Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077. Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 1 EXTORSIÓN/ NULIDAD/ … “En efecto ha entendido la jurisprudencia que la segunda instancia no da lugar a un proceso autónomo en el que se repita de manera íntegra el juicio, sino que se trata de la oportunidad prevista por el legislador para que el superior jerárquico controle la corrección de la decisión adoptada en primera instancia, lo cual significa que el superior actúa sobre los aspectos impugnados, para lo cual tiene como base los registros de la actuación en primera instancia que se hayan allegado al recurso y los argumentos presentados en audiencia por los distintos sujetos procesales ” NULIDAD/ DEBIDO PROCESO/ FALTA DEFENSA TÉCNICA/…”La jurisprudencia ha sido clara en señalar que cuando surgen hechos nuevos con posterioridad a la formulación de la imputación, lo procedente de acuerdo a la estructura del proceso penal acusatorio es que se amplié la diligencia de formulación de imputación o incluso se practique otra de la misma índole, con el fin de garantizar el derecho de defensa del procesado…”…”el juez de conocimiento desconoció la competencia del juez con funciones de control de garantías ante quien se debía hacer la nueva imputación para poder variar la calificación jurídica de la conducta con una nueva imputación fáctica y vulneró el principio de congruencia, sino que también desconoció el contenido del nuevo elemento de prueba en que fundamentó la Fiscalía aquella variación…” SENTENCIA No. 077 MAGISTRADA PONENTE: LUZ ÁNGELA MONCADA SUÁREZ.
APROBADO: Acta Nº 088 del tres (3) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Art. 30, Num. 4º, Ley 16 de 1968. Tunja, viernes veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciocho (2018), nueve de la mañana (9:00 a.m.). Proceso Nro. 157596000722201700036 (2017-0751). OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala Tercera de Decisión Penal de este Tribunal, se ocupa en esta providencia de resolver los recursos de apelación interpuestos y sustentados por Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077.
Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 2 la Fiscalía y los Defensores de los procesados contra la sentencia de fecha diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Samacá con funciones de conocimiento, mediante la cual condenó a JAVIER RODRÍGUEZ GALINDO como autor del delito de extorsión agravado en grado de tentativa y a HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY como cómplice de la misma conducta punible.
HECHOS. MARCO TULIO PAEZ SIERRA desde el mes de enero de 2017, fue objeto de varias llamadas extorsivas desde distintos abonados telefónicos, en las que se le solicitaba el pago de una suma de dinero a cambio de no atentar contra su vida o la de los integrantes de su familia o sus bienes. MARCO TULIO PÁEZ SIERRA dio aviso al Grupo Gaula de Boyacá, siendo asesorado para descubrir al responsable del ilícito, por lo que finalmente acordó con el extorsionista que haría la entrega de la suma de diez millones de pesos ($10.000.000) en el parque principal del Municipio de Samacá el 2 de mayo de 2017, día en que se realizó operativo por parte de personal adscrito al Grupo GAULA, siendo capturado HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY en el momento que recibía el paquete señuelo.
Previa solicitud, el 8 de mayo de 2017 el C.T.I. GAULA- Boyacá, le recibió interrogatorio de indiciado a JAVIER GALINDO RODRÍGUEZ asistido por su apoderado, quien confesó ser el autor de las llamadas extorsivas, realizadas al pasar por una situación económica apremiante, y que HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY no tenía conocimiento acerca de la actividad ilícita que estaba realizando, porque solo le había solicitado que le hiciera el favor de recogerle unos papeles que le iba a entregar MARCO TULIO PAEZ SIERRA quien se encontraba sentado en el parque, aceptando HENRY JOHAN hacerle el favor, sin que éste estuviera enterado que lo que iba a recoger era producto de una extorsión. PROCESADOS HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY, identificado con cédula de ciudadanía número 1.056.803.448 expedida en Samacá (Boyacá), donde nació el Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077.
Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 3 7 de julio de 1995, hijo de CLARA EUGENIA MONROY y VÍCTOR BUITRAGO, soltero, jornalero y agricultor, con cuarto de primaria, para cuando se le vinculó al proceso residía en la vereda Churubita sector el Cerrito del municipio de Samacá. JAVIER RODRÍGUEZ GALINDO, identificado con cédula de ciudadanía número 74.357.890 de Samacá (Boyacá), donde nació el 28 de julio de 1979, unión libre, jornalero, con quinto de primaria, para cuando se le vinculó al proceso residía en la vereda Churubita del municipio de Samacá. ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia del 3 de mayo de 20171, el Juzgado Primero Penal Municipal de Sogamoso con funciones de control de garantías legalizó la captura en flagrancia de HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY y la incautación provisional de un celular; la Fiscalía 22 Seccional Delegada ante el Gaula de Boyacá le formuló imputación al capturado en calidad de coautor del delito de extorsión agravada, en grado de tentativa, de conformidad a los artículos 244, 245 numeral 3 y 27 del C.P., con la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el numeral 10 del artículo 58 del C.P, cargos que fueron aceptados por el imputado, a quien se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva de la libertad en su residencia. En audiencia del 30 de mayo de 20172, ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Sogamoso con funciones de control de garantías, la Fiscalía 22 Seccional Delegada ante el Gaula de Boyacá le formuló imputación JAVIER RODRÍGUEZ GALINDO como autor del delito de extorsión agravada, en grado de tentativa, de conformidad a los artículos 244, 245 numeral 3 y 27 del C.P., con la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el numeral 10 del artículo 58 del C.P, cargos que fueron aceptados por el imputado, a quien no se le impuso medida de aseguramiento porque la Fiscalía retiró la solicitud ante la aceptación de responsabilidad.
La Fiscalía 22 Seccional Delegada ante el Gaula de Boyacá, radicó el 20 de junio de 2017 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Samacá, escrito de 1 Fls. 5-7 y CD. 2 Fls. 18-19 y CD. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077. Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 4 acusación con allanamiento3, en el que previo resumen de la actuación, dijo ajustar la tipicidad conforme a elementos materiales sobrevinientes, en especial el interrogatorio de JAVIER RODRÍGUEZ GALINDO, y varió la denominación de coautoría atribuida en la imputación a HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY, por la de cómplice del delito de extorsión en grado de tentativa, de conformidad al artículo 244 del C.P., con la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el numeral 10 del artículo 58 del C.P. El 3 de agosto de 2017, el Juzgado Promiscuo Municipal de Samacá llevó a cabo la audiencia de individualización de la pena y sentencia4, diligencia de la que se puede destacar lo siguiente: i.- Se negó por improcedente en esa etapa procesal, la petición de los Defensores de los procesados del trámite del incidente de reparación integral, como también negó la petición de la Defensora del procesado HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY de aplazamiento de la diligencia, decisión contra la cual la Defensora interpuso recurso de reposición del que acto seguido desistió. ii.- Ante la petición del Defensor del procesado JAVIER RODRÍGUEZ GALINDO para conocer de la víctima si tenía alguna pretensión indemnizatoria, el señor MARCO TULIO PAEZ SIERRA reconocido como víctima, manifestó que no era su interés reclamar indemnización alguna por los perjuicios que gravemente le fueron causados, sino que pedía que se adelantara el trámite que ordenaba la ley. iii.- La Fiscalía reiteró lo señalado en el escrito de acusación, precisando que ante la prueba sobreviniente, la calificación jurídica de la conducta inicialmente atribuida a HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY como coautor, por la de cómplice del delito de extorsión descrito en el artículo 244 del C.P., con la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el numeral 10 del artículo 58 del mismo estatuto. iv.- El Juez interrogó a los procesados sobre la aceptación de cargos; la Fiscalía y los Defensores se pronunciaron sobre los aspectos previstos en el artículo 447 del C. de P.P. 3 Fls. 34-40 4 Fls. 73-76 y CD.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077. Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 5 En audiencia del 17 de agosto de 2017 el Juzgado Promiscuo Municipal de Samacá leyó la sentencia condenatoria5, contra la cual la Fiscalía y los Defensores de los procesados interpusieron el recurso de apelación, que fue concedido en la misma audiencia en el efecto suspensivo ante este Tribunal, y que posteriormente sustentaron por escrito dentro del término de ley, donde la apoderada del procesado HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY a pesar de sustentar el recurso presentó renuncia al poder conferido, allegándose sustentación de otra abogada a quien el procesado confirió nuevo poder6.
El conocimiento del asunto en segunda instancia fue asignado a la Sala Tercera de Decisión Penal. Ante esta instancia, la nueva apoderada de HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY presentó memorial7 donde manifiesta que anexa un dictamen pericial por examen que se le practicara a dicho procesado y que allí se indica la inmadurez sicológica y retardo mental del mismo, que no fue posible conocerlo oportunamente pero que constituía la base objetiva de la nulidad planteada en el recurso.
De otra parte, mediante auto del 26 de abril de 20188, se ordenó requerir a la primera instancia para que remitiera los medios de conocimiento relacionados en la sentencia impugnada, porque los mismos no hacían parte de las diligencias enviadas a esta Corporación. Por correo electrónico del 7 de mayo de 20179, se allegó copia del material probatorio que se dice fue el relacionado en la sentencia impugnada.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Y MOTIVO DE LA APELACIÓN 1.- De la sentencia de primera instancia. 5 Fls. 95-119 y CD. 6 Fls. 125-159 7 Fls. 164-212 (fls. 4-52 c. 2ª inst.) 8 Fl. 224-225 (fls. 64-65 c.2ª inst.) 9 Fls. 227-262 (fl. 68-103 c. 2ª inst.) Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077.
Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 6 El Juzgado Promiscuo Municipal de Samacá, en sentencia de 17 de agosto de 2017, condenó a JAVIER RODRÍGUEZ GALINDO, como autor de la tentativa del delito de extorsión agravado, conforme a lo previsto en los artículo 244 y 245 numeral 3 del C.P., con el agravante genérico de mayor punibilidad contemplado en el artículo 58 numeral 10 del mismo estatuto, imponiéndole las penas principales de 63 meses de prisión y multa de 1.406.25 salarios mínimos legales mensuales vigentes y, a HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY como cómplice de la tentativa del delito de extorsión previsto en el artículo 244 del C.P. con el agravante genérico de mayor punibilidad contemplado en el artículo 58 numeral 10 del mismo estatuto, imponiéndole como penas principales 60 meses de prisión y multa de 300 salarios mínimos mensuales legales vigentes; como también les impuso a ambos procesados la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión, negándoles el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitución de la pena privativa de la libertad por la prisión domiciliaria.
Concluyó demostrada la conducta punible y la responsabilidad penal de los procesados, con los medios de conocimiento aportados por la fiscalía, los que enumeró, haciendo referencia específica al interrogatorio de JAVIER RODRÍGUEZ GALINDO, la captura en flagrancia de HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY, y la aceptación de responsabilidad de los mismos por los cargos que les formuló la Fiscalía con allanamiento a la imputación. Dijo que se vulneró el bien jurídico del patrimonio económico con la conducta realizada por los procesados, quienes son personas mayores de edad y en favor de quienes no propuso incapacidad de comprender la ilicitud de su conducta y de autodeterminarse de acuerdo a tal comprensión por inmadurez psicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares, dando lugar al juicio de reproche o atribución de culpabilidad.
Así entonces, consideró debía emitirse condena en contra de JAVIER RODRÍGUEZ GALINDO y HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY por el delito de extorsión previsto en el artículo 244 del C.P. en grado de tentativa, en calidad de autor el primero y con la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 3 del artículo 245 del C.P., y como cómplice el segundo, con el agravante Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077.
Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 7 genérico de mayor punibilidad consagrado en el numeral 10 del artículo 58 del mismo estatuto para ambos procesados. Previo resumen de las intervenciones de las partes en la audiencia de individualización de la pena, el a quo precisó que en dicha diligencia los apoderados de los procesados se refirieron a la procedencia de la indemnización de perjuicios de la víctima, allegando dictamen pericial que había tazado los perjuicios materiales y morales en la suma de $1.419.268, y que allí también los procesados pidieron excusas a la víctima por el daño ocasionado.
Para dosificar la pena, precisó los extremos punitivos previstos para el delito de extorsión en el artículo 244 del C.P., de 12 y 16 años de prisión, que en meses equivalía de 144 a 192 meses de prisión, y multa de 600 a 1200 salarios mínimos mensuales legales vigentes; luego fijó los extremos de la pena de prisión para el ilícito agravado según el artículo 245 del C.P., esto es, de 144 a 256 meses de prisión; los estableció para la tentativa de dicha conducta punible, de 72 a 192 meses, y finalmente dijo que en atención a lo señalado en el artículo 269 del C. P., quedaba de 36 a 144 meses, de donde obtuvo los cuartos de movilidad; y con igual procedimiento lo hizo para determinar la pena de multa en cuartos.
Teniendo en cuenta que concurrían circunstancias de agravación y atenuación punitivas, consideró que la pena debía imponerse en el primer cuarto medio en su monto inferior, cuarto que había determinado de 63 a 90 meses de prisión y de 1.406.25 a 2.062.5 salarios mínimos mensuales legales vigentes de multa, fijando como pena para el autor 62 (sic) meses de prisión y 1.406.25 salarios mínimos mensuales legales vigentes de multa.
En cuanto al cómplice, dijo que la pena oscilaba entre 36 a 120 meses de prisión y de 150 a 750 salarios mínimos mensuales legales vigentes de multa, sin tener en cuenta la disminución prevista en el artículo 269 del C.P, igualmente determinó los cuartos de movilidad, el primer cuarto medio de 57 a 78 meses de prisión y de 300 a 450 salarios mínimos mensuales legales vigentes de multa, debiéndose imponer la pena en el mínimo de dicho cuarto, esto es, en 57 meses de prisión y 300 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077. Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 8 Haciendo referencia a la disminución punitiva prevista en el artículo 269 del C.P. por reparación integral, con algunas citas de jurisprudencia, señaló que en el presente caso se había allegado oficio en el que constaba la consignación realizada por el señor JAVIER RODRÍGUEZ GALINDO a favor de MARCO TULIO PÁEZ SIERRA por valor de $1.420.000, por lo cual debía realizarse el descuento correspondiente de la pena a imponer a JAVIER RODRÍGUEZ GALINDO.
Por último, consideró que no se reunía el requisito objetivo previsto en el artículo 63 del C.P. para otorgarles la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y que la sustitución de la prisión domiciliaria estaba prohibida conforme al artículo 26 de la ley 1121 de 2006 para el delito de extorsión, razones por las que les negó los subrogados.
En la parte resolutiva, a JAVIER RODRÍGUEZ GALINDO le impuso como penas principales 63 meses de prisión y multa de 1.406.25 salarios mínimos legales mensuales vigentes y, a HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY 60 meses de prisión y multa de 300 salarios mínimos mensuales legales vigentes. 2.- De los motivos de la apelación. 2.1.- La Fiscalía. El Fiscal 22 Seccional ante el Gaula Boyacá, solicitó la modificación de la sentencia en cuanto a la pena impuesta a los procesados, con fundamento en los siguientes argumentos: Después de reseñar la pena impuesta a cada procesado, dio a conocer que su desacuerdo se concretaba a las cuentas matemáticas en la dosificación punitiva, pidiendo se tuviera en cuenta la que realizó, así: Para JAVIER RODRÍGUEZ GALINDO, indicó que el ámbito punitivo para la extorsión gira entre 144 a 192 meses de prisión y multa de 600 a 1.200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que debe reducirse la mitad al mínimo y una cuarta parte en el máximo, en acatamiento del artículo 27 del C.P., por ser un delito tentado, quedando un rango de acción de 72 a 144 meses de prisión y multa de 300 a 900 SMLMV.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077. Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 9 Como se imputó la circunstancia especifica de agravación contenida en el artículo 245 numeral 3º del CP, que el máximo antes señalado debe aumentarse en una tercera parte, quedando una pena de 72 a 192 meses de prisión y multa de 300 a 1.200 SMMLV, determinando los cuartos de movilidad de la siguiente manera: el primer cuarto de 72 a 102 meses de prisión y multa de 300 a 525 SMMLV, el segundo cuarto de 102 meses y un día a 132 meses y multa de 525 a 750 SMMLV, el tercer cuarto de 132 meses y un día a 162 meses y multa de 750 a 975 SMMLV y el cuarto máximo de 162 meses y un día a 192 meses y multa de 975 a 1200 SMMLV.
Que acogiendo los criterios adoptados por el Juzgador de primera instancia, que se ubicó en el mínimo del segundo cuarto de movilidad cuando aplicó la circunstancia genérica de mayor punibilidad establecida en el artículo 58 numeral 10 del C.P., la pena a imponer a JAVIER RODRÍGUEZ GALINDO seria de 102 meses más un día de prisión y multa de 525 SMMLV.
Para HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY, señaló que el ámbito punitivo para la extorsión giraba entre 144 a 192 meses de prisión y multa de 600 a 1.200 SMMLV, que debía reducirse la mitad al mínimo y una cuarta parte en el máximo, en acatamiento del artículo 27 del C.P., por ser un delito tentado, quedando un rango de acción de 72 a 144 meses de prisión y multa de 300 a 900 SMMLV.
Que como se ajustó la calificación jurídica en favor del procesado, degradando la intervención de su conducta a cómplice, era necesario aplicar el contenido del artículo 30 inciso 2 del CP, disminuyendo la pena de una sexta parte a la mitad por lo cual la pena oscilaría entre 36 a 120 meses de prisión y multa de 150 a 750 SMMLV, quedando los cuartos de movilidad de la siguiente manera: el primer cuarto de 36 a 57 meses de prisión y multa de 150 a 300 SMMLV, el segundo cuarto de 57 meses y un día a 78 meses y multa de 300 a 450 SMMLV, el tercer cuarto de 78 meses y un día a 99 meses y multa de 450 a 600 SMMLV y el cuarto máximo de 99 meses y un día a 120 meses y multa de 600 a 750 SMMLV.
Que teniendo en cuenta el criterio del juzgador al establecer la pena en el mínimo del segundo cuarto de movilidad, la pena a imponer a HENRY JOHAN Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077. Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 10 BUITRAGO MONROY seria de 57 meses y un día de prisión y multa de 300 SMMLV.
Pronunciándose sobre el descuento por reparación e indemnización integral prevista en el artículo 269 del C.P., reclama la omisión del juez en aplicar dicha norma, afirmando que al expresar la víctima su negativa a recibir cualquier tipo de indemnización, la bancada defensiva optó por acudir a la valoración pericial de un auxiliar de la justicia, designando al Dr. JULIO CÉSAR SÁNCHEZ PINZÓN quien mediante documento publicitado en la audiencia, dictaminó los daños y perjuicios en la suma de $1.420.000, guardando silencio la víctima en el traslado y asintiéndose su contenido por las partes y el juez, allegándose constancia de título de depósito judicial a favor de la víctima, quedando garantizada la intervención de la víctima y el derecho de los procesados a reparar e indemnizar a fin de obtener el descuento de la pena.
Sin embargo, afirma el recurrente, el juez no disminuyó el porcentaje correspondiente a tal reparación, pese a que los procesados reunían los requisitos para ser beneficiarios del máximo de rebaja de las tres cuartas partes, y que si bien la consignación aparecía realizada a nombre de uno de los procesados, esto no excluía al otro del derecho de obtener el descuento, porque la norma no condicionaba la disminución de la pena a prorrata de quien pagara, siendo la reparación de perjuicios una sola, sus consecuencias debían extenderse a todos los coprocesados con independencia de quien figurara en el recibo de consignación o quien hubiese asumido la carga pecuniaria.
Por lo anterior concluyó que la pena para JAVIER RODRÍGUEZ GALINDO corresponde a 25 meses, 15 días, 6 horas de prisión y multa de 131.25 SMMLV y para HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY equivaldría a 14 meses, 7 días, 18 horas de prisión y multa de 75 SMMLV. 2.2.- La defensa de JAVIER RODRÍGUEZ GALINDO. Solicitó que se modifique la pena impuesta a su prohijado, por las siguientes razones en concreto: Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077.
Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 11 Indicó que para el delito de extorsión descrito en el artículo 244 del C.P. sin la modificación establecida por la Ley 890 de 2004, la pena oscilaba entre 12 a 16 años de prisión y multa de 600 a 1200 SMMLV. y aplicando el agravante contenido en el numeral 3 del artículo 245, quedaban unos extremos punitivos de 144 a 256 meses de prisión y, haciendo la disminución de la tentativa, los extremos punitivos fluctuaban entre 72 a 192 meses de prisión; así entonces, los cuartos de movilidad se conformaban de la siguiente manera: el cuarto mínimo de 72 a 102 meses de prisión, el primer cuarto medio de 102 meses y un día a 132 meses, el segundo cuarto medio de 132 meses y 1 día 162 meses y el cuarto máximo de 162 meses y 1 día a 192 meses de prisión. Precisó que el Juez de instancia tazó a su prohijado una pena inicial equivalente al mínimo del primer cuarto medio, correspondiendo a 102 meses y un día de prisión, monto sobre el cual se reconoció una rebaja equivalente a las tres cuartas (3/4) partes de la pena, por razón de la reparación integral de la víctima, conforme a lo establecido en el artículo 269 del C.P. debiéndose fijar una pena final de 25 meses de prisión y 15 días de prisión. Con relación a la multa indicó que la deducción debería hacerse en igual sentido, puesto que la multa inicial de conformidad al artículo 244 del C.P. oscilaba entre 600 a 1200 SMMLV, la cual resultaba agravada por el artículo 245 ibídem quedando de 600 a 1600 SMMLV y aplicando el descuento por el grado de participación de tentativa contenido en el artículo 27 ibídem, la pena oscilaría de 300 a 1200 SMMLV, siendo la pena mínima del primer cuarto medio el equivalente a 525 SMMLV, que con la rebaja de las tres cuartas partes por reparación integral equivaldría a 131.25 S.M.M.L.V. 2.3.- La defensa de HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY.
Debemos precisar que el procesado HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY, confirió nuevo poder para su defensa a la Abogada NISNE YANET OLAVE LÓPEZ, en memorial que aparece con sello de recibido del Juzgado de fecha 25 de agosto de 201710; profesional que en la misma fecha radicó11 escrito con la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la defensora que lo 10 Fl. 107 11 Fls. 128-136 Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077.
Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 12 venía representado, y posteriormente radicó escrito el 28 del mismo mes y año12, donde informó que la abogada que representó al procesado en el juicio había sido informada de la nueva postulación para ejercer la defensa técnica pero que se había mostrado renuente a expedir el paz y salvo de honorarios, anexando una declaración extraprocesal rendida ante Notario Público, por CLARA EUGENIA MONROY RAMOS como progenitora del procesado, donde se consignó tal situación. Por su parte, la apoderada del procesado que lo representó ante la primera instancia, la Abogada XIMENA MARÍA SOTO ROBERTO, en la misma fecha 25 de agosto de 201713, radicó escrito de sustentación del recurso de apelación por ella interpuesto, y en memorial del 28 del mismo mes y año14 manifestó que renunciaba al poder conferido por el procesado quien se encontraba a paz y salvo por honorarios y quien le había manifestado que no era su deseo continuar con sus servicios por haber contratado otro apoderado.
Como la primera instancia no se pronunció sobre la situación antes referida, se le aceptará la renuncia a la Abogada XIMENA MARÍA SOTO ROBERTO, se le reconocerá personería a la Abogada NISNE YANET OLAVE LÓPEZ como apoderada del procesado HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY en los términos del poder conferido, y se tendrá como sustentación del recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, la que presentó la nueva apoderada teniendo en cuenta que lo hizo en el término de ley, en la misma fecha que recibió el poder del procesado, sin que antes se hubiese presentado sustentación por la apoderada que lo representaba toda vez que el memorial que ésta radicó data de la misma fecha del presentado por aquella y en hora posterior.
La nueva apoderada del procesado, solicitó se decretara la nulidad de la actuación adelantada en contra de su prohijado y de manera subsidiaria se modificara la pena impuesta. La petición de nulidad la concretó a la afectación al debido proceso y al derecho de la defensa técnica consagrado en el artículo 29 de la Constitución 12 Fls. 158-159 13 Fls. 137-145 14 Fl. 156 Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077.
Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 13 Nacional, en concordancia con los artículos 8 y 457 de la ley 906 de 2004 que establecen como causales de nulidad la violación de garantías fundamentales en aspectos sustanciales, afirmando lo siguiente: MARCO TULIO PÁEZ SIERRA presentó denuncia penal ante el Gaula de la Fiscalía manifestando que aproximadamente desde el mes de enero 2017 recibido llamadas telefónicas de carácter extorsivo de distintos números celulares con el propósito que entregara una suma de dinero en efectivo, lo que motivó el operativo el 2 de mayo de 2017 a las 10 de la mañana en el parque principal del municipio de Samacá, en el que se capturó en flagrancia a HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY, en momentos en que se disponía a entregar un sobre a la víctima y recibir de esta otro sobre, de acuerdo con el favor instrumental solicitado por JAVIER RODRÍGUEZ GALINDO.
Las Abogadas que representaron a HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY conocieron las circunstancias en las que éste joven incauto fue víctima de JAVIER RODRÍGUEZ GALINDO, a quién distinguía por ser residente en el municipio de Samacá, quien lo utilizó como instrumento para llevar y traer el sobre con el cual fue capturado, sin que en HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY mediara la voluntad o conocimiento doloso de ser coautor o cómplice del delito por el cual fue posteriormente asesorado para aceptar los cargos.
Ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Garantías de Sogamoso se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura e incautación de elementos, donde la Defensa no manifestó reparo alguno, quedando en firme la captura y la incautación del teléfono celular que portaba BUITRAGO MONROY, pese a que el número del mismo no coincidía con los abonados desde los cuales presuntamente se habían realizado las llamadas extorsivas.
En la audiencia de formulación de imputación el juez de control de garantías se limitó a interrogar a la defensa del procesado acerca de si tenía experiencia en el litigio penal, absteniéndose de garantizar el ejercicio de la defensa técnica a BUITRAGO MONROY, quien fue asesorado para que aceptará los cargos imputados por la Fiscalía. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077.
Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 14 El 2 de mayo 2017, JAVIER RODRÍGUEZ GALINDO presentó ante la Fiscalía una solicitud para rendir un interrogatorio de indiciado, en el cual manifestó que HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY quién había sido capturado en situación de flagrancia no tenía responsabilidad en los hechos, porque solo le había hecho el favor de recoger unos papeles en el parque Samacá. El 3 de agosto 2017 se efectúo la audiencia de individualización de pena y sentencia donde la Defensa de HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY solicitó la apertura del incidente de reparación integral y propuso recursos inconclusos que no argumentó, recibiendo un llamado de atención del Juez de conocimiento ante el desconocimiento del proceso penal, sin embargo la Defensa insistió en su petición pero la adicionó solicitando que se oficiara a la Comisaría de Familia de Samacá para que se conociera algunas condiciones del procesado, dejando constancia que éste era inocente, lo que demuestra el desconocimiento de la defensa técnica; siendo el Fiscal quien solicitó que se tuviera en cuenta la confesión efectuada por JAVIER RODRÍGUEZ GALINDO dentro del interrogatorio de indiciado, donde asumió su propia responsabilidad en la extorsión, proponiendo que se variara la condición de coautor a cómplice.
Pero indica, que de conformidad con el artículo 30 del Código Penal, el cómplice y el autor deben haber concertado de manera previa o concomitante a la acción típica, la comisión del delito doloso; sin embargo, de la propia manifestación realizada por HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY dentro de la audiencia de individualización, se advierte que éste no conocía del hecho ilícito, ante lo cual la Defensa guardó silencio a pesar de reconocer la inocencia del procesado, desconociendo la figura de la retractación o de la nulidad que podía ser declarada oficiosamente por el juez de conocimiento.
Haciendo referencia a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, citando algunas providencias sobre el ejercicio de la defensa técnica y su afectación, la verificación del allanamiento por parte del juez con funciones de control de garantías y el de conocimiento, la retractación prevista en la norma, y la constatación de la existencia de un mínimo probatorio que permita inferir la tipicidad de la conducta, la autoría o participación, concluyó que en caso particular se le conculcó el derecho de defensa al procesado HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY quien no por el hecho de encontrarse presente en Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077.
Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 15 el operativo policial podía ser considerado como autor o cómplice de los hechos, máxime cuando ya se conocía la confesión del responsable del punible, debiéndose reparar el daño causado mediante la declaración de nulidad de todo lo actuado. De la petición subsidiaria de modificación de la pena impuesta, la recurrente mostró su inconformidad con la tasación realizada por la primera instancia al considerar que no corresponde a la prevista en la ley, indicando que para el delito de extorsión agravada, de conformidad al artículo 244 del C.P. modificado por la ley 733 de 2002 y artículo 245 del mismo estatuto, la pena debía fluctuar entre 144 y 256 meses de prisión, y siendo un delito tentado, conforme al artículo 27 del C.P., la pena quedaría de 72 a 192 meses de prisión, con la disminución del artículo 30 del mismo código por la complicidad, quedaría de 12 a 32 meses de prisión, y teniendo en cuenta que se le endilgó la coparticipación, estaría cobijado con los beneficios de la reparación integral previstos en el artículo 269 del C.P., esto es, con el descuento de las tres cuartas partes de la pena, debiéndose fijar la pena en 9 meses de prisión y multa de 13.25 SMMLV.
CONSIDERACIONES 1.- Competencia y presupuestos procesales. Por la naturaleza del delito por el que se formularon los cargos y por los que se condenó a los acusados, el conocimiento para su juzgamiento en primera instancia está asignado a los Jueces Penales Municipales y por el factor territorial al de Samacá, por haber tenido ocurrencia los hechos en jurisdicción de ese municipio, y la segunda instancia le corresponde a este Tribunal (arts. 37 (núm. 2), 34 (num.1), 42, y 43, del C. de P. P.).
El recurso de apelación procede contra la sentencia de primera instancia y la Defensa y la Fiscalía tienen interés jurídico para impugnarla, habiendo sido interpuesto los recursos en la audiencia de lectura de la decisión apelada, los cuales fueron sustentados por escrito dentro del término de ley (artículos. 20, 176, Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077.
Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 16 179 modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, 113, 114, 124 y 125 del C. de P.P.). 2.- Examen y resolución de los aspectos impugnados. Dentro de la limitación de la segunda instancia, tan solo nos extenderemos a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la apelación; por consiguiente, como la Defensa de uno de los procesados alegó la nulidad por conculcación a la defensa técnica y subsidiariamente cuestionó la dosificación punitiva, y la Defensa del otro procesado y la Fiscalía discutieron la errónea fijación de la pena, para dar respuesta a los motivos de impugnación, la Sala en primer lugar resolverá lo correspondiente a la nulidad y en segundo lugar se pronunciará sobre la pena impuesta. 2.1.- De la nulidad alegada.
Atendiendo a los planteamientos de la señora Defensora del procesado HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY en el recurso de apelación y elementos de prueba presentados en segunda instancia, para resolver lo pertinente, se abordará los siguientes temas: i) de los elementos de prueba presentados en segunda instancia, ii) de las causales de nulidad y principios que rigen su declaratoria, iii) de la nulidad por la inobservancia de las formas propias en los casos de allanamiento a cargos, iv) de la nulidad por falta de defensa técnica, y v) de la nulidad en el caso particular. 2.1.1.- De los elementos de prueba presentados en segunda instancia. Como se dijo, ante esta instancia, la nueva apoderada de HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY presentó memorial donde manifiesta que anexa un dictamen pericial por examen que se le practicara a dicho procesado y que allí se indica la inmadurez sicológica y retardo mental del mismo, que no fue posible conocerlo oportunamente pero que constituía la base objetiva de la nulidad planteada en el recurso.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077. Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 17 Previo a que la Sala analice si existió algún vicio que invalide la actuación adelantada, es necesario precisar que no es viable la valoración de los documentos allegados a esta instancia, por tratarse de hechos o pruebas que no fueron conocidas al momento del debate en su oportunidad ante la primera instancia, estando limitada la segunda instancia tan solo a la apreciación de lo que fue controvertido por las partes ante el juez de conocimiento, pues lo contrario vulneraría la igualdad de armas y el debido proceso.
Sobre el tema, la jurisprudencia ha señalado: “Los artículos 177 y siguientes de la Ley 906 de 2004, referentes normativos de la sustentación y trámite del recurso de apelación en contra de sentencias, no contemplan la posibilidad de aportar pruebas ni durante la sustentación del recurso, ni con posterioridad. Además, con fundamento en los artículos 179 y 381 ejusdem, no resulta viable valorar evidencias que no fueron debatidas en el juicio.”15 En efecto ha entendido la jurisprudencia que la segunda instancia no da lugar a un proceso autónomo en el que se repita de manera íntegra el juicio, sino que se trata de la oportunidad prevista por el legislador para que el superior jerárquico controle la corrección de la decisión adoptada en primera instancia, lo cual significa que el superior actúa sobre los aspectos impugnados, para lo cual tiene como base los registros de la actuación en primera instancia que se hayan allegado al recurso y los argumentos presentados en audiencia por los distintos sujetos procesales, como referente obligado16.
Cuando aparecen hechos o pruebas nuevas, respecto de los cuales el fallador de primera instancia no tuvo oportunidad de pronunciarse, resulta procedente hacer uso de la acción de revisión consagrada en el artículo 192 de la Ley 906 de 2004, mecanismo que procede contra sentencias ejecutoriadas en varios eventos entre ellos “cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su inimputabilidad”, por lo 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencia del 5 de julio de 2017, rad. 48197, M.P. Eugenio Fernández Carlier. 16 Corte Constitucional. Sentencia C-047 del 1 de febrero de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077. Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 18 que si lo que la Defensa pretende es la valoración de hechos o pruebas nuevas deberá hacer uso de tal mecanismo procesal.
De la procedencia de la acción de revisión, la jurisprudencia ha señalado lo siguiente: “La acción de revisión es un medio para conseguir la realización de la justicia y un mecanismo excepcional contra la inmutabilidad de la cosa juzgada por la ocurrencia de hechos y conductas contrarias a derecho que una vez configuradas, desvirtúan la oponibilidad de la sentencia en firme y la seguridad jurídica que le sirve de fundamento.
Dentro de este contexto, la razón de ser del instituto es la de subsanar los defectos materiales de aquellas providencias que ponen fin al proceso penal tanto en la instrucción como en el juicio, proferidas en contravía de una recta administración de justicia, atendiendo al interés general de la verdad y de la justicia como forma de garantizar una convivencia pacífica y un orden justo para el conglomerado social.
Por lo mismo, no es un mecanismo para revisar la legalidad de la sentencia como sucede con el recurso de casación, sino la justicia en su dimensión positiva, para evitar que se condene a inocentes o se absuelva a los responsables. Dadas sus especiales características, que como se dijo se dirigen a derruir la cosa juzgada, su ejercicio no sólo debe someterse a las taxativas causales que para su prosperidad indica el artículo 192 del Código de Procedimiento Penal de 2004, sino que además requiere del aporte de medios de prueba serios, procedentes, idóneos y con suficiente grado de credibilidad y trascendencia para conducir a la rectificación del error que se enrostra a la providencia demandada, superando en ella la injusticia que el actor le adjudica.
Así, frente a la causal tercera, tiene dicho la Sala que corresponde al actor demostrar no sólo el surgimiento de los hechos nuevos o pruebas de similar naturaleza, que apunten a acreditar la inocencia del condenado o su inimputabilidad, sino, lo más importante, que el fallador no tuvo oportunidad de pronunciarse sobre ellos y que de haber sido conocidos o haber ingresado Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077.
Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 19 oportunamente al expediente, la solución del asunto hubiera sido sustancialmente distinta y opuesta a la adoptada”17 (Se resalta fuera de texto). En consecuencia, esta Sala de Decisión no valorará los elementos materiales de prueba que la Defensora de HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY allegó en esta instancia tendientes a demostrar la inimputabilidad del procesado. 2.1.2.- De las causales de nulidad y principios que rigen su declaratoria.
La Ley 906 de 2004 en el título VI del libro III, regula lo correspondiente a la ineficacia de los actos procesales y establece como causales de nulidad la derivada de la prueba ilícita, la incompetencia, y la violación a garantías fundamentales, consagrando expresamente el principio de taxatividad al no poder decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las allí señaladas.
En primer lugar, consideramos procedente precisar que de las garantías fundamentales, forma parte tanto el derecho de defensa como el debido proceso en aspectos sustanciales, como expresamente está consagrada dicha causal de invalidación de la actuación en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, es decir, que en el curso de la actuación pueden generarse situaciones irregulares que afecten el debido proceso o el derecho de defensa, tanto del indiciado, imputado o acusado, como de las víctimas, quienes tienen el derecho a intervenir en todas las fases de la actuación penal en garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación bajo determinadas reglas.
Como se ha sostenido en reiteradas providencias de esta Sala de Decisión, el debido proceso constituye un postulado básico del Estado de Derecho, traducido en la facultad del ciudadano de exigir tanto en la actuación judicial como administrativa, el respeto irrestricto de las normas y ritos propios de la actuación por parte del Estado en cada caso concreto de aplicación de la ley sustancial; en los términos del artículo 29 de la C.P., formando usualmente parte de este: la preexistencia de la ley penal, el juez o tribunal competente, el acceso a la administración de justicia en condiciones de libertad e igualdad, la observancia y cumplimiento de las formas propias del juicio, entendido éste último como todo el 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Providencia del 3 de julio de 2008, rad. 29792, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077. Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 20 desarrollo del proceso, la aplicación de la ley penal favorable, la presunción de inocencia y sus consecuencias, la defensa técnica y material, el proceso público sin dilaciones injustificadas, el principio de contradicción, la imparcialidad del juez, a la doble instancia, entre otros.
Igualmente el debido proceso se garantiza mediante la observancia no solo de las normas previstas para el trámite del proceso, sino también de las normas de contenido sustancial que para el caso rigen el derecho penal en cuanto a las conductas punibles y la sanción por las mismas, formando parte del mismo el principio de legalidad de los delitos y de las penas, cuya inobservancia conculca el derecho fundamental en cita y es causal de nulidad insaneable.
Por lo expuesto, podemos señalar que el debido proceso es la máxima expresión de las garantías fundamentales y cualquier vulneración a las mismas pueden ser alegadas por violación al debido proceso en un sentido amplio, siendo parte integral del mismo el derecho de defensa cuya conculcación trae como consecuencia la sanción que es la invalidación de la actuación. Así mismo, la jurisprudencia sobre la declaratoria de nulidades en el nuevo sistema penal acusatorio, ha señalado lo siguiente: “si bien es cierto en la ley 906 de 2004, no aparece de manera expresa una disposición que fije los parámetros para la solicitud y declaratoria de las nulidades (al contrario de lo que sucede con el artículo 310 del estatuto procesal anterior), también lo es que tal ausencia de ninguna manera implica la desaparición de los principios que las regulan, razón por la cual continua vigente en sede de casación la estricta observancia del principio de trascendencia, según el cual quien solicita que se declare la invalidez de lo actuado tiene la carga de demostrar la irregularidad, así como la afectación real de las garantías de las que son titulares las partes, o bien la efectiva conculcación de las bases fundamentales del procedimiento”18.
En consecuencia, entre los principios que rigen la declaratoria de nulidad, a más de la taxatividad, podemos referenciar los de protección, convalidación, 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Providencia de junio 30 de 2010, radicación 33658, M. P. Julio E. Socha Salamanca. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077.
Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 21 trascendencia, residualidad, instrumentalidad de las formas y, acreditación19; por tanto, no basta con enunciar una serie de presuntas irregularidades en la actuación procesal si no se demuestra que en realidad existieron, que las mismas hacen parte de las enumeradas para la invalidación de la actuación, indicando la afectación real a los intereses del procesado, sin que exista otra forma de subsanarse o no haya sido convalidada. 2.1.3.- De la nulidad por la inobservancia de las formas propias en los casos de allanamiento a cargos.
En cuanto a la observancia de las formas propias de cada juicio como garantía al debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha dicho que: “implica el establecimiento de esas reglas mínimas procesales20, entendidas como “( ) el conjunto de reglas señaladas en la ley que, según la naturaleza del juicio, determinan los procedimientos o trámites que deben surtirse ante las diversas instancias judiciales o administrativas”21.
De esta forma, dicho presupuesto se erige en garantía del principio de legalidad que gobierna el debido proceso, el cual “( ) se ajusta al principio de juridicidad propio del Estado de Derecho y excluye, por consiguiente, cualquier acción contra legem o praeter legem”22. En este sentido, el debido proceso es precisamente el conjunto de etapas, exigencias o condiciones establecidas por la ley, que deben concatenarse al adelantar todo proceso judicial o administrativo.23 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Providencia del 29 de julio de 2009, rad. 31800, M.P. José Leonidas Bustos Martínez. 20 Sentencia de la Corte Constitucional C-383 de 05, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Ver también las Sentencias de la Corte Constitucional C-680 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz y C-131 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño en la que se señaló “La sola consagración del debido proceso como derecho fundamental, no puede derivarse, en manera alguna, una idéntica regulación de sus distintos contenidos para los procesos que se adelantan en las distintas materias jurídicas pues, en todo aquello que no haya sido expresamente previsto por la Carta, debe advertirse un espacio apto para el ejercicio del poder de configuración normativa que el pueblo ejerce a través de sus representantes.
La distinta regulación del debido proceso a que pueda haber lugar en las diferentes materias jurídicas, siempre que se respeten los valores superiores, los principios constitucionales y los derechos fundamentales, no es más que el fruto de un proceso deliberativo en el que, si bien se promueve el consenso, también hay lugar para el disenso pues ello es así ante la conciencia que se tiene de que, de cerrarse las puertas a la diferencia, se desvirtuarían los fundamentos de legitimidad de una democracia constitucional.” 21 Sentencias de la Corte Constitucional C-562 de 1997 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y C-383 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 22 Sentencia de la Corte Constitucional T-001 de 1993 M.P. Jaime Sanín Grafestein. 23 La extensión del debido proceso a las actuaciones administrativa constituye una de las notas características de la Constitución Política de 1991.
Al respecto, y en un escenario semejante al que debe abordarse en esta decisión, ver la sentencia C-980 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En el mismo sentido la Sentencia T-073 de 1997 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En esta oportunidad la Sala Octava de decisión no encontró que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva hubiese incurrido en vía de hecho al declarar la preclusión de la investigación en el proceso por hurto en el que estaba en juego la declaración de Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077.
Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 22 La Corte ha hecho énfasis, así mismo en que el cumplimiento de las formas propias del juicio no debe entenderse como una simple sucesión de formas, requisitos y términos, sino que se requiere comprender su verdadero sentido vinculado de manera inescindible con el respeto y efectividad de los derechos fundamentales, por ello, su cumplimiento debe revelar a cada paso el propósito de protección y realización del derecho material de las personas24.”25 Así entonces, para el caso que ocupa la atención de la Sala, debemos tener en cuenta las normas que rigen el procedimiento en la imputación y la aceptación de cargos como forma de terminación anticipada del proceso.
El artículo 286 del C.P.P., ley 906 de 2004, ha establecido que la formulación de imputación es un acto procesal que se adelanta ante el juez de control de garantías, en el cual la Fiscalía General de la Nación a través de su delegada, comunica a una persona considerada autor o partícipe en la comisión de una conducta punible, la calidad de imputada y la iniciación de una investigación penal en su contra.
De conformidad a lo normado en el artículo 288 del mismo estatuto, la Fiscalía General de la Nación tiene la obligación de expresar oralmente la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, la individualización, identificación y ubicación del imputado y la calificación jurídica de la conducta típica desplegada, informándole al procesado acerca de la posibilidad de allanarse a la imputación y de obtener la rebaja de pena de conformidad con el artículo 351.
Comunicados los cargos por los cuales se adelanta la investigación penal, al procesado le asiste la posibilidad de allanarse a fin de acceder a los beneficios punitivos que ofreció el legislador en este tipo de eventos. Y el artículo 131 del C.P.P. señala que si el imputado o procesado hace uso del derecho que le asiste de renunciar a las garantías de guardar silencio y al una presunta sociedad de hecho conformada entre distintos sujetos (uno de ellos el peticionario en sede de tutela).
Ver también la Sentencia T-945 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 24 Sentencias de la Corte Constitucional T-1263 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño y C-154 de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 25 Corte Constitucional. Sentencia C-496 del 5 de agosto de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077.
Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 23 juicio oral, corresponde al juez de control de garantías o el juez de conocimiento verificar que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por la defensa, para lo cual será imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado.
Una vez aceptados los cargos, lo actuado se tendrá como acusación y a partir de la verificación del allanamiento, efectuada por el Juez de Control de Garantías, ninguno de los intervinientes puede retractarse, a excepción del imputado en cualquier momento, pero siempre y cuando demuestre que se vició su consentimiento en la aceptación de los cargos o que se le violaron garantías fundamentales – artículo 293 del código de procedimiento penal modificado por el artículo 69 de la ley 1453 de 2011-.
De lo anterior se colige una vez verificado que la aceptación de cargos sea libre, voluntaria y completamente informada, por parte del Juez de Control de Garantías, tal acto se entiende como acusación, por lo cual el Juez de Conocimiento debe proceder de inmediato a diligenciar la audiencia de individualización de la pena y sentencia, sin que resulte procedente que realice un nuevo examen de los aspectos verificados por el Juez de Control de Garantías, ni admitir que se modifiquen los cargos inicialmente aceptados en la audiencia de formulación de la imputación, porque se vulneraría el principio de congruencia que en materia de allanamientos también tiene carácter estricto.
Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia cuando dice: “Por lo demás, si ya el juez de control de garantías verificó que la aceptación de los cargos operó libre, voluntaria y completamente informada, no es posible de ninguna manera que el juez de conocimiento proceda a realizar, como en el caso examinado sucedió, un nuevo examen de esos factores, ni mucho menos, que la Fiscalía pretenda reiterar o modificar lo ya aceptado y a ello se ofrezca la posibilidad de aceptación o no, pues, puede conducir a una imposible retractación. El impugnante parece desconocer –porque ni siquiera se refiere a las normas regulatorias del tema-, que en los casos de allanamiento a cargos sucedido en la audiencia de formulación de imputación, es esa delimitación fáctica Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077.
Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 24 y jurídica allí plasmada y asumida por el imputado, la que gobierna el principio de congruencia, sin que exista otra etapa o momento procesal formalizado que medie entre la imputación y el fallo.”26. De manera que al Juez de Conocimiento le está vedado, desbordar las competencias atribuidas en la Ley, para asumir las designadas al Juez de Control de Garantías, así lo ha señalado la jurisprudencia: “Para la Sala, de otro lado, está claro que el juez de conocimiento es quien se encarga, por competencia funcional, de resolver de fondo el asunto para culminar la instancia. Sin embargo, esa es una competencia reglada y específica que no le permite desbordar su órbita propia o asumir las funciones atribuidas a otro juez, en este caso el de control de garantías, quien también cuenta con precisas competencias preestablecidas en la ley –en ese cometido están instituidas las audiencia preliminares-, entre las cuales destaca, para lo que aquí se controvierte, la tarea de verificar en sede de la audiencia de formulación de imputación, que esa aceptación unilateral de cargos efectuada por el imputado, es libre, voluntaria, consciente y debidamente informada.
Asumir lo contrario, esto es, que el juez de conocimiento debe realizar de nuevo lo que ya con plena competencia y legitimidad verificó el de control de garantías, en los casos de allanamiento a cargos durante la audiencia de formulación de imputación, implica, ni más ni menos, vaciar de contenido el artículo 131 de la Ley 906 de 2004, tornando inane lo que por ley debe realizar el juez de control de garantías”.27 Y desde la entrada en vigencia del sistema procesal penal regido por la ley 906 de 2004, la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar que cuando una persona a quien se le endilga la comisión de una conducta punible acepta su responsabilidad de manera libre, consciente, espontánea e informada sobre las consecuencias que ello entraña, ese acto impide toda impugnación que busque 26 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Providencia del 26 de febrero de 2014, rad. 43171, M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández. 27 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 13 de febrero de 2013, rad. 40053, M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077. Rad. 157596000722201700036 (2017-0751).
M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 25 deshacer los efectos de la aceptación28, conforme al artículo 293 de la Ley 906 de 200429, según el cual, la aceptación de la imputación por parte del indiciado no admite retractación, cuando la misma es voluntaria, libre y espontánea. Así entonces se ha admitido que puede tener vocación de prosperidad una censura en sentencia anticipada cuando se demuestre que en la aceptación de cargos, sea por allanamiento o por preacuerdo, se incurrió en vicios de consentimiento, en vulneración de garantías fundamentales, o cuando lo cuestionado sean aspectos relacionados con la dosificación punitiva o los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad30.
Y hasta la actualidad se ha insistido en que el interés jurídico para recurrir, tratándose de una sentencia emitida en virtud del allanamiento a cargos, se encuentra restringido por el principio de irretractabilidad, pues aquella participa de la naturaleza de la justicia consensuada y forma parte del derecho premial, porque el implicado manifiesta consciente, espontánea y libremente su voluntad de aceptar los cargos imputados por la Fiscalía a cambio de una rebaja de pena, y que una vez se aprueba la aceptación de responsabilidad, una de las consecuencias de ese sometimiento premiado es que no hay lugar al arrepentimiento, renunciando la defensa al derecho de controvertir la imputación, al juicio oral y al debate probatorio, por lo que dicha parte carece de interés jurídico para interponer los recursos de ley contra la sentencia, cuando se pretende cuestionar los extremos de la adecuación típica imputada y la culpabilidad aceptada en el marco del allanamiento31.
Solo de manera excepcional, se admite la retractación cuando se demuestre la existencia de algún vicio del consentimiento o la violación de las garantías esenciales del procesado, en los términos del parágrafo del artículo 293 28 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 20 de octubre de 2005, rad. 24026, M.P. 29 Norma declarada exequible, por los cargos examinados, en la Sentencia C-1195 del 22 de noviembre de 2005. 30 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Providencia del 21 de febrero de 2007, rad. 26587, M.P. Marina Pulido de Barón, reiterado en providencia del 21 de junio de 2017, rad. 50229, M.P. Eyder Patiño Cabrera. 31 Entre otros pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, se puede consultar: Sentencia del 3 de septiembre de 2014, rad. 33409, M.P. José Leonidas Bustos Martínez; auto del 26 de febrero de 2014 en el radicado 34699;
Auto del 28 de mayo de 2014, rad. 43680, M.P. Eugenio Fernández Carlier; sentencia del 11 de junio de 2014, rad. 41180. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077. Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 26 de la ley 906 de 2004 y bajo la interpretación que hiciera la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 15 de mayo de 2013, radicado 39025, pudiendo dar lugar al decreto de nulidad por el desconocimiento de las formas propias previstas para el trámite del proceso de terminación anticipada. 2.1.4.- De la nulidad por falta de defensa técnica.
En cuanto al derecho de defensa, se ha dicho que es una de las principales garantías del debido proceso, entendido como la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, “de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estimen favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga”32.
Por tanto, del derecho a la defensa se derivan los principios de: oportunidad de defenderse, de ser unitaria y continua, de ejercerse de manera material y técnica, es decir, puede ser ejercida directamente por el acusado o por su defensor, pero aun pudiéndose ejercer de manera separada, no es factible prescindir de ninguna de las dos, y de ser concurrentes la defensa material y la defensa técnica.
De la defensa técnica, la jurisprudencia ha señalado lo siguiente: “En este orden, de tiempo atrás la Corte ha indicado que resulta vana la simple presencia formal del defensor pues ha de ser latente la actuación en beneficio del procesado, sin embargo también ha precisado que no siempre el optar por no pedir pruebas, no participar en su práctica, como tampoco elevar solicitudes o impugnar las decisiones desfavorables significa la orfandad defensiva o un descuido manifiesto de una adecuada defensa porque la postulación o ejercicio de tales actuaciones no responde a una carga ineludible para el letrado.
Aún la aparente pasividad del abogado en alguna fase del proceso o durante su trámite o la ausencia de actos positivos de gestión, no pueden considerarse de manera fatal como infractoras del derecho de defensa porque 32 Corte Constitucional, sentencia C-617 de 1996. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077.
Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 27 también puede colegirse que una tal postura obedece a que se considere oportuno su no ejercicio.”33 Igualmente la jurisprudencia ha definido que el derecho a la defensa técnica tiene tres características esenciales: debe ser intangible, real o material y permanente en todo el proceso; la intangibilidad está relacionada con la condición de irrenunciable, por tanto, si el imputado no designa su propio defensor, el Estado debe procurárselo ya sea público o de oficio; material o real, porque no puede entenderse garantizada por la sola existencia nominal de un defensor profesional del derecho, sino que requieren actos positivos de gestión defensiva, sin que la pasividad sea entendida como inexistencia de la misma, porque también puede ser estrategia defensiva, según el caso; y finalmente la permanencia conlleva a que su ejercicio debe ser garantizado en todo el trámite procesal sin ninguna clase de limitaciones.
Específicamente sobre la conculcación al derecho de defensa por inactividad del defensor y los principios que rigen la declaratoria de la nulidad, la jurisprudencia ha dicho lo siguiente: “En síntesis, sobre la situación planteada el criterio de la Corte ha sido uniforme y reiterado, pues es claro que quien demanda violación del derecho a la defensa por supuesta inactividad del abogado, debe demostrar que en realidad fue una omisión lesiva de los intereses del procesado, atendiendo a lo recaudado por la investigación, y no limitarse en abstracto a criticar al defensor, ni a decir según su criterio qué hubiere hecho, pues es lógico que cada profesional, frente a un caso concreto, diagnostique y establezca su propia estrategia defensiva, de manera que no coincidir en ello no significa que se haya infringido la garantía constitucional”34.
Ha dicho la jurisprudencia constitucional35 que, para considerar si una determinada decisión judicial constituya una vía de hecho, no basta con demostrar que existieron fallas en la defensa técnica del procesado, sino que es preciso 33 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de septiembre 13 de 2006, rad. 20345, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. 34 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencia de abril 29 de 1999, rad. 13315, M.P. Ricardo Calvete Rangel. 35 Sobre el particular se puede consultar, entre otras, la sentencia T-28 de enero 20 de 2005 de la Corte Constitucional, siendo M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077. Rad. 157596000722201700036 (2017-0751).
M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 28 acreditar que con tales irregularidades se condicionó, en forma decisiva, el contenido de su parte resolutiva, por tanto se ha entendido violado el núcleo esencial del derecho a la defensa técnica, cuando concurren los siguientes elementos, en resumen: i) que efectivamente se presenten fallas en la defensa que, desde ninguna perspectiva posible, puedan encuadrarse dentro del margen de libertad con que cuenta el apoderado para escoger la estrategia de defensa adecuada.
Ello implica que, para que se pueda alegar una vulneración del derecho a la defensa técnica, debe ser evidente que el defensor cumplió un papel meramente formal, carente de cualquier vinculación a una estrategia procesal. ii) Que las mencionadas deficiencias no le sean imputables al procesado o no hayan resultado de su propósito de evadir la acción de la justicia. Habrá de distinguirse en estos casos entre quienes no se presentan al proceso penal porque se ocultan y quienes no lo hacen porque les fue imposible conocer su existencia. iii) Que la falta de defensa técnica revista tal trascendencia y magnitud que sea determinante de la decisión judicial respectiva, de manera tal que pueda afirmarse que se configura una vía de hecho judicial por uno de los defectos anotados y, en consecuencia, una vulneración al debido proceso y, eventualmente de otros derechos fundamentales.
Así mismo, la jurisprudencia se ha pronunciado sobre la diferencia del rol del defensor en el marco de la ley 600 de 2000 y el de la ley 906 de 2004, precisando que en este sistema con tendencia acusatoria donde la verdad de los hechos ya no es monopolio del Estado, sino que debe construirse entre las partes, con garantía de igualdad de armas, “no es siempre acertado sostener que la defensa técnica se desarrolla en forma válida, efectiva y eficaz con una actitud de inercia, de simple complacencia o indiferencia ante la acusación de la Fiscalía”36 Por tanto, ha reconocido la jurisprudencia que la falta de preparación del Defensor en el procedimiento reglado por la ley 906 de 2004, puede dar lugar a la 36 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Providencia del 11 de julio de 2007, rad. 26827, citada en la sentencia del 07 de febrero de 2018, rad. 49715, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077. Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 29 vulneración del derecho de defensa técnica, acarreando la nulidad de la actuación. Así lo señaló: “De acuerdo con lo anterior, se impone reconocer el ostensible quebranto del derecho a la defensa técnica del acusado, el cual tuvo lugar, no por la ausencia absoluta de un profesional del derecho que abandonara su encargo, ni por la falta de actos positivos de gestión, sino porque su ejercicio durante la importante etapa de preparación del juicio oral, en la cual se definían los soportes probatorios que permitirían hacer frente a la tesis acusatoria de la Fiscalía, así como en el juicio, estuvo a cargo de un abogado que carecía de las mínimas habilidades y conocimientos, de una parte, para articular las pruebas con el objeto del proceso, esto es, desvirtuar la acreditación de la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado, además de cuestionar jurídicamente los alcances de la acusación. Y de otra, no estaba en condiciones de litigar conforme a las reglas propias del sistema acusatorio adoptado por la Ley 906 de 2004.
Como ya lo dijera la Corte en un caso similar37, a pesar de la presencia formal de un profesional del derecho y de la realización de algunas actuaciones, éstas fueron tan torpes, tan estultas y tan manifiestamente equivocadas que dejaron en total indefensión material al acusado que extendió sus efectos al posterior desarrollo del juicio y, eventualmente, a la definición del proceso.”38 2.1.5.- De la nulidad en el caso particular.
La defensa del procesado HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY solicita que se declare la nulidad de la actuación, al considerar que dentro del trámite de allanamiento a cargos se vulneró el derecho de defensa técnica de su prohijado, toda vez que la abogada que lo representó, desconocía el procedimiento penal, lo que conllevó a que aquél aceptara cargos pese a que se consideraba inocente, conculcándose igualmente el debido proceso.
HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY en audiencia de formulación de imputación celebrada el 3 de mayo de 2017, aceptó cargos en calidad de coautor 37 CSJ. SP, 25 ene. 2016. Rad. 45790. 38 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 07 de febrero de 2018, rad. 49715, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa, ya citada. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077.
Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 30 del delito de tentativa de extorsión agravada, conforme a los artículos 27, 244, 245 numeral 3 del C.P., con la circunstancia genérica de mayor punibilidad prevista en el numeral 10 del artículo 58 del mismo estatuto, -obrar en coparticipación criminal”. La imputación fáctica y jurídica realizada por la Fiscalía en tal audiencia se efectuó en los siguientes términos39: “Los hechos jurídicamente relevantes los podemos sintetizar en que el señor MARCO TULIO SIERRA formuló su noticia criminal el 4 de enero de 2017 señalando cuando comenzó a ser afectado telefónicamente, una breve síntesis nos dice que MARCO TULIO PÁEZ SIERRA recibió a su abonado telefónico 3134761038 varias llamadas telefónicas especialmente en las siguientes fechas: 4 de enero del abonado 3013443828: en donde le piden la colaboración económica o si no tocaba proceder de otra manera, luego recibe nuevamente llamada de ese mismo abonado en los últimos días del mes de enero y le recuerdan y le dicen: “acuérdese de lo que le pedimos”, no le cuantificaron el valor de la extorsión. Una tercera llamada el primero de marzo, “recuerde que es la tercera llamada” y la víctima le preguntó ¿cuánto?, no le quisieron decir cuál era el monto que le pedían, esta tercera llamada se originó del número (..), luego el 19 de marzo nuevamente lo llaman de otro abonado telefónico el 3213355378 y le dicen: “no mame gallo está esperando que le pegue unos pepazos a usted o alguien de su familia”.
La víctima nuevamente le pregunta ¿Cuánto es lo que tengo que pagar? y el sujeto le manifiesta: tengo que preguntarle al patrón. Nuevamente en el mes de marzo recibe otra llamada del mismo abonado telefónico, del 321 y le señala que el patrón dijo que tenía que darles $50.000.000 que saben cuáles eran sus carros y sus propiedades, ese mismo día la víctima le ofreció cinco millones de pesos, que no fuera a causarle ningún daño a él ni a su familia ni a su patrimonio, el extorsionista le dijo que esa plata era para cuidarlo y la víctima le manifiesta que él no necesitaba que lo cuidaran.
Luego en las horas de la tarde se produce otra llamada de un diferente abonado del 3223483735 y lo constriñen, lo amenazan, le dicen: “si no da la plata le vamos a pegar un par de pepazos”, otra llamada telefónica del 24 de marzo de otro abonado telefónico del 3164367801 le dicen: “mire no juegue más con nosotros que diez millones de pesos no sirven para nada”, luego lo vuelve a llamar el mismo día de otro abonado telefónico, el 39 CD a folio 7 del expediente, registro de audio video a partir del minuto 39´00”.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077. Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 31 3125226142 y le dicen, “si no colabora a las buenas seria a las malas”, la víctima se mantiene en el ofrecimiento de los diez millones de pesos, “si no le sirve ese monto entonces haga lo que quiera”, y colgó, en esa oportunidad quien colgó fue la víctima.
