INASISTENCIA ALIMENTARIA/…” Un primerísimo deber social de los particulares es el de la paternidad responsable, en la medida que constituyendo la familia el núcleo fundamental de la sociedad, su conformación tiene lugar por la voluntad libre de un hombre y una mujer a quienes el Estado les ha reconocido el derecho a integrarla, pero, así mismo, les impone el deber correlativo de atender la crianza integral de su prole.
Por eso, la obligación de asistir y proteger a los hijos para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos es principalmente de los padres. Diversos mecanismos jurídicos ha diseñado el legislador para proteger la institución familiar, sin embargo, ante la eventualidad de que resulten insuficientes los alcances tutelares de las normas del derecho civil y de familia para asegurar el respeto de los deberes familiares se ha previsto la consagración de un catálogo de dispositivos que tipifican como delictivos diferentes comportamientos que atentan contra los derechos o que riñen con los deberes existentes entre personas ligadas por un vínculo filial.
CARGA DE LA PRUEBA/ Fiscalía-Órgano acusador/…”Como es sabido, mientras no exista un sentencia en firme, al acusado se le presume su inocencia, por lo que la carga para desvirtuar dicha presunción de inocencia radica en cabeza de órgano acusador, llevando elementos probatorios al juicio oral, los cuales deben representar y probar más allá de toda duda razonable, la responsabilidad y la configuración del punible en todos sus aspectos de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad…” Ahora bien, la fiscalía quiso sustentar la capacidad económica del obligado, apuntando a demostrar que no había justificación para la conducta omisiva, pero su frágil probanza no fue suficiente para dar total convencimiento al juzgador de la conducta reprochada al procesado…” ESTIPULACIONES PROBATORIAS/ Alcance/…”Una lectura atenta del precepto es suficiente para entender que no se trata de estipular medios de conocimiento sino hechos o circunstancias que por estar incontrovertidos por las partes no ameritan el ejercicio del contradictorio inherente al juicio oral, de manera que a este se llegue en economía del proceso a discutir y probar esos tópicos en que las partes no encuentran consenso y que resultan jurídicamente relevantes para definir la controversia, pues a contrario sensu carece de sentido llegar a probar aquello que la parte contraria reconoce sin hacer oposición…” TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA SALA DE DECISIÓN PENAL SENTENCIA P- Nº 015 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ALBERTO PABÓN ORDOÑEZ APROBADA ACTA Nº 014 del veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018) SENTENCIA P- N°015 RADICACION N° 2017-0287 2 TUNJA, jueves primero (01) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Hora: 8:30 a.m. ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensora de víctimas contra la sentencia absolutoria del 23 de marzo de 2017, proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Guateque a favor de JOSE ALVEIRO CRUZ JEREZ.
HECHOS JOSÉ ALVEIRO CRUZ JEREZ dejó de cumplir con la obligación alimentaria a favor de D.A.C.O.1, nacido el 04 de febrero de 1997, desde el mes de septiembre de 2012, la cual había sido fijada por la Comisaría de Familia de Guateque, mediante acta de conciliación del 10 del mismo mes y año. Allí se estableció como monto ciento ochenta mil pesos ($180.000), los cuales debían consignarse dentro de los primeros días de cada mes.
ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia preliminar celebrada el 03 de marzo de 2015, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Guateque con funciones de control de garantías, se formuló imputación en contra de JOSÉ ALVEIRO CRUZ JEREZ por el delito de INASISTENCIA ALIMENTARIA, cargo que no aceptó; además se decretó el embargo del inmueble identificado con folio de matrícula inmobiliaria N. 079-28863 de su propiedad2. 1 Su nombre se reserva en virtud de lo dispuesto en el artículo 47 de la ley 1098 de 2006 2 Folios 9 y 10.
Cuaderno control de garantías. SENTENCIA P- N°015 RADICACION N° 2017-0287 3 Presentado el escrito de acusación, la audiencia ídem se surtió el 04 de noviembre de 20153 en los mismos términos de la imputación. La audiencia preparatoria4 se desarrolló el 15 de diciembre de 2015 el 18 de enero de 2017 se inició con el juicio oral el cual se desarrolló en varias sesiones y el día 08 de marzo del mismo año, una vez agotada la actividad probatoria, se escucharon los alegatos de clausura, cerrando con el anuncio del sentido de fallo absolutorio.
El 23 de marzo de 2017 se leyó la sentencia absolutoria. Ante tal determinación, la representante de víctimas interpuso y sustentó el recurso de apelación. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Guateque absolvió a JOSÉ ALVEIRO CRUZ JEREZ del punible de inasistencia alimentaria con los siguientes fundamentos: Da por establecido que el acusado incumplió lo acordado en el acta de conciliación realizada ante la Comisaría de Familia de Guateque, no obstante, manifiesta que la fiscalía no probó que el procesado se sustrajo injustificadamente de la obligación alimentaria respecto de su menor hijo D.A.C.O., toda vez que no se demostró que CRUZ JEREZ contara con la capacidad económica para hacer frente a la obligación legal.
Sostiene que la señora CARMENZA OTALORA DIAZ (madre del menor), se limitó a decir que realizó conciliación con el acusado, ante la Comisaría de Familia de Guateque, siendo lo acordado como cuota de alimentos a favor del menor la suma de ciento ochenta mil pesos ($180.000) y que tuvo 3Folio 46. Cuaderno de conocimiento. 4 Folio 49. Ibídem.
SENTENCIA P- N°015 RADICACION N° 2017-0287 4 conocimiento por familiares del procesado que desde el año 2012 se ha desempeñado en diferentes oficios en la ciudad de Bogotá, pero sin prueba de esta afirmación. Señala que la declaración de la investigadora del C.T.I. CARMEN CONTRERAS aporta poco toda vez que se limitó a relatar que el acusado le dijo que trabajaba como taxista en la ciudad de Bogotá devengando un millón de pesos ($1.000.000), siendo dependiente de un señor llamado “Luis”, sin dar más detalles de cómo contactar al presunto empleador.
Resalta que la información dada por CRUZ JEREZ a la investigadora fue obtenida el 23 de octubre de 2014 cuando se elaboró el formato de individualización y arraigo, la cual no constituye prueba que permita despachar la sentencia en sentido condenatorio, pues dichas actuaciones no fueron desplegadas bajo los parámetros del artículo 33 de la Constitución, además de no cumplir con los principios rectores de inmediación, concentración y publicidad, pues la prueba es aquella que se practica en juicio, donde debe prevalecer el principio de contradicción por lo que el acusado debió comparecer a juicio y ofrecer su testimonio bajo la gravedad de juramento en caso de haber renunciado a guardar silencio.
En lo que tiene que ver con la capacidad económica, señala que si bien es cierto el inmueble con matricula inmobiliaria número 079-28863 ubicado en la carrera 4 N° 6-116 de Guateque fue adquirido por JOSÉ ALVEIRO CRUZ JEREZ, mediante la escritura pública 434 del 8 de septiembre de 1991, también lo es que para el mes de marzo del año 2006 se registró un embargo sobre el inmueble por parte del Banco de Bogotá en contra del procesado y la denunciante dentro del proceso ejecutivo 2006-0005 del Juzgado Promiscuo Municipal de Guateque, lo que representa que el bien ha estado fuera del comercio sin que CRUZ JEREZ haya podido venderlo para cumplir con la obligación alimentaria.
Expresa que con la versión de los testigos escuchados en juicio oral no puede concluirse la responsabilidad del procesado, ni mucho menos presumir, como SENTENCIA P- N°015 RADICACION N° 2017-0287 5 lo alegó la vocero de víctimas, que como el procesado no inicio un proceso de reajuste de cuota, ni se opuso a la misma, era porque tenía la capacidad económica para cumplir.
DEL MOTIVO DE APELACIÓN La representante de victimas interpuso el recurso de apelación contra la sentencia, el cual sustento de la siguiente manera:5 Manifiesta que no existe documento alguno que determine que el procesado haya solicitado la disminución de la cuota de alimentos o su imposibilidad de pagar, además de que es una persona en condiciones físicas y mentales normales, lo cual no le impide trabajar.
Señala que el inmueble propiedad del acusado se encontraba hipotecado y que la denunciante terminó de pagar la hipoteca, para evitar la pérdida de la vivienda, pero, una vez cancelada la hipoteca, el procesado le expresó que estaba dispuesto a volver a hipotecar la casa, en amenaza para la garantía de los derechos de los menores. Arguye que, contrario a lo expresado por el juez de primer grado, el testimonio de la investigadora del C.T.I. logró demostrar la capacidad económica del procesado, toda vez que expreso de manera espontánea y voluntaria, que devengaba la suma de un millón de pesos ($1’000.000), que en caso de no ser verdadera esta información, hubiese dicho que era desempleado.
Con fundamento en los anteriores argumentos, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se condene al procesado. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5 Folios 195 a 206. Cuaderno de conocimiento. SENTENCIA P- N°015 RADICACION N° 2017-0287 6 1. Competencia. Por mandato del numeral 1° del artículo 34 de la ley 906 de 2004, la Sala es competente funcionalmente para conocer y decidir el recurso de apelación, por tratarse de una sentencia proferida por un Juez Municipal con funciones de conocimiento, adscrito a este distrito judicial. 2.
Del delito de Inasistencia Alimentaria. Nuestra Carta Política en sus artículos 1º y 2º proclama que Colombia es un Estado Social de Derecho fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que lo integran cuyos fines son garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la normativa superior además de asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
Un primerísimo deber social de los particulares es el de la paternidad responsable, en la medida que constituyendo la familia el núcleo fundamental de la sociedad, su conformación tiene lugar por la voluntad libre de un hombre y una mujer a quienes el Estado les ha reconocido el derecho a integrarla, pero, así mismo, les impone el deber correlativo de atender la crianza integral de su prole.
Por eso, la obligación de asistir y proteger a los hijos para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos es principalmente de los padres. Diversos mecanismos jurídicos ha diseñado el legislador para proteger la institución familiar, sin embargo, ante la eventualidad de que resulten insuficientes los alcances tutelares de las normas del derecho civil y de familia para asegurar el respeto de los deberes familiares se ha previsto la consagración de un catálogo de dispositivos que tipifican como delictivos SENTENCIA P- N°015 RADICACION N° 2017-0287 7 diferentes comportamientos que atentan contra los derechos o que riñen con los deberes existentes entre personas ligadas por un vínculo filial.
La normativa de protección penal a la institución familiar define los comportamientos merecedores de censura criminal por su profunda incidencia en la estructura de la sociedad y de la familia. Así, el artículo 233 del Código Penal vigente rotula como INASISTENCIA ALIMENTARIA la conducta de quien se sustrae sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo o cónyuge.
La conducta de esa manera definida revela claramente por su verbo rector que estamos ante un tipo penal de omisión porque presupone de parte del sujeto activo una abstención, un comportamiento negativo, un dejar de hacer cuando el orden jurídico y el orden natural le imponen un acto positivo: prestar los alimentos a aquellos que necesitándolos se encuentran a él vinculados por una relación filial o conyugal.
Este un tipo de peligro, basta para configurar el injusto que se ponga en riesgo de lesión el objeto jurídico de tutela, sin que se reclame como necesario un daño cierto y concreto al menor por alimentar, que de producirse bien podría estructurar un delito diferente. La desatención del deber que les asiste a los padres y demás obligados a prestar alimentos es el fundamento del reproche contenido en el delito de inasistencia alimentaria que no surge en pos de conseguir la cancelación de una acreencia patrimonial, sino que está instituido como conducta que propende por proteger el bien jurídico de la asistencia familiar.
Así lo anotó la Corte Constitucional: “ el fundamento de la obligación alimentaria es el deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia, y su finalidad es la subsistencia de los beneficiarios. El bien jurídico protegido por la norma SENTENCIA P- N°015 RADICACION N° 2017-0287 8 acusada es la familia y no el patrimonio.
A pesar de que dicha obligación se traduce, finalmente, en una suma de dinero, no se castiga a quien la incumple por defraudar el patrimonio ajeno, sino por faltar a un deber nacido del vínculo de parentesco o matrimonio, y poner en peligro la estabilidad de la familia y la subsistencia del beneficiario” (C.Const.Sent.C-237 mayo 20 de 1997 M.P. Carlos Gaviria Díaz).
De acuerdo a las disposiciones de la ley civil, a la cual se debe acudir para dar contenido al elemento normativo del tipo penal referido a “la prestación de alimentos legalmente debidos”, se deben entre otras personas, por mandato del numeral 2º del artículo 411 del Código Civil, a los descendientes. Con respecto al elemento normativo contenido en el tipo penal como circunstancia modal de la conducta omisiva relativo a que se deje de prestar la asistencia alimentaria “sin justa causa” tiene dicho la jurisprudencia: “El verbo "sustraer", que constituye el núcleo de la conducta punible, expresa la idea de separarse de lo que le corresponde por obligación, prescindiendo, en consecuencia, de cumplir ésta.
Es una conducta activa, maliciosa, claramente regulada, de modo que deja de incriminarse cuando ocurren descuidos involuntarios o cuando se presentan inconvenientes de los que pueden incluirse dentro de las justas causas. Se entiende por justa causa todo acontecimiento previsto en la ley, o existente fuera de ella, que extingue los deberes, imposibilita su cumplimiento o los excusa temporalmente, y cuya realización desintegra el tipo penal.
También es justa causa el hecho o circunstancia grave que se hace presente en el obligado para dificultarle la satisfacción de sus compromisos a pesar de que no quiere actuar de esa manera. SENTENCIA P- N°015 RADICACION N° 2017-0287 9 La justicia de la causa es determinación razonable, explicable, aceptable y hace desaparecer la incriminación, cualquiera fuera su origen o lo oportunidad de su ocurrencia6. 3.
De la prueba recaudada en el juicio oral Por tratarse la impugnación de una crítica a la valoración de los medios probatorios efectuada por el a quo, le corresponde a esta sala examinar el acervo probatorio debatido en sede de juicio oral. 3.1. Estipulaciones probatorias. Se estipuló por las partes dar por probados los siguientes aspectos: i. la identidad plena e individualización del acusado JOSE ALVEIRO CRUZ JEREZ en sustento de lo cual se anexa el informe de individualización, arraigo y tarjeta decadactilar; ii. el vínculo de paternidad existente entre JOSE ALVEIRO CRUZ JEREZ y el menor D.A.C.O., conforme al registro civil de nacimiento con serial N° 20604747 expedido por la Registraduría Municipal de Guavatá y; iii.
El monto de la liquidación de la deuda alimentaria la cual asciende a siete millones ochocientos treinta y dos mil ochocientos ochenta pesos ($7’832.880)7. 3.2. Testimoniales i. CARMENZA OTALORA DIAZ8: denunciante, madre del menor D.A.C.O.. Manifiesta que es casada con JOSÉ ALVEIRO CRUZ JEREZ, que dejaron de convivir hace catorce años, pero no se han separado legalmente, que de dicha 6C.C. sentencia T-502 de 1992;
M.P. Alejandro Martínez Caballero 7Folio 128. Cuaderno de conocimiento 8 Cd audie ncia de Juicio Oral Parte I Min 37:05. SENTENCIA P- N°015 RADICACION N° 2017-0287 10 unión existen tres hijos, a los cuales desde su separación no les ha aportado ni colaborado con nada. Expresa que en virtud de ello acudió a la Comisaría de Familia de Guateque, donde acordaron el pago de ciento ochenta mil pesos ($180.000) como cuota de alimentos del menor D.A.C.O., sin que a la fecha de interponer la denuncia haya cumplido con la primera cuota.
Añade que el procesado expresó que pondría a nombre de sus hijos la casa que tienen en copropiedad, sin que tampoco exista cumplimiento de ello. Señala que cuando convivían CRUZ JEREZ trabajaba como comerciante y que posteriormente a su separación tuvo conocimiento por medio de los familiares de este que trabajó como supervisor de vigilancia, comerciante y conductor de un taxi.
Sostiene que todo el tiempo ha sido ella quien ha asumido los gastos de sus tres hijos, que en algunas ocasiones sus hijas han tenido que aplazar semestre por falta de dinero y que en la actualidad tiene un negocio pequeño en la casa para vender productos de revistas y de esta manera solventa los gastos. Relata que en 1999 adquirieron un inmueble en el municipio de Guateque, el cual se encuentra registrado a nombre de los dos, que dicho bien tuvieron que hipotecarlo al Banco de Bogotá, pero debido a que CRUZ JEREZ estuvo privado de la libertad hasta el año 2006, ella debió asumir las cuotas con el banco y pactar un acuerdo de pago del impuesto predial.
Finalmente señala que el procesado no ha colaborado con nada de gastos de educación ni salud de sus hijos, ni ha estado pendiente de ellos, que familiares del procesado le han dicho que el acusado ha estado trabajando y que posee un local comercial en el municipio de la Vega, del cual no tiene conocimiento exacto de ubicación. SENTENCIA P- N°015 RADICACION N° 2017-0287 11 ii.
CARMEN VIVIANA CONTRERAS ADAM9: Investigadora del CTI de la Fiscalía General de la Nación, con 3 años de experiencia en investigación criminal. Indica que dentro de la investigación objeto del presente proceso, recibió órdenes en el marco del programa metodológico para ampliar la denuncia, identificar e individualizar al indiciado y establecer su capacidad económica, para lo cual se desplazó a la ciudad de Bogotá a entrevistarse con el procesado quien manifestó estar trabajando como conductor de un taxi, con ingresos por un millón de pesos (1’000.000).
Señala además, que como resultado de la investigación en bases de datos, encontró que CRUZ JEREZ tiene registrado bajo su nombre un bien inmueble ubicado en el municipio de Guateque y que la ex pareja de este, la señora EMILSE BERNAL le dijo que tenía una motocicleta modelo 2007 de placas JAO44D, la cual había registrado a nombre de ella. 3.3 Documentales. i. Registro civil10 auténtico del menor D.A.C.O., nacido el 04 de febrero de 1997, hijo de MARIA CARMENZA OTALORA DÍAZ y JOSÉ ALVEIRO CRUZ JEREZ. ii.
Denuncia penal interpuesta por la señora MARIA CARMENZA OTALORA DIAZ el 26 de agosto de 2014 en contra del señor JOSÉ ALVEIRO CRUZ JEREZ por el delito de inasistencia alimentaria. iii. Fotocopia del acta de conciliación11 de 10 de septiembre de 2012, ante la Comisaría de Familia de Guateque, donde se estableció como cuota alimentaria a favor del menor D.A.C.O., la suma de ciento ochenta mil pesos 9 Cd Audiencia de Juicio Oral.
Min 1:25:30. 10Folio 134 cuaderno de conocimiento. 11Folios 144 y 145 ibídem. SENTENCIA P- N°015 RADICACION N° 2017-0287 12 ($180.000) con un incremento anual en la proporción en que el Gobierno Nacional aumente el salario mínimo legal mensual vigente y dos mudas de ropa durante el año de un valor de ochenta mil pesos ($80.000). iv.
Certificado de libertad y tradición del inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria N° 079-28863 expedido por la oficina de registro de instrumentos públicos de Guateque de un predio urbano ubicado en la cra 4 No. 6 -116 de esa localidad, donde consta en la anotación 4 que se trasfiere el dominio por compraventa celebrada el 10 de septiembre de 1999 entre ESTHER RODRIGUEZ y otros a JOSE ALVEIRO CRUZ JEREZ, por un valor de $15’000.000.
Posteriormente se lee en la anotación 5 que se constituye hipoteca a nombre del Banco de Bogotá por el mismo valor de la misma fecha. 4. De las conclusiones de la Sala. i. Está debidamente demostrada la existencia del vínculo de consanguinidad de primer grado entre el acusado JOSÉ ALVEIRO CRUZ JEREZ y el menor D.A.C.O., según el respectivo registro civil de nacimiento, que demuestra que aquel es el padre y que este nació el 4 de Febrero de 1997.
De ese vínculo y la minoría de edad de la víctima se desprende la existencia de la obligación legal del acriminado de suministrar alimentos a su hijo, de conformidad con lo establecido en ordenamiento jurídico Colombiano y las demás disposiciones a él integradas por el bloque de Constitucionalidad. ii. Esa obligación estaba representada en un monto de ciento ochenta mil pesos ($180.000), con un incremento anual equivalente al otorgado para el salario mínimo legal, según lo establecido en la copia de acta de conciliación surtida ante la Comisaria de Familia de Guateque el 10 de septiembre de 2012, siendo lo adeudado siete millones ochocientos treinta y dos mil ochocientos SENTENCIA P- N°015 RADICACION N° 2017-0287 13 ochenta pesos ($7’832.880) desde el mes de octubre de 2012 a octubre de 2015. iii.
Encuentra la Sala como un hecho cierto que el procesado se ha sustraído del cumplimiento de dicha obligación de manera permanente, esto con fundamento en lo dicho por la señora MARÍA CARMENZA OTALORA DIAZ, quien afirma que CRUZ JEREZ no cumple con ese deber desde octubre de 2012, un mes después de que se estableciera así en la conciliación y porque es un hecho estipulado el monto de la deuda alimentaria la cual asciende a siete millones ochocientos treinta y dos mil ochocientos ochenta pesos ($7’832.880). iv.
Con respecto a la acreditación probatoria de la conducta que rectora el delito de inasistencia alimentaria, esto es, la sustracción al cumplimiento del débito alimentario del acusado hacia su hijo, encuentra la Sala insatisfecha esa carga de la acusación. Como es sabido, mientras no exista un sentencia en firme, al acusado se le presume su inocencia, por lo que la carga para desvirtuar dicha presunción de inocencia radica en cabeza de órgano acusador, llevando elementos probatorios al juicio oral, los cuales deben representar y probar más allá de toda duda razonable, la responsabilidad y la configuración del punible en todos sus aspectos de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.
Ahora bien, la fiscalía quiso sustentar la capacidad económica del obligado, apuntando a demostrar que no había justificación para la conducta omisiva, pero su frágil probanza no fue suficiente para dar total convencimiento al juzgador de la conducta reprochada al procesado. En efecto, en el debate probatorio se escuchó a la señora MARIA CARMENZA OTALORA DÍAZ, quien expresó que CRUZ JEREZ no había cumplido con la SENTENCIA P- N°015 RADICACION N° 2017-0287 14 obligación alimentaria plasmada en el acta de conciliación, y que por comentarios de la familia de este último sabía que estaba trabajando y que tenía bienes a nombre de otras personas.
También atestó la investigadora CARMEN VIVIANA CONTRERAS quien afirma que de boca del procesado supo que para la época que lo contactó, octubre de 2014, se ganaba la vida como taxista con un ingreso de un millón de pesos ($1’000.000). Pues bien, si esas son las prueba con las cuales pretendía la fiscalía demostrar que el acusado omitió su deber alimentario, comparte esta Sala el criterio del Juez a quo, toda vez que no existe demostración más allá de toda duda razonable acerca de lo injustificado de dicha omisión. En efecto si de demostrar la capacidad económica como presupuesto de lo injustificado de la omisión se trataba, ante las manifestaciones de la señora MARIA CARMENZA OTALORA DÍAZ o ante lo averiguado por la investigadora CARMEN VIVIANA CONTRERAS, le correspondía al órgano acusador enfilar sus esfuerzos en llegar a la fuente directa de un conocimiento de esa naturaleza trayendo como testigos a aquellas personas a las cuales le constara que CRUZ JEREZ ejercía una actividad económica suficiente para atender los requerimientos de su menor hijo; pero, como se advierte se conformó con traer comentarios escuchados de otros, inadmisibles a la luz del artículo 438 de la ley 906 de 2004.
De hecho ni siquiera se conoce quienes son la fuente de las afirmaciones de oídas efectuadas por la madre del menor, con lo que, lo dicho por ella carece de cualquier valor probatorio. Iteramos, la deficiencia de la acusación deviene de la incapacidad de su testigo, la señora MARIA CARMENZA OTALORA DÍAZ, para acreditar más allá SENTENCIA P- N°015 RADICACION N° 2017-0287 15 de toda duda que en efecto el señor JOSÉ ALVEIRO CRUZ JEREZ se sustrajo a su obligación teniendo la capacidad económica para hacerlo, porque simplemente con esta testigo solo se logró demostrar que existió un incumplimiento, pero no lo injustificado de ese incumplimiento como cualificación del comportamiento reprochado a un inasistente alimentario.
Ahora bien, expresa la recurrente que quedó demostrado con el formato de individualización y arraigo elaborado por la investigadora CARMEN VIVIANA CONTRERAS, que el procesado tenía capacidad económica para el pago de los alimentos toda vez que el manifestó desenvolverse como taxista y percibir por ello un ingreso aproximado de un millón de pesos ($1’000.000).
Pues bien, dicho argumento de la representante de víctimas no consulta la realidad de lo estipulado probatoriamente, toda vez que si bien es cierto en la audiencia preparatoria las partes estipularon la plena identificación del procesado, el alcance de esa estipulación no apuntó a todos los contenidos del informe de arraigo e individualización, que mal podría usar el juez para hacerle producir efectos contra el acusado cuando eso no fue lo acordado por su defensa.
Con respecto a esas estipulaciones probatorias, el artículo 356 numeral 4º de la ley 906, permite que las partes pueden hacer estipulaciones probatorias, entendiéndose por tales, a voces del parágrafo de la misma disposición, “los acuerdos celebrados entre la Fiscalía y la defensa para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias” Una lectura atenta del precepto es suficiente para entender que no se trata de estipular medios de conocimiento sino hechos o circunstancias que por estar incontrovertidos por las partes no ameritan el ejercicio del contradictorio inherente al juicio oral, de manera que a este se llegue en economía del proceso a discutir y probar esos tópicos en que las partes no encuentran consenso y que resultan jurídicamente relevantes para definir la controversia, SENTENCIA P- N°015 RADICACION N° 2017-0287 16 pues a contrario sensu carece de sentido llegar a probar aquello que la parte contraria reconoce sin hacer oposición. Las estipulaciones probatorias, como manifestación de un esquema de juzgamiento adversarial, son el producto del acuerdo de las partes que dan por probados hechos que no tienen interés en discutir porque los aceptan y así lo reconocen ante el juez del conflicto, en una verdadera excepción a los principios de oportunidad de las pruebas (art. 374), publicidad (art 377) e inmediación (art. 379), pues el juez queda vinculado por ese acuerdo y dará por probados los hechos admitidos sin que sea menester que para acreditar esos hechos se practiquen pruebas en el juicio oral.
Desde luego, esos hechos o circunstancias que se dan por probados muy seguramente reposan en medios de conocimiento que las partes han recaudado, pero no son los medios o si se quiere para mejor entender el continente lo que es objeto de estipulación sino su contenido, esto es, el hecho de que ese medio informa o da cuenta. A modo de ejemplo, en un caso de homicidio si las partes no tienen interés en discutir la causa de muerte sino otros aspectos, vb gr una legítima defensa, podrían estipular como hecho admitido la muerte violenta de la víctima causa de una herida por arma cortopunzante, la que seguramente estará sustentada en un protocolo de necropsia, pero, es aquel hecho y no este medio de prueba lo que se estipula.
Con muy buen criterio la Corte ha indicado que cuando se presentan estipulaciones probatorias no es necesario acompañar elementos probatorios para sustentarlos, pues el sustento en el consenso de las partes, incluso diría la Sala se torna esa en una práctica farragosa y contraria a la economía del proceso que termina saturado de elementos carentes de utilidad porque finalmente no podrán ser consultados por el juez.
SENTENCIA P- N°015 RADICACION N° 2017-0287 17 Así lo ha dicho el alto Tribunal12: “Una estipulación es un convenio, un acuerdo que, en este caso, comporta que las partes dan por demostrados, por verificados, los aspectos reseñados taxativamente en la norma, de lo cual surge que los mismos quedan excluidos de someterlos al sistema probatorio dentro del juicio, razón por la cual la estipulación misma, sin más aditamentos, constituye la prueba del hecho o circunstancia, de donde deriva que no existe la carga de anexar elemento alguno para respaldar la estipulación, por lo cual se tiene que si las partes tuvieron a bien aportar algún soporte en respaldo del pacto, el mismo no tiene incidencia alguna, pues no puede probar ni menos ni más de lo acordado.
Por tanto, si alguna consideración puede darse a ese anexo, que no debe serlo pues la prueba es la estipulación, la misma apunta única y exclusivamente al hecho, a la circunstancia que expresamente convinieron las partes. Si el anexo allegado inoficiosamente como soporte de la estipulación refiere aspectos diversos del hecho concreto acordado, estos no pueden ser apreciados en ningún sentido, por la razón simple pero evidente de que ese anexo no es prueba alguna, en la medida en que no ha sido introducido bajo los lineamientos del proceso penal, esto es, no ha sido descubierto, enunciado, ni pedido como prueba, ni, menos, allegado como tal dentro del debate oral, público y contradictorio.
En ese contexto, si el funcionario soporta su decisión en un elemento allegado como soporte de la estipulación, por fuera de lo expresamente acordado, deriva incontrastable que falsea el contenido real de la prueba, que no es cosa 12 CSJ, Sentencia de 6 de febrero de 2013, R. 38975 SENTENCIA P- N°015 RADICACION N° 2017-0287 18 diversa al hecho estipulado.
A la par, como hipótesis puede considerarse que esa forma de apreciación lo que hace, en esencia, es suponer una prueba inexistente, en tanto ese anexo no tiene connotación de prueba, menos si se lo usa para acreditar aspectos no convenidos”. (lo resaltado es nuestro) En suma, como lo admitido y estipulado fue sencillamente la individualización plena y arraigo del acusado de ese hecho no se puede extraer la supuesta capacidad económica del acusado, ni tampoco podríamos hacerlo anclado en los contenidos de referencia mencionados por la investigadora CARMEN CONTRERAS a la que nada le consta acerca de esa actividad, sin dejar de mencionar que aunque ello se pretendiera tendría que decirse que interrogar a un acusado de inasistencia sobre su capacidad económica, sin imponerle la garantía constitucional de la no autoincriminación consagrada en el artículo 33 Superior, ni garantizarle la asistencia técnica que le reconoce el artículo 29 ejusdem y desarrolla el artículo 282 de la ley 906 de 2004, hace ilícitos esos contenidos obtenidos.
Dicho precepto reza así: “ARTÍCULO 282. INTERROGATORIO A INDICIADO. El fiscal o el servidor de policía judicial, según el caso, que tuviere motivos fundados de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que una persona es autora o partícipe de la conducta que se investiga, sin hacerle imputación alguna, le dará a conocer que tiene derecho a guardar silencio y que no está obligado a declarar contra sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad.
Si el indiciado no hace uso de sus derechos y manifiesta su deseo de declarar, se podrá interrogar en presencia de un abogado”. Por último, con respecto a la acotación que hace la parte recurrente con relación a que como el procesado es un hombre sano, en capacidad de SENTENCIA P- N°015 RADICACION N° 2017-0287 19 trabajar, se puede inferir su capacidad para atender la cuota alimentaria, frente a lo cual tiene que decir la Sala que en ese razonamiento subyace el establecimiento de una presunción que si bien está autorizada para fijar la cuota en procesos de alimentos, a la luz del artículo 129 del C.I.A. no opera cuando se trata de probar la realización del delito de inasistencia alimentaria, entre otras cosas, porque admitir presunciones en materia de responsabilidad penal rompería de tajo con uno de los pilares de la justicia criminal y uno de los fundamentos democráticos constitucionales, nada menos que la presunción de inocencia, que obliga a que sea el Estado el que demuestre los elementos todos que estructuran la conducta punible.
Con respecto a la imposibilidad de utilizar presunciones legales de diferentes ámbitos jurídicos para soportar la demostración de los elementos del delito, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sostenido13: “Antes de abordar el punto propuesto por el demandante, considera la Sala necesario rememorar que la Constitución Política y la ley amparan la presunción de inocencia de quien es sometido a la incriminación penal, postulado que se constituye en regla básica sobre la carga de la prueba, tal y como aparece consagrado en numerosos tratados internacionales de derechos humanos14.
Ese principio fundamental se sustenta porque en un Estado Social de Derecho corresponde, en principio, al ente estatal competente la carga de probar que una persona es responsable de un delito o participó en la comisión del mismo, principio que se conoce como onus probandi incumbit actori, y que conlleva a que la actividad probatoria que tiene a su cargo el organismo investigador se encamine a derruir esa presunción de inocencia de que goza el acusado, mediante el acopiamiento de pruebas que respeten las exigencias legales para su producción e incorporación. 13 Corte Suprema, sentencia de 9 de abril de 2008,.M.P. Sigifredo Espinosa Pérez, R. 23754 14 Artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, artículo 8-2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 14-2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
SENTENCIA P- N°015 RADICACION N° 2017-0287 20 Bajo esa lógica, no es obligación del procesado desplegar actividades encaminadas a acreditar su inocencia, pues ello conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, ya que, se reitera, es el ente acusador el que debe demostrarle su culpabilidad. Ello significa, a la luz del principio del in dubio pro reo, que si no se logra desvirtuar la presunción de inocencia hay que absolver al implicado, pues toda duda debe resolverse a su favor.
(…) Ahora bien, en términos generales la responsabilidad es el deber de asumir las consecuencias de un acto o hecho. No obstante, debe reconocerse que ella tiene diferentes implicaciones sustanciales y procesales según la disciplina del derecho de que se trate, pues es evidente, por ejemplo, que la responsabilidad penal tiene unas características que la distinguen de la civil.
En la primera, la persona que comete la conducta punible es la que debe recibir la sanción establecida en la ley y no otro sujeto. En cambio, en la responsabilidad civil, por ser exclusivamente patrimonial, nada impide que la asuma otro, pues lo que se persigue es la indemnización por el daño causado. Por ello, la responsabilidad penal en el delito no puede sustentarse en una “presunción” porque como ya se anotó, la de “inocencia” a favor del imputado opera como constante durante todo el proceso penal, como garantía de que no podrá ser condenado si no se ha desvirtuado esa presunción por parte del organismo judicial competente con pruebas legal y oportunamente allegadas”.
En suma, la fiscalía debe probar cada uno de los elementos del tipo penal, incluido por supuesto en lo que al delito de inasistencia alimentaria atañe que la persona ha estado en condiciones de cumplir su obligación alimentaria, por lo que no surge justificación a su omisión en el pago de la prestación debida, pero, para esos efectos deberá acudir a cualquiera de los medios probatorios permitidos a la luz de nuestro ordenamiento (art. 275 y 382 ley 906), sin que SENTENCIA P- N°015 RADICACION N° 2017-0287 21 pueda suplir sus cargas probatorias con presunciones que le trasladen el onus probandi a quien como procesado se presume inocente.
En todo caso, como el juicio de reproche punitivo solo puede apuntalarse en prueba legalmente obtenida a partir de la cual se logre un conocimiento cierto acerca de la estructuración del delito y la responsabilidad del acusado, solo le queda a la Sala la posibilidad de absolver en aplicación del principio universal del in dubio pro reo reconocido en el artículo 29 superior.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO. CONFIRMAR íntegramente la sentencia de data, procedencia y contenido reseñados en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Devuélvanse las diligencias al despacho de origen, una vez adquiera ejecutoria esta sentencia.
TERCERO. Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. LO DECIDIDO SE NOTIFICA EN ESTRADOS SENTENCIA P- N°015 RADICACION N° 2017-0287 22 JOSÉ ALBERTO PABÓN ORDOÑEZ Magistrado CÂNDIDA ROSA ARAQUE DE NAVAS Magistrada EDGAR KURMEN GÓMEZ Magistrado PEDRO PABLO VELANDIA RAMIREZ Secretario