REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL Proceso: Segunda Instancia. Radicado: 73001.60.08.772.2011.00011.01 N.I.: 15895 Contra: Juan José Acosta Florián. Delito: Extorsión Agravada. Víctima: Olga Lucía Luna Zárate. MAGISTRADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Aprobado mediante Acta No. 101 Ibagué, quince (15) de febrero de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de JUAN JOSÉ ACOSTA FLORIÁN, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, de fecha el 19 de febrero de 2015, mediante la cual lo condenó por el delito de extorsión agravada. 2 Segunda Instancia. P/: Juan José Acosta Florián D/: Extorsión Agravada 73001.60.08.772.2011.00011.01 N.I: 15895 Ley 906 de 2004 SUPUESTO FÁCTICO Los hechos jurídicamente relevantes fueron resumidos por el a quo en la sentencia1, de la siguiente forma: Corresponden a denuncias formuladas ante el GAULA de esta ciudad por los residentes del barrio especial El Salado, que ponen al descubierto la existencia de una organización delincuencial liderada por Mario Alberto Sánchez García y José Enrique Vargas Meneses, quienes a través de llamadas y panfletos intimidatorios signados por presuntos comandantes de grupos insurgentes, se dedicaban a realizar exacciones económicas bajo el empleo de amenazas a pequeños comerciantes del sector.
El 20 de noviembre de 2010 arribaron en compañía de JUAN JOSÉ ACOSTA FLORIÁN alias “el hijo del sastre” a la vivienda de Olga Lucia Luna Zárate, ubicada en la Calle 141 Manzana J Casa 13 de esa localidad, exigiendo la suma de dos millones ($2.000.000) de pesos, a fin de no retener a su hijo; por lo que se vio compelida ante las amenazas a entregar la suma de quinientos mil ($500.000) pesos y un computador.
El 14 de enero de 2011, en el inmueble de Luz Miriam Mahecha Guerrero, situado en la Carrera 15 N° 143 – 37 de ese mismo barrio, se presentó uno de estos facinerosos que 1 Folios 261 a 282 Carpeta Primera Instancia. 3 Segunda Instancia. P/: Juan José Acosta Florián D/: Extorsión Agravada 73001.60.08.772.2011.00011.01 N.I: 15895 Ley 906 de 2004 se identificó como de las Autodefensas y emisario del comandante conocido con el remoquete de “Gorila”, reclamando mediante intimidación la suma de un millón quinientos mil ($1’500.000) pesos que debió entregar posteriormente, al exterior de su residencia. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 12 de julio de 2012, se realizó audiencia de formulación de imputación2, ante el Juzgado 6° Penal Municipal con función de control de garantías de esta capital, dentro de la cual se le imputaron a JUAN JOSÉ ACOSTA FLORÍAN en calidad de autor, los delitos de concierto para delinquir agravado en concurso homogéneo y sucesivo, con extorsión agravada, sin circunstancias de menor o mayor punibilidad, contenidos en los artículos 340, 244 y 245 numeral 3 de la Ley 599 de 2000, cargos que no fueron aceptados por el imputado3.
El 30 de agosto de 2012, la Fiscalía 3° Especializada Gaula de esta ciudad presentó escrito de acusación4 por los mismos relatos endilgados en la imputación, pero bajo la calidad de Coautor, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de esta capital5, despacho que realizó la 2 Folios 67 a 69, Cd: Folio 70 Carpeta de Primera Instancia 3 Folios 70.
CD. Audiencia de Imputación del 12 de julio de 2012. Record: 19:38’ Minutos. Carpeta de Primera Instancia. 4 Folios 103 a 111 Carpeta de Primera Instancia. 5 Folio 112 Carpeta de Primera Instancia. 4 Segunda Instancia. P/: Juan José Acosta Florián D/: Extorsión Agravada 73001.60.08.772.2011.00011.01 N.I: 15895 Ley 906 de 2004 audiencia de formulación de acusación el 26 de septiembre de 20126, donde el órgano titular de la acción penal dio a conocer esta última y descubrió los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida con que contaba hasta ese momento.
La audiencia preparatoria pese a los aplazamientos registrados se realizó el día 14 de febrero de 20137, en donde se realizó el descubrimiento probatorio de la defensa, se enunciaron los elementos materiales probatorios de las partes, se solicitaron y decretaron las pruebas a debatir durante el juicio oral. El 21 de febrero de 20138 el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de Ibagué, se declaró impedido por haber participado dentro del proceso seguido en contra del señor Mario Alberto Sánchez García, investigado por los mismos hechos y otros que se asimilan al adelantado en contra de Acosta Florián. Impedimento que fue aceptado por su homologo el Juez 2° Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de Ibagué, funcionario que avocó conocimiento, mediante Auto del 26 de febrero de 20139. 6 Folios 118 a 121 Cd: Folio 117 Carpeta de Primera Instancia. 7 Folios 149 a 151 Cd: Folio 148 Cuaderno de Primera Instancia. 8 Folios 166 a 168 Cuaderno de Primera Instancia. 9 Folio 178 a 184 Carpeta de Primera Instancia. 5 Segunda Instancia. P/: Juan José Acosta Florián D/: Extorsión Agravada 73001.60.08.772.2011.00011.01 N.I: 15895 Ley 906 de 2004 La audiencia de juzgamiento, no obstante los aplazamientos registrados, se efectuó en los días 12 de abril de 201310, 2 de julio de 201411, 30 de septiembre de 201412, y 31 de octubre de 201413, en esta etapa se estipuló la plena identidad del procesado, se practicaron las pruebas decretadas y luego de los alegatos de clausura se anunció el sentido del fallo de carácter mixto (condenatorio y absolutorio), se le corrió traslado a las partes para el desarrollo de la audiencia de que trata el artículo 447 del C.P.P.; y se procedió a la lectura de esa decisión el 19 de febrero de 201514, la cual fue impugnada por el defensor de confianza del procesado, quien manifestó que la sustentación la haría por escrito dentro del término legal establecido.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El a quo mediante providencia15 del 19 de febrero del año 2015, luego de hacer un recuento del acontecer fáctico, jurídico, procesal y valorativo del recaudo probatorio incorporado en el juicio oral, llegó a la conclusión de que la Fiscalía probó más allá de toda duda, la existencia del delito de extorsión agravada del que fue víctima la señora Olga Lucía Luna Zárate en calidad de coautor y que el acusado 10 Folio 189 Cd: Folio 188 Carpeta de Primera Instancia. 11 Folios 211 y 212 Cd: Folio 210 Carpeta de Primera Instancia. 12 Folio 221 Ibídem. 13 Folio 224 Cd: Folio 225.
Carpeta de Primera Instancia 14 Folios 259 Cd: Folio 260 Carpeta de Primera Instancia. 15 Folios 261 a 282. Carpeta de Primera Instancia. 6 Segunda Instancia. P/: Juan José Acosta Florián D/: Extorsión Agravada 73001.60.08.772.2011.00011.01 N.I: 15895 Ley 906 de 2004 fue su responsable, de conformidad con la prueba testimonial representada principalmente en la declaración de la víctima, quien en la vista pública indicó las circunstancias de tiempo, lugar y modo de cómo sucedieron las exigencias económicas por parte de la banda en la que participó activamente el sentenciado, sin que el testimonio ofrecido por la defensa de uno de los condenados, esto es, de José Enrique Vargas Meneses pudiera contrarrestar esta versión, al notarse el ánimo de favorecer a su compañero de andanzas y por las manifestaciones contradictorias que generó su declaración, de allí que resultare condenado por la extorsión agravada y exonerado por las conductas de concierto para delinquir agravado y extorsión agravada recaída en Luz Miriam Mahecha Guerrero por solicitud adoptada por la Fiscalía General de la Nación al retirar los cargos por estos injustos.
DEL RECURSO Recurrente.16 Inconforme con la sentencia condenatoria emitida por el a quo, el defensor del procesado la impugnó con base en los siguientes argumentos: 16 Folios 285 y 286 Carpeta de Primera Instancia. 7 Segunda Instancia. P/: Juan José Acosta Florián D/: Extorsión Agravada 73001.60.08.772.2011.00011.01 N.I: 15895 Ley 906 de 2004 No existe relevancia de las pruebas aportadas por parte de la Fiscalía que fundamenten una sentencia de carácter condenatorio, bajo el entendido que con el trabajo de campo realizado por el GAULA, no se llegó a la conclusión de que su defendido actuara en los hechos, sino que, por el contrario, hay testimonio que lo aparta de ser el autor de los delitos endilgados, así como que la testigo y víctima Olga Lucía Luna Zárate manifestó haber conocido al sentenciado, e insinuó la existencia de una relación previa de la que surge el ánimo de venganza que indujo a señalar a Acosta Florián como coautor de los delitos señalados, circunstancia que no se clarificó por parte del anterior defensor.
Nunca fue demostrada la propiedad del computador, ni se supo qué dijo el hijo de la víctima, esto es, Jorge Enrique Quiñones Luna, tampoco hay pruebas suficientes que indiquen que el acusado sea miembro de una banda delictiva. Finalmente, mencionó que el a quo le dio más credibilidad al testimonio de la víctima que al de los comerciantes y extorsionadores, quienes niegan la participación de su porhijado en los hechos, de allí que solicita sea revocada la sentencia y en su lugar, sea absuelto de toda responsabilidad. 8 Segunda Instancia. P/: Juan José Acosta Florián D/: Extorsión Agravada 73001.60.08.772.2011.00011.01 N.I: 15895 Ley 906 de 2004 No recurrentes.17 Dentro de la actuación obra constancia secretarial, en el sentido que los NO recurrentes guardaron silencio frente al recurso de apelación. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación Judicial es competente por los factores funcional, objetivo y territorial, para conocer del recurso interpuesto contra la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de Ibagué. Del análisis de lo acontecido durante todo el proceso, se pudo constatar que se han respetado las garantías constitucionales y los derechos fundamentales de quienes participaron en la actuación, siendo viable proceder a desatar el recurso interpuesto.
Por tanto, el problema jurídico a resolver se contrae en establecer si los medios suasorios practicados e incorporados en desarrollo del juicio oral logran aportar el conocimiento más allá de toda duda razonable, acerca de la existencia y 17 Folio 289. Carpeta de Primera Instancia. 9 Segunda Instancia. P/: Juan José Acosta Florián D/: Extorsión Agravada 73001.60.08.772.2011.00011.01 N.I: 15895 Ley 906 de 2004 materialidad de la conducta punible y de la responsabilidad penal de JUAN JOSÉ ACOSTA FLORIÁN a título de coautor del delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, como lo advirtió el a quo; o, si por el contrario, devienen en la absolución al no ser suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, como lo advierte el defensor.
COMPETENCIA Al tenor de lo preceptuado por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado, norma que prevé los requisitos para emitir sentencia de condena, fijándose de antemano por el legislador los postulados probatorios esenciales para el efecto18.
Se tiene que el reato que se le imputa al justiciable Juan José Acosta Florián se encuentra descrito en el artículo 24419 del Código Penal, en los siguientes términos: “Extorsión. El que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita o beneficio ilícito, para sí o para un tercero, incurrirá en prisión de doce (12) a dieciséis (16) años y multa de seiscientos 18 Artículo 7 de la Ley 906 de 2004 19Modificado por el artículo 5 de la ley 733 de 2002 y el artículo 14 ley 890 de 2004. 10 Segunda Instancia. P/: Juan José Acosta Florián D/: Extorsión Agravada 73001.60.08.772.2011.00011.01 N.I: 15895 Ley 906 de 2004 (600) a mil doscientos (1.200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” Conducta agravada por el numeral 3 del artículo 24520 del Código Penal, “Circunstancias de agravación punitiva.
La pena señalada en el artículo anterior se aumentará hasta en una tercera (1/3) parte y la multa será de tres mil (3.000) a seis mil (6.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias: […] 3. Si el constreñimiento se hace consistir en amenaza de ejecutar muerte, lesión o secuestro, o acto del cual pueda derivarse calamidad, infortunio o peligro común”.
De la norma anterior, se avizora que su teleología se centra en proteger el patrimonio económico y la libre determinación de la víctima. En su estructura típica puede identificarse un sujeto activo y pasivo indeterminado, bajo el reproche de constreñir, tolerar u omitir alguna cosa con la finalidad de lograr provecho, utilidad o beneficio para sí o un tercero. Injusto que se advierte agravado si la coerción corresponde a una 20Modificado por el artículo 6 de la ley 733 de 2002. 11 Segunda Instancia. P/: Juan José Acosta Florián D/: Extorsión Agravada 73001.60.08.772.2011.00011.01 N.I: 15895 Ley 906 de 2004 amenaza de ejecutar muerte, lesión o secuestro, derivarse calamidad, infortunio o peligro común. La Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal21 frente a lo que caracteriza este tipo penal indicó: “«Por su parte, en lo que respecta al delito de extorsión, se caracteriza por la fuerza compulsiva desplegada por el delincuente que lleva a su víctima a doblegar su querer y a cumplir con una exigencia, no porque su voluntad así libremente se imponga, sino por el hecho de que la consternación, la zozobra, el miedo, el temor, entre otros presupuestos, lo llevan a actuar tal como se lo piden».” De cara al asunto que concita la atención de la Sala, se tiene previsto que el censor pretende la revocatoria de la sentencia y en consecuencia, la absolución de su prohijado por cuanto en su sentir no existen elementos de prueba suficientes que conduzcan a inferir la coautoría en los hechos acontecidos en contra del patrimonio económico de la señora Olga Lucía Luna Zárate, ya que el ente acusador con los testimonios de los servidores del Gaula – Tolima, y de algunos de los comerciantes afectados con las extorsiones, no logró demostrar su participación; pero sí en cambio, el fallador deja a un lado la versión de uno de los extorsionistas 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Dra. María del Rosario González Muñoz, Auto del 26 de febrero de 2014, Rad. núm. 26700.
AP827-2014. 12 Segunda Instancia. P/: Juan José Acosta Florián D/: Extorsión Agravada 73001.60.08.772.2011.00011.01 N.I: 15895 Ley 906 de 2004 que niega la participación del procesado dentro de estos hechos. Así mismo, critica la decisión del juez de primera instancia por cuanto basa la condena en la declaración de la víctima señora Luna Zárate, cuando ésta manifestó conocer de tiempo atrás a su defendido y la inculpa por contener sentimientos de dolor y de venganza.
Lo primero que ha de señalarse es que el recurso presentado por el defensor además de sencillo y general, refleja una visión o posición particular sobre la apreciación probatoria y realidad procesal, sin ofrecer mayor profundidad en los aspectos que invoca, es decir, solo se queda en la presentación de argumentos principales sin desarrollo y sin vocación de prosperidad, en la medida en que deja de considerar i) que puede existir condena con la declaración de un solo testigo, ii) que existen indicios que compaginados con otros elementos de prueba estructuran una condena, iii) que se debe realizar una valoración en conjunto de las pruebas que permitan llegar al conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la existencia y materialidad de la conducta punible y la responsabilidad del enjuiciado y iv) que en la teoría de la carga dinámica de la prueba le compete a la defensa aportar los insumos probatorios, bien para soportar su pretensión o para desvirtuar las de la Fiscalía. 13 Segunda Instancia. P/: Juan José Acosta Florián D/: Extorsión Agravada 73001.60.08.772.2011.00011.01 N.I: 15895 Ley 906 de 2004 En efecto, olvida el censor que en el nuevo sistema de corte acusatorio, existe libertad probatoria y en tal sentido, no se requiere de la multiplicidad de testigos, pues basta con uno solo que permita dar claridad sobre los pormenores que rodean la comisión de la conducta punible; sobre este tópico el máximo órgano de justicia en jurisprudencia penal22 al respecto señaló: “Pretéritas reglas de valoración del testimonio se basaban en el principio de “testis unus testis nullus”, de modo que en medios probatorios tarifados se desechaba el poder suasorio del declarante único, empero, con el sistema de la libre apreciación de las pruebas tal postulado fue eliminado, ya que la veracidad no depende de la multiplicidad de testigos, sino de las condiciones personales, facultades superiores de aprehensión, recordación y evocación de la persona, de su ausencia de intereses en el proceso o circunstancias que afecten su imparcialidad, de las cuales se pueda establecer la correspondencia de su relato con la verdad de lo acontecido, en aras de arribar al estado de certeza.” Conforme a lo anterior, la declaración rendida por la propia víctima señora Olga Lucía Luna Zárate23, es precisa, coherente, contundente y enfática cuando afirma que el día 20 de noviembre de 2010, luego de recibir una llamada donde le informaban sobre el posible secuestro de su hijo por encontrarle una moto hurtada en su residencia, so pena de 22 Sentencia SP16841-2014 Radicación No. 44602.
Corte Suprema de Justicia Sala Penal M.P. Dr. Fernando Alberto Castro Caballero. 23 Folio 210 CD Record 2:32.00’ al 03:35’ Minutos. 14 Segunda Instancia. P/: Juan José Acosta Florián D/: Extorsión Agravada 73001.60.08.772.2011.00011.01 N.I: 15895 Ley 906 de 2004 ser aprehendido por personal de la Fiscalía, no deja ninguna duda respecto de la participación activa del procesado Acosta Florián, quien con auténtica división de trabajo, consigue entrar una motocicleta en la residencia, para que justamente llegara José Enrique Vargas Meneses, ya condenado por estos mismos hechos, y se hiciera pasar por la autoridad encargada de su aprehensión. Y es que no cabe duda esa prenotada coautoría cuando además de “poner la presa”24, como lo asegura la propia denunciante dentro del léxico que maneja, dada su escasa escolaridad, es decir, además de introducir la moto en su residencia, de forma engañosa tras asegurarle al hijo de la víctima que el velocípedo pertenecía a su padre Alfredo conocido en el sector como “El Sastre”, producto del pago de una comisión por ventas, que se la dejara tener un momento allí, justamente cuando el extorsionista, quien ya aceptó cargos, decidió constreñirla de no secuestrar o aprehender a su hijo por tener una moto al parecer hurtada, exigiéndole una suma de dinero a cambio de no materializarla.
Versiones que en ningún momento fueron desvirtuadas por la defensa, y que al hacer una valoración en conjunto con las demás pruebas incorporadas por la Fiscalía, encuentran eco, 24 Folio 210 CD Record 2:54.40’ Minutos. 15 Segunda Instancia. P/: Juan José Acosta Florián D/: Extorsión Agravada 73001.60.08.772.2011.00011.01 N.I: 15895 Ley 906 de 2004 cuando los investigadores adscritos al Gaula – Tolima, declararon la posible vinculación dentro de la organización de una persona conocida como “el hijo del sastre”, persona que en realidad existe y que se identifica como Juan José Acosta Florián, quien es hijo de Alfredo como lo conocen en el sector del Salado por la propia víctima Luna Zárate y los demás comerciantes extorsionados que declararon en la vista pública, como es el caso de los señores Carlos Alberto Rayo Ocampo y Luz Miriam Mahecha Guerrero.
Es así que en la audiencia pública la investigadora María del Pilar Herrera Agudelo25, señaló que dentro de la investigación que llevó a cabo pudo identificar a los que posiblemente hacían parte de la organización que se encontraban realizando extorsiones a varios comerciantes del sector del Salado, como es el caso de Mario Alberto Sánchez, Enrique Vargas y el hijo del sastre identificado como Juan José Acosta Florián, información que obtuvo gracias a las entrevistas realizadas a las víctimas, entre las que se encuentra Olga Lucía Luna Zárate, además de las interceptaciones telefónicas, y labores de campo efectuadas por esa servidora de Policía. En igual sentido se cuenta con la declaración del investigador Emiliano Blanco Niño26, quien manifestó haber 25 Folio 210 CD Record 27:10’ al 53:20’ Minutos. 26 Folio 210 CD Record 54:51’ al 01:34.04’ Minutos. 16 Segunda Instancia. P/: Juan José Acosta Florián D/: Extorsión Agravada 73001.60.08.772.2011.00011.01 N.I: 15895 Ley 906 de 2004 participado en la investigación que luego, generó la captura del líder de la banda conocido como Mario Alberto Sánchez, en la que también hacían parte José Enrique Vargas Meneses y el hijo del sastre, éste último que se dio a conocer por información de la gente.
Justamente, esa averiguación de la posible participación en la banda del hijo del sastre se escuchó de los mismos afectados con las extorsiones, cuando el señor Carlos Alberto Rayo Ocampo27 en el estrado judicial indicó que algunas personas comentaban que el líder de la banda Mario Alberto Sánchez mantenía con 3 o 4 personas más, entre esos San Balín, el ingeniero y el hijo del sastre28, que conoce porque distingue a su padre el señor Alfredo, sin embargo, nunca lo vio con él y que hubiera participado en la extorsión que le hicieron, pero sí lo escuchó de otros afectados, sin precisar de quienes.
A su turno, la señora Luz Miryam Mahecha Guerrero29, en la audiencia pública dio a conocer que se enteró que los extorsionistas que venían azotando a los comerciantes del sector eran Mario Alberto Sánchez y José Enrique Vargas Meneses, éste último, quien fue la persona que recibió la suma de $1.500.000 pesos producto de la extorsión, y quien venía de parte de alias Gorila.
Testigo que si bien conoce al 27 Folio 210 CD Record 01:38.15’ al 02:30.33’ Minutos. 28 Folio 210 CD Record 02:01:26 Minutos. 29 Folio 210 CD. Audio No. 2. Record 02:00’ al 21:43’ Minutos. 17 Segunda Instancia. P/: Juan José Acosta Florián D/: Extorsión Agravada 73001.60.08.772.2011.00011.01 N.I: 15895 Ley 906 de 2004 hijo del sastre niega que haya intervenido en la extorsión, sin embargo, sí mencionó que momentos antes de la hora en que se perfeccionó la extorsión, vio al procesado en la plaza en compañía de Mario Alberto Sánchez30, sitio que queda a una cuadra del depósito de cerveza de propiedad de la declarante.
En suma, no obstante la Fiscalía General de la Nación con las pruebas allegadas no logró acreditar la responsabilidad del procesado en la conducta punible de concierto para delinquir agravado y en la extorsión ocasionada a la señora Luz Miryam Mahecha Guerrero, sí acreditó su intervención en los hechos del 20 de noviembre de 2010 donde fuere víctima la señora Olga Lucía Luna Zárate, pues es evidente la actuación que tuvo de dejar la motocicleta al parecer hurtada en la residencia de ésta para que sus compañeros de fechoría en especial José Enrique Vargas Meneses, pudiera presionar la exigencia dineraria a cambio de no aprehender a su hijo, de no secuestrarlo por esa situación y adicionalmente la actitud demostrada por éste al inducir a la afectada para que colaborara con la causa de dar el dinero poniendo de presente que debía hacerlo por su hijo, sumado al hecho de auxiliar al extorsionista para el traslado del computador hacía un taxi, acredita el modus operandi, la labor que desempeñó Acosta Florián y la camaradería que 30Folio 210 CD Record 2 16´:33” Minutos. 18 Segunda Instancia. P/: Juan José Acosta Florián D/: Extorsión Agravada 73001.60.08.772.2011.00011.01 N.I: 15895 Ley 906 de 2004 existía entre los tres, lo cual es confirmado con las versiones suministradas por las otras víctimas y los informes de inteligencia efectuados por el personal del Gaula – Tolima que fueron expuestos por los investigadores que acudieron a la vista pública, que dan fe de estas andanzas.
De suerte que, la postura de la defensa en ese sentido de que no existieron elementos suficientes de prueba no tiene vocación de prosperidad, pues la declaración de la víctima, lejos de decirse que fue con ánimo de odio o venganza, pues no existe prueba alguna que así lo verifique, valorada en conjunto con los demás testimonios, y los indicios de oportunidad y de presencia alegados por la representante de la Fiscalía, si bien no lograron acreditar la responsabilidad de Acosta Florián en el delito de concierto para delinquir ni de la participación en todas las extorsiones, sí lograron demostrar su participación en calidad de coautor de una sola extorsión consumada, resultando afectado el bien jurídico tutelado del patrimonio económico de la señora Olga Lucía Luna Zárate.
Ahora bien, la defensa censura el hecho de que no se haya descrito el computador, el origen del mismo y la acreditación de la propiedad en cabeza de la víctima, empero, tal reproche no amerita mayores elucubraciones, pues es evidente que en nada desvirtúa la reprensión penal endilgada, el hecho de conocer si el computador es 19 Segunda Instancia. P/: Juan José Acosta Florián D/: Extorsión Agravada 73001.60.08.772.2011.00011.01 N.I: 15895 Ley 906 de 2004 prestado, regalado o de un tercero, en la medida que basta con constreñir a la persona para doblegar su voluntad y hacer que se desprenda de su patrimonio con ocasión de unas amenazas, máxime que en este caso es la propia víctima quien sostiene que el computador fue un regalo que le hicieron, lo tenía en su casa, hizo una muy somera descripción del mismo y lo avaluó en una suma determinada.
Además, es pertinente recordar que la aceptación del cargo por parte del señor José Enrique Vargas Meneses, confirma no solo la exigencia a la que fue expuesta la víctima, sino el hecho de que no existió ninguna controversia acerca de la titularidad del dinero y del computador entregado por la señora Luna Zarate a los extorsionistas.
Finalmente, respecto a la crítica que el apelante hace con relación a la ausencia del testimonio del señor Jorge Enrique Quiñonez Luna, hijo de la víctima y denunciante señora Olga Lucía Luna Zárate, es de aclarar al profesional del derecho que éste no fue solicitado por ninguna de las partes e intervinientes, por lo tanto, sobra cualquier comentario o posición acerca de la eventual declaración sobre las circunstancias de tiempo, lugar y modo que hubiera podido aportar a la actuación, además olvida el censor que dentro de la carga dinámica de la prueba, debió la defensa en su oportunidad solicitarla como prueba, para efectos de 20 Segunda Instancia. P/: Juan José Acosta Florián D/: Extorsión Agravada 73001.60.08.772.2011.00011.01 N.I: 15895 Ley 906 de 2004 apoyar su teoría del caso o en su defecto desvirtuar la de su contraparte.
Precisamente, sobre la carga dinámica de la prueba la Alta Colegiatura en providencia31, al respecto indicó: “Este tema ha sido desarrollado por la jurisprudencia de la Corte en los términos antes enunciados, pues se ha destacado que la carga de la prueba debe entenderse desde una perspectiva formal y material, según la cual a las partes les corresponde probar sus afirmaciones o negaciones, hechas al interior del proceso, y de no hacerlo, se generan consecuencias adversas32.
Y aunque una afirmación en tal sentido, no correspondería en principio con el proceso penal dada la oficiosidad que lo rige, al igual que la presunción de inocencia que cobija al acusado, ello no quiere decir que la parte acusada tenga que asumir una actitud pasiva frente a las pruebas de cargo del acusador; el nuevo sistema impone a la defensa una actitud diligente en la recolección de los elementos de convicción a su alcance, pues ante el decaimiento del deber de recolección de pruebas exculpatorias a cargo de la Fiscalía, fruto de la índole adversativa del proceso penal, la defensa está en el deber de recaudar por cuenta propia el material probatorio de descargo.
El nuevo modelo supera de este modo la presencia pasiva del procesado penal, comprometiéndolo con la investigación de lo que le resulte favorable, sin disminuir por ello la plena vigencia de la presunción de inocencia.33 31 Casación 33660 del 25 de mayo de 2011. MP. Dr. Fernando Alberto Castro Caballero. 32 Casación 23906 de agosto 29 de 2007. 33 Sentencia C- 1194 de 2005 21 Segunda Instancia. P/: Juan José Acosta Florián D/: Extorsión Agravada 73001.60.08.772.2011.00011.01 N.I: 15895 Ley 906 de 2004 El concepto de carga dinámica de la prueba, al que alude la cita anterior, ha sido reconocido por la Jurisprudencia de la Sala con ocasión especialmente de la entrada en vigor del sistema procesal acusatorio, el cual permite exigir a la parte que posee la prueba, que la presente y pueda así cubrir los efectos que busca34.
Porque, si bien, como ya se anotó, el principio de presunción de inocencia demanda del estado demostrar los elementos suficientes para sustentar la solicitud de condena, no puede pasarse por alto que en los eventos en los cuales la Fiscalía cumple con la carga probatoria necesaria, allegando pruebas suficientes para determinar la existencia del delito y la participación que en el mismo tiene el acusado, si lo buscado es controvertir la validez o capacidad suasoria de esos elementos, es a la contraparte, dígase defensa o acusado, a quien corresponde entregar los elementos de juicio suficientes para soportar su pretensión.35” (Negrillas y subrayado fuera de texto) Dado lo anterior, si para la defensa le resultaba de mucha importancia la declaración del hijo de la denunciante y víctima, debió solicitarlo como testigo con el fin de que pudiera aportar datos en la búsqueda del aproximamiento a la verdad, pues hizo parte del grupo de personas que estuvo en el lugar de los hechos, fue éste el que permitió el ingreso de la motocicleta por parte del procesado a su residencia y fue el que finalmente iba a ser secuestrado o aprehendido por parte de los extorsionistas, declaración que sin duda, podría bien desvirtuar los elementos suasorios del ente fiscal 34 Casación 23754 del 9 de abril de 2008, criterio reiterado en la casación 31147 del 13 de mayo de 2009. 35 Ibíd. 22 Segunda Instancia. P/: Juan José Acosta Florián D/: Extorsión Agravada 73001.60.08.772.2011.00011.01 N.I: 15895 Ley 906 de 2004 o confirmar aún la existencia y responsabilidad del sentenciado con las pruebas que se incorporaron en la audiencia de juicio oral, de forma que ante la actitud pasiva de la defensa, no son de recibo sus argumentos y son insuficientes para revocar la sentencia condenatoria, razón por la cual será confirmada en este aspecto puntual.
Consecuencialmente, a la postura que atañe a la no credibilidad por parte del sentenciador de lo manifestado por el testigo de descargo que aceptó la responsabilidad en la extorsión y otros, en el que indicaba la no participación de su representado en la conducta endilgada, es claro para esta Colegiatura y para la Corte, que la calidad del testigo no demerita la credibilidad, sin embargo, se hace necesario una valoración más rigurosa de su dicho, el cual debe estar acompañado de otros elementos de prueba para que surta efectos, en este caso bien para menguar o desvirtuar los planteamientos acusatorios de la Fiscalía. Al respecto el Alto Tribunal en providencia36 de connotación relevante, estableció: “En esa medida, es oportuno señalar que siguiendo los parámetros de la sana crítica y dado que no existe tarifa legal para la valoración probatoria en materia penal, resulta inadmisible restar todo poder suasorio a un testimonio, solo por provenir de un 36 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. SP 16905-2016.
Radicación No. 44312 del 23 de noviembre de 2016. MP. Dr. Fernando Alberto Castro Caballero 23 Segunda Instancia. P/: Juan José Acosta Florián D/: Extorsión Agravada 73001.60.08.772.2011.00011.01 N.I: 15895 Ley 906 de 2004 cooperante, cómplice, delator o negociador de beneficios, aunque el sentido común indica que se le debe examinar con mayor rigurosidad.
En efecto, no se puede generar como regla de la experiencia, que la persona que ha recibido directa o indirectamente beneficios judiciales o económicos del Estado por razón de sus declaraciones, aceptación de cargos o celebre acuerdos con la Fiscalía, o cualquier otra figura que le favorezca, tenga un interés en el resultado del proceso y por ende su testimonio merezca menor o nula credibilidad.
Por el contrario, son las facultades físicas y mentales del testigo para recordar lo sucedido y la posibilidad de haber percibido, sumado a la verificación de sus asertos con otros elementos de prueba, entre otros parámetros, los que determinan el mérito persuasivo de una declaración. Esta Corporación ha insistido en que la condición moral del testigo no es suficiente parámetro para restarle poder de convicción, pues la valoración de la prueba tiene el tamiz que proporciona la sana crítica (por ejemplo, CSJ SP, 13 jul. 2011, rad. 31761;
CSJ SP, 3 feb. 2014, rad 30716). Concretamente se ha señalado al respecto (CSJ SP, 3 feb. 2010, rad. 32863): …resulta contrario a las reglas de la sana crítica, específicamente a las reglas de la experiencia, dar por sentado que quien ha sido condenado por la comisión de un delito no está en condición de concurrir a los estrados judiciales como testigo, con mayor razón si, como en este caso, las condenas no han sido proferidas por punibles de falsa denuncia o falso testimonio, los cuales podrían 24 Segunda Instancia. P/: Juan José Acosta Florián D/: Extorsión Agravada 73001.60.08.772.2011.00011.01 N.I: 15895 Ley 906 de 2004 guardar alguna relación con la credibilidad que le pueda ser otorgada a su relato.
(…) El carácter de condenado no imposibilita de manera alguna que se pueda declarar sobre hechos percibidos o conocidos… es decir, no existe una regla de la experiencia según la cual, de los condenados se espera que mientan ante los funcionarios judiciales, por el contrario, opera la máxima general, de los declarantes siempre ha de esperarse la verdad, salvo que circunstancias especiales permitan advertir que ello no es así. Entonces, frente a una persona procesada o condenada no pueden elaborarse parámetros exactos sobre su veracidad o mentira, en tanto es usual encontrar personas que sin tacha penal alguna falseen la verdad, mientras que otras, no obstante haber pasado por estrados judiciales, relatan lo realmente acaecido”.
De cara al criterio jurisprudencial expuesto, es evidente que la declaración del señor José Enrique Vargas Meneses37, no se puede demeritar por el solo hecho de resultar condenado por estos mismos hechos en la que se involucra la participación del procesado Juan José Acosta Florián, sino que en el sub examine no resultó su versión creíble para el juez de primera instancia, ni para esta Sala, en la medida que el testigo se limitó a decir que el acusado no participó ni tuvo nada que ver con los hechos, sin que su versión se encuentre 37 Folio 221.
Audiencia del juicio oral del 30 de septiembre de 2014. CD Folio 222. Record: 03.50’ al 19:14’ Minutos. 25 Segunda Instancia. P/: Juan José Acosta Florián D/: Extorsión Agravada 73001.60.08.772.2011.00011.01 N.I: 15895 Ley 906 de 2004 respaldada en más elementos de prueba, pues la defensa se quedó corta en esa tarea argumentativa y demostrativa, más aún cuando es poco confiable la manifestación del testigo de verse obligado a declarar en contra de los demás coautores, por solicitud de un investigador Castiblanco que le ofreció ayuda para la devolución de la motocicleta que le fuere incautada a cambio de delatar a sus compañeros, versión muy novelística que no encuentra soporte probatorio alguno y que confirma el interés del testigo de favorecer a su amigo en las resultas del proceso, de allí que el fallador le haya dado plena credibilidad a la única testigo presencial de cargo, ya que su narración resultó confiable, sin interés, sin sentimiento de odio o venganza y soportada en otras pruebas que la Fiscalía incorporó como es el caso de la declaración de los servidores del Gaula – Tolima y de las otras dos víctimas comerciantes que declararon en juicio respaldando los indicios de presencia y oportunidad alegados, de forma tal que la crítica en ese aspecto no prospera.
OTRAS DETERMINACIONES. PUNIBILIDAD. En lo concerniente al proceso de graduación de la sanción penal que realizó el a quo, se tiene previsto que hubo una omisión por parte de éste, al no percatarse de la diminuente 26 Segunda Instancia. P/: Juan José Acosta Florián D/: Extorsión Agravada 73001.60.08.772.2011.00011.01 N.I: 15895 Ley 906 de 2004 por la reparación integral concedida por su homólogo en el proceso penal seguido contra otro de los coprocesados, señor José Enrique Vargas Meneses, quien finalmente indemnizó a la víctima señora Olga Lucía Luna Zárate.
Juzgador que seguramente no atendió ante los cambios de funcionarios que a lo largo de la actuación se presentaron. Por lo tanto, sin desconocer el principio de limitación que gobierna a esta instancia, pero en aras de salvaguardar los principios de legalidad y de igualdad, se hace necesario llevar a cabo una revisión oficiosa ante la presencia de circunstancias de tipo objetivo que conllevarían a dosificar las penas en beneficio de los intereses del sentenciado Juan José Acosta Florián, en cuanto a la aplicación del derecho consagrado en el artículo 269 del estatuto penal, que a la postre señala: “ARTICULO 269.
REPARACION. El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado”. Lo anterior, obedece principalmente a que se tiene probado la existencia de este fenómeno postdelictual ocurrido en favor de la señora Olga Lucía Luna Zárate, víctima del delito de extorsión consumada y en la que producto de la reparación integral fue favorecido con la diminuente 27 Segunda Instancia. P/: Juan José Acosta Florián D/: Extorsión Agravada 73001.60.08.772.2011.00011.01 N.I: 15895 Ley 906 de 2004 punitiva el señor José Enrique Vargas Meneses, coautor que al igual que Acosta Florián participaron en los hechos delictivos del 20 de noviembre de 2010.
Justamente sobre la posibilidad oficiosa de darse la aplicación de la diminuente por parte del juez de segundo grado, ante la omisión de la primera instancia, la Sala de Casación Penal en providencia38 indicó al respecto: “Es claro que si al juez no se lo entera con la debida antelación, mal puede cargarse en su contra el que no reconozca la rebaja, pero ello no obsta para que, verificado, no el momento de enteramiento a la justicia, sino que el acto de indemnización fue previo al proferimiento de la decisión del a quo, la segunda instancia haga los ajustes necesarios”.
En efecto, dentro de esta actuación, si bien no reposa la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de la ciudad en contra de Vargas Meneses, si se cuenta con información relevante que da fe de la reparación integral a que fue objeto la víctima y denunciante, de allí que se deba la poca participación e interés que tuvo ésta en las audiencias públicas programadas en este proceso. 38 CSJ.
Sala de Casación Penal SP16816-2014. Radicación No. 43959 del 10 de diciembre de 2014. MP. Dr. José Luis Barceló Camacho. 28 Segunda Instancia. P/: Juan José Acosta Florián D/: Extorsión Agravada 73001.60.08.772.2011.00011.01 N.I: 15895 Ley 906 de 2004 Es así que en la audiencia de formulación de acusación39 celebrada el 26 de septiembre de 2012 ante el Juez 1° Penal del Circuito Especializado de la ciudad, la representante de la Fiscalía, atendiendo el principio de lealtad procesal informó al despacho que la víctima señora Olga Lucía Luna Zárate, había sido citada para la audiencia y no compareció, sin embargo, agregó que ésta había sido reparada integralmente dentro de la actuación seguida en contra del señor José Enrique Vargas Meneses, razón por la cual ese mismo despacho le había reconocido la diminuente consagrada en el artículo 269 del código penal.
Circunstancia que de igual forma fue reiterada en la audiencia preparatoria40 llevada a cabo el 14 de febrero de 2013, cuando el Juez 1° Especializado indicó que la víctima ya había sido reparada, lo cual fue confirmado por la titular del ente acusador. Establecido objetivamente lo anterior, de que la víctima había sido reparada integralmente por parte de uno de los extorsionistas que al igual que Juan José Acosta Florián participó en los mismos hechos, por principio de legalidad y de igualdad, debe ser aplicado en su favor la diminuente consagrada en el artículo 269 del CP, toda vez que se presentó la comunicabilidad de circunstancias consagrada en el artículo 62 del Código Penal y la concesión de este 39 Folio 117 CD Audiencia de Formulación de Acusación. Record 12:25’ al 13:30’ Minutos. 40 Folio 148 CD Audiencia Preparatoria.
Record 26:15’ al 26:20’ Minutos. 29 Segunda Instancia. P/: Juan José Acosta Florián D/: Extorsión Agravada 73001.60.08.772.2011.00011.01 N.I: 15895 Ley 906 de 2004 beneficio repercute en los demás procesados, en los términos y condiciones que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia tiene decantado, cuando en providencia expresó: “De otra parte, es nítido que, frente a los delitos contra el patrimonio económico, por disposición expresa del artículo 269 del Código Penal, es viable la reparación integral del daño causado con la conducta punible, a cambio de lo cual el incriminado debe ser favorecido con un descuento punitivo que va de la mitad a las tres cuartas partes, dependiendo del «interés mostrado por el acusado en cumplir pronta o lejanamente, total o parcialmente, con los fines perseguidos por la disposición penal, que no son otros que velar por la reparación de los derechos vulnerados a las víctimas» (CSJ SP10725-2014), lo cual se torna tangible al examinar la fase procesal en la que se realizó efectivamente la reparación. Ahora, siendo el delito una fuente de obligaciones para el infractor penal de naturaleza solidaria respecto de todos sus autores y partícipes, al tenor del artículo 96 de la Ley 599 de 2000 (artículo 105 del Decreto 100 de 1980), de igual modo es claro que, la rebaja por reparación integral es extensiva a todos y cada uno de ellos –no siempre en la misma proporción-, independientemente de que sea uno el que lleve a cabo el acto de indemnización (CSJ SP, 13 feb. 2003, rad. 15613, reiterado en CSJ SP, 22 jun. 2006, rad. 24817)”.
Conforme lo anterior, es evidente la aplicación de la diminuente a favor del procesado, para lo cual se dispondrá conceder una rebaja del 50% sobre las penas individualizadas por el a quo, funcionario que partió del 30 Segunda Instancia. P/: Juan José Acosta Florián D/: Extorsión Agravada 73001.60.08.772.2011.00011.01 N.I: 15895 Ley 906 de 2004 primer cuarto mínimo, asignando una pena de prisión de 16 años y una multa de 3000 SMLMV, por consiguiente, las penas con la rebaja indicada, quedarán finalmente en ocho (8) años de prisión y multa de 1500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la que deberá consignarse NO en la cuenta indicada por el a quo, sino en la del Banco Agrario No 3-082-0000640-8 denominada Rama Judicial – Multas y Rendimientos- Cuenta Única Nacional, rebaja que igualmente se hará extensiva a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
La disminución aplicada, esto es, de la mitad (½) o del 50% sobre las penas que corresponde al mínimo de la contemplada en el artículo 269 del Código Penal, se debe principalmente a que la indemnización no la hizo de forma voluntaria el sentenciado Juan José Acosta Florián, sino el otro coautor, señor José Enrique Vargas Meneses, por ende, no puede resultar beneficiado con el mismo porcentaje que éste obtuvo, ya que además aceptó los cargos, que a la final le representa una rebaja adicional, así lo precisó la Corte en los siguientes términos: “Sobre el entendimiento de la disposición, precisó la Sala en sentencia del 13 de febrero del 2003, radicado 15.613: Se trata de un mecanismo de reducción de pena, no de una atenuante de responsabilidad.
Por lo tanto, no incide en el término 31 Segunda Instancia. P/: Juan José Acosta Florián D/: Extorsión Agravada 73001.60.08.772.2011.00011.01 N.I: 15895 Ley 906 de 2004 de prescripción de la acción penal ni en la determinación de la cantidad máxima de pena que hace procedente el recurso de casación. La rebaja de pena no es facultativa del juez.
Cumplido el supuesto fáctico, se aplica la consecuencia jurídica correspondiente sin que interese determinar el motivo que indujo a la restitución o indemnización, valoraciones subjetivas que no hacen parte de los requisitos consagrados en la ley. Si el objeto material del delito desaparece, se destruye o el imputado no está en condiciones de recuperarlo, la exigencia legal se cumple si paga su valor e indemniza el perjuicio causado.
Si no se logra el apoderamiento del objeto material –como ocurre en la tentativa- o éste es recuperado por las autoridades, la rebaja opera si el responsable resarce los perjuicios causados con el hecho punible. La reducción es extensiva a los copartícipes, aunque no necesariamente en la misma proporción dadas las particularidades que se deben observar en el proceso de dosificación de la pena.
La estimación de perjuicios hecha por el ofendido sólo puede ser objetada por los demás sujetos procesales, de manera que si aquél no reclama por daño moral es porque lo consideró inexistente. Sin embargo, aunque el funcionario judicial no puede cuestionar la pretensión indemnizatoria, debe verificar que recoja el querer de la ley para que sea integral y se estime de manera razonada, no como consecuencia de una intervención rutinaria y superficial de la víctima del delito. 32 Segunda Instancia. P/: Juan José Acosta Florián D/: Extorsión Agravada 73001.60.08.772.2011.00011.01 N.I: 15895 Ley 906 de 2004 Su reconocimiento no concurre con circunstancias genéricas de menor punibilidad”.
CONCLUSIÓN De lo relacionado con precedencia concluye la Sala que no existe argumento alguno de alzada que desemboque en la revocatoria íntegra de la sentencia apelada, como lo solicitó la defensa; encontrándose debidamente demostrado el constreñimiento a la señora OLGA LUCÍA LUNA ZÁRATE para obtener provecho ilícito, calificativos que encajan en el injusto por el que fue finalmente condenado.
En consecuencia, existe conocimiento más allá de la duda razonable que la conducta desplegada por el sentenciado JUAN JOSÉ ACOSTA FLORIÁN cumplió con las categorías dogmáticas de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad por los hechos acaecidos el día 20 de noviembre de 2010 siendo afectado el bien jurídico protegido del patrimonio económico y la autonomía personal de la señora Olga Lucía Luna Zárate.
Consecuencialmente, se encuentran acreditados los requisitos para la obtención de la diminuente consignada en el artículo 269 del CP., por la reparación integral que obtuvo la víctima por parte del condenado José Enrique Vargas 33 Segunda Instancia. P/: Juan José Acosta Florián D/: Extorsión Agravada 73001.60.08.772.2011.00011.01 N.I: 15895 Ley 906 de 2004 Meneses, de allí que resulte viable reformar la sentencia para su concesión, rebajando las penas impuestas en la mitad.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, en Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia condenatoria, en el sentido que la pena de prisión será de ocho (8) años y la multa de mil quinientos (1500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que deberá consignarse en la cuenta No. 3-082-0000640-8 denominada Rama Judicial – Multas y Rendimientos- Cuenta Única Nacional del Banco Agrario de Colombia.
Segundo: CONFIRMAR la sentencia impugnada en todo lo demás. Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, 34 Segunda Instancia. P/: Juan José Acosta Florián D/: Extorsión Agravada 73001.60.08.772.2011.00011.01 N.I: 15895 Ley 906 de 2004 JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria