REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL Sentencia: Segunda Instancia. Radicación: 73001.60.00.450.2012.00889.01 N.I: 20207 Contra: DANIEL HAUSEMAN MÉNDEZ AGUILAR. Delitos: Hurto calificado, agravado. MAGISTRADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Acta No. 093 Ibagué, catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente y sustentado en debida forma por el defensor público del procesado DANIEL HAUSEMAN MÉNDEZ AGUILAR, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Penal Municipal con funciones de conocimiento de Ibagué - Tolima, proferida el 13 de octubre de 2015, mediante la cual se le condenó por el delito de hurto calificado, siendo afectado el patrimonio económico de Aura Cristina Hernández Peña. 2 Segunda Instancia. P/: DANIEL HAUSEMAN MÉNDEZ AGUILAR.
D/: Hurto calificado y agravado R/: 73001.60.00.450.2012.00889.01 N.I: 20.207
1. SUPUESTO FÁCTICO El día 13 de marzo de 2012, siendo las 9:30 p.m., momentos en que la joven AURA CRISTINA HERNÁNDEZ, se movilizaba en una buseta de servicio público, cuando procedía a descender en el sector del SENA, fue abordada por dos hombres quienes la intimidaron con un arma blanca y que a su vez la chuzaban mientras le manifestaban que entregara los elementos de valor, pero como aquella se resistía, deciden halarle el bolso y despojarla de su celular emprendiendo la huida; posteriormente fue aprehendido uno de los sujetos por miembros de la policía nacional a quien luego de efectuarle un registro personal le encuentran en su poder un celular marca LG el cual es identificado por la víctima como de su propiedad y lo avaluó en cerca de doscientos mil pesos, el bolso en la suma de cincuenta mil y diecisiete mil que llevaba en la cartera, pero como quiera que el celular fue recuperado, valoró los perjuicios en cien mil pesos.
2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 14 de marzo de 2012 ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Ibagué - Tolima, se realizaron las audiencias de legalización de captura en flagrancia, formulación de imputación e imposición de 3 Segunda Instancia. P/: DANIEL HAUSEMAN MÉNDEZ AGUILAR. D/: Hurto calificado y agravado R/: 73001.60.00.450.2012.00889.01 N.I: 20.207 medida de aseguramiento1 en contra de DANIEL HAUSEMAN MÉNDEZ AGUILAR, en la primera de las cuales se verificó la legalidad de su aprehensión, seguidamente se le imputó la conducta punible de hurto calificado y agravado de conformidad con lo normado en los artículos 239, 240 inciso 2º y 241 numeral 10 del Código Penal, el imputado no se allanó a cargos, no se le impuso medida de aseguramiento alguna por petición de la fiscalía. El 16 de mayo del año 2012 se presentó escrito de acusación2 por los mismos delitos endilgados en la imputación, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Noveno Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Ibagué Tolima.
El 3 de julio de 2012 ante este mismo despacho, se celebró audiencia de formulación de acusación3. La audiencia preparatoria se adelantó el día 04 de junio de 2013 y la audiencia de juzgamiento se desarrolló los días 30 de octubre de 2014, 6 de abril y 2 de julio de 2015. El 13 de octubre del precitado año se profirió sentencia condenatoria en contra de DANIEL HAUSEMAN MÉNDEZ AGUILAR4, la cual fue impugnada por el defensor público. 1 Folios 1 al 7.
Audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, carpeta primera instancia. 2 Folios. 15 al 19, carpeta primera instancia. 3 Folio. 23 a 25, Carpeta primera instancia. 4 Folios 102 a 110 carpeta primera instancia. 4 Segunda Instancia. P/: DANIEL HAUSEMAN MÉNDEZ AGUILAR. D/: Hurto calificado y agravado R/: 73001.60.00.450.2012.00889.01 N.I: 20.207
3. DE LA SENTENCIA APELADA 3.1. Se expuso que para el día 13 de marzo del 2012, aproximadamente a las 09:30 de la noche, en el sector del Sena de esta ciudad, Aura Cristina Hernández, fue abordada por dos sujetos quienes la intimidaron con arma corto punzante, logrando despojarla de su celular, para luego emprender la huida, siendo capturado en flagrancia DANIEL HAUSEMAN MÉNDEZ AGUILAR, por agentes de policía quienes arribaron al sitio ante las voces de auxilio elevadas por la víctima; al precitado se le halló en su poder un celular marca LG, el cual fue reconocido por Aura Cristina como de su propiedad. 3.2.
