SENTENCIA P- N° 036 RADICACIÓN N° 2017-0281 1 ALLANAMIENTO A CARGOS/…”No puede pretender la defensa que habiéndose propiciado la terminación antelada del proceso por vía del allanamiento se propongan discusiones probatorias y jurídicas que quedaron superadas por la aceptación de cargos, como esa que proponen con respecto a la tipificación del delito contra el patrimonio económico, pues con la aceptación de los delitos que se le atribuyeron razonadamente en la fase inicial del proceso se abortó ese tipo de controversia, resultando desleal que ahora se ponga en entredicho la responsabilidad que se aceptó lisa y llanamente…”…”De tal suerte, el ejercicio de la acción penal en cabeza de la fiscalía y su facultad para tipificar las conductas que revisten relevancia penal se explícita en el momento procesal indicado que lo es la audiencia de formulación de imputación, en la que el agente acusador hará esa imputación fáctica y jurídica circunstanciada a las voces del artículo 288 de la ley 906 y se torna en definitiva, como referente de la congruencia, en la acusación, como lo advierte el artículo 448 ib.; por tanto, no se puede pretender convertir en calificación jurídica un acto carente de ese alcance y menos aún convertir esa preliminar identificación que hace una autoridad de policía o incluso un fiscal al restituir la libertad en una calificación vinculante, porque, si eso fuese así el proceso epistemológicamente tendría que quedar agotado en esos primeros momentos de la investigación cuando aún no se dimensionan a cabalidad los perfiles típicos de la conducta.
DEBIDO PROCESO/ El principio del non bis in ídem/…”Uno de los institutos fundamentales de un Estado de Derecho, lo es el debido proceso, que ostenta la calidad de garantía constitucional y es al tiempo uno de los pilares estructurales del sistema judicial colombiano, en tal medida que no puede existir ningún procedimiento o decisión que no respete las previsiones del artículo 29 Superior.
Una de esas garantías sustanciales reconocidas a las partes, que se integra al debido proceso penal conforme el artículo 29 Superior y al artículo 8º del Código Sustancial Penal, es la prohibición de doble incriminación conforme a la cual a nadie se le podrá juzgar más de una vez por los mismos hechos, cualquiera sea la denominación jurídica que se les dé. La noción de hechos está referida a la atribución de una conducta concreta, realizada por acción u omisión en un determinado momento histórico, a la que se le reconoce relevancia jurídica, es decir es una atribución fáctica y jurídica circunstanciada.
La garantía fundamental y procesal del non bis in ídem impide que se persiga penalmente a una persona más de una vez por un mismo hecho, pero, para saber cuándo opera esa limitación se debe verificar una triple identidad: de persona (eadem personam) o elemento subjetivo, de objeto (eadem re) o aspecto fáctico y de causa (eadem causa petendi) o fundamento de la pretensión jurídico penal.
Este principio denota amplitud en su materialización a toda la actuación procesal, ya que la prohibición de que nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos o la prohibición a la doble incriminación, se extiende a todos los eventos en que una misma circunstancia se tenga en cuenta en dos diferentes disposiciones que afecten o favorezcan de manera sustancial al procesado.
Rebaja de pena por allanamiento/ Captura en falgrancia/…” Con respecto a la valoración que pudiera hacer el juez de control de garantías sobre la situación de flagrancia para efectos de legalizar o no una captura, la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia ha sido clara en enseñar que la misma no ingresa a juicio como una determinación de efectos vinculantes e intangibles, pues, en realidad una vez superada tal audiencia preliminar, que por cierto no es parte de la estructura del proceso sino accesoria, el estudio de las exigencias valorativas de la flagrancia para efectos sustanciales solo le corresponden al juez de conocimiento, ya que entre otras cosas, ningún juicio sobre responsabilidad le compete hacer al juez de garantías que desarrolla la etapa preliminar ni tampoco SENTENCIA P- N° 036 RADICACIÓN N° 2017-0281 2 le está atribuido comprometer el reconocimiento de descuentos punitivos que es del exclusivo resorte del fallador…/ …” Así las cosas, refulge que la competencia de los jueces de control de garantías en punto de la preservación del derecho fundamental a la libertad personal en eventos de la captura en situación de flagrancia abarca solo la evaluación de si de las circunstancias conocidas, a partir del informe recibido de la autoridad policiva o del particular que realizó la aprehensión, o con base en los elementos materiales probatorios y evidencia física, permiten avalar ese procedimiento y legalizar la captura; pero, iteramos, sus juicios de valor no trascienden más allá de la órbita de esa audiencia preliminar que es donde surte sus efectos para efectos de legalizar la aprehensión, porque, una vez se supera dicha audiencia, la restricción de la libertad dependerá es de la imposición de una medida de aseguramiento restrictiva de ese derecho, no por aquella decisión que legalizó la captura y, en consecuencia, sus efectos sustanciales, como los relativos a la rebaja de pena por allanamiento son de la órbita funcional propia y exclusiva del juez de conocimiento y no de quien cumple un rol en una estación procesal preliminar…” TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA SALA DE DECISIÓN PENAL SENTENCIA P- Nº 036 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ALBERTO PABÓN ORDOÑEZ APROBADA ACTA Nº 027 del tres (03) de abril de dos mil dieciocho (2018) TUNJA, dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018) Hora: 11:15 a.m. ASUNTO Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por los defensores de FERNANDO ANDRÉS DUARTE MENESES, MIGUEL ÁNGEL NIÑO GARZÓN, SENTENCIA P- N° 036 RADICACIÓN N° 2017-0281 3 YENNIFER HAELLE FARFÁN PÉREZ y YEISON ESTUAR OLAYA CASTAÑO y por la fiscalía contra la sentencia condenatoria proferida el 31 de marzo de 2017 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja.
HECHOS Con ocasión a la ocurrencia de una pluralidad de atracos en calles de la ciudad de Tunja, durante el periodo comprendido entre julio de 2013 y marzo de 2016, caracterizados por la pluralidad de participantes y el uso de armas blancas para someter a las víctimas, se adelantaron actividades investigativas que permitió detectar el accionar de una organización criminal denominada “Los Táctiles” conformada aproximadamente por diez personas dentro de las cuales se encontraban, entre otros, FERNANDO ANDRÉS DUARTE MENESES, YEISON ESTUAR OLAYA CASTAÑO, MIGUEL ANGEL NIÑO GARZÓN y YENIFFER HAELLE FARFÁN PÉREZ.
ACTUACIÓN PROCESAL Previa expedición de sendas órdenes de captura, el 13 de septiembre de 2016 ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Tunja, se llevaron a cabo audiencias de legalización de captura, formulación de imputación en contra de FERNANDO ANDRÉS DUARTE MENESES, YEISON ESTUAR OLAYA CASTAÑO, MIGUEL ANGEL NIÑO GARZÓN y YENIFFER HAELLE FARFÁN PÉREZ como autores de los delitos de HURTO CALIFICADO (art. 240 inciso 2º por la violencia ejercida sobre las personas) Y AGRAVADO (art. 241 numeral 10 por la participación de dos o más personas en el delito, en concurso homogéneo y sucesivo y en concurso material y heterogéneo con el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR, cargos aceptados por los imputados1 y les fue impuesta medida de aseguramiento de detención en el lugar de su domicilio2. 1 Record 07:00 cd 2016-01035 (combo hurto) 4. 2Folios 33 a 37 cuaderno de conocimiento.
SENTENCIA P- N° 036 RADICACIÓN N° 2017-0281 4 El Juzgado Quinto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Tunja, en audiencia de 31 de marzo de 2017, profirió sentencia condenatoria, la cual es objeto de la alzada al haberse interpuesto los recursos en oportunidad y debida forma3. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Quinto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Tunja, condenó a FERNANDO ANDRÉS DUARTE MENESES, YEISON ESTUAR OLAYA CASTAÑO, MIGUEL ANGEL NIÑO GARZÓN y YENIFFER HAELLE FARFÁN PÉREZ, como coautores de los delitos de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO en concurso con CONCIERTO PARA DELINQUIR, a la pena principal de ciento ochenta y nueve punto ochenta y siete (189.87) meses de prisión, y a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, al tiempo que les negó los sustitutos y subrogados penales.
Después de resumir la situación fáctica, enunciar y valorar las pruebas recaudadas, el juez aborda la tipicidad del concierto para delinquir y señala que los procesados durante un periodo de tiempo bastante prolongado, trabajaron de manera mancomunada y con división del trabajo, con la finalidad de hurtar, bajo intimidación, como forma de obtener un beneficio patrimonial.
En lo que tiene que ver con el punible de hurto calificado y agravado, refiere que se encuentra plenamente demostrado que los procesados en connivencia con otras personas, en muchas oportunidades se apoderaron de bienes ajenos con la finalidad de obtener provecho económico, siendo circunstancia calificadora este delito la violencia ejercida contra las personas a quienes se sometía usando armas para hacerse a sus bienes, según lo reportan las múltiples noticias criminales formuladas por las víctimas y los respectivos 3 Folios 240 a 247 ibídem.
SENTENCIA P- N° 036 RADICACIÓN N° 2017-0281 5 reportes de inicio; y en cuanto a la circunstancia de agravación derivada de la participación de dos o más personas en el delito se sustenta en el hecho que las víctimas en sus denuncias refieren haber sido asaltadas siempre por un grupo de personas. Sostuvo que no se está violando el principio del non bis in ídem, pues el concierto para delinquir no excluye la posibilidad de imputar el agravante de coparticipación en otros delitos, además de que el primer delito castiga la concertación para cometer ilícitos, mientras que el segundo, sanciona el despojo de los bienes de la víctima que, ante la pluralidad de sujetos tiene menor posibilidad de defensa.
Explica que dichas conductas, son formal y materialmente antijurídicas, pues se verificó la lesión de los bienes jurídicos a la seguridad pública y al patrimonio económico sin que hubiese justificación alguna, contrariando así la normatividad vigente. Explica que los acusados son merecedores de reproche por su obrar antijurídico, al asistirles capacidad para comprender el carácter prohibido de la conducta, así como para auto determinarse de acuerdo a dicha comprensión, por lo que se puede predicar la responsabilidad, y en ese sentido imponer la pena.
En lo que tiene que ver con la dosificación de la pena, explica el despacho que al tratarse de un concurso de conductas punibles, debe partirse de la que tenga pena mayor, la cual corresponde al HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, con extremos punitivos de 144 a 336 meses, por lo que, ante la ausencia de circunstancias mayor punibilidad, dentro del cuarto mínimo – 144 a 192 meses- impuso a los procesados la pena de ciento sesenta y siete (167) meses de prisión, en razón a la gravedad de la conducta, sus repercusiones sociales, la intensidad del dolo y la naturaleza de las circunstancias de comisión del delito.
SENTENCIA P- N° 036 RADICACIÓN N° 2017-0281 6 Añade que como dicho punible fue cometido en concurso homogéneo y sucesivo, la pena se aumentara en veinticinco (25) meses, pero, como también se imputo el concurso heterogéneo con el delito de concierto para delinquir, se deben acumular más veinticinco (25) meses, para un total de doscientos diecisiete (217) meses de prisión a cada uno de los procesados.
En lo correspondiente a la rebaja por allanamiento, señala que como fueron capturados en flagrancia, será equivalente al 12,5%, por lo que la pena a imponer es de ciento ochenta y nueve punto ochenta y siete (189.87) meses de prisión, e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo. En cuanto a la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, como mecanismo sustitutivos de la pena de prisión, adujo que en virtud de la ley 1709 de 2014 que modificó al artículo 68A del código penal, se excluye esa posibilidad para el delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO.
MOTIVO DE IMPUGNACIÓN i. El representante del ente acusador4 expresó discrepar del fallo por dos aspectos. En primer lugar explica que si bien es cierto existieron situaciones en que los acusados fueron aprehendidos en flagrancia, en ningún de los casos juzgados fueron calificadas las situaciones de flagrancia en contra de los acusados y, además, la imputación de cargos fue precedida de orden de captura.
Afirma que en la audiencia de formulación de imputación se señaló que en la mayoría de los casos existían capturas en flagrancia, pero no en todas y que no se debe desconocer que una cosa es el acontecimiento fáctico y otra la valoración jurídica que debe hacer el juez. Por eso, dice, es importante que se tenga en cuenta la imputación del delito de hurto calificado, el cual fue 4 Folios 268 a 271.
Cuaderno de conocimiento. SENTENCIA P- N° 036 RADICACIÓN N° 2017-0281 7 atribuido a las cuatro personas, pues si bien es cierto la imputación es un acto de comunicación, se debe verificar la coincidencia de la imputación fáctica y jurídica. Destaca que la imputación recoge doce noticias criminales, en donde se encuentra que los procesados tuvieron participación en el delito de concierto para delinquir, pero no todos participaron en los hurtos calificados, por lo que están aceptando cargos de un delito no cometido lo que contraría el derecho de defensa y vulnera garantías procesales.
Pide que se revoque la providencia en lo que tiene que ver con el quantum punitivo. ii. El defensor de FERNANDO ANDRÉS DUARTE MENESES5 solicita se declare la nulidad de la actuación a partir de la audiencia de legalización de captura, toda vez que se está vulnerando el principio non bin in idem, al serle imputados a su asistido los delitos de concierto para delinquir, y al mismo tiempo, el de hurto agravado por la participación de dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto.
Pide que si no se accede a esa pretensión se fije la pena reconociendo una rebaja del 50% por el allanamiento. iii. El defensor de YENNIFER HAELLE FARFÁN PÉREZ y MIGUEL ÁNGEL NIÑO GARZÓN6 expresa su inconformidad con la sentencia en razón a que la pena impuesta no corresponde con las circunstancias, pues sus representados fueron capturados con motivo de una orden y no en flagrancia, que si bien es cierto en la época de los hechos que dieron motivo a las doce denuncias, algunos fueron capturados bajo esa modalidad, jamás se presentaron ante un juez control de garantías, por lo que corresponde reconocer la rebaja del 50% por el allanamiento a cargos en la audiencia de formulación de imputación. 5 Folios 260 y 261 cuaderno fallador. 6 Folios 262 y 263 ibídem.
SENTENCIA P- N° 036 RADICACIÓN N° 2017-0281 8 Añade que las noticias criminales referenciadas en el escrito de acusación, hacen mención a hurtos agravados y simples, no calificados, como lo indica el despacho, lo cual representa para efectos de la dosificación de la pena, que se debió haber tenido en cuenta como delito de mayor entidad el hurto agravado en concurso con concierto para delinquir.
Pide se modifique la pena acorde a esas observaciones. iv. La defensora de YEISON STUAR OLAYA CASTAÑO expresa que el Juez desconoce el hecho de que el 13 de septiembre de 2016 ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de control de garantías, se llevó a cabo la legalización de captura en razón a una orden previa de captura y no por una situación de flagrancia, pues le fue imputada su participación en calidad de coautor de los punibles de hurto agravado y calificado en concurso homogéneo y sucesivo y el delito de concierto para delinquir, por hechos ocurridos en sectores como la UPTC, terminal de transportes de Tunja y centro de la ciudad de Tunja desde el 7 de noviembre de 2013 al 21 de marzo de 2016.
Arguye que en el momento en que su representado fue capturado en flagrancia no le fue imputado el delito de hurto agravado del cual si es participe y tiempo después, previa orden de captura, le imputan el delito de concierto para delinquir por esos mismos hechos e incluso conductas cometidas cuando era menor de edad, dando alcance a la flagrancia en dicho delito, siendo esto violatorio de los derechos fundamentales de su prohijado.
Añade que existe incongruencia entre la imputación fáctica y la pena impuesta, pues para los años 2013 y 2014 las capturas que hubo sobre su prohijado no fueron judicializadas, pues de un lado se trataba de un hurto simple y de otro agravado, pero no como lo expresó el ente acusador, que se trataba de un hurto calificado. SENTENCIA P- N° 036 RADICACIÓN N° 2017-0281 9 Finalmente, en su sentir se viola el principio del non bis in ídem, toda vez que se imputó el hurto agravado por haberse reunido presuntamente con dos o más personas y el concierto para delinquir bajo el mismo argumento, convirtiéndose lo que en principio fue un hurto agravado en una coautoría de hurto calificado agravado y calificado en concurso homogéneo y sucesivo y en concurso heterogéneo con concierto para delinquir.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia. Es competente esta Sala para resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de una sentencia condenatoria proferida por un Juez Penal del Circuito de este distrito judicial, conforme la competencia funcional otorgada por el numeral primero del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. La Sala reconoce que por su naturaleza la decisión censurada admite el recurso de apelación, el que fue interpuesto y sustentado en oportunidad por las partes legitimadas.
La competencia de la Sala queda delimitada por el tema propuesto por el recurrente y se extenderá solo a aquellos aspectos inescindiblemente vinculados sin cuyo abordaje resulte imposible desatar la alzada, advirtiendo desde ya que solo se tendrá en cuenta para decidir las alegaciones de los recurrentes y los medios de conocimiento válidamente incorporados ante el a quo. 2.
Del allanamiento a cargos SENTENCIA P- N° 036 RADICACIÓN N° 2017-0281 10 La Fiscalía les formuló cargos a FERNANDO ANDRES DUARTE MENESES, MIGUEL ANGEL NIÑO GARZÓN, YENNIFER HAELLE FARFÁN PÉREZ y YEISON ESTUAR OLAYA CASTAÑO en calidad de autores responsables de un concurso homogéneo de delitos de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO descrito en los artículos 239 por haberse apoderado de bienes muebles ajenos, 240 inciso 2° por haberlo hecho con violencia sobre las personas y 241 numeral 10° del C.P. por haberse cometido por dos o más personas concertadas para esos efectos; en concurso heterogéneo con CONCIERTO PARA DELINQUIR, artículo 340 ib., en su condición de integrantes de la banda denominada por las autoridades como “Los Táctiles”.
Esos cargos fueron aceptados en audiencia de formulación de imputación surtida el 13 de septiembre de 2016 ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Tunja y se formularon a cada uno de los mencionados de la siguiente manera: MIGUEL ANGEL NIÑO GARZON: Radicado Fecha hechos Coparticipes Captura flagrancia 2013-03020 21 07 13 Nicolás Tambo dos desconocidos Si 2013-04492 03 11 13 Juan Gutiérrez y Un desconocido Si 2014-00600 11 06 14 dos desconocidos No 2014-80108 13 09 14 Un desconocido Si YENIFFER HAELLE FARFAN PEREZ: Radicado Fecha hechos Coparticipes Captura flagrancia 2014-03103 26 07 14 Yeison Estuar Olaya Castaño, Santiago Pérez y otro Si 2014- 03195 31 07 14 Santiago Pérez y Si SENTENCIA P- N° 036 RADICACIÓN N° 2017-0281 11 otro 2014-80118 14 09 14 Santiago Pérez Si YEISON ESTUAR OLAYA CASTAÑO: Radicado Fecha hechos Coparticipes Captura flagrancia 2014-03103 26 07 14 Yeniffer Farfán, Santiago Pérez y otro Si 2015- 02619 22 08 15 Jonathan Díaz Si 2016 -01035 21 03 16 Marlon Mayorga Si FERNANDO ANDRES DUARTE MENESES: Radicado Fecha hechos Coparticipes Captura flagrancia 2015-01928 15 06 15 Nicolás Tambo Si Durante ese acto de la formulación de la imputación, los procesados, al serle impuestos los cargos, hicieron aceptación de la autoría y responsabilidad de los delitos que se les atribuía, afirmando que ese reconocimiento lo hacían en forma libre, espontánea, voluntaria y debidamente asesorados por sus defensores.
De conformidad con lo estipulado en el artículo 131 de la ley 906 de 2004 el señor juez de garantías, procedió a verificar la observancia plena de los derechos que la ley le otorga a los procesados y constató que la aceptación de los cargos lo había sido con pleno conocimiento de los alcances de esa manifestación de voluntad, que se encontró purgada de vicios por la libertad, espontaneidad y consciencia de su emisión para cuyo efecto se les explicó con suficiencia la renuncia que la misma implicaba de garantías constitucionales y legales.
SENTENCIA P- N° 036 RADICACIÓN N° 2017-0281 12 El artículo 351 ib., al desarrollar el tema de los preacuerdos y allanamientos como manera de terminación antelada del proceso penal, dispone que la aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, hace las veces de la acusación. Al juez de conocimiento al que ese allanamiento revestido bajo las formas de la acusación se le presente para proferir sentencia, se le ha impuesto el deber de ejercer un control de legalidad del acto de aceptación de cargos por el procesado, en orden a lo cual debe efectuar las siguientes verificaciones, previo a emitir sentencia7: i. Que el allanamiento haya sido producto de una voluntad, libre, espontánea y debidamente informada, es decir, libre de vicios (art. 293 CPP); ii.
Que se respeten los derechos y garantías fundamentales del procesado (art. 351 ib), y iii. Que exista un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta imputada y su tipicidad (art. 7 y 381 ib). Por tal razón la retractación por parte de los imputados que acepten cargos solo será admisible cuando se acredite que se vició su consentimiento por error, fuerza o dolo, o que se violaron sus garantías fundamentales, como lo consagró positivamente el parágrafo del artículo 293.
Ante la manifestación de aceptación que hicieran los imputados, el señor Juez de garantías hizo verificación el allanamiento efectuado, interrogándolos sobre el asesoramiento por su defensor, la cabal comprensión del acto de aceptación de cargos, la libertad y voluntad informada al hacer aceptación de los cargos y el conocimiento de las consecuencias jurídicas derivadas del mismo y los beneficios a que se harían acreedores, ante lo cual se encontró una positiva refrendación de esa aceptación, con plenitud de garantías y ello es especialmente predicable de la situación de JENIFFER FARFAN PEREZ8. 7 CSJ, sentencias de 30 de noviembre de 2006, R.25108 y de julio 8 de 2009, R. 31531. 8 Registro de la audiencia de imputación pista 4 minuto 11 en adelante SENTENCIA P- N° 036 RADICACIÓN N° 2017-0281 13 En este orden de ideas, ningún reparo otea la Sala que pueda afectar la validez de la actuación surtida en la que existió pleno respeto por los derechos y garantías fundamentales de los procesados de forma que sin mácula alguna los cargos formulados por la Fiscalía en la audiencia de imputación son soporte de la sentencia condenatoria, sin que resulte admisible controversia sobre la prueba de la existencia del delito o de su responsabilidad por haber versado la aceptación irretractable sobre esos extremos del injusto.
Ahora, los defensores de varios de los acusados discuten que los hurtos cometidos por sus representados no fueron calificados sino agravados, eso sí sin tomarse el esfuerzo intelectivo de argumentar desde la tipicidad y con examen de los medios de conocimiento porque lo eran de una forma y no de la otra, prevalidos de las primeras actuaciones de cada uno de los casos en los que el fiscal asignado indolentemente se descargó del asunto con el expediente socorrido de tratarse de hurtos simples o agravados no sometidos a medida de aseguramiento privativa de la libertad para así restituir la libertad de los capturados, sin siquiera activar el ejercicio de la acción penal.
Pues bien, esas primeras consideraciones acerca de la tipicidad del comportamiento, ya sean de la policía judicial, ora del fiscal, no representan la calificación jurídica de la conducta que se expresa formal y materialmente en la audiencia de imputación, al menos con carácter provisional, y se torna en definitiva con la acusación, sea la formulada oralmente en la audiencia ídem o la derivada de la aceptación de cargos o el preacuerdo.
De tal manera, discutir la tipificación de la conducta que se aceptó libre, voluntaria y concienzudamente, con la asesoría de defensores que suponemos habilitados para fungir como tales, -en el caso de MIGUEL NIÑO GARZON y YENIFFER FARFAN sigue siendo el mismo-, en realidad enmascara una inadmisible retractación al allanamiento. SENTENCIA P- N° 036 RADICACIÓN N° 2017-0281 14 No puede pretender la defensa que habiéndose propiciado la terminación antelada del proceso por vía del allanamiento se propongan discusiones probatorias y jurídicas que quedaron superadas por la aceptación de cargos, como esa que proponen con respecto a la tipificación del delito contra el patrimonio económico, pues con la aceptación de los delitos que se le atribuyeron razonadamente en la fase inicial del proceso se abortó ese tipo de controversia, resultando desleal que ahora se ponga en entredicho la responsabilidad que se aceptó lisa y llanamente.
Con criterio reiterado ha dicho la Corte Suprema9: “Cabe mencionar que en aplicación de estas directrices, la doctrina y la jurisprudencia penal han entendido que la limitación al derecho a controvertir los aspectos aceptados o concertados con la Fiscalía, se erige en garantía de seriedad del acto consensual y expresión del deber de lealtad que debe guiar las actuaciones de quienes intervienen en el proceso penal, única manera de que el sistema pueda ser operable, pues de permitirse que el implicado continúe discutiendo ad infinitum su responsabilidad penal, no obstante haber aceptado los cargos imputados, el propósito político criminal que justifica el sistema de lograr una rápida y eficaz administración de justicia a través de los acuerdos, y de obtener ahorros en las funciones de investigación y juzgamiento, se tornaría irrealizable. 6.- La Corte ha indicado que la limitación a la posibilidad de discutir o controvertir los términos de las aceptaciones o acuerdos, ha sido normativamente regulada por la ley a través de lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado principio de irretractabilidad, que comporta, precisamente, la prohibición de desconocer el convenio realizado, ya en forma directa, como cuando se hace expresa manifestación de deshacer el convenio, o de manera indirecta, como cuando a futuro se discuten expresa o veladamente sus términos”. 9 Auto de 27 de julio de 2016, Rad. 47961 SENTENCIA P- N° 036 RADICACIÓN N° 2017-0281 15 Por lo demás, encuentra la Sala la acreditación más allá de toda duda de la existencia del delito y de la responsabilidad penal de los acusados con respecto a los cargos formulados, en especial en lo que se discute por los recurrentes con respecto a la incursión de FERNANDO ANDRÉS DUARTE MENESES, YEISON ESTUAR OLAYA CASTAÑO, MIGUEL ANGEL NIÑO GARZÓN y YENIFFER HAELLE FARFÁN PÉREZ como autores de diversos delitos contra el patrimonio económico, ejecutados con ejercicio de violencia sobre las víctimas, con fundamento en los elementos materiales de prueba y evidencias recaudadas por la Fiscalía, ampliamente reseñadas en la sentencia de primer grado y el sólido reforzamiento derivado del allanamiento a cargos que entraña confesión10.
Al efecto, tenemos: I. Hurtos cometidos con participación de MIGUEL ANGEL NIÑO GARZON. R. 2013-03020: hechos del 21 de julio de 2013 siendo víctima SERGIO LEONARDO NEIRA CRUZ, quien en entrevista de 5 de julio de 2016 menciona que fue atracado cuando se desplazaba en compañía de LAURA RODRIGUEZ, que fueron amenazados con una navaja y que por temor a ser heridos entregó un bolso con productos de estética. R. 2013-04492: hechos del 3 de noviembre de 2013, siendo víctima LEIDY BECERRA GUERRERO, a quien le hurtaron el celular amenazada con una navaja, según relató en entrevista de 11 de julio de 2016. R. 2014-00600: hechos del 11 de junio de 2014, cometido contra FRANCISCO RIBON, quien atestó el 20 de noviembre de ese año haber sido asaltado y herido con arma blanca en una rodilla al resistir el despojo de su celular y doscientos cincuenta mil pesos. 10 Véase Corte Constitucional Sentencia C-1195-05, Corte Suprema sentencia de 27 de mayo de 2009, R. 28113 SENTENCIA P- N° 036 RADICACIÓN N° 2017-0281 16 R. 2014-80108: hechos del 13 de septiembre de 2014, siendo víctima URBANO LOPEZ, a quien, según su denuncia, golpearon en la cabeza para despojarlo de un bolso en el que llevaba una cámara fotográfica, unas gafas y trescientos mil pesos.
II. Hurtos cometidos con participación de YENIFFER HAELLE FARFAN PEREZ. R. 2014-03103: hechos del 26 de julio de 2014, en los que cuatro personas atracaron a RAUL PRIETO CUERVO, uno de los cuales le exhibió un cuchillo para intimidarlo, según adujo en entrevista de 2 de agosto de 2016. R. 2014-03195: hechos del 31 de julio de 2014, en los que se fue víctima FABIAN TOCARRUNCHO, siendo atacado por tres personas que a la fuerza lo inmovilizaron para saquearle el dinero que tenía en los bolsillos. R. 2014-80118: hechos del 14 de septiembre de 2014, en los que tres personas, una de ellas armada con un cuchillo, lo arrinconaron en una calle aledaña al terminal de transportes y lo despojaron de su billetera con ciento cincuenta mil pesos, conforme consignó en su denuncia del mismo día. III.
Hurtos cometidos con participación de YEISON ESTUAR OLAYA CASTAÑO. R. 2014-03103: hechos del 26 de julio de 2014, ya reseñados, en los que cuatro personas, entre ellas este acusado y YENIFFER FARFAN atracaron a RAUL PRIETO CUERVO. SENTENCIA P- N° 036 RADICACIÓN N° 2017-0281 17 R. 2015-02619: hechos del 22 de agosto de 2015, siendo víctima el menor FELIPE PINZON, a quien abordaron dos asaltantes aprovisionados de un cuchillo para obligarlo a entregar su celular, como lo relató en entrevista de 22 de julio de 2016. R. 2016-01035: hechos del 21 de marzo de 2016, siendo víctima DAVID RINCON, a quien despojaron de un celular en un atraco a mano armada, como quedó plasmado en la noticia criminal y la entrevista de ELFO REYES, datadas del día siguiente, a más que el arma usada fue incautada obrando su registro fotográfico.
IV. Hurto cometido por FERNANDO ANDRES DUARTE MENESES. R. 2015-01928: hechos del 15 de junio de 2015, en los que fue víctima NESTOR CONDIA, a quien entre dos personas, incluidos el acusado, fue atracado bajo la amenaza de ser “chuzado” para despojarlo de sesenta mil pesos. Como se advierte de la reseña de los medios de conocimiento que informaron la imputación aceptada por los acusados, el común denominador de todos los casos fue el uso de violencia sobre las víctimas, física y psicológica, representada en el uso de armas blancas y la amenaza de un daño a su integridad, que se reforzaba en la psiquis de los ofendidos por la concurrencia plural de agentes activos que en ese contexto intimidatorio las sometían para arrebatarle sus pertenencias.
De tal suerte, el ejercicio de la acción penal en cabeza de la fiscalía y su facultad para tipificar las conductas que revisten relevancia penal se explícita en el momento procesal indicado que lo es la audiencia de formulación de imputación, en la que el agente acusador hará esa imputación fáctica y jurídica circunstanciada a las voces del artículo 288 de la ley 906 y se torna en definitiva, como referente de la congruencia, en la acusación, como lo SENTENCIA P- N° 036 RADICACIÓN N° 2017-0281 18 advierte el artículo 448 ib.; por tanto, no se puede pretender convertir en calificación jurídica un acto carente de ese alcance y menos aún convertir esa preliminar identificación que hace una autoridad de policía o incluso un fiscal al restituir la libertad en una calificación vinculante, porque, si eso fuese así el proceso epistemológicamente tendría que quedar agotado en esos primeros momentos de la investigación cuando aún no se dimensionan a cabalidad los perfiles típicos de la conducta.
Con todo, la Sala encuentra algunos aspectos que afectan ese acto de allanamiento de los acusados que se tratarán a continuación. 3. De la nulidad parcial con respecto a uno de los cargos formulados a YEISON ESTUAR OLAYA CASTAÑO. La sanción que se impone al acto que se ha cumplido alejado de las formas previamente definidos por la ley o en afectación de los derechos de las partes e intervinientes es la ineficacia, una de cuyas manifestaciones es la nulidad cuando se constata violación del debido proceso o del derecho de defensa.
Con esa orientación reguló el legislador en el artículo 457 del estatuto adjetivo las causas de nulidad que, en desarrollo de la polivalente garantía constitucional prevista en el artículo 29, podrían ser declaradas ya de oficio ora a petición de parte por el juez, circunscribiéndolas a esos dos grandes grupos: a) la violación del derecho de defensa y b) el desconocimiento del debido proceso en aspectos sustanciales.
En tratándose del desconocimiento del debido proceso, la afectación sustancial que lo configura no solo atañe a las garantías que lo integran conforme al artículo 29 constitucional – principio de legalidad de los delitos y las penas, principio de favorabilidad, juez natural, contradicción probatoria, non bis in idem, derecho de defensa, asistencia técnica, presunción de SENTENCIA P- N° 036 RADICACIÓN N° 2017-0281 19 inocencia, debido proceso público, doble instancia, etc- sino que se extiende además a la protección de los derechos fundamentales que resulten resguardados a través de las formas procesales.
El artículo 29 inciso segundo de la Constitución Nacional en relación al principio del juez natural advierte que “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes, al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las normas propias de cada juicio”, y lo desarrolla el artículo 19 de la ley 906 al prohibir el juzgamiento por jueces o tribunales instituidos ex post facto, con lo que la asignación de competencias en materia criminal es asunto fijado de manera antelada por el legislador, sin que puedan las partes o los funcionarios a capricho obviar esa regla del debido proceso o desprenderse de la competencia que les es deferida por la ley.
Pues bien, el juez natural para el juzgamiento de las infracciones a la ley penal cometidas por un adolescente lo es un Juez Penal para adolescentes del lugar, o en su defecto, los Jueces Promiscuos de Familia, con un carácter especializado, conforme lo recoge el artículo 148 de la ley 1098 de 2006, al precisar que la aplicación de dicha ley, tanto en el proceso como en la ejecución de medidas por responsabilidad penal para adolescentes, estará a cargo de autoridades y órganos especializados en materia de infancia y adolescencia. En ese sentido los artículos 139 y 140 del mismo compilado legal disponen que “El sistema de responsabilidad penal para adolescentes es el conjunto de principios, normas, procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes administrativos que rigen o intervienen en la investigación y juzgamiento de delitos cometidos por personas que tengan entre catorce (14) y dieciocho (18) años al momento de cometer el hecho punible” y que en materia de responsabilidad penal para adolescentes “tanto el proceso como las medidas que se tomen son de carácter pedagógico, específico y SENTENCIA P- N° 036 RADICACIÓN N° 2017-0281 20 diferenciado respecto del sistema de adultos, conforme a la protección integral”.
Al rompe se advierte que ese principio del juez natural y la diferencia en el tratamiento prodigado al adolescente infractor de la ley penal, al cual ni se le puede juzgar ni condenar a penas como si fuese un adulto, se desconocieron abiertamente en esta especie, en tanto, el delito de hurto calificado cometido el 26 de julio de 2014 por YEISON ESTUAR OLAYA CASTAÑO, conocido bajo el radicado 2014-03103, ocurrió cuando este era un menor de edad, pues con su registro civil de nacimiento se sabe que este nació el 07 de junio de 1997, esto es para esa fecha tenía 17 años 1 mes 19 días de edad.
Ante ese quebranto se declarará la nulidad parcial de lo actuado con respecto a este acusado, a partir de la formulación de la imputación y exclusivamente en relación a dicho cargo. 4. El principio del non bis in ídem. Uno de los institutos fundamentales de un Estado de Derecho, lo es el debido proceso, que ostenta la calidad de garantía constitucional y es al tiempo uno de los pilares estructurales del sistema judicial colombiano, en tal medida que no puede existir ningún procedimiento o decisión que no respete las previsiones del artículo 29 Superior.
Una de esas garantías sustanciales reconocidas a las partes, que se integra al debido proceso penal conforme el artículo 29 Superior y al artículo 8º del Código Sustancial Penal, es la prohibición de doble incriminación conforme a la cual a nadie se le podrá juzgar más de una vez por los mismos hechos, cualquiera sea la denominación jurídica que se les dé. SENTENCIA P- N° 036 RADICACIÓN N° 2017-0281 21 La noción de hechos está referida a la atribución de una conducta concreta, realizada por acción u omisión en un determinado momento histórico, a la que se le reconoce relevancia jurídica, es decir es una atribución fáctica y jurídica circunstanciada.
La garantía fundamental y procesal del non bis in ídem impide que se persiga penalmente a una persona más de una vez por un mismo hecho, pero, para saber cuándo opera esa limitación se debe verificar una triple identidad: de persona (eadem personam) o elemento subjetivo, de objeto (eadem re) o aspecto fáctico y de causa (eadem causa petendi) o fundamento de la pretensión jurídico penal.
Este principio denota amplitud en su materialización a toda la actuación procesal, ya que la prohibición de que nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos o la prohibición a la doble incriminación, se extiende a todos los eventos en que una misma circunstancia se tenga en cuenta en dos diferentes disposiciones que afecten o favorezcan de manera sustancial al procesado.
Para la Corte Constitucional dicho principio adquiere relevancia y resulta exigible, sólo en los casos en que, bajo un mismo ámbito del derecho y a través de diversos procedimientos, se sanciona repetidamente un mismo comportamiento, ya que en esta hipótesis se produce una reiteración ilegítima del ius puniendi del Estado. Por eso su jurisprudencia11 ha considerado que es posible juzgar y sancionar un mismo comportamiento en los siguientes casos: (i) cuando la conducta imputada ofenda distintos bienes jurídicamente protegidos;
(ii) cuando las investigaciones y las sanciones tengan distintos fundamentos normativos; (iii) cuando los procesos y las sanciones atiendan a distintas finalidades; y (iv) cuando el proceso y la sanción no presenten identidad de causa, objeto y sujetos. 11 Corte Constitucional sentencias C- 478 de 2007 y C-632 de 2011 SENTENCIA P- N° 036 RADICACIÓN N° 2017-0281 22 Los defensores de los acusados discuten el quebranto del non bis in ídem derivado de la atribución de la causal décima de agravación del hurto, contemplada en el artículo 241 del C.P. por haberse realizado por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometerlo, al mismo tiempo que se les dedujo el delito de concierto para delinquir derivado del hecho de haberse concertado en una banda a la que se motejó por las autoridades como “Los Táctiles”, dedicados al hurto mediante atraco.
Pues bien, en sentir de la Sala, les asiste razón a los recurrentes en su planteamiento porque el componente fáctico del concierto para delinquir y de la causal de agravación deducida es el mismo, esto es concertarse para el delito; se está aplicando con identidad de personas y con un mismo fundamento represor, que es la punición de estas formas asociativas que incrementan el riesgo sobre las personas al tornar más difícil la defensa de sus intereses y que han llevado al legislador a criminalizar el solo hecho de la asociación delictiva.
Al respecto la Corte Suprema sostuvo12: “Ahora bien, cuando varias personas se reúnen o acuerdan cometer un hurto, circunstancia que agrava la conducta, su imputación excluye el concierto para delinquir, del mismo modo que este impide la imputación de esa causal y no el concurso entre ambos delitos, si la asociación reúne las características propias del atentado contra la seguridad pública.
Dicho de otra manera, no es la cantidad de personas que intervienen en el delito sino la naturaleza del acuerdo entre ellas, la que permitirá en cada caso concreto determinar si se está frente a una hipótesis de concurso real y 12 CSJ sentencia de casación de 24 de octubre de 2012. R. 35116 SENTENCIA P- N° 036 RADICACIÓN N° 2017-0281 23 efectivo de tipos penales o únicamente hay lugar a agravar el hurto en razón de aquella.
En el asunto, se imputó el concierto para delinquir por el número de partícipes y el modus operandi en la ejecución del delito de hurto, al mismo tiempo que el atentado contra el patrimonio fue agravado por la pluralidad de personas, lo que evidencia la transgresión de la garantía de non bis in ídem”. De la providencia trascrita se pueden extraer varias sub reglas, a saber: - Si concurren una pluralidad de personas concertadas para cometer un único delito de hurto, solo existe el delito contra el patrimonio económico, agravado por ese concurso de personas conforme a la causal 10 del artículo 241, con exclusión de un eventual concierto para delinquir que exige un acuerdo para cometer delitos indeterminados con vocación de permanencia. - El concurso entre esos dos delitos, el concierto para delinquir y el hurto, es posible si la asociación criminal satisface las exigencias de indeterminación en los delitos a realizar y de permanencia de esa forma asociativa propias del atentado contra la seguridad pública. - El delito de concierto para delinquir es refractario a la simultánea imputación de la causal de agravación del delito contra el patrimonio económico – art. 241 numeral 10 - derivada de su realización por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometerlo, por consistir esa realización en el cumplimiento mismo del objeto del concierto, con lo que, se quebranta el non bis in ídem si se les atribuye con respecto a un hurto cometido por aquellos a quienes se les reprocha el hecho mismo de haberse acordado para cometer delitos SENTENCIA P- N° 036 RADICACIÓN N° 2017-0281 24 indeterminados contra el patrimonio, como en el caso de bandas u organizaciones dedicadas a hurtar en el día a día. En tal orden de ideas, deberá la Sala descargar a los delitos contra el patrimonio económico de la referida agravante por implicar un desconocimiento de la garantía constitucional y legal de non bis in ídem, sin que para restablecer la misma sea necesario declarar la nulidad procesal reclamada por la defensa de FERNANDO DUARTE, pues por su carácter extremo y residual, a tal medida de saneamiento solo se puede acceder cuando no exista otra alternativa para restablecer los derechos o garantías afectados, lo cual en este asunto se supera eliminando la causa de quebranto, conforme al principio de solución menos traumático.
Más adelante, en el acápite pertinente dedicado a la dosificación de la pena se obrará en consecuencia a lo recién motivado. 5. De la rebaja de pena por allanamiento y la captura en flagrancia. El artículo 57 de la Ley 1453 de 2011 modificó el régimen de rebajas punitivas aplicables en materia de allanamientos para los casos de flagrancia en el delito.
La disposición se incluyó como adición al artículo 301 de la ley 906, que regula las hipótesis constitutivas de flagrancia, a través del siguiente parágrafo “PARÁGRAFO. La persona que incurra en las causales anteriores sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004.” SENTENCIA P- N° 036 RADICACIÓN N° 2017-0281 25 La H. Corte Suprema, en un primer pronunciamiento sobre el tema13, aunque despojado de carácter vinculante interpretativo por ser su ánimo esencialmente pedagógico y quedar ese pensamiento expresado como un obiter dicta de su decisión, explicó los alcances de ese parágrafo mediante las siguientes subreglas: a. “los verdaderos sentido y alcance de la restricción de ¼ parte de la rebaja de pena en los casos de flagrancia conduce a concluir que tal guarismo es único y que tiene aplicabilidad con independencia de las etapas del proceso o en cualquiera de los momentos u oportunidades en que el imputado o acusado acepte los cargos, bien sea por allanamiento, o por preacuerdo con el Fiscal. b. “se predica y se aplica es de la pena individualizada en la sentencia” Posteriormente la misma colegiatura, descartando alegaciones de inexequibilidad del parágrafo del artículo 301, volvió a prohijar la aplicación de esa reforma legal, aunque modificó su tesis de una reducción única de la pena derivada exclusivamente de la condición de la flagrancia, para asumir la gradualidad en el monto de esa reducción dependiendo de la oportunidad procesal en que se produzca el allanamiento o el preacuerdo.
Lo expresó así la Corte: “…de acuerdo con la Ley 1453 de 2011 el esquema de rebajas por razón de dichos institutos, corresponde realizarse teniendo en cuenta la flagrancia, pero obviamente respetándose las reducciones de pena inicialmente consagradas para el allanamientos a cargos y preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado, de las cuales el sujeto sólo tendrá 13 CSJ sentencia de 5 de septiembre de 2011, R. 36502 SENTENCIA P- N° 036 RADICACIÓN N° 2017-0281 26 derecho a una cuarta parte de las regladas, interpretación que se ajusta al mencionado principio de progresividad y consulta con el querer del legislador”14.
Y agregó: “…la disminución del beneficio punitivo en una cuarta parte consagrada en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, debe extenderse a todos los momentos o etapas procesales en que se autoriza allanarse a cargos y suscribir acuerdos entre las partes, respetando desde luego las rebajas de pena inicialmente previstas para cada momento”15.
Con esos argumentos se estableció por el alto Tribunal en su rol unificador de la jurisprudencia que la limitante de la cuarta parte del beneficio a obtener por allanarse aplicaba de la siguiente manera: a) En la audiencia de imputación el 12.5%, que equivale a ¼ parte del 50% previsto según el art. 351 inc. 1, Ley 906 de 2004; b) En la audiencia preparatoria el 8.33% que equivale a ¼ parte de la 1/3 parte señalada en el art. 356 num. 5, c) En el juicio oral el 4.16%, que equivale a ¼ parte de la 1/6 parte consagrada en el art. 367 inc. 2 En el caso de los preacuerdos aplica así: 14 CSJ Sentencia de 11 julio de 2012, R. 38285 15 Ib.
SENTENCIA P- N° 036 RADICACIÓN N° 2017-0281 27 a) el efectuado a partir de la imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación permite una rebaja hasta del 12.5%, esto es una ¼ parte del 50% previsto en el art. 351; b) Después de presentada la acusación y hasta el momento en que el acusado sea interrogado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad la rebaja será de un 8.33% (art. 352).
Por su parte la H. Corte Constitucional en la sentencia C- 645 de 2012, al examinar la norma citada, siguiendo plenamente la última postura de la Corte Suprema, declaró su exequibilidad condicionada, “en el entendido de que la disminución en una cuarta parte del beneficio punitivo allí consagrado, debe extenderse a todas las oportunidades procesales en las que es posible al sorprendido en flagrancia allanarse a cargos y suscribir acuerdos con la Fiscalía General de la Nación, respetando los parámetros inicialmente establecidos por el legislador en cada uno de esos eventos”.
En este asunto los recurrentes pretenden se les reconozca la rebaja de pena a que remite el artículo 351 de la ley 906, esto es hasta el 50% de la pena individualizada, para lo cual arguyen que la ausencia de control judicial a las capturas de sus representados en cada una de las hipótesis examinadas, elimina o diluye esa situación de flagrancia y, además, alguno de ellos se queja de la aplicación de esa restricción derivada del actual parágrafo del artículo 301 al delito de concierto para delinquir, con relación al cual definitivamente no medió flagrancia. Atinente a ese tópico debe recordarse que el ordenamiento adjetivo penal instituyó que los jueces de control de garantías, a través del desarrollo de audiencias de carácter previo, posterior y de trámite, se encargan de salvaguardar las garantías constitucionales que les asisten al investigado o procesado penalmente al ejercer el control de las actuaciones desplegadas por los funcionarios de policía judicial y por la Fiscalía. SENTENCIA P- N° 036 RADICACIÓN N° 2017-0281 28 Con respecto a la privación de la libertad ese régimen prevé que el juez control de garantías verifique que la captura de la persona responda al cumplimiento de una orden judicial previa, emitida con las formalidades legales (art. 297), o al cumplimiento de una orden emitida excepcionalmente por la Fiscalía (art. 300) o que exista una situación de flagrancia en el delito (art. 301).
Con respecto a la valoración que pudiera hacer el juez de control de garantías sobre la situación de flagrancia para efectos de legalizar o no una captura, la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia ha sido clara en enseñar que la misma no ingresa a juicio como una determinación de efectos vinculantes e intangibles, pues, en realidad una vez superada tal audiencia preliminar, que por cierto no es parte de la estructura del proceso sino accesoria, el estudio de las exigencias valorativas de la flagrancia para efectos sustanciales solo le corresponden al juez de conocimiento, ya que entre otras cosas, ningún juicio sobre responsabilidad le compete hacer al juez de garantías que desarrolla la etapa preliminar ni tampoco le está atribuido comprometer el reconocimiento de descuentos punitivos que es del exclusivo resorte del fallador.
Así se ha entendido por la jurisprudencia de la Corte Suprema, que al definir una situación en la que se discutía el alcance vinculante de la ponderación del juez control de garantías en cuanto a la existencia de una situación de flagrancia para la legalidad de la captura, expresó: “Lo expuesto entonces, permite también responder el inusitado planteamiento que contiene el segundo cargo de la demanda, referido a que no podía cuestionarse en el juicio la declaratoria de flagrancia dada por la Juez de Control de Garantías en la audiencia de legalización de la captura, entre otras razones, porque tal decisión no fue objeto de reproche en ese momento.
SENTENCIA P- N° 036 RADICACIÓN N° 2017-0281 29 La tesis del censor, parte del equivocado y falso supuesto de que esa decisión ingresa al juicio como prueba y en esa medida, el pronunciamiento del Juez de control de garantías sobre la legalización de la captura bajo el entendido de que se llevó a cabo en situación de flagrancia torna incontrovertible la verificación fáctica de este instituto.
Una postura de tal naturaleza desconoce la estructura del proceso en tanto que las audiencias preliminares, como se señala en el artículo 153 de la Ley 906 de 2004, que el mismo demandante cita como sustento de su afirmación, tienen finalidades específicas, esto es, llevar a cabo “las actuaciones, peticiones y decisiones que no deban ordenarse, resolverse o adoptarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o de juicio oral”, las cuales, se encuentran señaladas en el artículo 154 íb. (…) Por eso, como ya se anotó en precedencia, si bien la decisión de legalización de la captura, no era objeto de controversia en el juicio, las circunstancias fácticas que le permitirían aducirla a la Fiscalía en juicio oral como evidencia procesal demostrativa de la autoría, debían sujetarse a las disposiciones correspondientes a su incorporación”16.
Así las cosas, refulge que la competencia de los jueces de control de garantías en punto de la preservación del derecho fundamental a la libertad personal en eventos de la captura en situación de flagrancia abarca solo la evaluación de si de las circunstancias conocidas, a partir del informe recibido de la autoridad policiva o del particular que realizó la aprehensión, o con base en los elementos materiales probatorios y evidencia física, permiten avalar ese procedimiento y legalizar la captura; pero, iteramos, sus juicios de valor no trascienden más allá de la órbita de esa audiencia preliminar que es donde surte sus efectos para efectos de legalizar la aprehensión, porque, una vez se 16 CSJ sentencia de 30 de noviembre de 2006, R. 25136 SENTENCIA P- N° 036 RADICACIÓN N° 2017-0281 30 supera dicha audiencia, la restricción de la libertad dependerá es de la imposición de una medida de aseguramiento restrictiva de ese derecho, no por aquella decisión que legalizó la captura y, en consecuencia, sus efectos sustanciales, como los relativos a la rebaja de pena por allanamiento son de la órbita funcional propia y exclusiva del juez de conocimiento y no de quien cumple un rol en una estación procesal preliminar.
Lo dicho es aplicable mutatis mutandi a la actuación del fiscal que restituye la libertad al considerar que la conducta punible no amerita la imposición de una medida restrictiva de la libertad personal, como ocurrió en todos las hipótesis delictivas examinadas en esta especie, porque, ese criterio del fiscal no es vinculante para el juez de conocimiento y ni siquiera comportó un examen de esas condiciones de flagrancia en el delito relacionadas con el sorprendimiento en el delito y la consecuente aprehensión. Con respecto a esa situación de flagrancia en el delito obran los informes de policía en casos de captura en flagrancia y las actas de imposición de derechos al capturado que no dejan duda que los acusados en cada uno de los casos debidamente reseñados fueron aprehendidos en tales condiciones al consumar los delitos contra el patrimonio económico, salvo el caso con radicado 2014-00600 ejecutado por NIÑO GARZON y, por lo mismo, les cabe la restricción al pleno descuento punitivo de que trata el parágrafo del artículo 301 de la ley 906.
Diferente es la situación con relación al delito de concierto para delinquir que por su naturaleza, al ser de mera conducta, hace virtualmente imposible predicar una captura en flagrancia porque tipológicamente carece de un desarrollo material o externo, con actos positivos en cuyo curso se pueda aprehender a quienes adhieren al pacto criminal, pues, siendo esta una simple disposición mental, la flagrancia surgirá con relación a la realización de un delito en cumplimiento de ese ánimo societario, como en este caso el hurto, pero, en todo caso, no con respecto a la concurrencia a ese acuerdo punible.
SENTENCIA P- N° 036 RADICACIÓN N° 2017-0281 31 La Honorable Corte Constitucional, al comentar el delito de concierto para delinquir lo identificó de la siguiente manera17: “El concierto para delinquir en términos generales se define como la celebración, por parte de dos o más personas de un convenio, de un pacto, cuya finalidad trasciende el mero acuerdo para la comisión de un determinado delito, se trata de la organización de dichas personas en una societas sceleris, con el objeto de asumir con proyección hacia el futuro la actividad delictiva como su negocio, como su empresa, la cual, valga aclararlo, dado su objeto ilícito se aparta de los postulados del artículo 333 de la Carta Política que la reivindica y protege; lo anterior significa que no existe acuerdo previo entre sus miembros sobre los delitos específicos que cometerán, como tampoco sobre el momento, el lugar o las personas o bienes que se afectarán, si sobre lo que será su actividad principal: delinquir” Dicho lo anterior surge forzoso que también se ajuste la pena con relación a este delito, para reconocer el descuento por allanamiento en su máxima expresión, en tanto, ningún reparo formuló el a quo por este flanco, pues les dedujo el 12,5% de la pena, con lo que, implícitamente significa que partió de reconocer el 50% para aplicar el artículo 301 en esa limitante de la ¼ parte. 6.
De la dosificación punitiva. A FERNANDO ANDRES DUARTE MENESES, MIGUEL ANGEL NIÑO GARZÓN, YENNIFER HAELLE FARFÁN PÉREZ y YEISON ESTUAR OLAYA CASTAÑO, les fueron imputados cargos en calidad de autores de diversos delitos de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, en concurso con el delito de CONCIERTO PARA 17 Corte Constitucional, Sentencia C-241, 20 de mayo de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz SENTENCIA P- N° 036 RADICACIÓN N° 2017-0281 32 DELINQUIR, los cuales aceptaron durante el desarrollo de la audiencia preliminar de imputación. El señor juez a quo, haciendo tabla rasa de la situación diferenciada de cada uno de los acusados, les dedujo a todos por igual una pena de 167 meses de prisión por razón del delito base, esto es uno de los plurales atentados contra el patrimonio económico, a partir de cuyo monto como base de la acumulación jurídica adicionó otros 25 meses por los delitos homogéneos concurrentes y otros 25 meses por el delito contra la seguridad pública, para un total de 217 meses de prisión, guarismo al cual le descontó el 12,5 % en virtud del allanamiento, para dejar la pena a cada uno de los procesados en 189,87 meses de prisión. A continuación, revisaremos la dosificación de la pena que corresponde a cada uno de los procesados: MIGUEL ANGEL NIÑO GARZÓN: se le condena en total por cuatro hurtos cometidos el primero de ellos el 21 de julio de 2013 y el último el 13 de septiembre de 2014, todos en circunstancias de calificación por la violencia sobre las personas, que a voces del artículo 240 del C.P., modificado por el artículo 37 de la Ley 1142 de 2007, consagra pena será de prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años, con un primer cuarto punitivo que es en el que el a quo fijó la pena ante la ausencia de imputación de circunstancias de mayor punibilidad, que expresado en meses oscila entre noventa y seis (96) a ciento veinte (120) meses.
Despojado el delito contra el patrimonio económico de la agravante del numeral 10 del artículo 241, en ese cuarto punitivo ya expresado y en la misma medida porcentual dentro del ámbito de movilidad, se deberá fijar la pena en segunda instancia para no agravarla en cuanto nada se discutió con relación a los criterios de ponderación dosimétrica, la cual corresponde a un SENTENCIA P- N° 036 RADICACIÓN N° 2017-0281 33 47,91 % de ese ámbito del primer cuarto, esto es, la pena individualizada para cada hurto será de 107,5 meses de prisión. Ahora, por cuenta de los delitos concurrentes contra el patrimonio económico, vale decir por los restantes tres, el a quo cargó a NIÑO GARZON apenas 25 meses, esto es, porcentualmente sobre el delito base el equivalente al 14,97%, que aplicado a los 107,5 meses arroja 123,6 meses de prisión. Esa pena debe acumularse con los 25 meses deducidos por cuenta del delito de concierto para delinquir, con lo que se totalizan 148,6 meses de prisión. Sobre esa pena ya individualizada aplica la rebaja de pena por allanamiento, que será del 12,5% respecto de dos de los tres delitos concurrentes contra el patrimonio económico, por haber mediado flagrancia, y del 50% con relación al otro – radicado 2014-00600 - y del delito contra la seguridad pública, con lo que tenemos, efectuada la respectiva operación un valor resultante de ciento dieciocho (118) meses, monto al que se modificará la pena principal y, desde luego, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
YENIFFER HAELLE FARFAN PEREZ: se le condena en total por tres hurtos cometidos el primero de ellos el 26 de julio de 2014 y el último el 14 de septiembre de ese mismo año, todos en circunstancias de calificación por la violencia sobre las personas. Como el a quo no hizo ninguna distinción en el proceso de dosificación de la pena, dando un tratamiento igual a todos los acusados, pese a la existencia de diferencias al menos cuantitativas entre ellos porque no todos cometieron el mismo número de delitos, le corresponde a la Sala enmendar ese yerro y al efecto, sin necesidad de repetir operaciones ya realizadas, retomamos lo dicho sobre la pena para el delito de hurto calificado, despojado de la SENTENCIA P- N° 036 RADICACIÓN N° 2017-0281 34 agravante desestimada por vulnerar la garantía del non bis in ídem, con lo que sobre la pena del delito base estimada en 107,5 meses de prisión, se aplicará porcentualmente sobre sus otros dos delitos el equivalente al 9,98%, en aras de preservar el mismo rasero teniendo en cuenta que a NIÑO GARZON por tres delitos se le dio un incremento del 14,97% sobre esa base (a razón de 4,99 % por cada uno de los delitos concurrentes contra el patrimonio económico), con lo que la pena por este flanco da 118,22 meses.
Esa pena debe acumularse con los 25 meses deducidos por cuenta del delito de concierto para delinquir, con lo que se totalizan 143,22 meses de prisión. Sobre esa pena ya individualizada aplica la rebaja de pena por allanamiento, en las condiciones diferenciadas antes reseñadas, con lo que tenemos, efectuada la respectiva operación un valor resultante de ciento quince (115) meses veintiocho (28) días de prisión, monto al que se modificará la pena principal y la pena accesoria.
YEISON ESTUAR OLAYA CASTAÑO: se le condena en total por dos hurtos cometidos el primero de ellos el 22 de agosto de 2015 y el otro el 21 de marzo de 2016, ambos en circunstancias de calificación por la violencia sobre las personas, advirtiendo que el otro delito que le fue imputado fue objeto de nulidad en la actuación. Partiendo de la pena para el delito de hurto calificado, con una pena del delito base estimada en 107,5 meses de prisión, se aplicará porcentualmente un 4,99 % por el otro delito concurrente contra el patrimonio económico, con lo que la pena da 112,86 meses.
Esa pena debe acumularse con los 25 meses deducidos por cuenta del delito de concierto para delinquir, con lo que se totalizan 137,86 meses de prisión. SENTENCIA P- N° 036 RADICACIÓN N° 2017-0281 35 Sobre esa pena ya individualizada aplica la rebaja de pena por allanamiento, en las condiciones anotadas en precedencia, con lo que tenemos, efectuada la respectiva operación un valor resultante de ciento once (111) meses ocho (8) días de prisión, monto al que se modificará la pena principal y la pena accesoria.
FERNANDO ANDRES DUARTE MENESES: es condenado por un solo delito de hurto calificado y por concierto para delinquir, correspondiendo una pena de 107,5 meses de prisión por el primer delito y 25 meses por el concierto para delinquir, para un total de 132,5 meses. Sobre esa pena ya individualizada aplica la rebaja de pena por allanamiento, en las condiciones referidas, con lo que tenemos, efectuada la respectiva operación un valor resultante de ciento seis (106) meses diecisiete (17) días de prisión, monto al que se modificará la pena principal y la pena accesoria. 7.
Subrogados penales. Aunque ninguno de los recurrentes cuestiona la negativa del a quo a otorgar mecanismos sustitutos de la pena privativa de la libertad, la Sala ratifica ese aspecto de la decisión, pese a la modificación a la baja de las penas a cada uno de los justiciables, pues en cualquiera de los casos se supera el límite objetivo de los cuatro años para conceder el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Por lo demás, es de iterar que la negativa a dichos subrogados está inspirada en la existencia de la prohibición legal introducida en el inciso 2º del artículo 68A de la ley 599 de 2000, modificado por el artículo 32 de la ley 1709 de 2014; pues la Sala verifica que el delito de HURTO CALIFICADO por el cual se condena está entre los expresamente excluidos.
SENTENCIA P- N° 036 RADICACIÓN N° 2017-0281 36 De tal suerte la Sala confirmará la negativa de los subrogados para todos los penados. Por último, advierte la Sala, en alusión a un memorial introducido por la nueva defensa de la señora FARFAN PEREZ, en la que depreca la nulidad de la actuación y un supuesto de inimputabilidad a favor de la mencionada, que se hará abstracción de lo allí alegado por no haber sido discutido ante el a quo y su evidente extemporaneidad, al pretender tornar la segunda instancia en un nuevo espacio para dar debates probatorios que quedaron clausurados con el allanamiento a cargos y su verificación judicial, sin que en esa oportunidad se detectase afectación de las facultades mentales de la procesada ni tampoco surge evidencia de alteración mental para el momento de ejecución de los delitos que se le reprochan.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO. MODIFICAR el numeral primero de la sentencia impugnada, en consecuencia, CONDENAR a FERNANDO ANDRES DUARTE MENESES a la pena principal de CIENTO SEIS (106) MESES DIECISIETE (17) DIAS DE PRISIÓN, en calidad de autor penalmente responsable del delito de HURTO CALIFICADO, en concurso heterogéneo con CONCIERTO PARA DELINQUIR, de conformidad con lo motivado.
SEGUNDO. MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia apelada, en consecuencia, CONDENAR a YEISON ESTUAR OLAYA CASTAÑO a la pena principal de CIENTO ONCE (111) MESES OCHO (8) DIAS DE PRISIÓN, en SENTENCIA P- N° 036 RADICACIÓN N° 2017-0281 37 calidad de autor penalmente responsable del delito de un concurso homogéneo de HURTO CALIFICADO, en concurso heterogéneo con CONCIERTO PARA DELINQUIR, según se motivó.
TERCERO. MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia apelada, en consecuencia, CONDENAR a MIGUEL ANGEL NIÑO GARZON a la pena principal de CIENTO DIECIOCHO (118) MESES DE PRISIÓN, en calidad de autor penalmente responsable del delito de un concurso homogéneo de HURTO CALIFICADO, en concurso heterogéneo con CONCIERTO PARA DELINQUIR, acorde a lo motivado.
CUARTO. MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia apelada, en consecuencia, CONDENAR a YENIFFER HAELLE FARFAN PEREZ a la pena principal de CIENTO QUINCE (115) MESES VEINTIOCHO (28) DIAS DE PRISIÓN, en calidad de autor penalmente responsable del delito de un concurso homogéneo de HURTO CALIFICADO, en concurso heterogéneo con CONCIERTO PARA DELINQUIR, en atención a lo antes considerado.
QUINTO. MODIFICAR la pena accesoria de INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS impuesta a los penados FERNANDO ANDRES DUARTE MENESES, YEISON ESTUAR OLAYA CASTAÑO, MIGUEL ANGEL NIÑO GARZON y YENIFFER HAELLE FARFAN PEREZ, la cual tendrá una duración igual a la de la pena privativa de la libertad que a cada uno de ellos se le impuso, conforme al artículo 52 del C.P.
SEXTO. CONFIRMAR en los demás aspectos la sentencia impugnada.
SEPTIMO. CONTRA esta decisión procede el recurso extraordinario de casación.
OCTAVO. EJECUTORIADO este pronunciamiento, regresen las diligencias al despacho de origen. SENTENCIA P- N° 036 RADICACIÓN N° 2017-0281 38 NOVENO. DECLARAR la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de imputación inclusive, con respecto al radicado 2014-03103 adelantado en contra de YEISON ESTUARD OLAYA CASTAÑO. Compúlsense las copias respectivas.
LO DECIDIDO SE NOTIFICA EN ESTRADOS JOSÉ ALBERTO PABÓN ORDÓÑEZ Magistrado CÁNDIDA ROSA ARAQUE DE NAVAS Magistrada EDGAR KURMEN GÓMEZ Magistrado PEDRO PABLO RAMÍREZ VELANDIA Secretario