El 27 de marzo llaman de otro abonado telefónico del 3175452274 y le dicen “usted la embarró porque le colgó fue al patrón, sin embargo, el patrón dice que sí aceptamos los diez millones de pesos, para el pago tiene que dejarlos en una tienda, cuando tenga la plata le vamos a decir también quien fue la persona que nos dio sus datos”. Posteriormente lo llaman del abonado 3114822139 y le recuerdan el compromiso que tenía con ellos le dicen que ya le van a decir dónde es que tiene que dejar la plata.
El 25 de abril lo vuelven a llamar de un numero diferente del 3105529568 y le dicen que debe meter la plata en un tarro de químicos y en una bolsa negra y dejar la plata en una tienda, pero no le dicen en cual tienda, que más tarde le dirían en cual tienda, Posteriormente se realizan las otras llamadas que dan cuenta el informe ejecutivo donde ya establecen y determinan la cita en el parque principal de Samacá y allí se produce la captura en flagrancia para uno de los ejecutores de esta extorsión, que estaba encargado del recaudo extorsivo.
Esta situación fáctica se halla debidamente detallada en el contenido y relato de los hechos que aparece en la denuncia del 25 de abril de 2017 por el señor MARCO TULIO PÁEZ SIERRA quien es la víctima, de 47 años, residente en Samacá, vive en el lugar que determina como ocurrencia de los hechos en la Vereda Churubita, sector Infierno, de Samacá. Sobre estos elementos materiales probatorios y esta narrativa fáctica que culminó de acuerdo a la cronología que se viene señalando con la cita para el día 2 de mayo de 2017, en el parque principal de Samacá donde es capturado el señor HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY ya identificado con la cedula indicada, en el momento en que recibió el paquete extorsivo, el paquete señuelo que contenía supuestamente la exigencia extorsiva de diez millones de pesos, que era un pago parcial que hasta ahora estaba recibiendo sobre el pago inicial que exigían que era de la suma de $50.000.000, ahí termina el ciclo fáctico desde cuando se hizo el primer acto de constreñimiento hasta cuando se realizó la entrega del paquete señuelo.
Sobre esa situación fáctica la Fiscalía considera que se ha tipificado el delito de extorsión pero como el delito de extorsión es un delito pluriofensivo que debe conllevar al sometimiento total de la víctima y causar un daño patrimonial, por estar ubicado dentro de estos delitos contra el patrimonio económico este sometimiento no se dio totalmente, porque la víctima se asesoró y concurrió a la unidad investigativa del GAULA donde se le prestó la asesoría correspondiente y Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077.
Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 32 se le brindó protección. Igualmente, esos funcionarios impidieron que el dinero que el ciudadano aportó para la elaboración del paquete señuelo se fuera a perder, es decir se recuperó al momento de la captura en flagrancia. Por esa razón podemos concluir que hubo un factor externo a la voluntad del mismo extorsionista que incidió en el momento de la ejecución y consumación del delito e impidió precisamente esa consumación, por esa razón se le debe aplicar el artículo 27 del Código Penal considerándose que la extorsión se dio en el grado de tentativa, sin embargo la narrativa fáctica que se ha mencionado y los demás actos de investigación nos vienen señalando que en la comisión del delito, en el desarrollo del todo el iter criminis han intervenido: la persona que efectuaba las llamadas telefónicas, el constreñidor, el que hace las amenazas de muerte, de lesión y de causar daño a los carros y propiedades de la víctima, el supuesto patrón que viene a ser el jefe a quien se le consultaba si aceptaba o no la cuantía correspondiente, la persona que coordinó con el capturado para que fuese a recibir el dinero que es un sujeto Javier no especificado, y posiblemente otras personas que da cuenta la noticia criminal y los audios referenciados en las grabaciones, en donde se le indica a la misma víctima que cuando él efectué el pago que le están exigiendo le van a dar el nombre de la persona que suministró la información, es decir quien hizo inteligencia y escogió a la víctima y les dijo a los extorsionistas que efectivamente fuera potencialmente extorsionado tanto como por su capacidad económica, como por su ubicación en la misma vereda donde ocurrieron los hechos, por esa razón el delito que se le va a imputar bajo amenazas de muerte o de causar algún daño o calamidad pública se da en la modalidad agravada prevista en el artículo 245 numeral 3 (..) además por la intervención de otros sujetos se hace la imputación en coparticipación criminal conforme al artículo 58 numeral decimo del Código Penal, es decir que el delito que se le imputa corresponde a la tentativa del delito de extorsión agravada conforme al numeral 3 artículos 244, 245 numeral 3, bajo circunstancias de coparticipación criminal artículo 58 numeral decimo(..) ” Sin embargo, el 20 de junio de 2017 la Fiscalía radicó ante el Juzgado Promiscuo de Samacá, escrito de acusación con aceptación de cargos, en el cual añadió los siguientes hechos: “El 9 (sic) de mayo de 2017, se recibió memorial firmado por el señor JAVIER RODRÍGUEZ GALINDO identificado con cédula de ciudadanía No. 74.357.890 de Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077.
Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 33 Samacá con la asistencia del Dr. PEDRO JOSÉ SUÁREZ VACCA en su condición de abogado defensor. En dicho documento, el señor RODRÍGUEZ GALINDO solicitó ser escuchado en diligencia de interrogatorio. La actuación en cita se surtió el 8 de mayo último, en cuyo desarrollo el interrogado aceptó ser responsable de las llamadas extorsivas, amén de encontrarse en una situación económica apremiante.
Afirmó conocer a MARCO TULIO PÁEZ SIERRA por ser un ciudadano de la región, dedicado a la agricultura y con posibilidades de suplir sus exigencias. Añadió que HENRY MONROY a quien capturaron en situación de flagrancia, no tiene responsabilidad en los hechos puesto que su intervención se limitó al favor que le pidió de recoger unos papeles en el parque de Samacá. Cumplido lo anterior, se adelantó audiencia de imputación en contra de JAVIER RODRÍGUEZ GALINDO el día 30 de mayo de 2017 ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Sogamoso en función de control de garantías”.
Con fundamento en dicho elemento probatorio que el Fiscal delegado calificó como sobreviniente, en el escrito de acusación se consignó que se variaría la imputación jurídica inicialmente realizada a HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY, por la de cómplice, del delito de extorsión previsto en el artículo 244 del C.P. con la circunstancia genérica de mayor punibilidad consagrada en el artículo 58 numeral 10, conducta cometida a título de dolo y acción tentada, eliminando la causal de agravación contenida en el numeral 3 del artículo 245 del C.P. El 3 de agosto de 2017, el Juzgado Promiscuo Municipal de Samacá, efectuó la audiencia de individualización de la pena y sentencia, en la cual la Fiscalía puso en conocimiento del Juez de instancia el ajuste en la tipicidad referido, sustentado en la existencia de un elemento probatorio novedoso, consistente en la presentación al proceso de JAVIER RODRÍGUEZ GALINDO, quien había manifestado ser el dominante de la acción, indicando que ello conllevaba a derruir para el aspecto de estricta tipicidad la participación en el hecho de HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY; reiterando la variación de la calificación jurídica de la conducta inicialmente atribuida a dicho procesado, por la de cómplice en el delito de extorsión tentado, señalando que los elementos materiales probatorios sobrevinientes, daban cuenta acerca que la participación de Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077.
Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 34 HENRY JOHAN en el ilícito solo había consistido en reclamar el provecho económico licito producto del constreñimiento, porque dicho sujeto ignoraba los términos en que se había afectado la autonomía de la voluntad, por lo cual había lugar a eliminarle el agravante contenido en el numeral 3 del artículo 245 del C.P, pero que se conservaría la circunstancia genérica de mayor punibilidad consagrada en el artículo 58 numeral 10.
Posteriormente el Juez de instancia interrogó a JAVIER RODRÍGUEZ GALINDO y a HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY respecto a si la manifestación del allanamiento había sido libre, voluntaria y debidamente informada y a HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY, acerca si se ratificaba en los cargos inicialmente aceptados, con las modificaciones realizadas por la Fiscalía, a lo que el procesado manifestó su asentimiento, del que más adelante haremos referencia como también al que expresó ante el juez con funciones de control de garantías, y finalmente el juez procedió a emitir sentencia de fondo teniendo en cuenta la variación realizada por la Fiscalía. En primer lugar, del análisis de la actuación realizada por el Juez de conocimiento previa variación de la calificación jurídica de la conducta por parte de la Fiscalía, la Sala considera que se conculcó la estructura del debido proceso aplicable en materia de allanamiento a cargos en la etapa de formulación de imputación, al pretender cohonestar la variación de la imputación fáctica y jurídica realizada inicialmente por la Fiscalía ante el Juez con funciones de control de garantías a HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY, lo que resultaba improcedente por resultar violatorio del derecho al debido proceso y del principio de congruencia que en materia de allanamientos tiene el carácter estricto.
El juez de conocimiento, asumió competencias asignadas de manera exclusiva al Juez con funciones de control de garantías, al revivir tácitamente la etapa de formulación de imputación, permitiendo que se variara la imputación fáctica y jurídica por la cual HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY aceptó cargos, pues muy diferente es la situación fáctica que enmarca la actuación del cómplice a la del coautor, máxime cuando en la descripción fáctica imputada en la audiencia del 3 de mayo de 2017, el Fiscal expresamente dijo que en la comisión del delito, en el desarrollo de iter criminis, intervinieron tanto las personas que habían hecho las llamadas telefónicas, los que hicieron las amenazas de muerte, el supuesto Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077.
Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 35 patrón, quien coordinó la entrega del dinero y quien recibió el señuelo y fue capturado, es decir, HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY, razón por la cual no solo le imputó la tentativa de extorsión sino que también le atribuyó el agravante específico previsto en el numeral 3 del artículo 245 del C.P., es decir, ni siquiera se le imputó una coautoría impropia de donde se pudiera deducir posteriormente tan solo la complicidad.
Y después verificó el allanamiento, sin mayor ilustración al procesado sobre la variación de la calificación jurídica, sin que se le interrogara expresamente sobre la comprensión de los nuevos cargos formulados en su contra y la razón del cambio, tan solo recibiendo un sí del procesado ante la pregunta que se le hiciera si aceptaba los cargos, sin estar el juez de conocimiento facultado por la ley en tales atribuciones.
La jurisprudencia ha sido clara en señalar que cuando surgen hechos nuevos con posterioridad a la formulación de la imputación, lo procedente de acuerdo a la estructura del proceso penal acusatorio es que se amplié la diligencia de formulación de imputación o incluso se practique otra de la misma índole, con el fin de garantizar el derecho de defensa del procesado, al respecto se ha indicado: “Por lo anterior, se ha insistido en que la formulación de imputación fáctica y jurídica, se desarrolla a partir de una fase inicial ubicada en el ámbito de la posibilidad, que luego, en virtud del principio de progresividad y a partir de los elementos materiales probatorios y evidencia, da paso a la formulación de acusación con un grado de probabilidad de verdad, momento final de la investigación que la dota de un carácter definitivo y circunscrito al marco fáctico y jurídico dentro del cual habrá de surtirse el debate oral.
Entonces, la formulación de imputación comporta un condicionante fáctico de la acusación, del allanamiento o del preacuerdo, sin que los hechos puedan ser modificados, cuyo núcleo debe ser respetado, de manera que la Corte, más allá del principio de congruencia concretado desde el acto de acusación al definir los aspectos material, jurídico y personal del objeto del proceso que se reflejarán en la sentencia, ha hecho énfasis en el principio de coherencia, con el propósito de que a lo largo de la actuación se preserve el núcleo fáctico entre los actos de formulación de imputación y acusación, sin que entonces la Fiscalía pueda Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077.
Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 36 adicionar gradualmente hechos nuevos (CSJ SP, 8 jul. 2009. Rad. 31280 y SP, 1° feb. 2012. Rad. 36907, entre otras). Desde luego, la precisión exigida a la Fiscalía desde la formulación de imputación de informar al imputado los hechos y circunstancias, con las consecuencias jurídicas que aparejan, habilita el ejercicio pleno del derecho de defensa en orden a organizar una estrategia frente al poder punitivo estatal, al punto que le permite optar de manera libre, consciente y voluntaria por aceptar los cargos con miras a lograr una sustancial rebaja de la pena o continuar el trámite ordinario para discutir en el juicio los hechos o su responsabilidad, allegando pruebas en su favor o controvirtiendo las aducidas en su contra.
Cuando surgen nuevos aspectos fácticos no contenidos en la formulación de imputación, es necesario ampliar tal diligencia o incluso practicar otra de la misma índole, a fin de no sorprender al procesado, limitante que subsiste aun en la audiencia de formulación de acusación, en la que si bien el Fiscal puede corregirla, no está facultado para alterar su núcleo fáctico”40.
De manera que no resultaba viable la variación realizada por la Fiscalía ante el juez de conocimiento, pese a que la nueva calificación jurídica fuese más benigna para el procesado, porque ella implicaba la vulneración al régimen de competencias establecido en la Ley, además de la vulneración del debido proceso por la modificación del núcleo factico de la imputación inicialmente realizada a BUITRAGO MONROY, lo que resultaba vulneratorio del principio de congruencia que en materia de allanamientos tiene el carácter estricto, como igualmente lo ha dicho la jurisprudencia: “El anterior recuento jurisprudencial, le permite a la Sala insistir en la obligación de formular tanto la imputación como la acusación, con todos los factores que incidan en el grado del injusto, al punto que en el primer caso, los cargos en sus componentes fácticos y jurídicos resultan inmodificables en evento de allanamientos, acuerdos o preacuerdos, y siempre, claro está, que permanezcan indemnes las garantías fundamentales del imputado; así mismo, en el trámite ordinario se genera la imposibilidad de modificar el aspecto fáctico 40 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencia del 05 de octubre de 2016, rad. 45647, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077. Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 37 consignado en la formulación de acusación, sin perjuicio de que las pruebas practicadas en el debate oral den lugar a una tipicidad que conserve equivalencia con el núcleo básico de la imputación y que, además, no implique deterioro de los derechos de las partes e intervinientes”41.
Y no solamente el juez de conocimiento desconoció la competencia del juez con funciones de control de garantías ante quien se debía hacer la nueva imputación para poder variar la calificación jurídica de la conducta con una nueva imputación fáctica y vulneró el principio de congruencia, sino que también desconoció el contenido del nuevo elemento de prueba en que fundamentó la Fiscalía aquella variación. El señor Fiscal en la variación de calificación jurídica, en el escrito que presentó como acusación y en la audiencia de individualización de pena y sentencia, a más de señalar que JAVIER RODRÍGUEZ GALINDO se le recibió interrogatorio de indiciado en el que aceptó ser el responsable de las llamadas extorsivas, dijo que aquél había afirmado que HENRY MONROY, capturado en situación de flagrancia, no tenía responsabilidad en los hechos porque su intervención solo se había limitado al favor que le pidió de recoger unos papales en el parque de Samacá; lo cual se corrobora en el contenido del interrogatorio de indiciado aportado, recibido el 8 de mayo de 2017 por el investigador del C.T.I. del Gaula Boyacá DIEGO FRANCISCO ROJAS ARRAZOLA, en el que se lee: “PREGUNTADO: Indique al Despacho que personas están involucradas en la extorsión realizada por usted al señor MARCO TULIO PAEZ.
CONTESTO: Solo yo, el muchacho que está detenido se llama HENRY MONROY él no tiene nada que ver, yo me lo encontré ese día en el parque de Samaca y le dije que necesitaba un favor, que me recogiera unos papeles que me iban a entregar, yo le señalé al señor MARCO TULIO PAEZ que se encontraba sentado en el parque, HENRY me dijo que él me hacía el favor, nunca le dije a HENRY MONROY que lo que iba a recoger era dinero producto de una extorsión.”42 41 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencia del 28 de noviembre de 2007, rad. 27518, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. 42 Fl. 242. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077. Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 38 En consecuencia ningún control ejerció el juez de conocimiento sobre la correspondencia de la nueva calificación jurídica con la situación fáctica demostrada con el nuevo elemento material de prueba aportado como sustento de aquella en el que se exonera de toda responsabilidad al acusado BUITRAGO MONROY; pues si la Fiscalía, le formula cargos en calidad de cómplice del delito de tentativa de extorsión con fundamento en el interrogatorio de indiciado recibido a JAVIER RODRÍGUEZ GALINDO, se puede concluir fácilmente que dicho elemento material de prueba no revela dicha participación, por el contrario, la descarta totalmente, vulnerándose las garantías fundamentales del procesado al emitirse sentencia condenatoria sin respaldo probatorio sobre su responsabilidad.
Y en cuanto a la defensa técnica del procesado, a la nueva Defensora de HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY le asiste igualmente razón cuando afirma que las Defensoras que lo representaron antes de proferirse la sentencia de primera instancia, desconocían el procedimiento penal y eso dio lugar a que aceptara la responsabilidad a pesar de considerarse inocente; no siendo una simple inconformidad de la nueva Defensora con sus antecesoras, sino que efectivamente del ejercicio de las mismas se evidencia la equivocaciones y omisiones en que incurrieron, dejando en total indefensión al procesado desde la formulación de imputación y allanamiento ante el juez con funciones de control de garantías, por las siguientes razones: HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY estuvo representado desde las audiencias preliminares por la Abogada XIMENA MARIA SOTO ROBERTO como Apoderada y Defensora principal y la Abogada GINA ALEXANDRA BASTIDAS ROJAS como Apoderada y Defensora suplente, ambas presentes en las diferentes diligencias.
En la audiencia del 3 de mayo de 2017 ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Sogamoso, la Defensa de HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY, ninguna manifestación hizo en torno a la legalización de la captura en situación de flagrancia, legalización de incautación del celular que éste portaba al momento de su captura, imputación como coautor del delito de tentativa de extorsión agravada y medida de aseguramiento de privación de la libertad en su residencia, y el Juez con funciones de control de garantías omitió hacer un examen riguroso sobre el allanamiento del procesado como lo ordena el artículo 131 del C. de P.P., de Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077.
Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 39 verificar mediante el interrogatorio claro y detallado si se trataba de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por la defensa. Por el contrario, como lo advierte la recurrente, el funcionario judicial se preocupó fue por interrogar a las Defensoras si tenían experiencia en el procedimiento penal y después de un receso para que asesoraran al procesado sobre la aceptación de cargos, le dio a conocer los derechos en la renuncia a las garantías de guardar silencio y al juicio oral, y lo interrogó si aceptaba los cargos formulados, contestando el procesado con el monosílabo “SI” con la señal de las defensoras para que así respondiera, sin otra explicación. Y en la audiencia del 03 de agosto de 2017 ante el el Juzgado Promiscuo Municipal de Samacá con funciones de conocimiento, al realizarse la audiencia de individualización de la pena y sentencia, como se indicó, la Defensa de HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY realizó varias peticiones que evidencian el desconocimiento del trámite del proceso penal reglado en la ley 906 de 2004, así: Insistió en la petición de aplazamiento de dicha diligencia con el fin de que se tramitara el incidente de reparación integral, con una serie de ambigüedades en sus pretensiones.
Pues si bien el objetivo era que se tasaran los perjuicios para poder indemnizar a la víctima a fin de obtener la rebaja prevista en el artículo 269 del C.P., como más adelante lo aclaró el defensor del procesado JAVIER RODRÍGUEZ GALINDO, la Defensa de BUITAGO MONROY no concretó tal propósito a pesar de las citas jurisprudencias que hiciera, e insistió en el trámite del incidente de reparación integral previsto en el artículo 103 del C. de P.P., trámite posterior a la sentencia, razón por la cual fue negada la petición, interponiendo recurso de reposición del que finalmente desistió. Variada la calificación jurídica de la conducta por parte de la Fiscalía, a pesar de señalar el Fiscal que la misma obedecía al nuevo elemento material probatorio que correspondía al interrogatorio del indiciado JAVIER RODRÍGUEZ GALINDO, donde señalaba la inocencia del señor HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY en los hechos por los que se formularon cargos, la Defensa guardó silencio y admitió que el procesado aceptara la responsabilidad endilgada.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077. Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 40 Aclarada la pretensión por el defensor de JAVIER RODRÍGUEZ GALINDO, e interrogado al señor MARCO TULIO PAEZ SIERRA reconocido como víctima sobre el interés de reclamar indemnización por los perjuicios, igualmente se escuchó a los procesados sobre la aceptación de los cargos, y específicamente HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY igualmente con el monosílabo “SI” respondió aceptar los cargos de los cuales quien se pronunció sobre su claridad y entendimiento fue la Defensora suplente pero no el procesado, el igualmente pidió perdón y dijo ser inocente, y por su parte la Defensora principal al pronunciarse sobre las condiciones individuales, familiares y sociales del procesado, pidió que se oficiara a la Comisaría de Familia de Samacá para que se conocieran algunas condiciones del mismo.
De todo lo anterior, se puede inferir que el procesado HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY careció de defensa técnica, pues no estuvo debidamente asesorado, las actuaciones de la Defensora fueron incongruentes con lo aportado al proceso, lo solicitado, lo afirmado, pues si se advertía que aquél había sido tan solo un instrumento del autor de la conducta con total desconocimiento de la ilicitud de la misma, no era de recibo en una adecuada defensa técnica asesorar la aceptación de cargos, mucho menos cuando incluso se advertía condiciones en el procesado que podían dar lugar a su condición de inimputabilidad o por lo menos una mengua en el poder de autodeterminación. Por lo anterior, para la Sala es claro que existe el quebranto del debido proceso y derecho de defensa, debiéndose decretar la nulidad parcial, esto es, lo que corresponde a la actuación adelantada en contra de HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY, a fin de que se subsane las irregularidades presentadas desde la formulación de imputación, para lo cual la Fiscalía adoptará las medidas correctivas desde el ámbito de su competencia, teniendo en cuenta los elementos probatorios sobrevinientes debiendo garantizarse una debida defensa técnica, por lo que igualmente se ordenara la libertad Inmediata e incondicional de dicho procesado al quedar invalidada igualmente la medida de aseguramiento que inicialmente le fue impuesta. 2.2.- De la pena impuesta a JAVIER RODRÍGUEZ GALINDO.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077. Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 41 Debemos precisar, que los yerros antes señalados, en nada afectan la situación del acusado JAVIER RODRÍGUEZ GALINDO, en cuya aceptación de cargos se respetaron sus derechos y garantías, y los cuales constituyen el soporte de la sentencia condenatoria proferida por el Juez de primera instancia. En efecto, la Fiscalía en las audiencias preliminares realizadas, dio a conocer los elementos materiales probatorios y evidencia física que soportan la imputación aceptada, como son: el Formato Único de Noticia Criminal No 36 de la denuncia presentada por el señor MARCO TULIO PÁEZ SIERRA de fecha 25 de abril de 2017, Informe de Investigador de Campo del 2 de mayo de 2017, donde se describe el procedimiento de captura en flagrancia de HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY realizado el 02 de mayo de 2017, Acta de derechos del capturado No. 0036 de fecha 2 de mayo de 2017 de HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY, Informe de investigador de laboratorio FPJ-13, de 2 de mayo 2017, mediante el cual se ordena realizar el registro decadactilar y verificación de la plena identidad de HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY, Formato de solicitud de expedición de constancia de antecedentes y anotaciones judiciales de 2 de mayo de 2017, Acta de Incautación de 2 de mayo de 2017, mediante la cual se incauta un celular marca Samsung, color blanco, con IMEI 356709/07/359896/9 serie R211 H 506 X 5 KM, SIN CARD No. 571010015087508502 color rojo, empresa claro, Individualización y arraigo de fecha 2 de mayo de 2017, Acta de entrega de dinero de fecha 28 de abril de 2017, Acta de Devolución de dinero del 5 de mayo de 2017 de la suma de $500.000 suma que se utilizó como parte del paquete señuelo que simuló la suma de $10.000.000, oficio recibido el 4 de mayo de 2017, mediante el cual JAVIER RODRÍGUEZ GALINDO, manifestó su deseo de rendir entrevista con ocasión a los hechos sucedidos el 2 de mayo de 2017, interrogatorio de indiciado del 08 de mayo de 2017 rendido por JAVIER RODRÍGUEZ GALINDO, en el cual manifestó ser el autor de las llamadas extorsivas realizadas a MARCO TULIO PÁEZ, Informe de Investigador de campo del 25 de mayo de 2017, cuyo objetivo era realizar la identificación y plena individualización de JAVIER RODRÍGUEZ GALINDO, Informe de Consulta Web de JAVIER RODRÍGUEZ GALINDO identificado con cédula de ciudadanía No. 74.357.890, constancia de carencia de antecedentes y anotaciones judiciales de JAVIER RODRÍGUEZ GALINDO de 22 de mayo de 2017.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077. Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 42 Con lo anterior, se encuentra demostrada la conducta punible y la responsabilidad del acusado JAVIER RODRÍGUEZ GALINDO en los cargos formulados en la imputación y aceptados como autor del delito de tentativa de extorsión agravada, en los hechos que se han dado a conocer en esta providencia, por tanto, se tiene el conocimiento para emitir sentencia condenatoria al respecto.
Por lo anterior, y atendiendo que las inconformidades de la Fiscalía y la Defensa de JAVIER RODRÍGUEZ GALINDO se contraen a cuestionar la tasación de la pena impuesta por la primera instancia, se procederá a revisar la condena asignada, para lo cual nos pronunciaremos sobre la individualización de la pena conforme a los criterios y reglas que ha previsto el legislador en el capítulo segundo, del título IV, libro primero, artículos 54 a 62 del código penal, donde se hace la motivación cualitativa y cuantitativa, para posteriormente abordar la tasación de la pena en el caso concreto.
Los pasos a seguir en la individualización de la pena son: 1.- Conforme al artículo 60 del C.P., en primer lugar el sentenciador debe fijar los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover, teniendo en cuenta la pena fijada para cada delito, con las circunstancias modificadoras, sean atenuantes o agravantes, concomitantes a la realización de la conducta punible. 2.- Determinados el mínimo y máximo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 61 del C.P., se divide el ámbito punitivo de movilidad en cuartos, uno mínimo, dos medios, y uno máximo, y se seleccionará uno en el que se determinará la pena.
Para tal efecto, el cuarto mínimo se selecciona cuando no existan atenuantes ni agravantes, o concurran únicamente circunstancias de atenuación; los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación punitiva, y el cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación. Dichas circunstancias son las genéricas de mayor o menor punibilidad previstas en los artículos 55 y 58 del C.P., que solo pueden ser imputadas si no se han previsto de otra manera, es decir, son diferentes a las modificadoras específicas que incidieron en la determinación de los extremos mínimos y máximos ya determinados.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077. Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 43 3.- El artículo 61 del C.P., a más fue adicionado por el artículo 3 de la ley 890 de 2004, señalando que el sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo apreacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa".
Sin embargo, solo es posible la aplicación de este inciso adicionado, en cuanto a la prohibición de la aplicación del sistema de cuartos para la dosificación punitiva, cuando la pena es la que ha sido objeto de acuerdo o negociación entre la Fiscalía y la Defensa, lo cual no opera para los allanamientos, o para preacuerdos o negociaciones cuando en estos no se ha preacordado la pena. 4.- Establecido el cuarto de movilidad, según lo establece el inciso tercero del artículo 61 del C.P., el sentenciador impone la pena ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto; en la tentativa se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo, y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda. 5.- Cuando se trata de concurso de conductas punibles, se debe dosificar la pena para cada delito, y luego se determina la pena más grave que será la base para la dosificación de las conductas punibles en concurso, no pudiendo ser superior al doble de la más grave, ni la suma aritmética, según las reglas previstas en el artículo 31 del C.P. 6.- Una vez se individualice la pena en el proceso antes mencionado, se tienen en cuenta las circunstancias que la modifican pero que son posteriores a la comisión de la conducta punible, sean personales, fácticas, o procesales, entre otras, la rebaja por reparación prevista en el artículo 269 del C.P., el allanamiento a cargos de que trata el artículo 288 numeral 3 del C. de P.P. y demás normas sobre rebajas de pena por aceptación de responsabilidad, siempre que no estén prohibidas.
En el caso concreto, el Defensor de JAVIER RODRÍGUEZ GALINDO y la Fiscalía muestran su inconformidad en la pena impuesta por el a quo al Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077. Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 44 considerar que si bien el Juzgador se ciñó a la calificación por la cual el procesado aceptó cargos, erró al efectuar la operación aritmética en la tasación de la pena.
La Sala observa que le asiste razón a los recurrentes porque el juez instancia erró en el proceso de la individualización de la pena, al aplicar de manera errónea la disminución prevista en el artículo 269 del C.P., por reparación, la cual empleó con el fin de establecer los límites mínimos y máximos aplicables, es decir como si fuera una circunstancia concomitante a la realización de la conducta punible, cuando lo procedente era aplicar el mencionado descuento una vez impuesta la pena, por constituir una circunstancia post delictual.
Por lo anterior la Sala procederá a realizar la dosificación correspondiente: Siguiendo las reglas del artículo 60 del C.P., se determinarán los mínimos y máximos por los cargos formulados y por los que se condena al acusado, así: Para el delito de extorsión, conforme al artículo 244 del C.P., modificado por el artículo 5 de la ley 733 de 2002, se señala una pena de 12 a 16 años, es decir, de 144 a 192 meses de prisión y multa de 600 a 1200 SMMLV, extremos que se tendrán en cuenta en el caso concreto, porque si bien la ley 890 de 2004 aumentó las penas para este delito, de conformidad con la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia43 tal acrecentamiento resulta inaplicable frente a los delitos reseñados en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006, en tratándose de allanamientos y preacuerdos.
En efecto la Alta Corporación concluyó que el aumento genérico de penas incorporado al ordenamiento jurídico a través del artículo 14 de la Ley 890 de 2004 únicamente encontraba justificación en la concesión de rebajas de pena por la vía de los allanamientos o preacuerdos, regulados en la Ley 906 de 2004, lo que en concordancia con la prohibición de descuentos punitivos, incorporada a través del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, que excluye la aplicación de descuentos punitivos entratándose de los delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, vulnera el principio de proporcionalidad de la pena.
Al respecto indicó: 43 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Pronunciamiento en el radicado 33254. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077. Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 45 “Así mismo, en ejercicio de su función de unificación de la jurisprudencia, la Sala advierte que, en lo sucesivo, una hermenéutica constitucional apunta a afirmar que los aumentos de pena previstos en el art. 14 de la Ley 890 de 2004 son inaplicables frente a los delitos reseñados en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006.
No sin antes advertir que tal determinación de ninguna manera comporta una discriminación injustificada, en relación con los acusados por otros delitos que sí admiten rebajas de pena por allanamiento y preacuerdo, como quiera que, en eventos de condenas precedidas del juicio oral, la mayor intensidad punitiva no sería el producto de una distinción arbitraria en el momento de la tipificación legal, ajustada por la Corte, sino el resultado de haber sido vencido el procesado en el juicio, sin haber optado por el acogimiento a los incentivos procesales ofrecidos por el legislador; mientras que, frente a sentencias condenatorias por aceptación de cargos, la menor punibilidad, precisamente, sería la consecuencia de haberse acudido a ese margen de negociación, actualmente inaccesible a los delitos referidos en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006”.
Con fundamento en tal criterio de unificación se tendrá en cuenta las penas establecidas para el delito de extorsión, conforme al artículo 244 del C.P., modificado por el artículo 5 de la ley 733 de 2002, en donde se señala una pena de 12 a 16 años, es decir, de 144 a 192 meses de prisión y multa de 600 a 1200 SMMLV, precisándose que en virtud del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, no habrá lugar a la realización de descuento punitivo alguno con ocasión al allanamiento a cargos realizado por el procesado.
El artículo 245 del mismo estatuto e igualmente modificado por la ley 733 de 2002 en su artículo 6, cuando concurren circunstancias de agravación, ordena aumentar la pena de prisión hasta en una tercera parte y fija la pena de multa de 3.000 a 6.000 SMMLV, conforme al numeral 2 del artículo 60 del C.P, el aumento punitivo debe aplicarse al máximo de la infracción básica, esto es al máximo de 192 meses, quedando la pena de 144 a 256 meses de prisión y multa de 3.000 a 6.000 SMMLV.
Como la conducta es tentada de conformidad con el artículo 27 del C.P., amplificador del tipo penal, la pena no podrá ser menor de la mitad al mínimo ni Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077. Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 46 mayor de las tres cuartas partes del máximo, quedando la pena de 72 a 192 meses de prisión, y multa de 1500 a 4.500 SMMLV.
Dividido el ámbito punitivo de movilidad, para la pena el cuarto mínimo oscila entre 72 y 102 meses, los cuartos medios de 102 meses a 162 meses, y el cuarto máximo de 162 meses a 192 meses. Por su parte respecto a la multa los ámbitos punitivos de movilidad se integran de la siguiente manera, el cuarto mínimo oscila entre 1500 y 2250 SMMLV, los cuartos medios de 2250 SMMLV a 3750 SMMLV, y el cuarto máximo de 3750 SMMLV a 4500 SMMLV.
La pena será fijada en el límite del cuarto medio atendiendo a que se le atribuyó la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el artículo 58 numeral 10 del C.P., aceptada por el procesado sin discusión alguna por las partes e intervinientes, y con la carencia de antecedentes penales como circunstancia genérica de menor punibilidad, respetando los mismos parámetros de la primera instancia para fijar la pena, se tasará en el mínimo de los cuartos medios que corresponde a 102 meses de prisión y multa de 2.250 SMMLV.
A dicho monto se le hará la disminución prevista en el artículo 269 del C.P., por reparación, circunstancia post delictual, rebaja que el legislador ha previsto de la mitad a las tres cuartas partes; en este caso, a más de tener en cuenta que se indemnizó por los perjuicios ocasionados con la infracción, se hará la disminución en el máximo señalado en la norma como lo señaló la primera instancia, esto es, las tres cuartas (3/4) partes que de 102 meses corresponden a 76.5 meses, quedando como pena a imponer 25.5 meses de prisión, que equivale a dos (02) años, un (01) mes y quince (15) días de prisión, y en cuanto a la multa las tres cuartas (3/4) partes de 2250 meses corresponden a 1687.5 SMMLV, quedando como multa a imponer la de 562.5 SMMLV.
Por lo anterior se modificara la pena impuesta por el Juez de primera instancia a JAVIER RODRÍGUEZ GALINDO, a quien se le fijará las penas principales de VEINTICINCO PUNTO CINCO (25.5) meses de prisión y multa de QUINIENTOS SESENTA Y DOS PUNTO CINCO (562.5) SMMLV; así mismo, la Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077.
Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 47 pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas será por igual término a la pena principal de prisión. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en su Tercera Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: PRIMERO.- DECLARAR LA NULIDAD de la actuación adelantada en contra de HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY desde la formulación de imputación, por vulneración del debido proceso y derecho de defensa técnica, a fin de que se subsane las irregularidades, para lo cual la Fiscalía deberá adoptar las medidas correctivas desde el ámbito de su competencia, teniendo en cuenta los elementos probatorios sobrevinientes debiendo garantizarse una debida defensa técnica, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia; en consecuencia, se ORDENA la libertad inmediata e incondicional de HENRY JOHAN BUITRAGO MONROY.
SEGUNDO. - MODIFICAR la sentencia impugnada proferida el 17 de agosto de 2017 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Samacá, en lo que fue motivo de apelación en cuanto a la pena impuesta a JAVIER RODRÍGUEZ GALINDO condenado como autor del delito de Tentativa de Extorsión Agravada, la que será de VEINTICINCO PUNTO CINCO (25.5) meses de prisión y multa de QUINIENTOS SESENTA Y DOS PUNTO CINCO (562.5) salarios mínimos mensuales legales vigentes, como penas principales, y la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas será por igual término a la pena principal de prisión. TERCERO.- Contra esta providencia procede el recurso extraordinario de casación. Oportunamente regresen las diligencias al Despacho de origen.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No.077. Rad. 157596000722201700036 (2017-0751). M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 48 LUZ ÁNGELA MONCADA SUAREZ Magistrada JOSÉ ALBERTO PABÓN ORDÓÑEZ Magistrado CÁNDIDA ROSA ARAQUE DE NAVAS Magistrada PEDRO PABLO VELANDIA RAMÍREZ Secretario