inconsciente o imprudente, cuando el resultado dañino debe haberlo previsto el sujeto agente por ser previsible, y la culpa con Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 54 representación o consciente, cuando el agente habiéndose representado el resultado confió en poder evitarlo.

De tal suerte, indíquese que el tipo de homicidio culposo desde su perspectiva objetiva la exigencia de los siguientes elementos: (i) un sujeto activo indeterminado, en tanto lo puede realizar cualquier persona, sin cualificación jurídica o natural; (ii) una acción sin intención típica con la que se infringe el deber objetivo de cuidado;

(iii) un resultado penalmente relevante que es la muerte de otra persona; (iv) un nexo de determinación que permita entender causado el resultado típico por el desconocimiento del deber objetivo de cuidado. El tipo subjetivo del ilícito, es decir el vínculo que permite reprochar al autor la realización de la conducta como suya, viene dado por la previsibilidad del resultado atendida la posibilidad del agente de conocer el riesgo que la misma representa.

El resultado del cual depende la estructura del tipo penal de homicidio culposo, no tiene discusión en el sub visu; sin embargo, la defensa de SERGIO ANDRÉS PEÑA MESA si cuestiona que le sea atribuible al acusado a título de culpa la producción de la muerte de SARA RAMÍREZ DE MEJÍA. Es palmario que la producción del resultado típico endilgado al procesado, tiene un nexo de causalidad puramente física con la acción desplegada por PEÑA MESA, en tanto es un hecho cierto que él conducía el bus en el que se desplazaba la occisa y cuyo volcamiento le produjo lesiones que conllevaron a su muerte; empero se debe determinar si el precitado nexo causal es relevante para la tipicidad, y para ello necesariamente debe acudirse a los conceptos desarrollados a través de la imputación objetiva, pues como lo pregona el artículo 9º de la ley penal sustancial al definir la conducta punible “La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado".

Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 55 La teoría de la imputación objetiva, elaborada para superar el causalismo propio de las ciencias naturales que impregnó al derecho penal hasta el siglo XIX y principios del siglo XX, de lo cual era muestra el artículo 21 del derogado decreto ley 100 de 1980, fundamenta la atribución de un resultado a su autor y reformula la teoría del delito que se estructuraría desde la tipicidad en dos juicios de atribución: imputación objetiva y subjetiva.

A través de la misma se pretende introducir consideraciones jurídicas valorativas inherentes al tipo penal en sustitución de la causalidad natural, que es incapaz de hacerlo, para poder definir cuando un resultado le es atribuible al autor como una obra suya, pues de hecho la determinación de cuando un resultado se imputa a una persona es un problema normativo o jurídico, mientras la causalidad es solo el punto de partida de la imputación jurídica; por eso, el tipo penal hoy contempla dos categorías: la causalidad y la imputación. Así, se ha dicho que un resultado, más allá de la mera causación natural, es imputable objetivamente cuando la conducta humana ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para el objeto material protegido y ese riesgo se ha realizado en el resultado típico.

Así, esa imputación inspirada en las normas de conducta que subyacen a los tipos penales, -de ahí que se diga es valorativa-, no se predica de cualquier acción que se origine en la realización del riesgo sino de aquellas que no están en el marco del riesgo permitido o que lo excedan, esto es que creen un riesgo antijurídico. Doctrina y jurisprudencia han coincidido en que son elementos de la imputación objetiva en los delitos comisivos: i) una relación de causalidad; ii) la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado; iii) la concreción de ese riesgo en el resultado.

Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 56 Decantado está en esta especie el primero de los elementos, de modo que nos ocuparemos de los otros dos, principiando por valorar si la conducta del acusado propició un riesgo de daño al bien jurídico al exceder la permisión reglada de la actividad peligrosa representada en la conducción de automotores.

La noción del riesgo permitido en el derecho obedece a razones de utilidad social que impone tolerar la existencia de algún nivel de peligro para los bienes jurídicos derivada de actividades que socialmente se hacen necesarias o admisibles porque sin ella la vida en las sociedades modernas se entrabaría, aunque sometida a unas reglas de cuidado que minimicen ese riesgo.

En este caso el ejercicio de la actividad de la conducción de automotores por si se considera peligrosa, pero, se le admite por su beneficio en la vida colectiva sometida a las regulaciones del Estado. Por eso la determinación de si la conducta objetivamente creó un peligro antijurídico por elevación del riesgo permitido deberá valorarse en parangón con el orden jurídico en su generalidad, y con la violación de leyes del arte o profesión, que prohíban esa concreta acción o impongan una diversa, esto es de la normatividad que controla la fuente de riesgo.

La actividad peligrosa de conducir vehículos está enmarcada por la observancia de las normas reglamentarias contenidas en la ley 769 de 2002 o Código Nacional de Tránsito Terrestre y normas complementarias, por tanto, cuando es adecuada a esa regulación se puede decir que se realiza dentro del riesgo permitido y que los resultados que vulneran los bienes jurídicamente tutelados que se presentan en tal evento no le son imputables; pero si contrario a lo anterior, quien ejerce la actividad incrementa el riesgo permitido y produce el resultado dañoso debiéndolo prever por ser previsible, o lo previo y confió en poder evitarlo, le es atribuible la responsabilidad penal.

Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 57 En aras de establecer cuándo se concreta la creación de un riesgo no permitido y cuándo no, la teoría de la imputación objetiva ha integrado varios criterios limitantes o correctivos, algunos de ellos, citados por la jurisprudencia son57: - No provoca un riesgo jurídicamente desaprobado quien incurre en una “conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa”. - Tampoco se concreta el riesgo no permitido cuando en el marco de una cooperación con división del trabajo en el ejercicio de cualquier actividad especializada o profesión el procesado observa los deberes que le eran exigibles y es otra persona perteneciente al grupo la que no respeta las normas o las reglas del arte (lex artis) pertinentes.

Lo anterior, en virtud del llamado principio de confianza, - Cuando alguien sólo ha participado con respecto a la conducta de otro en una acción a propio riesgo, (Jakobs58), o una autopuesta en peligro dolosa, (Roxin) - Por regla absolutamente general se habrá de reconocer como creación de un peligro suficiente la infracción de normas jurídicas que persiguen la evitación del resultado producido. - Se crea un riesgo jurídicamente desaprobado cuando concurre el fenómeno de la elevación del riesgo, que se presenta “cuando una persona con su comportamiento supera el arrisco admitido o tolerado jurídica y socialmente, así como cuando, tras sobrepasar el límite de lo aceptado o permitido, intensifica el peligro de causación de daño Ahora, si no se ha creado un riesgo, si ha disminuido el peligro existente, si éste está jurídicamente permitido, si el ámbito de protección del tipo no 57 CSJ Sentencia de 8 de noviembre de 2007, R. 27388 58 Jakobs, Günther, Derecho penal.

Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 293 y ss. Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 58 abarca el resultado concreto, si el resultado no es la concreción del riesgo creado por el autor no hay imputación posible, configurándose así aquello que teóricamente se conoce como los elementos negativos de la imputación porque ante su constatación se excluye la misma.

En el sub examine la fiscalía atribuyó al acusado la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado por inobservancia del deber objetivo de cuidado con sustento en las normas reglamentarias de la circulación de automotores al infringir el límite de velocidad permitido en el tramo vial donde se produjo el accidente de 30 km/h. El artículo 106 del Código Nacional de Tránsito dicta un mandato de cuidado específico estableciendo que “En vías urbanas las velocidades máximas serán de sesenta (60) kilómetros por hora excepto cuando las autoridades competentes por medio de señales indiquen velocidades distintas”, determinación que no tiene otra finalidad que conservar la actividad de riesgo dentro de márgenes compatibles con la seguridad para la vida.

Por su parte el artículo 74 ibídem señala que los conductores deben reducir la velocidad a treinta (30) kilómetros por hora en lugares de concentración de personas y en zonas residenciales, en las zonas escolares, cuando se reduzcan las condiciones de visibilidad, cuando las señales de tránsito así lo ordenen y en proximidad a una intersección. Para la Sala, como se expuso, tal infracción al reglamento de tránsito automotor como fuente de un deber de cuidado omitido no fue demostrada por la Fiscalía más allá de toda duda razonable.

Como lo ha enseñado la jurisprudencia a partir de postulados propios de la epistemología, la duda es un estado del conocimiento en el que concurren motivos positivos y negativos acerca de la realidad de un determinado aspecto Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 59 del delito, de una de sus categorías o de sus elementos, por existir pruebas que los afirman y pruebas que los desvirtúan, sin que al confrontarlos críticamente resulte posible alcanzar un saber afirmativo, seguro y pleno sobre el cual plantar una sentencia de condena.

Ilustrando el punto la Corte Constitucional ha dicho59: “… las dudas que implican absolución del condenado son aquellas que recaen sobre la existencia misma del hecho punible o la responsabilidad del procesado, pero no cualquier duda sobre elementos tangenciales del delito, pues es obvio que en todo proceso subsisten algunas incertidumbres sobre la manera como se pudieron haber desarrollado los hechos.

Lo importante es que el juez tenga, más allá de toda duda razonable, la certeza de que el hecho punible aconteció y que el sindicado es responsable del mismo, tal y como esta Corte ya lo ha señalado” En el presente caso el análisis crítico de la prueba no permite predicar con un conocimiento firme que la conducción de PEÑA MESA se produjo por encima del límite de velocidad permitido, tampoco podemos atribuirle como suya la causación de los lamentables resultados en detrimento de la vida de SARA RAMÍREZ DE MEJÍA, porque, esa atribución se queda sin la demostración de que él introdujo un riesgo desaprobado que se concretó en ese fatal accidente.

De hecho, aunque se hubiere podido demostrar una conducción por encima del límite legal de velocidad, igual habría que evaluar si el resultado se produjo dentro del ámbito de protección establecido por la norma, esto es, que de haber ido dentro de ese límite legal el resultado no se hubiere producido. Al respecto ha enseñado la jurisprudencia: 59 Sentencia C-609- 96 Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 60 “En orden a establecer la conexidad entre el riesgo y el resultado producido, la teoría de la imputación objetiva ha diseñado mecanismos en la mayoría de las veces de gran utilidad para su determinación apelando a los denominados cursos causales hipotéticos, conforme a los cuales se asume que aún frente a un comportamiento diverso del autor la consecuencia en todo caso se hubiera producido, básicamente porque “un resultado no puede serle imputado al creador de un riesgo jurídicamente desaprobado si dicho resultado se hubiere producido incluso con una conducta diversa del autor”60, problemática que conduce a confrontar esta situación con la inevitabilidad del resultado”.61 Se pregunta la Sala si es posible afirmar con un conocimiento indubitado dentro de lo razonable, que de haber ido PEÑA MESA a una velocidad por debajo de los 30 km/h, conforme le reprocha la Fiscalía, el accidente y el resultado dañoso se hubiesen podido evitar? La verdad no tenemos una respuesta firme para concluir positivamente como lo hace la fiscalía al pregonar la evitabilidad del resultado, pues, para esta colegiatura, en igual margen de probabilidad quizá podría haberse desencadenado un daño mayor cualitativa y cuantitativamente que el finalmente producido, ante la invasión intempestiva del carril por parte del otro vehículo.

En ese orden de ideas, solo resta confirmar la decisión de absolución impartida a favor del acusado, por venir precedida del acierto y ajustarse al orden jurídico. Son estas razones suficientes para que la Sala Cuarta de decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 60 YESID REYES ALVARADO, Imputación objetiva, Bogotá, Editorial Temis, 1994, p. 218. 61 Corte Suprema, auto de 2 de septiembre de 2009, R. 32174 Sentencia Penal Nº 098 098Radicación 2017-0450 61 R E S U E L VA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia absolutoria proferida el 14 de junio de 2017 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Tunja, conforme a lo expuesto en las motivaciones de esta providencia.

SEGUNDO. Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación.

TERCERO. Ejecutoriado este pronunciamiento devuélvanse las diligencias al despacho de origen. LO DECIDIDO QUEDA NOTIFICADO EN ESTRADOS. JOSÉ ALBERTO PABÓN ORDÓÑEZ Magistrado CÁNDIDA ROSA ARAQUE DE NAVAS Magistrada EDGAR KURMEN GÓMEZ Magistrado PEDRO PABLO VELANDIA RAMÍREZ Secretario