Como consecuencia de los hechos expuestos la juez a quo condena5 al señor MÉNDEZ AGUILAR a pena de prisión de setenta y dos (72) meses y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal e indicó que el procesado no tenía derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni a la prisión domiciliaria, por expresa prohibición de la ley penal. 4.
DEL RECURSO6 5 Folios 103 a 110 Carpeta Juzgado primera instancia 6 CD de lectura de fallo obrante a folio 102 Carpeta Juzgado primera instancia. 5 Segunda Instancia. P/: DANIEL HAUSEMAN MÉNDEZ AGUILAR. D/: Hurto calificado y agravado R/: 73001.60.00.450.2012.00889.01 N.I: 20.207 4.1. Inconforme con la decisión, la defensa del acusado DANIEL HAUSEMAN MÉNDEZ AGUILAR acudió a esta alzada en procura de lograr su revocatoria, bajo los siguientes términos: Manifiesta que si bien es cierto existe un acta de incautación de E.M.P., así como también la declaración de la víctima Aura Cristina Rodríguez quien señala como responsable de la ocurrencia de los hechos a su prohijado, e igualmente se contó con la declaración de uno de los policiales que intervino en la captura del precitado, estos elementos materiales de prueba no son suficientes para condenar a MÉNDEZ AGUILAR. Lo anterior porque, a su juicio la interpretación que le dio la juez de primera instancia a la declaración de la víctima no es la correcta, pues considera que ésta no aporta los suficientes elementos de juicio para desvirtuar la inocencia de su representado. Indicó que la víctima en el testimonio vertido en el juicio oral incurrió en crasas contradicciones, las cuales citó así: (i)La Joven indica que fue abordada en la 43 con 5 en el sector del SENA, cuando le es hurtado su celular por parte de dos personas entre las que se encontraba su prohijado.
(ii) aproximadamente a una cuadra su representado es capturado porque ella lo reconoce en el sitio de los hechos. (iii) La noche de los sucesos no 6 Segunda Instancia. P/: DANIEL HAUSEMAN MÉNDEZ AGUILAR. D/: Hurto calificado y agravado R/: 73001.60.00.450.2012.00889.01 N.I: 20.207 solamente le hurtaron su celular, sino que además fue despojada de su bolso con sus documentos personales, y una gorra, valorando sus bienes en $250.000 mil pesos.
Cuando se le interrogó en la audiencia de juicio oral y se confrontó con la entrevista que rindiera la noche de los hechos, la versión es totalmente diferente porque en la entrevista indicó lo siguiente: (i) Que el único bien que le fue hurtado, fue el celular LG. (ii) Que nunca le hurtaron el bolso, como lo indicara en la audiencia de juicio oral.
(iii) En la audiencia de juicio oral refirió que el valor de lo hurtado corresponde a $100.000 mil pesos y en la entrevista que rindió ante policía judicial dijo que dicho costo ascendía a $250.000. (iv) cuando llegó la policía ya habían sucedido los hechos, ella les da las indicaciones a los policiales que hacen presencia en el momento y esos policiales se dirigen hacia el sector del barrio Santa Helena, indicando que ella nunca observó la captura de su representado como si lo aseguraron en la audiencia de juicio oral, porque en la entrevista y en el juicio oral indica que ella se traslada hasta su lugar de residencia y allá es ubicada por los policiales que realizan la captura.
(v) en la audiencia de juicio oral refiere que a una cuadra de distancia de ella su representado es capturado en poder del celular pero nunca aparece el bolso que dice que le hurtaron. (vi) uno de los policiales en su testimonio acepta que DANIEL HAUSEMAN MÉNDEZ AGUILAR fue capturado en el sector del barrio Santa Helena habiendo 7 Segunda Instancia. P/: DANIEL HAUSEMAN MÉNDEZ AGUILAR.
D/: Hurto calificado y agravado R/: 73001.60.00.450.2012.00889.01 N.I: 20.207 ocurrido los hechos en la 43 con 5, situación que entra en contradicción con la versión suministrada por la víctima en la audiencia de juicio oral tras indicar que su defendido es capturado una cuadra después del sitio donde ocurrieron los hechos indicando que en el sector del barrio Santa Helena, pero en su sentir a una cuadra no queda dicho barrio.
Por estas razones considera que no emerge la calidad suficiente para establecer el grado de certeza necesario para responsabilizar a su prohijado, pues, por el contrario, surgen una serie de dudas, que mantienen incólume la presunción de inocencia. Estima que no puede otorgársele plena credibilidad a la víctima y, en consecuencia, solicita se revoque la decisión de primera instancia y en su remplazo y en virtud del principio universal in dubio pro reo se emita sentencia de carácter absolutoria.
Subsidiariamente solicita se conceda al sentenciado la prisión domiciliaria, atendiendo el principio de favorabilidad como quiera que para la fecha de la comisión de los hechos no regía la prohibición establecida en el artículo 68A modificado por la Ley 1709 de 2014 en su artículo 32.
4.2. LOS NO RECURRENTES 8 Segunda Instancia. P/: DANIEL HAUSEMAN MÉNDEZ AGUILAR. D/: Hurto calificado y agravado R/: 73001.60.00.450.2012.00889.01 N.I: 20.207 La Fiscalía solicita se mantenga incólume la decisión de primera instancia en tanto se demostró la teoría del caso, se cumplieron a cabalidad los presupuestos establecidos en el artículo 381 del C.P.P. para emitir sentencia de condena, se demostró la ocurrencia del delito y la responsabilidad penal del procesado, tanto que el defensor en su intervención indica que su prohijado fue capturado en flagrancia, fue reconocido por la víctima como una de las personas que efectivamente el día 13 de marzo de 2012 la despojó de sus pertenencias, igualmente dentro de ese procedimiento le fue encontrado en su poder el teléfono celular de la afectada el cual fue reconocido por ella.
En cuanto a la solicitud de prisión domiciliara, solicita se tenga en cuenta que el delito de Hurto Calificado Agravado se encuentra excluido de dicho beneficio por el articulo 68 A. 5 CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA. De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación Judicial es competente por los factores funcional, objetivo y territorial, para conocer del recurso interpuesto contra la sentencia proferida en este proceso, por el Juzgado Noveno Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Ibagué, Tolima. 9 Segunda Instancia. P/: DANIEL HAUSEMAN MÉNDEZ AGUILAR.
D/: Hurto calificado y agravado R/: 73001.60.00.450.2012.00889.01 N.I: 20.207
5.2. LEGALIDAD DE LA ACTUACIÓN Revisado en su integridad el caso, se avizora con claridad meridiana que el mismo fue tramitado conforme a los parámetros constitucionales y legales, por manera que no hay duda sobre el cumplimiento de las formas propias del juicio y del respeto por los derechos fundamentales y las garantías de los sujetos procesales, razón por la cual nada impedía proferir el fallo de primera instancia y en este momento, desatar el recurso vertical.
5.3. PROBLEMA JURÍDICO Y DECISIÓN Con fundamento en la inconformidad del recurrente sobre la sentencia de primera instancia, surgen dos problemas jurídicos: (i) Si no existe la prueba necesaria para emitir sentencia condenatoria, en razón a que los elementos de conocimiento recaudados, específicamente los testimonios de la víctima y de uno de los policiales que practicó la captura del procesado, presentan incongruencias que impiden admitirlos como veraces.
(ii) Si existe la posibilidad de sustituir a DANIEL HAUSEMAN MÉNDEZ AGUILAR, la pena de prisión por prisión domiciliaria, en virtud del principio de favorabilidad ya que para la fecha de comisión de los hechos (13 de marzo de 2012) no regía la 10 Segunda Instancia. P/: DANIEL HAUSEMAN MÉNDEZ AGUILAR. D/: Hurto calificado y agravado R/: 73001.60.00.450.2012.00889.01 N.I: 20.207 prohibición de exclusión de los beneficios y subrogados penales contemplada en el artículo 32 de la ley 1709 de 2014. 1.
DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO Contrario a lo discutido por el apelante, esta Sala de Decisión considera que en el presente caso se encuentra plenamente acreditada la responsabilidad del procesado en la conducta objeto de reproche penal, pues así lo demuestran las pruebas practicadas, sin que se discuta la materialidad de la conducta.
La Sala responderá a los argumentos del recurrente en el orden resumido en el acápite de la apelación. 1.1. Respecto del testimonio rendido por la víctima y su poder suasorio para emitir sentencia condenatoria. El aspecto materia de discusión consiste en establecer si el testimonio rendido por la víctima es contradictorio e incongruente y no constituye prueba suficiente para acreditar la responsabilidad penal del acusado.
Sobre el tópico en cuestión de manera pacífica, unificada y reiterada ha señalado la Honorable Corte Suprema de Justicia que el sistema de valoración probatoria no está edificado bajo un sistema de tarifa legal, sino en la libre apreciación de la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica, la lógica y la experiencia. De tal suerte que el grado de veracidad de un hecho no depende del número de testigos que lo afirman, 11 Segunda Instancia. P/: DANIEL HAUSEMAN MÉNDEZ AGUILAR.
D/: Hurto calificado y agravado R/: 73001.60.00.450.2012.00889.01 N.I: 20.207 inclusive puede tener tal categoría tan sólo la propia víctima, sin que su condición le reste poder suasorio, máxime que el operador judicial al momento de valorar un testimonio en estricta aplicación de los prescrito en los artículos 380 y 404 de la Ley 906 de 2004, debe tener en cuenta: “(…) la naturaleza del objeto percibido, la sanidad de los sentidos por medio de los cuales se captaron los hechos, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, la personalidad del declarante, la forma como hubiere declarado y otras singularidades detectadas en el testimonio, datos que ordinariamente se suministran por el mismo deponente y, por ende, dan lugar a una suerte de control interno y no necesariamente externo de la prueba.”7 Igualmente, frente al poder suasorio del testimonio de la víctima resulta pertinente traer a colación, el siguiente pronunciamiento jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia8: “Es que a pesar del histórico origen práctico de la regla testis unus, testis nullus, hoy no se tiene como máxima de valoración probatoria en los sistemas como el nuestro de apreciación racional de la prueba pues su rigidez vincula el método de evaluación probatoria a la anticipación de una frustración de resultados en la investigación del delito que además de impedir un análisis racional 7 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Proceso N° 26889 del 1 de julio de 2009. M.P: Julio Enrique Socha Salamanca. 8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación penal. Proceso 27536 del 6 de septiembre de 2007. M.P: Alfredo Gómez Quintero. 12 Segunda Instancia. P/: DANIEL HAUSEMAN MÉNDEZ AGUILAR. D/: Hurto calificado y agravado R/: 73001.60.00.450.2012.00889.01 N.I: 20.207 del juzgador contraría la realidad de que uno o varios testimonios pueden ser suficientes para conducir a la certeza.
Una tal máxima restringe la acción penal y se opone a la realidad de que en muchos casos -como este- un declarante puede ser real o virtualmente testigo único e inclusive serlo la propia víctima. No se trata como acaso lo pretende el censor de que inexorablemente deba existir pluralidad de testimonios o de pruebas para poderlas confrontar unas con otras, como si esa fuera la única manera de llegar a una conclusión fiable por la concordancia de aseveraciones o de hechos suministrados por testigos independientes, o pruebas de otra índole que los corroboran, cuando en el evento del testimonio de la víctima en tanto singular lo relevante desde el punto de vista legal y razonable, es que existan y operen los referentes empíricos y lógicos dispuestos en el ordenamiento los cuales no necesariamente emergen de otras pruebas, vr.gr. la naturaleza del objeto percibido, la sanidad de los sentidos por medio de los cuales se captaron los hechos, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, la personalidad del declarante, la forma como hubiere declarado y otras particularidades detectadas en el testimonio.” (Subrayado y negrita fuera del texto original).
Consecuente con el criterio jurisprudencial previamente acotado, no hay duda alguna que en virtud del sistema de libre apreciación de la prueba no es necesario la presencia de multiplicidad de testigos, puesto que puede tratarse de un único testigo e inclusive el de la propia víctima, siempre que su valoración agote el tamiz previsto en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004. 13 Segunda Instancia. P/: DANIEL HAUSEMAN MÉNDEZ AGUILAR.
D/: Hurto calificado y agravado R/: 73001.60.00.450.2012.00889.01 N.I: 20.207 En el presente caso sobre los hechos materia de investigación rindió testimonio la señorita Aura Cristina Hernández Peña, víctima del delito de hurto, calificado, agravado y en relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su ocurrencia, aseguró: PREGUNTADO: Aura Cristina, bajo la gravedad de juramento que ha prestado, sírvase hacer un relato claro y preciso de lo ocurrido en la calle 43 con carrera 4 de la ciudad de Ibagué, barrio Santa Ana, acerca del hurto de un equipo de comunicación y un bolso de que fuera usted víctima a las 9:00 de la noche, el día 13 de marzo del año 2012.
CONTESTO: Si señor yo trabajaba de 2 a 9, esto eran como las 9:30, yo me bajé ahí en el SENA, a coger la 42 con 5 hacia abajo, iba bajando cuando me cogieron dos tipos, con un arma blanca, que les entregara el celular, el bolso, todo lo que tenía sino me chuzaban, me alcanzaron a quitar el bolso y pues obviamente el celular, esto yo grité porque yo me asusté mucho, ellos me hicieron caer, en esas iba bajando la policía y la policía me dijo que pasaba, entonces yo estaba ahí con un señor que llegó en el momento, el señor estaba por ahí él era como vigilante, entonces hay niña que le pasó, entonces yo miré que esos tipos que van allá, me dejaron sin nada, yo estaba llorando, la policía dijo bueno, bueno y se fueron y cogieron un tipo de esos el otro se perdió. PREGUNTADO: Sírvase precisar Aura Cristina como ocurre la llegada de los dos tipos que usted hizo alusión, como es que le salen: CONTESTO: La verdad yo iba concentrada, yo como iba hacia el lado de abajo yo iba 14 Segunda Instancia. P/: DANIEL HAUSEMAN MÉNDEZ AGUILAR.
D/: Hurto calificado y agravado R/: 73001.60.00.450.2012.00889.01 N.I: 20.207 mirando hacia abajo, los tipos me llegaron a mí fue por detrás, uno por un lado y el otro por el otro porque el uno me chuzaba por acá el otro me rapaba fue así, me llegaron por detrás. PREGUNTADO: cuando usted dice me chuzaban explíquenos con qué la chuzaban, que manifestación le hicieron.
CONTESTO: Ellos me hacían como así, así con una navajita como blanquita, que tenían y me decían, ellos no me decían la chuzaban, ellos me decían una palabra como más fea, como… algo más feo, la vaciamos algo así me dijeron. PREGUNTADO: Recuerda usted AURA CRISTINA las características físicas de una de estas dos personas. CONTESTO: Me acuerdo del muchacho que cogieron porque llevaba unas bermuditas, un busito como beige, era de noche y una bermuditas oscuras, no recuerdo el otro porque el otro salió corriendo y nunca, no lo vi…PREGUNTADO: La fiscalía le solicita que conteste a la audiencia si la persona que la policía capturó fue uno de los que la atracaron a usted o no. CONTESTO: Si señor claro.
PREGUNTADO: Qué actividad, qué fue lo que hizo esa persona que capturó la policía cuando usted es interceptada. CONTESTO: cuando él me quitó el celular, yo lo único que hacía era gritar el corrió unos metros hacia abajo pero la policía lo cogió9. El anterior relato, es corroborado por JULIO CÉSAR RODRÍGUEZ GAITÁN, Policial que realizó el informe de policía de vigilancia 9 Record: 19:38 al 26:15 CD audiencia de juicio oral, sesión del 30 de octubre de 2014, folio 89 Carpeta Juzgado. 15 Segunda Instancia. P/: DANIEL HAUSEMAN MÉNDEZ AGUILAR.
D/: Hurto calificado y agravado R/: 73001.60.00.450.2012.00889.01 N.I: 20.207 en casos de captura en flagrancia FPJ 5 del 13 de marzo del 2012 y en audiencia de juicio oral, manifestó: PREGUNTADO: Señor Julio César dígale a la audiencia todo lo que le conste y recuerde a cerca del procedimiento que aparece consignado en el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia FPJ 5 del 13 de marzo del 2012, que usted ha tenido a la vista señalando sí reconoce el contenido de este documento y las firmas que allí aparecen.
En primer lugar entonces para ir por partes, reconoce el contenido de este informe y si allí está la firma suya. CONTESTO: Si señor, sí reconozco el informe y la firma es la mía. PREGUNTADO: Señor Julio César, nárrele a la audiencia como se llevó a cabo ese procedimiento que aparece consignado en el informe que ha tenido a la vista relacionado con la captura del señor Daniel Hauseman Méndez Aguilar, para esa fecha del 13 de marzo del año 2012.
CONTESTO: Bueno para ese día, eran las 22:30 en ese momento me encontraba haciendo cuarto primer turno que va desde las 10 de la noche a las 7 de la mañana, con mi compañero llegamos a nuestro lugar de fracción, nuestro cuadrante que comprendía desde la calle 43 hasta la calle 60, en ese momento nos dirigimos hacia el cuadrante cuando observamos una joven que gritaba la cual al acercarnos manifestó que dos muchachos antes le habían hurtado un teléfono, un celular, indicándonos por dónde habían cogido, en ese momento nosotros nos dirigimos, ella nos dio las descripciones, el vestuario que ellos tenían, uno de ellos vestía jean, buso azul con blanco y gorra 16 Segunda Instancia. P/: DANIEL HAUSEMAN MÉNDEZ AGUILAR.
D/: Hurto calificado y agravado R/: 73001.60.00.450.2012.00889.01 N.I: 20.207 en ese momento nos dirigimos… el cual fue localizado por los barrios de Santa Helena, si no estoy mal, en ese momento se le pidió un registro voluntario donde se le siente un aparato, un objeto en el bolsillo a la altura del bolsillo izquierdo, de manera voluntaria se le pide que lo saque, igualmente se ubica la víctima otra vez para enseñarle el objeto encontrado en dicha persona, esta muchacha al volver ahí al punto donde nos encontramos ella ya no estaba ahí, entonces procedimos a llamarla, a sacar el número del celular que encontramos, donde ella llega al CAI piscinas y se le muestra el celular donde ella reconoce que es el celular de ella y que el muchacho se lo había hurtado momentos antes.
PREGUNTADO: Tuvo conocimiento usted señor patrullero cuántas personas participaron en ese atraco a la víctima y bajo qué circunstancias se originó el mismo. CONTESTO: pues la versión de la víctima era que habían sido dos muchachos, igualmente en ese momento que hurtaron cada uno tomó caminos diferentes, donde sólo se logra dar con la ubicación o pudimos perseguir a este señor Daniel Hauseman.” De lo anterior se colige que, la víctima precisó las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, de manera coherente y coincidente con este testigo, pues no solo señaló el lugar en el que se encontraba, el motivo de su presencia allí, la forma en que fue atacada por el acusado, así como la manera en que se ejerció violencia sobre su integridad y los elementos hurtados. 17 Segunda Instancia. P/: DANIEL HAUSEMAN MÉNDEZ AGUILAR.
D/: Hurto calificado y agravado R/: 73001.60.00.450.2012.00889.01 N.I: 20.207 Ahora bien, desde los albores de la investigación, su relación con el ilícito y “su consiguiente responsabilidad emerge del hecho cierto e irrefutable del estado de flagrancia en que fue descubierto y aprehendido por la autoridad policiva. Esta realidad fáctica quedó claramente demostrada como se puede apreciar, de los testimonios vertidos en el juicio oral tanto del policial Julio César Rodríguez Gaitán quien intervino en el procedimiento de captura en flagrancia, aunado al relato de la víctima.
No encuentra esta Sala de decisión, ningún fundamento determinante en el planteamiento del recurrente en torno a que la prueba testimonial recaudada no permite establecer que su defendido DANIEL HAUSEMAN MÉNDEZ AGUILAR sea coautor de los ilícitos, si por demás está acreditada su presencia en el lugar y hora de los hechos, fue advertido por la víctima en circunstancias propias de la ilicitud como la persona que le quitó el celular, hasta su sorprendimiento seguidamente por parte de la policía nacional, ante su oportuna presencia en el lugar; circunstancia que claramente evidencia el estado de flagrancia en el efectivamente fue capturado el implicado, de conformidad a lo normado en el inciso 2º del artículo 301 del C.P.P10.
Igualmente quedó acreditado en juicio, que al 10 ARTÍCULO 301. FLAGRANCIA. Se entiende que hay flagrancia cuando: 2. La persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho. 18 Segunda Instancia. P/: DANIEL HAUSEMAN MÉNDEZ AGUILAR.
D/: Hurto calificado y agravado R/: 73001.60.00.450.2012.00889.01 N.I: 20.207 acusado DANIEL HAUSEMAN MÉNDEZ AGUILAR se le halló en su poder un celular, marca LG de propiedad de la víctima.11 De otra parte, frente al hecho consistente en que a la víctima cuando se le interrogó en la audiencia de juicio oral y se confrontó con la entrevista que rindiera la noche de los hechos, ofreció una versión diferente porque en la segunda indicó que el único bien hurtado, fue el celular LG, que nunca le hurtaron el bolso, como lo indicara en la audiencia de juicio oral; que ese bien tiene un costo de $100.000 mil pesos y no de $250.000.
Al respecto, considera la Sala que si bien es cierto entre el testimonio vertido en la audiencia de juicio oral y la entrevista rendida por la víctima ante la fiscalía el día de los hechos, la precitada incurrió en algunas imprecisiones, también lo es, que, estas son intrascendentes y no alcanzan a desdibujar la responsabilidad de DANIEL HAUSEMAN en los hechos que aquí se investigan pues, conforme las reglas de la experiencia y la sana crítica, estas permiten deducir que debido al tiempo trascurrido entre la ocurrencia de los hechos -13 de marzo de 2012- y el testimonio vertido por la víctima en la audiencia de juicio oral -30 de octubre de 2014- trascurrió un espacio de 2 años y 7 meses, aspecto que permite colegir que por el trascurrir del tiempo la afectada no recordara con precisión detalles y circunstancias que presenció el día de los hechos. 11 Folio 89 record 20;34 19 Segunda Instancia. P/: DANIEL HAUSEMAN MÉNDEZ AGUILAR.
D/: Hurto calificado y agravado R/: 73001.60.00.450.2012.00889.01 N.I: 20.207 Igualmente, para la Sala resulta inane el planteamiento de la defensa, sobre el hecho que la víctima haya valorado las pertenencias hurtadas primero en $250.000 mil pesos y posteriormente en $100.000, pues claramente se advierte de su declaración en la audiencia de juicio oral, que la primera cifra corresponde al valor total de lo hurtado y la segunda, a la apreciación que de los perjuicios hiciere después de recuperado su celular, por lo que se concluye que no existe contradicción en este tópico. Tampoco lo es, el hecho que la víctima hubiera dicho en la entrevista rendida en la fiscalía que el único bien hurtado había sido el celular y en la audiencia de juicio oral haya dicho que lo era también su bolso junto con otras pertenencias porque había llegado sin nada a su casa, dado que este aspecto no desdibuja la materialidad de la conducta punible y como anteriormente se dijo, la responsabilidad en cabeza del aquí procesado, ante la evidente captura en poder del elemento de mayor valor.
Frente a este tópico la víctima AURA CRISTINA en el interrogatorio efectuado por la defensa manifestó: PREGUNTADO: Señorita usted me puede indicar si o no en esta audiencia, usted ha manifestado que uno de los sujetos fue capturado aproximadamente a 4 metros de donde usted se encontraba, que fue capturado por la policía nacional. CONTESTO: Si señor.
PREGUNTADO: Usted me puede indicar de 20 Segunda Instancia. P/: DANIEL HAUSEMAN MÉNDEZ AGUILAR. D/: Hurto calificado y agravado R/: 73001.60.00.450.2012.00889.01 N.I: 20.207 acuerdo con el contenido de esa entrevista la manera como fue capturado el sujeto de acuerdo con el contenido de la entrevista. CONTESTO: Si, acá dice cuando yo gritaba, ellos llegaron y ellos me preguntaron y ellos se fueron caminando, hacia allá lo capturaron y lo arreaban como que le decían que fuera lo llevaban caminando.
PREGUNTADO: Usted me puede repetir lo que me acaba de decir, es que realmente no le puse atención CONTESTO: Si señor, como fue a poquita distancia yo me di cuenta de que la policía, como que lo arreaba, como le decía que, pero yo no sé qué le decía, pero si el muchacho se fue caminando. PREGUNTADO: Señorita usted me puede decir si es cierto sí o no, de acuerdo con el contenido de esta entrevista que usted manifestó en esa entrevista que a usted le hurtaron el celular y usted se fue para donde su tía donde recibió una llamada de la policía que le informaba que acababan de capturar a la persona que al parecer le había hurtado el celular.
Dígame si lo que yo le acabo de decir de acuerdo con el contenido de la entrevista es cierto sí o no. CONTESTO: Si señor12. Ahora, si bien es cierto la víctima en el interrogatorio manifestó que había observado cuando la policía interceptó al sujeto que le había hurtado sus pertenencias esto en nada afecta lo sustancialmente acaecido, pues una cosa es que los policiales lo hubieran interceptado y otra muy distinta es que efectivamente lo hubieran capturado en el lugar donde ella 12 Record 42:50 al 47:45 sesión de audiencia de juicio oral, folio 89 carpeta del Juzgado. 21 Segunda Instancia. P/: DANIEL HAUSEMAN MÉNDEZ AGUILAR.
D/: Hurto calificado y agravado R/: 73001.60.00.450.2012.00889.01 N.I: 20.207 pudo observar lo anteriormente narrado, pues recuérdese que Aura Cristina al ver que el lugar estaba solo partió del mismo. Ahora bien, la captura de DANIEL HAUSEMAN no se realizó en el lugar donde se perpetró el hurto (alrededores del barrio Santa Helena, cerca al Sena) sino momentos después de cometido el ilícito en el sector de dicho barrio, gracias a que la víctima suministró las características y el lugar por donde huyeron el procesado y su compañero; esto en nada desvirtúa que la persona capturada sea uno de los sujetos que interceptó a AURA CRISTINA HERNÁNDEZ, ya que la víctima lo describió al interior del juicio oral cuando relató que fue llamada por el policial para que se presentara al CAI de la 42 con 5 en donde reconoció a DANIEL HAUSEMAN y se hizo la entrega del celular que le fue hallado en su poder.
Así las cosas, los planteamientos esbozados por la defensa en torno a que la víctima no presenció la captura de su representado porque ya se encontraba en su casa tal y como lo manifestó en la audiencia de juicio oral, resultan vanos puesto que lo cierto es que fue capturado por los agentes del orden momentos después de perpetrado el hecho delictivo en situación de flagrancia, ya que como tantas veces se ha dicho se le halló en su poder el celular de propiedad de AURA CRISTINA, quien lo reconoció como la persona que le había hurtado sus pertenencias momentos antes. 22 Segunda Instancia. P/: DANIEL HAUSEMAN MÉNDEZ AGUILAR.
D/: Hurto calificado y agravado R/: 73001.60.00.450.2012.00889.01 N.I: 20.207 Bajo lo previamente indicado y dado que el autor de la conducta objeto de reproche se encuentra plenamente identificado, el reparo expuesto por el recurrente no está llamado a prosperar. Por todo lo anterior, la Sala estima que la fiscalía demostró más allá de toda duda razonable, la responsabilidad de DANIEL HAUSEMAN MÉNDEZ AGUILAR como autor responsable de los delitos de Hurto, calificado y agravado consumado, por lo que confirmará la decisión impugnada y desestimará los argumentos expuestos por el apelante. 1.2.
En cuanto a la solicitud de conceder al sentenciado MÉNDEZ AGUILAR la prisión domiciliaria atendiendo el principio de favorabilidad, como quiera que para la fecha de la comisión de los hechos no regía la prohibición establecida en el artículo 68 A modificado por la Ley 1709 de 2014 en su artículo 32, atendiendo que estos ocurrieron el 13 de marzo de 2012.
En ese orden y si la negativa de los subrogados se soporta en la exclusión consagrada en las normas arriba referidas, las cuales no se encontraban vigentes al momento de la ocurrencia de los hechos, estima la Sala que el estudio de la concesión o no del subrogado en mención debe hacerse conforme la normativa vigente para el momento en que se perpetró el hecho, en aplicación al principio de favorabilidad. 23 Segunda Instancia. P/: DANIEL HAUSEMAN MÉNDEZ AGUILAR.
D/: Hurto calificado y agravado R/: 73001.60.00.450.2012.00889.01 N.I: 20.207 Así las cosas, se tiene que para la época del suceso (13 de marzo de 2012) la ley sustancial vigente aplicable para el otorgamiento de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, era el artículo 38 modificado por la ley 1453 de 2011, el cual preceptuaba: Artículo 38.
La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos. (Negrilla de la Sala).
De la disposición anteriormente citada, advierte este Colegiado, que en el caso bajo estudio, no se cumple con el requisito objetivo de que trata el inciso 1º de la precitada norma en tanto que, la pena mínima prevista en la ley excede los cinco (5) años de prisión, atendiendo que MÉNDEZ AGUILAR fue condenado por el delito de Hurto calificado y agravado cuya pena mínima corresponde a 144 meses o lo que es igual 12 años de prisión, superando el tiempo indicado en la disposición mencionada, aspecto que releva a este ente judicial de continuar con el análisis de los demás presupuestos. 24 Segunda Instancia. P/: DANIEL HAUSEMAN MÉNDEZ AGUILAR.
D/: Hurto calificado y agravado R/: 73001.60.00.450.2012.00889.01 N.I: 20.207 CONCLUSIÓN. De lo relacionado en precedencia se debe concluir que la Fiscalía logró acreditar más allá de toda duda razonable que el procesado DANIEL HAUSEMAN MÉNDEZ AGUILAR, es coautor responsable del delito de hurto, calificado, agravado, por el cual fuera acusado, ya que se encontraba en capacidad de comprender la ilicitud de su actuar y de determinarse de acuerdo con esa comprensión, como en efecto lo hizo lesionando de esa manera, sin justa causa, el bien jurídico del patrimonio económico de la señorita Aura Cistina Hernández Peña, lo que implica que deba confirmarse íntegramente el fallo objeto de alzada.
Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia apelada. La presente decisión queda notificada en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 25 Segunda Instancia. P/: DANIEL HAUSEMAN MÉNDEZ AGUILAR. D/: Hurto calificado y agravado R/: 73001.60.00.450.2012.00889.01 N.I: 20.207 Los Magistrados, JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria