REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL Proceso: Segunda Instancia Radicado: 73349.60.00.453.2014.00270.01 N.I.: 58522 Contra: José Fanor Almanza Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto: Recurso de Apelación MAGISTRADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Aprobado mediante Acta No. 101 Ibagué, quince (15) de febrero de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Procede la Sala a resolver los recursos de apelación1 interpuestos oportunamente y sustentados de forma verbal y por escrito por parte del sentenciado y del defensor público de éste, señor JOSÉ FANOR ALMANZA, contra la decisión proferida el veinte (20) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) por el Juez Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Honda - Tolima, mediante la cual lo condenó por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes a la pena de 64 meses de prisión y multa de 2 SMLMV. 1 Folios. 211 al 214.
Carpeta de Primera Instancia. Segunda Instancia. P/: José Fanor Almanza. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73349.60.00.453.2014.00270.01 N.I: 58522 Ley 906 de 2004 2 HECHOS Los hechos jurídicamente relevantes fueron sintetizados por el a quo en la providencia2 de la siguiente manera: “EL día 24 de septiembre de 2014, la Policía de Palocabildo del departamento del Tolima, practicó allanamiento y registro en cumplimiento a orden expedida por la Fiscalía 32 Seccional de Honda, realizado en la vivienda de la casa ubicada en la calle 6 No. 2B-12 del barrio El Carmen del municipio de Palocabildo, Tolima, la cual fue atendida por el señor JOSÉ FANOR ALMANZA, encontrándosele en el habitáculo No. 4 del inmueble que es acondicionado como cocina y comedor, al lado izquierdo una (1) bolsa plástica de color negro en cuyo interior se encontró una sustancia que al realizarle el examen de P.I.P.H., con un resultado 265.7 gramos positivo para cannabis o marihuana”.
DEVENIR PROCESAL RELEVANTE El 24 de septiembre de 2014, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Falan - Tolima, se procedió entre otras a realizar la audiencia preliminar de formulación de imputación3 en la cual el 2 Folio. 198. Carpeta de Primera Instancia. 3 Folio. 5 al 8. Carpeta del Juzgado Promiscuo Municipal de Falan - Tolima.
Segunda Instancia. P/: José Fanor Almanza. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73349.60.00.453.2014.00270.01 N.I: 58522 Ley 906 de 2004 3 procesado NO aceptó los cargos, no siendo afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva. El 17 de octubre de la misma anualidad, la Fiscalía 32° Seccional de Honda - Tolima, presentó escrito de acusación4 en contra del citado procesado por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de conservar y en calidad de autor, conducta sancionada en el código penal en el artículo 376 inciso 2°, cuyo conocimiento5 correspondió al Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Honda – Tolima.
El 8 de febrero de 2016 se verificó la audiencia de formulación de acusación6, donde el órgano titular de la acción penal, le comunicó al implicado el mismo cargo que le había imputado y descubrió los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida con que contaba hasta ese momento. Asimismo, las partes e intervinientes no discutieron la competencia del juzgador, ni lo recusaron, como tampoco dieron a conocer alguna causal de nulidad.
La audiencia preparatoria7, se llevó a cabo el 19 de enero de 2017, en donde las partes completaron el descubrimiento probatorio, se estipuló un solo hecho relacionado con la plena 4 Folios. 1 al 4. Carpeta de Primera Instancia. 5 Folio. 5. Ibídem. 6 Folio 19 y 20. 7 Folio 34 al 38. Segunda Instancia. P/: José Fanor Almanza. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.
R/: 73349.60.00.453.2014.00270.01 N.I: 58522 Ley 906 de 2004 4 identificación del acusado. Posteriormente se decretaron las pruebas a debatir durante el juicio oral. El juicio oral se desarrolló en cuatro (4) sesiones, la primera8 para el día 31 de agosto de 2017, donde la Fiscalía presentó su teoría del caso, la defensa no hizo uso de este derecho y se procedió al debate probatorio; la segunda9, para el 25 de abril de 2018, donde se continuó con la recepción de los testigos de la Fiscalía; la tercera10 para el día 19 de octubre siguiente, donde se culminó con las pruebas de la Fiscalía y se dio inicio a las solicitadas por la defensa, y la cuarta11 para el día 31 de octubre de 2018, en la cual se dio clausura al debate probatorio con la declaración del acusado, se expusieron sus alegatos conclusivos y el a quo anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio.
Finalmente, el 20 de noviembre pasado, el juez de primera instancia procedió a dar lectura del fallo12 en el cual se condenó al encartado a la pena principal de sesenta y cuatro (64) meses de prisión y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autor responsable del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, bajo la modalidad de CONSERVAR y a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la 8 Folios. 53 al 54. 9 Folios 122 al 124. 10 Folios 182 al 183. 11 Folios 189 al 191. 12 Folio 196 al 197.
Segunda Instancia. P/: José Fanor Almanza. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73349.60.00.453.2014.00270.01 N.I: 58522 Ley 906 de 2004 5 pena principal, además le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El a quo mediante providencia13 del veinte (20) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), luego de hacer un recuento del acontecer fáctico, jurídico, procesal y valorativo del recaudo probatorio incorporado en el juicio oral, llegó a la conclusión que la Fiscalía probó más allá de toda duda, la existencia del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y que el acusado es su responsable, por cuanto fue capturado en situación de flagrancia posteriormente a la diligencia de allanamiento y registro ordenada por la Fiscalía, se encontraba lo incautado en el lugar de su residencia, estaba solo y no demostró que fuera para su consumo o que le perteneciera a otra persona, además que la sustancia hallada superaba con creces la dosis para uso personal, siendo plenamente identificada como marihuana, sancionada por la legislación penal.
Conducta que se acreditó con la declaración de los uniformados que participaron en la diligencia de allanamiento y registro ubicada en la residencia del procesado, más la declaración e informe allegado por el 13 Folios 198 a 210. Sentencia condenatoria de primera instancia de fecha 20 de noviembre de 2018 proferida por el Juez Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Honda – Tolima.
Segunda Instancia. P/: José Fanor Almanza. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73349.60.00.453.2014.00270.01 N.I: 58522 Ley 906 de 2004 6 perito que analizó y certificó la naturaleza de la sustancia incautada, pruebas que la defensa pretendió controvertir aduciendo falta de cadena de custodia e idoneidad del perito sin que existiera respaldo probatorio para ello; además que el a quo pudo advertir la contradicción en la tesis de la defensa, por cuanto el sentenciado en su versión negó la existencia de la sustancia, mientras que su defensor pretendió se aplicara la jurisprudencia en torno al ánimo del consumo, de forma tal que no logró demostrar la atipicidad de la conducta.
DEL RECURSO Recurrentes. El acusado. El señor José Fanor Almanza, de forma oral14 sustentó la alzada, aunque no atacó como bien lo señaló el a quo la decisión de primera instancia, realizó una solicitud tendiente a obtener por parte de esta Corporación Judicial la declaratoria de nulidad de lo actuado o al menos desde la audiencia preparatoria como quiera que aduce no haber contado con una adecuada defensa técnica. 14 Folio 196 a 197.
CD folio 197bis. Audiencia de juicio oral del 20 de noviembre de 2018. Sustentación recurso de apelación por parte del procesado. Record: 56:29 al 59:59’ Minutos Segunda Instancia. P/: José Fanor Almanza. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73349.60.00.453.2014.00270.01 N.I: 58522 Ley 906 de 2004 7 Aduce el censor que su defensor no refutó los testigos de la Fiscalía, más cuando fueron estos quienes lo cargaron en su casa el día que llevaron a cabo la diligencia de allanamiento y registro.
Agrega que solo le decía que aceptara cargos para obtener algún beneficio a lo que se rehusó y le indicó que conseguiría firmas de amigos y vecinos que dan fe de su comportamiento y de la actividad a la que se dedica, que es coger café y reparar bolsos, lo que el defensor no solicitó como prueba en la audiencia preparatoria sino por solicitud de él en la audiencia posterior al sentido del fallo condenatorio.
Defensor Público: El defensor público del sentenciado inconforme con la decisión la apeló15 bajo los siguientes planteamientos: No se acreditó por parte de la Fiscalía la calidad e idoneidad del investigador Leonardo Suárez Porras, por tanto, la prueba de P.I.P.H. al no ser realizada por persona idónea resulta ilegal arrojando como consecuencia la atipicidad de la conducta.
El investigador Andrés Felipe Mogollón, no mencionó en qué consistió la investigación que adelantó ni a quienes entrevistó, por lo que no se podían introducir ni tener en cuenta las 15 Folio 211 al 214. Recurso de apelación presentado por el defensor público del procesado. Segunda Instancia. P/: José Fanor Almanza. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.
R/: 73349.60.00.453.2014.00270.01 N.I: 58522 Ley 906 de 2004 8 declaraciones de las fuentes humanas por cuanto no habían sido llamadas a juicio. Existen dudas respecto del hallazgo de la sustancia, si se trata de la misma que fue incautada y analizada en prueba de P.I.P.H., dado a que el investigador Andrés Felipe Mogollón manifestó haber encontrado la droga en un solo paquete y en el acta de registro y allanamiento se señalaron 30 envolturas de papel cuaderno, además de que no se incorporó la cadena de custodia.
Los testigos de la defensa que viven al lado de la casa del acusado, manifestaron que no se producía la venta de estupefacientes en dicho lugar, que solo lo visitaban los clientes para que les realizara algún trabajo. El acusado señor José Fanor Almanza en su declaración en juicio público señaló que ese estupefaciente no era de él, que fue cargado por los funcionarios de la Policía que acudieron a la diligencia de allanamiento, lo cual puede ser cierto, si se tiene en cuenta la forma en que se desarrolló este procedimiento, al no hacer acto de presencia en todos los lugares del inmueble, hechos que puso en conocimiento de los entes de control, sin embargo, no se aportó las pruebas de esto, ya que estos no habían adelantado gestión alguna.
Conforme a las sentencias citadas por la defensa, fueron para sustentar la obligación que recae en la Fiscalía para Segunda Instancia. P/: José Fanor Almanza. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73349.60.00.453.2014.00270.01 N.I: 58522 Ley 906 de 2004 9 demostrar que la sustancia que se incautó era para la venta, de allí que no se tipifica el delito enrostrado, y no está demostrado el dolo, por lo que solicita se revoque la sentencia de primer grado y se profiera un fallo absolutorio.
No recurrentes. Obra constancia secretarial16 de que los no recurrentes guardaron silencio frente al recurso de apelación; sin embargo, frente a la solicitud del acusado que realizó en la audiencia pública, decidió no pronunciarse al respecto por cuanto se trataba de una acusación que hizo el procesado contra la labor de su defensor, en tanto no solicitó algunas pruebas en la audiencia preparatoria, por lo que manifestó que dejaba en manos de esta instancia la decisión deprecada17.
CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación Judicial es competente por los factores funcional, objetivo y territorial, para conocer del recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Honda - Tolima. 16 Folio 215.
Carpeta de Primera Instancia. 17 Folio 196 a 197. CD folio 197bis. Audiencia de juicio oral del 20 de noviembre de 2018. Fiscalía como no recurrente frente a solicitud de nulidad del procesado. Record: 01:00.22 al 01:01.42’ Minutos. Segunda Instancia. P/: José Fanor Almanza. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73349.60.00.453.2014.00270.01 N.I: 58522 Ley 906 de 2004 10 Después de revisar el proceso en su integridad se pudo establecer que el mismo se ciñó a los parámetros tanto constitucionales como legales que lo rigen, en tanto se respetaron las formas propias del juicio y los derechos fundamentales de los sujetos procesales, lo cual permitió el proferimiento válido y legítimo del fallo de primer grado, y permite adoptar en este momento el de segunda instancia. Sin embargo, como la censura planteada por el acusado atañe a supuestas irregularidades que afectan su derecho a la defensa técnica, por razones de orden lógico resulta imperioso abordar inicialmente el estudio de las mismas antes de definir el fondo del asunto, pues, como es obvio, de prosperar, por sustracción de materia no habría lugar a dictar el respectivo fallo abordando los restantes temas relacionados con la impugnación presentada por su defensor.
Predica el recurrente en cita que no tuvo una adecuada defensa técnica, pues en su sentir, el defensor dejó de refutar los testigos de la Fiscalía y de solicitar como pruebas algunos documentos que consideraba importantes para su teoría defensiva, tal como sucede con las firmas que reunió de vecinos y conocidos que dan fe de su conducta, por lo que solicita se declare nulo el proceso por violación al derecho de defensa18. 18 Fls. 197bis.
Record: 56:29 al 59:59’ Minutos. Segunda Instancia. P/: José Fanor Almanza. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73349.60.00.453.2014.00270.01 N.I: 58522 Ley 906 de 2004 11 Sobre la temática en cuestión, resulta pertinente recordar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en torno al tema de la nulidad, ha manifestado19: “En ese sentido, la Corte ha precisado que: “La violación al derecho a la defensa real o material, se configura por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción. Es decir, la simple disparidad de criterios sobre un punto no tiene la fuerza de configurar una violación al estudiado derecho.
En materia probatoria, se ha establecido que invocar la violación del derecho a la defensa en casación requiere que el demandante enuncie las pruebas que dejaron de practicarse por omisión del abogado defensor, con indicación de su pertinencia, conducencia y utilidad, así como la exposición de una debida argumentación tendiente a evidenciar la posibilidad de haber sacado adelante una defensa más favorable al procesado20.” CSJ SP154-2017.
(Negrillas fuera de texto). Conforme a estos criterios y de cara a las irregularidades señaladas por el sentenciado, no encuentra esta Sala de 19 AP4285-2018 del 26 de septiembre de 2018. Rad. 51109. MP. Dr. Luís Guillermo Salazar Otero. 20 Cfr. CSJ. SP de 22 de abril de 2009, Radicado 26975; CSJ. SP de 14 de noviembre de 2002, Radicado 15640; y CSJ.
AP de 12 de marzo de 2001, Radicado 16463. Segunda Instancia. P/: José Fanor Almanza. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73349.60.00.453.2014.00270.01 N.I: 58522 Ley 906 de 2004 12 Decisión asidero en la postura asumida por el recurrente como quiera que, señala que su defensor no refutó los testigos de cargo, cuando se tiene previsto y comprueban los contrainterrogatorios al menos frente a los tres patrulleros que participaron en la diligencia de allanamiento y registro, esto es, en la audiencia21 del 31 de agosto de 2017 donde declararon los i) uniformados Juan Pablo Corredor Granada, quien se encargó de suscribir el informe ejecutivo FPJ3 del 24 de septiembre de 2014 y de ir haciendo el registro de lo que iba aconteciendo, entre esos del acta de registro y allanamiento, y ii) Jairo Andrés Echeverry Montoya22, quien se encargó de realizar el registro fotográfico y iii) en la audiencia23 del 19 de octubre de 2018 al uniformado Ángel Felipe Mogollón Díaz, quien realizó el registro al inmueble, hallando la sustancia en la cocina, siempre tratando su defensor de obtener información pertinente para poder impugnar la credibilidad de los testigos presenciales, de allí que lo expuesto por el señor Fanor Almanza no se ajusta a la realidad procesal y no se vislumbra vulneración a la garantía constitucional.
Ahora bien, señala el sentenciado que su abogado dejó de solicitar en la audiencia preparatoria algunos documentos que pudieran contribuir con su teoría, empero, indica que se trata de la recolección de firmas de personas y vecinos que dan fe de ser una persona responsable, trabajadora y 21 Fls. 80bis. Record: 51:42 al 56:09’ Minutos. 22 Fls. 180bis.
Audio No. 2. Record: 15:13 al 24:45’ Minutos. 23 Fls. 188bis. Record: 24:22 al 30:28’ Minutos. Segunda Instancia. P/: José Fanor Almanza. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73349.60.00.453.2014.00270.01 N.I: 58522 Ley 906 de 2004 13 cumplidora de sus deberes de fecha 2 de diciembre de 2015, elemento material que no es pertinente para derrumbar la teoría del caso de la Fiscalía, por tanto, ante tal ineficacia probatoria no podría el profesional del derecho aducirlo en la audiencia; pero que finalmente fue incorporado24 en la diligencia del artículo 447 del CPP para referirse a la condiciones sociales y modo de vivir del procesado25.
En consecuencia, el recurrente no expone suficientes razones de hecho y de derecho que acrediten las irregularidades que señala, de no tener una adecuada defensa técnica, más cuando participó en todas las audiencias, especialmente en la preparatoria26 celebrada el 19 de enero de 2017, sin que hubiera advertido tal anomalía, tampoco intentado la remoción del defensor si de disparidad de criterios se trataba, convalidando de esta manera la actuación adelantada por éste en todo el proceso, de suerte que no se acredita la nulidad deprecada en los términos y condiciones expuestos por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre los principios que las regulan, esto es, de taxatividad, protección, convalidación, trascendencia, instrumentalidad y el carácter residual27, por consiguiente, la censura en tal sentido no prospera y se procede a continuación a resolver la alzada presentada y sustentada por su defensor. 24 Fls. 192 a 194.
Carpeta de Primera Instancia. 25 Fls. 191. Audiencia del Art. 447 del CPP del 31 de octubre de 2018. CD Folio 188bis. Record: 02:25.34 al 02:32.45’ Minutos. 26 Fls. 34 al 38. CD Folio 38Bis. Record: 23:49’ Minutos y ss 27 AP1173-2014. Radicación No. 43158 del 11 de marzo de 2014. MP. Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández. Segunda Instancia. P/: José Fanor Almanza.
D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73349.60.00.453.2014.00270.01 N.I: 58522 Ley 906 de 2004 14 El problema jurídico se contrae en establecer si se encuentra demostrada más allá de toda duda razonable la existencia y materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado JOSÉ FANOR ALMANZA en la comisión del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, como lo sostiene el a quo; o, si por el contrario, el sustento probatorio recaudado, en especial el relacionado con la prueba testimonial de los uniformados que participaron en la diligencia de allanamiento, la cadena de custodia, la prueba pericial practicada por personal no idóneo, resultan insuficientes para arribar a tal conclusión y, en consecuencia, se le deba absolver de dicho cargo, como lo aduce la defensa.
SOLUCIÓN DEL CASO Al tenor de lo preceptuado por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado, norma que prevé los requisitos para emitir sentencia de condena desde el punto de vista probatorio, fijándose de antemano por el legislador los postulados probatorios esenciales previamente indicados28.
Inicialmente se tiene que el reato que se le atribuye al justiciable JOSÉ FANOR ALMANZA se encuentra descrito en el 28 Artículo 7 de la Ley 906 de 2004 Segunda Instancia. P/: José Fanor Almanza. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73349.60.00.453.2014.00270.01 N.I: 58522 Ley 906 de 2004 15 artículo 376 inciso 2°29 del Código Sustantivo Penal, en los siguientes términos: “ARTICULO 376.
TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
(Negrillas fuera de texto) De la norma en cita, se avizora que su finalidad se centra en proteger no solo la salud pública, sino otros bienes jurídicos como el orden económico y social y la seguridad pública, siendo considerado como un delito de peligro y pluriofensivo. Precisamente, sobre éste tipo de conductas el Alto Tribunal de la justicia ordinaria en providencia30 al respecto señaló: “Tanto la jurisprudencia constitucional como la ordinaria tienen definido que el delito de Tráfico, fabricación y porte de 29Modificado por el art. 11 de la Ley 1453/11. 30 Sentencia SP15519-2014.
Radicación No. 42617 del 12 de noviembre de 2014 MP. Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández. Segunda Instancia. P/: José Fanor Almanza. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73349.60.00.453.2014.00270.01 N.I: 58522 Ley 906 de 2004 16 estupefacientes, puede afectar no sólo el bien jurídico de la salud pública sino otros como el orden económico y social y la seguridad pública 31.
Además, desde el punto de vista del grado de afectación que a tales intereses puede causar dicha conducta punible, la misma se ha clasificado como “de peligro” por cuanto la mayoría de las veces no supone una lesión efectiva sino sólo un riesgo para la incolumidad de aquéllos. Ahora bien, recuérdese que según la mayor o menor proximidad a la producción de un daño, los delitos de peligro se han subclasificado, respectivamente, en (i) de peligro concreto, demostrable o directo, y (ii) de peligro abstracto, presunto o indirecto.
En todo caso, la pluralidad y la diversidad tanto de conductas que se prohíben en el artículo 376 del Código Penal que, por lo menos, se reconducen a 3 categorías distintas (Tráfico, Fabricación o Porte), como de los bienes jurídicos que con tales restricciones se busca proteger; obligan a un examen particularizado en cuanto a la naturaleza de la afectación que cada una de aquéllas representa para los variopintos intereses tutelados.
Así, por ejemplo, las conductas de fabricación y tráfico de estupefacientes pueden suponer una lesión efectiva a la economía nacional y un riesgo muy próximo (concreto, directo, demostrable) a la salud pública. Mientras que, la sola tenencia de drogas especialmente aquella destinada no al tráfico sino al consumo personal, a lo sumo puede significar un peligro abstracto, presunto o indirecto para tales bienes”. 31 Sentencia C-420 de 2002: “En cuanto a ello hay que decir que hay una amplia gama de derechos interferidos por el narcotráfico.
Inicialmente la tipificación del tráfico de estupefacientes se ligó a la necesidad de proteger un bien jurídico en particular, la salud pública, (…). Pero luego ese ámbito de protección se amplió al punto que hoy ya no se trata sólo de un tipo penal orientado a proteger la salud pública sino también la seguridad pública y el orden económico y social.”.
Segunda Instancia. P/: José Fanor Almanza. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73349.60.00.453.2014.00270.01 N.I: 58522 Ley 906 de 2004 17 Conforme a lo estatuido jurisprudencialmente sobre el delito de peligro y de cara al asunto en cuestión, se tiene que, analizados los argumentos expuestos por el recurrente, se infiere que no existe controversia alguna frente: i) al arraigo y la plena identificación del procesado JOSÉ FANOR ALMANZA, como fuere estipulada32 en la audiencia preparatoria y ratificada en la del juicio oral, y ii) a la captura en situación de flagrancia del acusado en el municipio de Palocabildo- Tolima, justamente en la residencia del señor José Fanor Almanza, en la que se incautó marihuana lo que se puede extraer desde la audiencia33 de legalización de la captura como de lo acontecido en el juicio oral en los alegatos de clausura34 y en el escrito de alzada35, en el entendido que no se discute la presencia del alucinógeno en el inmueble.
Por lo anterior, esta colegiatura se detendrá a dilucidar sobre los aspectos únicamente expuestos por el libelista en su escrito, en razón a la sujeción del principio constitucional de limitación36, los que se circunscriben a determinar si puede pregonarse que la materialidad del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes puede atribuirse al enjuiciado Fanor Almanza, atendiendo las pruebas presentadas por el ente acusador, o si por el contrario, 32 Folios 56 al 60.
Formato de arraigo-reseña fotográfico del capturado. 33 Folio 5 al 8. CD Folio 9. Audiencia Preliminar de legalidad de orden de allanamiento, de diligencia de allanamiento, de legalización de captura, formulación de imputación de fecha 24 de septiembre de 2014. Carpeta del Juzgado Promiscuo Municipal de Falan - Tolima. 34 Folio 194bis.
CD. Continuación Audiencia de juicio oral del 31 de octubre de 2018. Record: y 01:12.14’ al 01:51.02’ Minutos. Carpeta de Primera Instancia. 35 Folio 211 al 214. 36 Ver sentencia T-643 del 21 de noviembre de 2016 MP. Dr. Luís Ernesto Vargas Silva: “el principio de limitación no sólo incluye la prohibición de perjudicar al apelante único, sino que también circunscribe el ámbito de competencia del juez de segunda instancia de forma que sólo puede pronunciarse sobre aquello que fue objeto de impugnación por las partes.
Segunda Instancia. P/: José Fanor Almanza. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73349.60.00.453.2014.00270.01 N.I: 58522 Ley 906 de 2004 18 deviene su absolución, considerando que i) la Fiscalía no aportó el documento de cadena de custodia que permitiera acreditar que la sustancia incautada al sentenciado fue la misma que el experto determinó como marihuana, dadas las inconsistencias presentadas en la descripción de esta realizada en juicio por parte del patrullero que la incautó, ii) que el patrullero que realizó la prueba de PIPH no era una persona idónea, por tanto, resulta ilegal la prueba, iii) que el alucinógeno no era de él sino de los uniformados que acudieron a la diligencia de registro y allanamiento, de allí que resultaría atípica la conducta punible endilgada.
Respecto del primer disenso, es imperioso advertir que el censor plantea a esta Sala un estudio centrado en presuntos errores que pudieron presentarse en la cadena de custodia, al no limitarse a los parámetros del artículo 254 del CPP, que generan serias dudas sobre la mismidad y autenticidad de la sustancia incautada a su prohijado.
No obstante, como se verá a continuación, dichos discernimientos corresponden a una apreciación subjetiva que pretende imponer el recurrente para restarle valor a la evidencia hallada, que fue ubicada finalmente en la residencia del procesado y que correspondió efectivamente a marihuana, más que a un ataque de fondo y sustentado a la decisión objeto de controversia.
Segunda Instancia. P/: José Fanor Almanza. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73349.60.00.453.2014.00270.01 N.I: 58522 Ley 906 de 2004 19 En efecto, señala la defensa que la Fiscalía no aportó el documento de cadena de custodia, y que al presentarse inconsistencias frente a la descripción de la evidencia incautada derivada de la declaración en juicio por parte del patrullero Ángel Felipe Mogollón Díaz, de que lo hallado por él se encontró en una sola bolsa cuando el registro fotográfico enseñaba 30 envoltorios, generan dudas de que se tratara de la misma marihuana hallada en el inmueble.
Sobre la cadena de custodia y su relación con la autenticidad, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado en providencia SP16189-2015 Radicación No. 45479 del 25 de noviembre de 2015, entre otras lo siguiente: “La cadena de custodia es el conjunto de procedimientos encaminados a asegurar y demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física.
Está conformada, entonces, por los funcionarios y personas bajo cuya responsabilidad se encuentren elementos de convicción durante las diferentes etapas del proceso; se inicia con la autoridad que recolecta los medios de prueba desde el momento en que se conoce la conducta punible, y finaliza con el juez de la causa y los diferentes servidores judiciales.
Así, al momento de recolectar las evidencias -llamadas a convertirse en prueba en el juicio oral- es necesario registrar en la correspondiente acta la naturaleza del elemento recogido, el sitio exacto del hallazgo y la persona o funcionario que lo recogió, así como los cambios que hubiere sufrido en su manejo. (…). Dígase que la cadena de custodia es, entonces, un medio a través del cual se demuestra la autenticidad del elemento material probatorio, no siendo el único, pues la propia ley establece la Segunda Instancia. P/: José Fanor Almanza.
D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73349.60.00.453.2014.00270.01 N.I: 58522 Ley 906 de 2004 20 posibilidad de hacerlo en forma distinta cuando no se ha cumplido, o cuando lo ha sido irregularmente. En tal caso, la anomalía en la cadena de custodia tendría incidencia en la idoneidad demostrativa del medio de convicción, más no la aplicación de la regla de exclusión. Puede decirse, entonces, que la ventaja que se deriva del cumplimiento del protocolo de cadena de custodia es que releva a la parte que presenta el elemento probatorio o la evidencia física del deber de demostrar su autenticidad, pues cuando ello ocurre la ley presume que son auténticos.
Y la desventaja de no hacerlo es que traslada la carga de la acreditación de la indemnidad del elemento probatorio o de la evidencia física a quien la presente, lo que, insiste la Sala, no acarrea como sanción la exclusión del medio de convicción. (…). Así las cosas, el ataque que en sede de casación se emprende contra las irregularidades en la cadena de custodia, le impone al demandante la carga de probar, no sólo que aquella no se cumplió, o que se cumplió defectuosamente, sino que la autenticidad del elemento material probatorio o de la evidencia física no logró establecerse por otros medios, y que existen fundados motivos para creer que el elemento no es genuino, o que pudo haber sido alterado, modificado o falseado en el proceso de protección o conservación”.37 (Negrillas fuera de texto) Vistos los anteriores criterios jurisprudenciales, y de cara al caso sub examine, si bien fue fundada la ausencia de cadena de custodia que aduce la defensa, sus argumentos no son suficientes para desvirtuar la autenticidad del estupefaciente incautado al procesado, es decir, la ausencia de cadena de custodia no desdice por sí sola la mismidad del elemento probatorio siempre que existan otras pruebas que, más allá de 37 CSP SP, 17 abr. 2013, rad. 35.127, reiterada en AP2202-2015, rad. 45469.
Segunda Instancia. P/: José Fanor Almanza. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73349.60.00.453.2014.00270.01 N.I: 58522 Ley 906 de 2004 21 toda duda, ofrezcan convicción al respecto38. De suerte que la sustancia incautada al señor JOSÉ FANOR ALMANZA, y que fue valorada posteriormente por perito correspondió efectivamente a marihuana, como se desprende de los demás medios probatorios incorporados y debatidos en la audiencia de juicio oral como a continuación se observa: El uniformado Juan Pablo Corredor Granada que hizo parte del operativo que ingresó a la residencia del sentenciado para el registro y posterior allanamiento, señaló en audiencia pública39 que ese día ingresó a la vivienda del señor Fanor Almanza, junto con dos compañeros más de la Policía Nacional y lo hizo como apoyo cumpliendo la labor de registrar lo que iba aconteciendo, diligenciando inclusive el acta de incautación40, en la cual se hace constar que se encontró una bolsa plástica de color negro que contenía 30 papeletas en papel cuaderno cuadriculado con sustancia vegetal similar a la marihuana, información que hace parte dentro del informe41 FPJ-3 incorporado y el cual fue suscrito por los mismos tres uniformados, esto es, Ángel Felipe Mogollón Díaz, Jairo Andrés Echeverry Montoya y Juan Pablo Corredor Granadas. 38 SP16189-2015 Radicación No. 45479 del 25 de noviembre de 2015.
MP. Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández 39 Audiencia de Juicio Oral del 31 de agosto de 2017. Folio 53 al 54. CD folio 80bis. Carpeta de primera instancia. (Record: 24:16’ al 56:09’ Minutos) Audio No. 1 40 Folio 64. Carpeta de Primera Instancia. 41 Folio 66 al 67. Carpeta de Primera Instancia. Segunda Instancia. P/: José Fanor Almanza.
D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73349.60.00.453.2014.00270.01 N.I: 58522 Ley 906 de 2004 22 Lo anterior, se corroboró por el policial Jairo Andrés Echeverry Montoya, quien en la vista pública42, indicó que participó en el mismo operativo y tuvo como función principal la de fijar fotográficamente todo lo que iba aconteciendo, agrega que tomó 18 fotos, pero solo 11 aportó en el informe de investigador de campo43 como las más relevantes, pudiendo apreciar en las imágenes44 05, 06, 07 y 08, el lugar y la forma en que se halló la sustancia de características similares a la marihuana.
Adicionalmente, el patrullero Ángel Felipe Mogollón Díaz, en la declaración45 rendida bajo la gravedad del Juramento, advierte que fue el servidor de la Policía Nacional que junto a los dos compañeros anteriores adelantaron la diligencia de allanamiento y registro, teniendo como función la de registrar el inmueble, siendo la persona que halló en el habitáculo No. 4 la sustancia debajo del mesón de la cocina, coincidiendo ésta versión con la de los otros uniformados atrás referenciados y con las imágenes aludidas en el informe fotográfico.
Ahora, si bien es cierto, que en el contrainterrogatorio46el uniformado Mogollón Díaz, niega haber encontrado la sustancia en envoltorios aduciendo haberla hallado en un 42 Audiencia de Juicio Oral del 31 de agosto de 2017. Folio 53 al 54. CD folio 80bis. Carpeta de primera instancia. (Record: 00:47’ al 24:45’ Minutos) Audio No. 2. Carpeta de Primera Instancia. 43 Folio 76 al 79.
Ibídem. 44 Folio 78. 45 Audiencia de Juicio Oral del 19 de octubre de 2018. Folio 182 al 183. CD folio 188bis. Record: 09:00’ al 30:28’ Minutos. 46 Audiencia de Juicio Oral del 19 de octubre de 2018. Folio 182 al 183. CD folio 188bis. Record: 24:22’ al 30:28’ Minutos. Segunda Instancia. P/: José Fanor Almanza. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.
R/: 73349.60.00.453.2014.00270.01 N.I: 58522 Ley 906 de 2004 23 solo paquete, su testimonio no puede ser desechado totalmente, o por lo menos restarle eficacia probatoria absoluta, por cuanto, i) los hechos sucedieron en el año 2014 y la declaración fue en el año 2018, es decir, 4 años después, lo que afectó recordar tal suceso con precisión, por el paso del tiempo, ii) en la audiencia no se le puso de presente el informe ejecutivo FPJ-3 del 24 de septiembre de 2014 como sí se hizo con los otros agentes, lo cual le hubiere permitido refrescar la memoria, más cuando ya se encontraba dentro del expediente47, siendo introducido48 a través del patrullero Juan Pablo Corredor Granada e incorporado por el Juez como prueba No. 3. iii) el uniformado atina en la ubicación, en el color de la bolsa y en la sustancia hallada, como igualmente lo señalaron los otros dos testigos presenciales de la Policía Nacional y se observa en las fotografías, siendo lo único desacertado la distribución del alcaloide, iv) lo hallado es finalmente analizado por el servidor de Policía Judicial, Leonardo Suárez Porres, quien en la audiencia pública49 ratificó lo plasmado en el informe de investigador de campo50 FPJ-11 del 24 de septiembre de 2014, señalando que recibió una bolsa plástica de color negro con 30 envolturas de papel con la sustancia descrita y adicionalmente sustancia vegetal suelta, confirmándose la presencia de marihuana con un peso neto de 265.7 gramos y v) la defensa no impugnó en su oportunidad la credibilidad del testigo, pudiendo hacerlo a 47 Folio 66 al 67. 48 Audiencia de Juicio Oral del 31 de agosto de 2017.
Folio 53 al 54. CD folio 80bis. Carpeta de primera instancia. (Record: 27:36’ al 51:07’ Minutos) Audio No. 1 49 Audiencia de Juicio Oral del 19 de octubre de 2018. Folio 182 al 183. CD folio 188bis. Carpeta de primera instancia. (Record: 37:15’ al 51:24’ Minutos) 50 Folio 185 al 187. Segunda Instancia. P/: José Fanor Almanza. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.
R/: 73349.60.00.453.2014.00270.01 N.I: 58522 Ley 906 de 2004 24 través de los mismos informes y actas que ya reposaban y que daban cuenta de la forma en que se encontraba distribuido el narcótico, vi) tal como lo advirtió el juez de conocimiento, todos los informes y actas llevan el número de radicación del proceso, el cual corresponde a la investigación de la referencia. Precisamente, sobre esta temática la Sala de Casación Penal mediante providencia51, puntualizó: “[…] es común que los declarantes, por su escasa cultura, su poca locuacidad, su misma discreción, mesura o prudencia, sus limitantes sicológicos, el tiempo transcurrido entre la ocurrencia de los hechos y el momento en que declara, tenga que ser inquirido sobre el conocimiento de los hechos, en lugar de que éste inicialmente haga un relato de los mismos.
Por estas circunstancias, se debe tolerar cierto margen sugestivo o insinuante en el interrogatorio, como hoy lo acepta la doctrina, máxime cuando es verbal, que, como norma general, no es calculado ni viene hábilmente dirigido. En este mismo orden de ideas y como se presentan declarantes que no son expresivos, o porque su impreparación los limita, o porque solo les consta lo que contiene la pregunta, sus respuestas son igualmente cortas, pero no del todo inexpresivas.
De suerte que si el juez no dispuso que el testigo hiciera un relato de los hechos objeto de su declaración, pero por otra parte en el interrogatorio y contrainterrogatorio que le formulan las partes ha expuesto los hechos por él conocidos, atinentes al litigio, con precisión y claridad, aquella omisión no puede conducir a restarle toda eficacia probatoria a tal prueba.
Como tampoco cuando dentro 51 CSJ. Sala de Casación Penal, SP7830-2017. Radicación No. 46165 del 1 de junio de 2017. MP. Dr. Eyder Patiño Cabrera. Segunda Instancia. P/: José Fanor Almanza. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73349.60.00.453.2014.00270.01 N.I: 58522 Ley 906 de 2004 25 de un aceptable margen de tolerancia se formulan preguntas sugestivas al declarante, o este responde en pocas palabras lo que le consta, pero de manera clara y correcta’.
(Cas. Civ. de 30 de julio de 1980, 6 de julio de 1987 y 25 de julio de 1990)” (Sentencia del 30 de mayo de 1996). De suerte que la irregularidad deprecada por la defensa en torno a la ausencia del documento de la cadena de custodia, sumado a las inconsistencias derivadas en la declaración del patrullero Ángel Felipe Mogollón Díaz, no son suficientes para restarle valor probatorio a la evidencia incautada, la cual efectivamente correspondió a marihuana, siendo ésta la misma hallada en el inmueble del acusado y analizada preliminarmente por el patrullero Leonardo Suárez Porres, como se advierten de las demás pruebas debatidas, incorporadas y aquí valoradas, de allí que la primera censura no prospera.
Respecto del segundo disenso, refiere el apelante que el patrullero Leonardo Suárez Porres, que practicó la prueba de PIPH no es una persona idónea, capacitada para ello, de allí que termina siendo una prueba ilegal, y de esta manera una conducta atípica al no acreditarse que la sustancia incautada fuese estupefaciente. Apreciación subjetiva que debe despacharse desfavorablemente como quiera que: i) El uniformado Suárez Segunda Instancia. P/: José Fanor Almanza.
D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73349.60.00.453.2014.00270.01 N.I: 58522 Ley 906 de 2004 26 Porres en la audiencia pública52 refirió estar vinculado en la Policía Nacional desde hace 13 años y medio, es decir, que para el momento del análisis de la marihuana llevaba nueve años en la Institución, además que es técnico en servicio de Policía e investigador, ii) la defensa durante el contrainterrogatorio53, nunca impugnó la credibilidad e idoneidad del investigador que realizó la prueba preliminar homologada – PIPH, III) El investigador Suárez Porres en su declaración en la vista pública de forma clara se refirió al informe de investigador de campo54 FPJ-11 del 24 de septiembre de 2014 en donde mencionó los procedimientos llevados a cabo, los reactivos y ácido que utilizó sobre la sustancia incautada al procesado, la forma en que llegó determinando su distribución y el resultado que arrojó positivo para marihuana, así mismo, dejó plasmada parte de su actividad en el registro fotográfico55, donde se pudo fijar la sustancia, el pesaje de ésta y el color violeta que arrojó el vegetal en el tubo de ensayo después de aplicar los reactivos, color característico de la cannabis y sus derivados.
En consecuencia, la postura asumida por el censor, no es de recibo, más cuando la identificación preliminar de la sustancia por métodos químicos, sumada a lo probado por otros medios, como la descripción que hacen los uniformados 52 Audiencia de Juicio Oral del 19 de octubre de 2018. Folio 182 al 183. CD folio 188bis. Carpeta de primera instancia. (Record: 37:15’ al 51:24’ Minutos):. 53 Audiencia de Juicio Oral del 19 de octubre de 2018.
Folio 182 al 183. CD folio 188bis. Carpeta de primera instancia. (Record: 45:18’ al 49:45’ Minutos) 54 Folio 185. 55 Folio 186 a 187. Segunda Instancia. P/: José Fanor Almanza. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73349.60.00.453.2014.00270.01 N.I: 58522 Ley 906 de 2004 27 por su experiencia, conforman un bloque probatorio contundente para concluir, más allá de toda duda razonable, que lo hallado en el inmueble del señor José Fanor Almanza es marihuana, sustancia que produce dependencia psíquica, cuya conservación en la cantidad incautada, está sancionada por la ley penal.
Respecto del tercer y último disenso, señala el impugnante que el estupefaciente hallado en la residencia de su prohijado no le pertenecía, que fue puesto allí por los uniformados. Para soportar lo anterior, refiere lo que en la audiencia pública56 declaró el procesado, cuando aduce que durante la diligencia de allanamiento y registro mientras él se encontraba acompañando a uno de los patrulleros que registraba la habitación, los otros dos tuvieron oportunidad de ingresar la sustancia y colocarla en el mesón donde fue hallada, circunstancias que respalda aduciendo que el día anterior al procedimiento un joven de nombre Alejandro le comentó que habían venido los Policías a realizarle un allanamiento, por lo tanto, de ser así, hubiera tenido oportunidad de ocultar la sustancia en otro lugar y no dejarla a simple vista, además que los vecinos que sirvieron de testigo de descargo aseguran no ver ni escuchar nada de personas extrañas como indigentes que lleguen a comprar estupefacientes. 56 Audiencia de Juicio Oral del 31 de octubre de 2018.
Folio 189 al 191. CD folio 194bis. Carpeta de primera instancia. (Record: 25:55’ al 58.09’ Minutos. Segunda Instancia. P/: José Fanor Almanza. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73349.60.00.453.2014.00270.01 N.I: 58522 Ley 906 de 2004 28 Encuentra la Sala que lo declarado por el propio acusado, señor José Fanor Almanza no está soportado probatoriamente, pues se queda en simples especulaciones, como bien lo aseguró en el contrainterrogatorio57 ante pregunta del señor Fiscal cuando adujo que en la Estación de Policía donde lo llevaron echaron más sustancia de la que incautaron, que sin embargo, el no vio pero si percibió que estaba más grande el paquete.
No encuentra la Sala una razón o motivo para que los gendarmes actuaran de esa manera, menos aun cuando no está acreditado que conocieran de tiempo atrás al infractor y que exista animadversión o enfrentamiento entre estos. Manifiesta igualmente el deponente que un muchacho que trabaja en construcción que no volvió a ver, le contó que el día anterior a los hechos, dos policías ingresaron por el patio a su casa, dejando unas huellas, marcas a las que le tomó fotografías y las puso en conocimiento del personero; adicionalmente, aduce que frente a la acción de los uniformados que lo cargaron el día del allanamiento puso las denuncias de esas irregularidades ante varias autoridades para que se iniciaran las investigaciones, como lo fue la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría, obteniendo respuesta incluso del propio Procurador Ordoñez, documentos que asegura el defensor no fueron solicitados 57 Audiencia de Juicio Oral del 31 de octubre de 2018.
Folio 189 al 191. CD folio 194bis. Carpeta de primera instancia. (Record: 45:13’ al 58.09’ Minutos. Segunda Instancia. P/: José Fanor Almanza. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73349.60.00.453.2014.00270.01 N.I: 58522 Ley 906 de 2004 29 como pruebas en la audiencia preparatoria porque las entidades no habían realizado gestión alguna.
Excusas estas que no se justifican cuando el profesional del derecho cuenta con las herramientas jurídicas para hacer que al menos las entidades o sus representantes legales respondan las peticiones, además de ser ciertas esas afirmaciones, por qué no presentar como prueba documental las fotografías, las denuncias y/o derechos de petición, como testimoniales, la declaración del maestro de la construcción, que supuestamente observó a los uniformados ingresar al inmueble, la del joven que informó sobre el allanamiento realizado el día anterior a los hechos o al menos su declaración previa, pues afirmó haber sido asesinado; la del Personero sobre las denuncias formuladas, entre otras, lo cual se queda en simples conjeturas sin respaldo probatorio alguno. Obra además que las únicas pruebas que aportó la defensa, fueron los testimonios de los señores Manuel Isauro Correa, José Humberto Uribe y Nohemí Correa, quienes son vecinos aledaños a la vivienda del acusado, que si bien, dan fe de que el señor Fanor Almanza es un buen vecino, solidario, de comportamiento ejemplar, que se dedica a labores de agricultura, reparación de bolsos y tapicería para carros, que no han visto la presencia de personas consumidoras de drogas por el sitio, no controvierten las pruebas de cargo, ni desvanece la teoría del ente acusador, pues en el caso del Segunda Instancia. P/: José Fanor Almanza.
D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73349.60.00.453.2014.00270.01 N.I: 58522 Ley 906 de 2004 30 señor Manuel Isauro Correa58, afirmó no permanecer en la residencia, ya que se la pasa trabajando en una finca y llega en la noche, además de que es una persona de avanzada edad con problemas auditivos serios, como se pudo evidenciar en la vista pública.
Corolario a lo anterior, el testigo de descargo señor José Humberto Uribe59, aseguró que si bien es vecino tampoco puede manifestar sobre la presencia de personas consumidoras por la zona por cuanto es propietario de una finca donde permanece desde las 6:00 am hasta las 6:00pm, y en similar situación aparece la testigo Nohemí Marín de Correa60, vecina del acusado con residencia al píe de la vivienda del procesado, quien si permanece más tiempo en el lugar por su condición de ama de casa, aseguró escuchar y ver quien arrima donde el vecino, sin embargo, el día del allanamiento no se dio cuenta, ya que algunas veces permanece en la finca.
En consecuencia, si bien con las pruebas presentadas por la defensa, se pretendió acreditar que el señor José Fanor Almanza no comercializaba sustancias prohibidas, no basta con ello, pues el reproche endilgado apunta a la conservación de alucinógenos en una cantidad superior a la permitida, lo que evidentemente aconteció, de allí que la 58 Audiencia de Juicio Oral del 19 de octubre de 2018.
Folio 182 al 183. CD folio 188bis. Carpeta de primera instancia. (Record: 54:45’ al 01:16.25’ Minutos). 59Audiencia de Juicio Oral del 19 de octubre de 2018. Folio 182 al 183. CD folio 188bis. Carpeta de primera instancia. (Record: 01:21.12’ al 01:40.00.’ Minutos. 60 Audiencia de Juicio Oral del 31 de octubre de 2018. Folio 189 al 191.
CD folio 194bis. Carpeta de primera instancia. (Record: 05:19’ al 20:36’ Minutos). Segunda Instancia. P/: José Fanor Almanza. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73349.60.00.453.2014.00270.01 N.I: 58522 Ley 906 de 2004 31 censura de que la Fiscalía no demostró la venta, no es admisible porque lo que hizo el ente acusador fue acreditar la presencia de estupefaciente en la casa de propiedad del acusado, quien además el día de los hechos permanecía solo, y la versión entregada por éste no corresponde a la realidad, pues existe evidencia fotográfica, prueba testimonial de tres uniformados que durante el registro de la vivienda estuvo presente el sentenciado, y fue hallada marihuana distribuida en cantidades pequeñas, 30 envoltorios, lo que hace presumir que esta dosificada para la distribución. Por consiguiente, si bien el motivo de solicitar la diligencia de allanamiento y registro estuvo amparada en una posible comercialización de drogas en la vivienda por parte de dos informantes, no era necesario llamar a juicio a estos sujetos o que el patrullero Mogollón mencionara sus nombres, pues constitucional y legalmente61 esta exonerado del deber de declarar sobre ello o que las autoridades sorprendieran en flagrancia al acusado cuando comercializara la misma, pues la diligencia se realiza para verificar la presencia del alucinógeno en dicho lugar, evitando de esta manera su presunta distribución. 61 ARTÍCULO 385 LEY 906 DE 2004.
EXCEPCIONES CONSTITUCIONALES. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañera o compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. El juez informará sobre estas excepciones a cualquier persona que vaya a rendir testimonio, quien podrá renunciar a ese derecho.
Son casos de excepción al deber de declarar, las relaciones de: h) Investigador con el informante… Segunda Instancia. P/: José Fanor Almanza. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73349.60.00.453.2014.00270.01 N.I: 58522 Ley 906 de 2004 32 Finalmente, el defensor indica que las jurisprudencias mencionadas tanto en los alegatos de conclusión como en el escrito de alzada No. SP497-2018 y SP9916-2017 proferidas con ponencia de la Magistrada Patricia Salazar Cuéllar lo hizo para fundamentar que la Fiscalía está en el deber de demostrar la venta para tipificar el delito de estupefacientes en la modalidad de llevar consigo, empero, no son admisibles ni aplicables al caso sub examine, dado a que el verbo rector es el de conservar, el cual fue probado por el ente fiscal sin que la defensa haya acreditado poseerlo para su consumo, pues el mismo defensor negó tal condición. En suma, de lo declarado por los uniformados, que participaron en el procedimiento de allanamiento y registro y posterior captura y del investigador que realizó la prueba de identificación preliminar homologada, se advierte que llevaron a cabo el procedimiento del registro de cadena de custodia, que a la final no se aportó físicamente, pero que en realidad acreditan que lo que se incautó, embaló, rotuló y analizó es la misma sustancia que dio positivo para marihuana, como bien lo determinó el Juez Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Honda –Tolima, en su providencia, decisión que será objeto de confirmación, no sin antes modificarla y adicionarla en el sentido que la multa impuesta de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, deberá ser cancelada a favor del Consejo Superior de la Judicatura y no del Ministerio de Justicia y del derecho y Segunda Instancia. P/: José Fanor Almanza.
D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73349.60.00.453.2014.00270.01 N.I: 58522 Ley 906 de 2004 33 deberá consignarse en la cuenta única nacional para multas y rendimientos No. 3.082.00.00640.8 del Banco Agrario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1743 de 2014 reglamentada por el Decreto 272 de 2015.
CONCLUSIÓN De lo relacionado en precedencia se debe concluir que la Fiscalía General de la Nación logró acreditar más allá de toda duda razonable que el procesado JOSÉ FANOR ALMANZA es autor responsable del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, en la modalidad de CONSERVAR, por el cual fue acusado y condenado en primera instancia, tras evidenciarse que la sustancia que incautada en la vivienda de su propiedad para el 24 de septiembre de 2014 en el municipio de Palocabildo – Tolima, fue marihuana, sin que resulte avante el planteamiento de la defensa en torno a la vulneración de los protocolos del procedimiento de cadena de custodia, cuando existieron otros medios de conocimiento vistos en audiencia de juicio oral y público que contrarrestaron la ausencia del documento denominado registro de cadena de custodia, así como tampoco logró probar con los testigos de descargo que el estupefaciente le perteneciera a otra persona o que le fuere implantado en su residencia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, Sala de Decisión Penal, Segunda Instancia. P/: José Fanor Almanza.
D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73349.60.00.453.2014.00270.01 N.I: 58522 Ley 906 de 2004 34 administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR Y ADICIONAR el numeral uno del fallo en el sentido que la multa impuesta de 2 SMLMV deberá ser cancelada a favor del Consejo Superior de la Judicatura y no del Ministerio de Justicia y del Derecho, la cual deberá consignarse en la cuenta única nacional para multas y rendimientos No. 3.082.00.00640.8 del Banco Agrario, de conformidad con el artículo 9 de la Ley 1743 de 2014.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás. Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO Segunda Instancia. P/: José Fanor Almanza. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. R/: 73349.60.00.453.2014.00270.01 N.I: 58522 Ley 906 de 2004 35 HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria