Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 027. Rad. 153226008766201100046 (2017-0683) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 1 INASISTENCIA ALIMENTARIA/ Conducta de omisión / ” Se ha considerado que esta descripción típica, naturalística y jurídicamente implica permanencia en el tiempo, pues subsiste desde el momento en que se inicia el incumplimiento del deber alimentario hasta que se cumpla; la acción determinada por el verbo “sustraerse” describe una conducta de omisión propia, en cuanto la abstención a los deberes legales del actor se encuentra consagrada expresamente en el tipo, es un delito de omisión, que por el aspecto negativo, la conducta típica en el plano objetivo debe además de lesionar el bien jurídico tutelado, hacerlo sin justa causa, por tanto, la justificación tiene la virtud de convertir la conducta típica en justa y no simplemente excusable; por ser un tipo de mera conducta, no es necesario que se lesione la vida, la subsistencia o la integridad personal de la víctima, tampoco que se afecten efectivamente sus derechos a la educación, vivienda o vestido…” SENTENCIA No. 027 MAGISTRADA PONENTE: LUZ ANGELA MONCADA SUAREZ.
APROBADO: Acta Nº 031 del veintitrés (23) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Art. 30, Num. 4º, Ley 16 de 1968. Tunja, martes tres (3) de abril de dos mil dieciocho (2018), once de la mañana (11:00 a.m.). Proceso Nro. 153226008766201100046 (2017-0683) OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala Tercera de Decisión Penal de este Tribunal, se ocupa en esta providencia de resolver el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la Defensa del procesado contra la sentencia proferida el dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Promiscuo Municipal de Guayatá con funciones de conocimiento, mediante la cual fue condenado JAIME SILVESTRE BARRETO ROA por el delito de inasistencia alimentaria.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 027. Rad. 153226008766201100046 (2017-0683) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 2 HECHOS JAIME SILVESTRE BARRETO ROA y LUZ MARINA BERMÚDEZ PARRA, en audiencia de conciliación del 16 de septiembre de 2009 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Guayatá, conciliaron el valor de la cuota alimentaria que JAIME SILVESTRE BARRETO ROA se comprometió a pagar a partir del 1 de septiembre de 2009 para su hijo PEDRO SEBASTÍAN BARRETO BERMÚDEZ, nacido el 6 de junio de 1995, en suma de sesenta mil pesos ($60.000) mensuales.
LUZ MARINA BERMÚDEZ PARRA formuló denuncia contra JAIME SILVESTRE BARRETO ROA por no haber cumplido con el pago de la cuota alimentaria pactada, adeudándole al 13 de abril de 2011, fecha de la denuncia, la suma de $890.000; desconociéndose a que se dedicó JAIME SILVESTRE después de ausentarse del municipio de Guateque donde residía su hijo, al que le seguía ayudando pero no en la misma forma que lo hizo durante el primer año de vida, manteniendo comunicación con el mismo por teléfono, aunque no con mucha frecuencia, habiendo residido PEDRO SEBASTÍAN por algún tiempo con los abuelos maternos y también con los abuelos paternos, específicamente con el papá de JAIME SILVESTRE porque LUZ MARINA no tenía dónde hospedarlo, habiendo alcanzado PEDRO SEBASTÍAN la mayoría de edad y empezado a trabajar en construcción para responder por sí mismo y finalmente trasladándose a Bogotá a trabajar con el papá obteniendo sus propios ingresos; e igualmente se conoció que JAIME SILVESTRE BARRETO ROA tenía otras obligaciones con su esposa y dos hijas más. IDENTIDAD E INDIVIDUALIZACION DEL PROCESADO JAIME SILVESTRE BARRETO ROA, identificado con C.C. No. 4.132.818 expedida en Guayatá (Boyacá), donde nació el veinticuatro (24) de abril de mil novecientos setenta y tres (1973), hijo de SILVESTRE BARRETO y ANGELINA MARÍA ROA, para cuando fue vinculado al proceso, siendo declarado contumaz, se dijo que era agricultor, que conforme al informe de investigación de arraigo la última dirección de residencia registrada era la carrera 46 B Nro. 73 B – 60 Ciudad Bolívar de Bogotá pero que en la inspección a dicho lugar se recibió información que allí no residía, que mediante comunicación telefónica el procesado dijo estar trabajando en una finca en Sibaté (Cundinamarca) y que tenía dos hijas más;
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 027. Rad. 153226008766201100046 (2017-0683) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 3 conforme a la acusación, dijo la Fiscalía que los datos que obtuvo de residencia era la calle 45 Nro. 8-72 de la ciudad de Bogotá, número de teléfono móvil 3144254386, con sexto grado de instrucción, de profesión obrero.
ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia del 08 de abril de 2015, el Juzgado Promiscuo Municipal de Somondoco con funciones de control de garantías, previa solicitud de la Fiscalía Veinticinco Local de Guateque, declaró en contumacia al señor JAIME SILVESTRE BARRETO ROA por no haber comparecido a la diligencia, siendo citado para las varias fechas en que se aplazó la diligencia por su no asistencia, con constancia secretarial del 5 de marzo de 2015 que fue citado por comunicación telefónica al abonado 3144254386 habiendo manifestado que se daba por notificado y que asistiría a la audiencia1; a quien con la representación del Defensor Público designado, la Fiscalía le formuló imputación como autor del delito de inasistencia alimentaria descrito en el artículo 233 inciso segundo del C.P., modificado por el artículo 1 de la ley 1181 de 20072.
Radicado escrito de acusación del 06 de julio de 20153, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Guayatá se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación el 21 de octubre de 2015 por iguales cargos de la imputación4; la audiencia preparatoria se realizó el 18 de marzo de 20165; y el juicio oral se desarrolló el 12 de julio y 9 de agosto de 20166, esta última donde, concluido el debate probatorio y presentados los alegatos de conclusión, el Juez anunció el sentido del fallo condenatorio, pronunciándose las partes que nada tenían que decir sobre la individualización de pena y sentencia porque lo que conocían del acusado era lo que estaba demostrado en el proceso.
En audiencia del 16 de agosto de 2017, el Juzgado Promiscuo Municipal de Guayatá leyó la sentencia condenatoria7, contra la cual el Defensor interpuso y sustentó el recurso de apelación, las demás partes presentaron la réplica como no 1 Fl. 35 c.1. 2 Fls. 42-44, 59 y CD. c.1. 3 Fls. 1-4 c.2. 4 Fls. 33-38 y CD. c.2. 5 Fls. 57-60 y CD. c.2. 6 Fls. 81-85, 90-93 y 2CDs. c.2. 7 Fls. 140-143, 148-152 y CD. c.2.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 027. Rad. 153226008766201100046 (2017-0683) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 4 recurrentes, siendo concedido en la misma audiencia en el efecto suspensivo ante la Sala Penal de este Tribunal. El conocimiento de segunda instancia fue asignado por reparto a la Tercera Sala de Decisión Penal.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Y MOTIVO DE LA APELACIÓN: 1.- De la sentencia de primera instancia. El Juzgado Promiscuo Municipal de Guayatá condenó a JAIME SILVESTRE BARRETO ROA a las penas principales de treinta y dos (32) meses de prisión y veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, y a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el tiempo de la pena principal, como autor responsable del delito de inasistencia alimentaria, negándole el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y sustituyéndole la pena de prisión por prisión domiciliaria.
Después de referirse al delito de inasistencia alimentaria, el a quo dijo estar demostrado: con el registro civil, que P.S.B.B. es hijo del acusado JAIME SILVESTRE BARRETO ROA, quien no ha cumplido con la obligación alimentaria para aquél desde el mes de septiembre de 2009, adeudando $830.000 hasta la fecha de la denuncia y $3.500.000 a la fecha de radicación del escrito de acusación, quedando probada la sustracción alimentaria sin justa causa, porque los aportes efectuados en periodos cortos no compensan la omisión, conforme lo declarado por la querellante LUZ MARINA BERMÚDEZ PARRA y la investigadora del C.T.I. MARY NELLY PIRAMANRIQUE SALDAÑA, de los que se concluye que los desembolsos que hiciera el acusado fueron en cortos periodos a pesar de mantenerse laborando continuamente como jornalero en agricultura y sacrificando pollos.
Sostiene el a quo, que si bien no se demostró que en todo el término de la sustracción el procesado tenía recursos económicos, eso no conlleva a la absolución porque si se demuestra que al menos durante una fracción del interregno de la omisión alimentaria no existió justa causa, la conducta punible se configura, como ocurrió en el caso de estudio, pues inmediatamente después del Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 027.
Rad. 153226008766201100046 (2017-0683) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 5 mes de septiembre de 2009, fecha de la conciliación en el proceso de alimentos, a pesar de tener un trabajo con ingresos, no realizó el aporte alimentario para su hijo. Concluyó que se encontraba demostrado el vínculo parental entre el procesado y la víctima, la sustracción alimentaria, la capacidad económica en varios lapsos de tiempo y la voluntad de omitir cumplir con su obligación alimentaria a sabiendas de que su comportamiento estaba reprochado por la ley, teniéndose los presupuestos para emitir la sentencia condenatoria.
Para la dosificación punitiva, estableció los extremos y cuartos de movilidad, fijando la sanción en el mínimo previsto en la norma, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena por prohibición del artículo 193- 6 de la ley 1098 de 2006, pero le concedió el sustituto de la prisión domiciliaria por considerar que se reunían los presupuestos del artículo 38 del C.P. para tal finalidad, debiendo otorgar caución prendaria de un salario mínimo legal mensual vigente y suscribir diligencia de compromiso para gozar del beneficio bajo la vigilancia del INPEC. 2.- Del motivo de la apelación. 2.1.- El Defensor8 solicitó que se revoque la sentencia condenatoria y en su lugar, se absuelva al acusado de los cargos por el delito de inasistencia alimentaria, afirmando que las pruebas son insuficientes para la confirmación de la condena.
Señaló que el tipo penal previsto en el artículo 233 del C.P. exige como elemento objetivo la sustracción a la prestación de los alimentos y como elemento subjetivo que esa omisión sea sin justa causa, requiriéndose el dolo en el actuar del sujeto agente, elemento que fue concluido por la primera instancia haciendo un acto de fe, dice el recurrente, porque el procesado no compareció y no se tuvo la oportunidad de indagársele qué era lo que pensaba o quería con el actuar de esa forma, cuál era su voluntad, no pudiéndose hablar de esa parte subjetiva que es del interior del ser humano. 8 Grabación a partir del minuto 36’09” del audio, primera pista, audiencia del 16 de agosto de 2017 en C.D a fl. 140 c.2..
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 027. Rad. 153226008766201100046 (2017-0683) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 6 Admitió haberse demostrado con la declaración de la madre del menor la tipicidad objetiva, esto es, que el acusado no cumplió plenamente con la obligación de prestar alimentos desde el mes de septiembre de 2009 hasta el 8 de abril de 2015 que fue cuando se hizo la imputación, pero que también debe tenerse en cuenta que en su testimonio afirmó que ella convivía con ABDON PIÑEROS con quien tiene dos hijos, conociendo a JAIME SILVESTRE BARRETO desde hace 23 años porque tuvo una relación y tuvieron un hijo, llamado PEDRO SEBASTIÁN quien ya tiene 22 años, que el procesado le colaboraba con ropa y con plata pero que después de un tiempo no le volvió a colaborar, sin embargo cuando hacía presencia en la región en época de fiestas le dejaba diez mil pesos a ella y diez mil pesos a su hijo antes de regresar a Bogotá, que a su hijo lo “levantó” con sus padres, pero para el año 2016 ya su hijo se había ido con el papá a trabajar en una carpintería en Bogotá, que el procesado tiene una esposa y dos hijas y como único bien le conocía una motocicleta; sobre su hijo PEDRO SEBASTÍAN dijo que permaneció con los abuelos porque ella, LUZ MARINA no podía tenerlo todo el tiempo pero que estuvo a su cargo porque era quien vigilaba lo que hacía el menor.
Consideró entonces, que la tipicidad objetiva existe, pero por el simple incumplimiento no se puede intuir que no tenía justa causa, como eran otras obligaciones y necesidades primarias por las que no podía pagar la cuota, dándole algo de dinero a su hijo y a la madre del mismo, cada vez que hacía presencia en el lugar de residencia de estos, a más de vivir el menor con los abuelos maternos, no estando demostrada la tipicidad subjetiva, como tampoco la antijuridicidad material, mucho menos pudiéndose hacer un juicio de culpabilidad.
De la justa causa, al no haberse determinado la capacidad económica del procesado como lo señalara la investigadora del C.T.I., ni el arraigo porque no se tuvo contacto con el procesado, sin prueba que demuestre que el señor JAIME SILVESTRE BARRETO ROA hubiese tenido la capacidad económica para prestar los alimentos de manera continua y que quiso voluntariamente omitir su obligación, concluye que no se tiene la certeza de la responsabilidad del procesado por lo que no es procedente la condena, debiéndose revocar la sentencia de primera instancia. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 027.
Rad. 153226008766201100046 (2017-0683) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 7 2.2.- La Fiscalía como no recurrente9, se opone a las pretensiones del Defensor, pidiendo se confirme la sentencia de primera instancia, por las siguientes razones: Contrario a lo señalado por el Defensor, afirmó que el dolo en el actuar del procesado se encuentra demostrado porque sabía que era padre del menor y que se le había fijado una cuota para los alimentos, sin embargo omitió hacer el pago de la obligación. Respecto a la causa del incumplimiento, si bien es cierto no se tuvo una certificación del salario o ingresos devengados por el procesado, también lo es que no se requiere de tarifa legal para probar tal hecho, por lo que debe acudirse al testimonio de la representante legal del menor, quien le ha conocido su trabajo, a qué se ha dedicado, informando que el padre de su hijo es una persona que devenga sus ingresos de la actividad relacionada con la agricultura y de los pollos, de un sitio a otro, lo que dificultaba obtener una certificación pero que sí tenía trabajo e ingresos, como también el testimonio de la señora MARY NELLY PIRAMANRIQUE investigadora del C.T.I., quien en sus labores obtuvo la información que el acusado cuenta también con otro hogar, con otros hijos, surgiendo la pregunta si será que hay que desamparar aquellos hijos con los que actualmente conforma una familia para amparar al de este proceso, respondiendo que simple y llanamente de lo que se tiene para unos hijos debe beneficiarse el otro, de donde se puede deducir el dolo, la intención de no querer darle alimentos a quien estaba obligado en este proceso. 2.3.- La representante de la víctima10, igualmente como no recurrente, también pidió la confirmación de la sentencia. Lo anterior, teniendo en cuenta que los derechos de los niños deben primar sobre los demás, habiéndose declarado al señor JAIME SILVESTRE BARRETO ROA en contumacia, habiendo informado la misma Defensa que no existió ningún contacto con el procesado, quien vulneró como padre los derechos fundamentales de su menor hijo ante el abandono en su cuidado, amor y afecto al que estaba 9 Grabación a partir del minuto 51’32” del audio, primera pista, audiencia del 16 de agosto de 2017 en C.D a fl. 140 c.2. 10 Grabación a partir del minuto 05’20” del audio, segunda pista, audiencia del 16 de agosto de 2017 en C.D a fl. 140 c.2.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 027. Rad. 153226008766201100046 (2017-0683) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 8 obligado a brindarle, viéndose afectada económicamente la madre del niño ante la falta de colaboración del padre. En cuanto a la causa del incumplimiento, dijo que no estar demostrado que el procesado haya pedido la disminución de la cuota alimentaria, sin que aportara prueba alguna que indicara que no tenía la capacidad económica para cumplir con la obligación alimentaria para con su menor hijo, afirmando de manera generalizada que los campesinos del Valle de Tenza tienen la capacidad económica porque son personas que no acostumbran a quedarse en sus casas y no salir a trabajar en sus fincas, pues allí se alquilan para ir a expresar pollos para luego venderlos, como era la labor que ejercía el señor JAIME SILVESTRE BARRETO ROA, siendo un trabajo informal que no puede ser certificado, como también se probó que luego se trasladó a Bogotá a trabajar con su hijo en una carpintería, lo que se demostró con el testimonio de la progenitora del menor quien era la única que podía dar a conocer las condiciones en las que sola le tocó responsabilizarse del cuidado de su hijo.
CONSIDERACIONES 1.- Competencia y Presupuestos Procesales. Por la naturaleza del delito de inasistencia alimentaria, por el que se formularon cargos y se condenó al acusado, el conocimiento para su juzgamiento en primera instancia está asignado a los Jueces Penales Municipales y por el factor territorial al Promiscuo Municipal de Guayatá, donde ocurrieron los hechos, y la segunda instancia le corresponde a este Tribunal (arts. 37(núm. 4), 34(num.1), 42, y 43, del C. de P.P.).
El recurso de apelación procede contra la sentencia de primera instancia, el Defensor tiene interés jurídico para impugnarla, habiéndolo interpuesto y sustentado de manera oportuna en la audiencia de su lectura (artículos. 20, 176, 179, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, 124 y 125 del C. de P. P.). Por lo demás, no se observa ninguna irregularidad sustancial violatoria de garantías fundamentales de las partes e intervinientes que conlleve a la Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 027.
Rad. 153226008766201100046 (2017-0683) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 9 declaratoria de nulidad total o parcial de lo actuado, siendo procedente resolver el recurso con una decisión de fondo. 2.- Examen y resolución de los aspectos impugnados. Señala el artículo 20 del C. de P.P., que el superior no puede agravar la situación del apelante único, principio de la no reforma peyorativa que igualmente está previsto en el artículo 31 de la Constitución Política, por lo que en este caso no se podrá agravar la situación del procesado por ser apelante único su defensor, e igualmente la segunda instancia tiene una competencia limitada a lo que es materia del recurso, por lo que tan solo nos extenderemos a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la apelación. Con este preámbulo, la Sala analizará la prueba aportada, para determinar si existe el conocimiento más allá de toda duda sobre la conducta punible y la responsabilidad, y si es procedente la confirmación de la sentencia de primer grado o debe absolvérsele al acusado. 3.1.- Crítica y valoración de las pruebas y hechos que ellas demuestran.
En la audiencia de juicio oral del 12 de julio y 9 de agosto de 2016 se practicaron únicamente las siguientes pruebas: Testimonios: 1.- MARY NELLY PIRAMANRIQUE SALDAÑA11, técnico investigador del C.T.I en Guateque, con una antigüedad de siete años en esas labores. Como investigadora líder en el presente proceso, adelantó las siguientes actividades: Mediante orden a policía judicial se remitió solicitud a la Registraduría Municipal para obtener copia de la tarjeta alfabética del señor JAIME SILVESTRE 11 Grabación a partir del minuto 11’52” del audio, audiencia del 12 de julio de 2016 en C.D a fl. 81 c.2.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 027. Rad. 153226008766201100046 (2017-0683) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 10 BARRETO ROA, igualmente obtuvo el oficio de información del DAS donde se indica que el procesado no registraba antecedentes penales. Para la ubicación y arraigo del procesado, dijo se tenía información que tenía residencia en la ciudad de Bogotá por consulta del sistema del CTI, arrojando que la dirección era la carrera 46 B Nro. 73 B – 60 denominada Ciudad Bolívar Arbolizadora Alfa Sector el Tanque de Bogotá, desplazándose a dicho lugar donde se entrevistó con el señor JAIME BAQUERO quien dijo no conocer al señor JAIME SILVESTRE BARRETO ROA, que aquella vivienda está destinada para arrendar, viviendo allí tres familias pero que ninguna corresponde a la de JAIME SILVESTRE; igualmente se desplazó al municipio de Guayatá donde dialogó con la señora DILMA AURORA BARRETO ROA residente en la vereda Hato Viejo, quien manifestó que muy poco se veían con el hermano, el indiciado, estando enterada que el hijo de LUZ MARINA vive con ella pero que no está muy bien cuidado por lo que poco le manda JAIME dinero para el alimento; posteriormente llamó al procesado al número de teléfono móvil 3144254386, informando aquél que para ese entonces vivía en Sibaté (Cundinamarca) cuidando una finca y que tiene dos hijos más, sin suministrar más información de ubicación, negándose a colaborar.
De la capacidad económica del procesado, ofició a varios Despachos, entre otros, Bancos, Registro de Instrumentos Públicos de la jurisdicción, sin que se haya establecido que tuviera bienes o vinculación laboral en la jurisdicción de Guateque, teniendo contacto con el acusado tan solo de manera telefónica pero mostrándose reacio a colaborar, sin dar información exacta de residencia, no habiendo buscado información en base de datos sobre EPS u otras entidades a las que pudiera estar registrados datos del acusado.
Contrainterrogada por la Defensa, la investigadora testigo reiteró que obtuvo la identificación del procesado con la tarjeta de preparación de la cédula de ciudadanía, no existiendo duda sobre el particular en la investigación por lo que no se hizo ningún cotejo decadactilar; al procesado no se pudo ubicar ni tener contacto personal con el mismo, no pudiéndose determinar el arraigo, como tampoco se pudo demostrar o saber cuál era su capacidad económica.
Con esta testigo se incorporó como prueba, previo su reconocimiento: Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 027. Rad. 153226008766201100046 (2017-0683) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 11 Copia de la tarjeta de preparación de la cédula de ciudadanía12, expedida por la Registraduría del Estado Civil al señor JAIME SILVESTRE BARRETO ROA con número 4.132.818 de fecha junio 17 de 1992, con fecha de nacimiento el 24 de abril de 1973 en Guayatá, hijo de SILVESTRE BARRETO y ANGELINA MARÍA ROA.
Oficio SDAS-BOY-GOPE-IDENT-15506 del 10 de enero de 2012 expedido por el funcionario del DAS Boyacá YEFER BEJARANO MORENO, en el que se informa que el señor JAIME SILVESTRE BARRETO ROA no registra antecedentes13. 2.- LUZ MARINA BERMUDEZ PARRA14, residente en la vereda Sochaquira Abajo del municipio de Guayatá (Boyacá), de 44 años de edad para cuando declaró, en unión libre con ABDON PIÑEROS con quien tiene dos hijos, con cuarto grado de instrucción primaria.
Dijo conocer a JAIME SILVESTRE BARRETO ROA desde hace aproximadamente 23 años, con quien tuvo una relación sentimental en la que procrearon a su hijo PEDRO SEBASTÍAN BARRETO BERMUDEZ, quien para esa fecha de la declaración tenía 21 años de edad. Afirmó que JAIME SILVESTRE BARRETO ROA le colaboraba para su hijo con ropa, con plata cuando iban al pueblo, pero que cuando el niño tenía como un año de edad, JAIME se fue para Bogotá y ya no le ayudaba de la misma forma, sin dejar ningún número de contacto, solo se veían cuando regresaba al pueblo, generalmente en época de fiestas que eran en el mes de noviembre o en diciembre, y ella le decía que le colaborara al niño por lo que le daba por ahí diez mil pesos al niño y otros diez mil pesos a ella y se iba el lunes para Bogotá. Relató que ella vivía con su papá y su mamá, eran ellos los que le ayudaban para el sustento y cuidado de su hijo, ella salía a trabajar donde le saliera, entre otros sitios, en tomateras. 12 Fl. 86 c.2. 13 Fl. 87 c.2. 14 Grabación a partir del minuto 5’24” del audio, audiencia del 9 de agosto de 2016 en C.D a fl. 90 c.2.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 027. Rad. 153226008766201100046 (2017-0683) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 12 Formuló denuncia en contra de JAIME SILVESTRE BARRETO ROA porque no le colaboraba para la manutención de su hijo PEDRO SEBASTÍAN; igualmente lo había demandado en proceso de alimentos ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Guayatá donde le fijaron como $60.000 de cuota de alimentos.
Tiene conocimiento que el señor JAIME SILVESTRE BARRETO ROA reside en Bogotá pero desconoce la dirección, tiene una fábrica y trabaja con su hijo PEDRO SEBASTÍAN, éste es empleado de aquél; igualmente sabe que JAIME SILVESTRE tiene obligaciones con su esposa y otras dos hijas; cuando aquél residía en Guayatá siempre trabajaba donde le saliera; su hijo se fue a trabajar con el papá aproximadamente desde el mes de febrero de ese año, para ese entonces su hijo trabajaba en construcción, JAIME SILVESTRE mantenía comunicación con su hijo por teléfono, aunque no con mucha frecuencia; como bienes de propiedad de JAIME SILVESTRE solo se enteró por su hijo que tenía una motocicleta; ella es ama de casa; su hijo PEDRO SEBASTÍAN antes de irse para Bogotá vivía con los abuelos, con el papá de JAIME, con él duró viviendo un buen tiempo porque ella no tenía donde hospedarlo porque vive en una habitación y no lo podía tener con ella, antes vivía con los abuelos maternos. Con esta testigo se incorporó como prueba, previo su reconocimiento, los siguientes documentos: Copia del formato único de noticia criminal del 13 de abril de 2011, donde dijo la denunciante que el señor JAIME SILVESTRE BARRETO ROA, padre de su hijo PEDRO SEBASTÍAN BARRETO BERMÚDEZ de 15 años de edad para ese entonces, no cumple con la cuota alimentaria que le fijaron, adeudándole hasta el 30 de marzo de 2011 la suma de $890.000, que el denunciado trabajaba en carpintería, y su hijo se encontraba estudiando15.
Copia del registro civil de nacimiento de PEDRO SEBASTÍAN BARRETO BERMÚDEZ, donde consta que nació el 06 de junio de 1995 y es hijo de LUZ MARINA BERMÚDEZ PARRA y JAIME SILVESTRE BARRETO ROA16 15 Fls. 94-96 c.2. 16 Fl. 97 c.2. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 027. Rad. 153226008766201100046 (2017-0683) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 13 Copia del acta de audiencia de conciliación ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Guayatá, de fecha 16 de septiembre de 2009, dentro del proceso de alimentos Nro. 1699 promovido por LUZ MARINA BERMÚDEZ PARRA contra JAIME SILVESTRE BARRETO ROA, suscrita por éstos y el Juez quien la aprobó, en la que el demandado JAIME SILVESTRE se comprometió a pagar a favor de su hijo PEDRO SEBASTÍAN BARRETO BERMÚDEZ la suma de $60.000 mensuales como cuota alimentaria a partir del 1 de septiembre de 2009, a más que las cuotas fijadas en la admisión de la demanda las tuvo la demandante como recibidas con la colaboración que había tenido del demandado para con su hijo17.
Documentos: Como documentos se allegaron al juicio los que fueron incorporados con las dos testigos, los que ya fueron relacionados. Hechos demostrados: Con las pruebas antes relacionadas, en el análisis dentro de una valoración integral y conforme a los principios de la sana crítica, la Sala tiene como demostrados los siguientes hechos jurídicamente relevantes: El acusado JAIME SILVESTRE BARRETO ROA y LUZ MARINA BERMÚDEZ PARRA procrearon a PEDRO SEBASTÍAN BARRETO BERMÚDEZ nacido el 06 de junio de 1995.
En audiencia de conciliación del 16 de septiembre de 2009 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Guayatá, el acusado JAIME SILVESTRE BARRETO ROA se comprometió a pagar a favor de su hijo PEDRO SEBASTIAN BARRETO BERMÚDEZ, quien para ese entonces era menor de edad, a partir del primero de septiembre de 2009, $60.000 mensuales como cuota alimentaria, e igualmente la señora LUZ MARINA BERMÚDEZ PARRA quien era la demandante en el proceso de alimentos, dio por recibidas las cuotas fijadas en la demanda como adeudadas, con la colaboración que había tenido el señor JAIME SILVESTRE como demandado para con su hijo. 17 Fls. 98-100 c.2.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 027. Rad. 153226008766201100046 (2017-0683) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 14 Se probó que PEDRO SEBASTÍAN BARRETO BERMÚDEZ cumplió la mayoría de edad, 18 años, el seis (06) de junio de dos mil trece (2013). De lo anterior no hay discusión alguna, son hechos acreditados conforme al testimonio de LUZ MARINA BERMÚDEZ PARRA y la prueba documental que ésta aportara, esto es, el registro civil de nacimiento de PEDRO SEBASTÍAN BARRETO BERMUNEZ y el acta de la conciliación entre LUZ MARINA BERMÚDEZ PARRA y JAIME SILVESTRE BARRETO ROA ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Guayatá en la que fijaron la cuota alimentaria.
Del incumplimiento de la obligación alimentaria por parte del acusado JAIME SILVESTRE BARRETO ROA y causa por la cual no pagó de manera oportuna las mesadas alimentarias en la forma que se comprometió en la conciliación, procede la Sala a realizar el análisis integral de la prueba. El testimonio de LUZ MARINA BERMUDEZ PARRA, madre de PEDRO SEBASTÍAN BARRETO BERMUDEZ fue la única prueba aportada al proceso sobre el incumplimiento de la obligación alimentaria por parte del acusado; sin embargo, de la misma no se puede tener certeza sobre tal hecho, por las siguientes razones: Lo declarado en el juicio oral por LUZ MARINA, debe ser confrontado con lo narrado en la denuncia por ella formulada, y lo expuesto en la conciliación en el proceso de alimentos.
El 16 de septiembre de 2009, cuando LUZ MARINA BERMÚDEZ PARRA concilió con JAIME SILVESTRE BARRETO ROA la cuota alimentaria en suma de $60.000 para su hijo PEDRO SEBASTÍAN BARRETO BERMUDEZ, quien para ese entonces tenía 14 años de edad, manifestó que hasta ese momento el padre del menor no adeudaba suma alguna por alimentos, pues dio por recibidas las cuotas fijadas en la demanda como adeudadas, con la colaboración que había tenido el señor JAIME SILVESTRE como demandado para con su hijo.
Lo anterior significa que fue la misma LUZ MARINA quien dio a conocer que el progenitor de PEDRO SEBATÍAN hasta el 16 de septiembre de 2009, cumplía con la obligación alimentaria que tenía para con su hijo, y aunque no es tan clara Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 027. Rad. 153226008766201100046 (2017-0683) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 15 en su declaración rendida el 9 de agosto de 2016 en el juicio, corroboró tal hecho al afirmar que cuando el niño tenía aproximadamente un año de edad, JAIME se fue para Bogotá y ya no le ayudaba en la misma forma, lo que indica que el acusado desde el nacimiento de su hijo le colaboró con la manutención y cuidado, solo que al irse de la región donde residía el menor la atención fue menor.
En la denuncia formulada el 13 de abril de 2011, LUZ MARINA dijo que JAIME SILVESTRE no cumplía con la cuota alimentaria fijada para su hijo PEDRO SEBASTÍAN quien para ese entonces tenía 15 años de edad y se encontraba estudiando, adeudándole la suma de $890.000. Si la cuota fijada en la conciliación fue por la suma de $60.000 mensuales a partir del 1 de septiembre de 2009 y si lo adeudado por JAIME SILVESTRE hasta el 30 de marzo de 2011 era el valor de $890.000, según lo afirmado por la denunciante, dicho saldo corresponde a 14 mesadas por valor de $840.000 más $50.000; entonces, contrario a lo dicho por la Fiscalía en la imputación y acusación, el incumplimiento del acusado con su obligación alimentaria no había sido total desde el mes de septiembre de 2009, pues desde esa fecha al 30 de marzo de 2011 transcurrieron 18 meses, y por ese periodo la misma denunciante hace referencia a una deuda que correspondería a menos de quince mesadas, lo que se infiere que así fuera parcial y mínima, la prestación de alimentos existió. De otra parte, LUZ MARINA BERMÚDEZ PARRA en su testimonio en el juicio oral a más de haber admitido que el acusado cuando se fue de la región le ayudaba aunque no en la misma forma, también dio a conocer las siguientes circunstancias: Que cuando JAIME SILVESTRE iba al pueblo, generalmente en época de fiestas, en noviembre o en diciembre, le daba dinero al niño y a ella, diez mil pesos a cada uno; aquél mantenía comunicación con su hijo por teléfono, aunque no con mucha frecuencia; su hijo PEDRO SEBASTÍAN vivió por algún tiempo con los abuelos maternos y también con los abuelos paternos, específicamente con el papá de JAIME SILVESTRE porque ella no tenía dónde hospedarlo porque vivía en una habitación; y finalmente expuso que su hijo se encontraba trabajando en construcción y aproximadamente desde el mes de febrero de 2016 se fue para Bogotá a trabajar como empleado en carpintería con el papá, esto es, con el acusado JAIME SILVESTRE BARRETO ROA.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 027. Rad. 153226008766201100046 (2017-0683) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 16 Lo anterior indica, que si bien es cierto no está demostrado que JAIME SILVESTRE hubiese cumplido con el pago de las cuotas alimentarias en su monto y periodicidad como lo concilió el 16 de septiembre de 2009, también lo es, que siempre estuvo pendiente de su hijo PEDRO SEBASTÍAN, prestándole la ayuda de forma directa o por intermedio de sus consanguíneos hasta que alcanzó la mayoría de edad y empezó a responder por si mismo, manteniendo una buena relación de padre e hijo, lo que permitió que finalmente llegaran a trabajar juntos pudiendo obtener PEDRO SEBASTÍAN sus propios ingresos.
Es importante precisar, que para cuando LUZ MARINA BERMUDEZ PARRA formuló la denuncia el 13 de abril de 2011, PEDRO SEBASTÍAN BARRETO BERMÚDEZ era menor de edad, tenía 15 años, y estudiaba; pero para cuando la Fiscalía le formuló la imputación a JAIME SILVESTRE BARRETO ROA, el 8 de abril de 2015, aquél ya había adquirido la mayoría de edad, tenía 19 años y 10 meses, pues los 18 años de edad los cumplió el 6 de junio de 2013, y no se conoce hasta qué edad estudió, durante qué periodo de tiempo el menor estuvo a cargo de los abuelos maternos y por qué periodo lo estuvo a cargo de los abuelos paternos; como tampoco se sabe si la señora LUZ MARINA en calidad de progenitora cumplió con la obligación alimentaria que también tenía con su hijo, en tanto éste estuvo al cuidado de los abuelos, y mucho menos si el acusado JAIME SILVESTRE prestaba alguna ayuda económica a los abuelos para el cuidado de su hijo; tanto en la denuncia como en el testimonio en el juicio, LUZ MARINA afirmó que el acusado no le pagaba las cuotas alimentarias pactadas, pero al mismo tiempo hizo referencia a que su hijo vivió con los abuelos, desconociéndose si el incumplimiento de la obligación alimentaria se le endilga al acusado por el solo hecho de no haberle pagado las cuotas a la progenitora de su hijo que ni siquiera residía con ella o si por el contrario, la madre del menor siempre sufragó todos los gastos de cuidado.
En cuanto a la razón del cumplimiento del pago de las cuotas alimentarias en la forma como concilió el acusado, tampoco se demostró. LUZ MARINA BERMÚDEZ PARRA en su declaración en el juicio oral, dijo no tener conocimiento qué ingresos percibía JAIME SILVESTRE BARRETO ROA, solo supo que tenía una fábrica de carpintería que fue a donde se fue a trabajar su hijo PEDRO SEBASTÍAN y que tenía una motocicleta, que igualmente tenía obligaciones con su esposa y otras dos hijas, pero no precisó desde cuándo tenía aquella fábrica, si Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 027.
Rad. 153226008766201100046 (2017-0683) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 17 fue antes o después de que su hijo cumpliera la mayoría de edad, si era de su propiedad y qué ingresos recibía por la misma. Por su parte, la investigadora MARY NELLY PIRAMANRIQUE SALDAÑA dijo no haber podido ubicar al procesado JAIME SILVESTRE BARRETO ROA, no haber tenido contacto personal con el mismo, sin que se pudiera determinar el arraigo o saber cuál era su capacidad económica; tan solo por una comunicación telefónica aquél le informó que para ese entonces vivía en Sibaté (Cundinamarca) cuidando una finca y que tenía dos hijos más, sin que se le preguntara o la testigo precisara en qué fecha obtuvo esa información. En conclusión, no se demostró si existió o no incumplimiento de la obligación alimentaria por parte del acusado JAIME SILVESTRE BARRETO ROA para su hijo PEDRO SEBASTÍAN BARRETO BERMÚDEZ, y en caso de existir no se probó si fue total o parcial y mucho menos se determinó la causa del presunto incumplimiento. 3.2.- De la conducta punible de INASISTENCIA ALIMENTARIA y responsabilidad del acusado JAIME SILVESTRE BARRETO ROA.
El delito de Inasistencia alimentaria se consagra en el artículo 233 del C.P. así: “El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor.” Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 027. Rad. 153226008766201100046 (2017-0683) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 18 Se ha considerado que esta descripción típica, naturalística y jurídicamente implica permanencia en el tiempo, pues subsiste desde el momento en que se inicia el incumplimiento del deber alimentario hasta que se cumpla; la acción determinada por el verbo “sustraerse” describe una conducta de omisión propia, en cuanto la abstención a los deberes legales del actor se encuentra consagrada expresamente en el tipo, es un delito de omisión, que por el aspecto negativo, la conducta típica en el plano objetivo debe además de lesionar el bien jurídico tutelado, hacerlo sin justa causa, por tanto, la justificación tiene la virtud de convertir la conducta típica en justa y no simplemente excusable; por ser un tipo de mera conducta, no es necesario que se lesione la vida, la subsistencia o la integridad personal de la víctima, tampoco que se afecten efectivamente sus derechos a la educación, vivienda o vestido.
Sobre este delito, la jurisprudencia ha dicho18: “La conducta allí descrita es de peligro, toda vez que no se requiere una efectiva causación de daño al bien jurídico protegido -la familia-, sino simplemente de la probabilidad de un daño para el mismo. Basta con que exista sustracción del civilmente obligado, que ella sea injustificada y, adicionalmente, que aquél conozca la realidad del deber y decida incumplirlo.
Se castiga a quien falta al compromiso nacido del vínculo de parentesco o de matrimonio, y en esa medida pone en peligro la tutela a la familia y la subsistencia del beneficiario. (Se resalta fuera de texto). Así las cosas, en el evento de demostrarse que el sujeto ha cumplido con su obligación, no se configura la conducta delictiva. Si se comprueba que aun de haberla inobservado existe justa causa para ello, la conducta devendría atípica.
En ese orden de ideas, al juez penal le compete verificar si emerge el deber de dar alimentos, si el obligado a ellos en efecto incumplió y si no converge causal de justificación.” 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de febrero 13 de 2008, rad. 25649, M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 027.
Rad. 153226008766201100046 (2017-0683) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 19 En cuanto a la manera como puede estructurarse el comportamiento de inasistencia alimentaria, a partir del término “sin justa causa”, contenido en la norma, como precedente jurisprudencial se tiene lo siguiente19: “Frente a la responsabilidad del autor en la conducta punible de inasistencia alimentaria estableció que el legislador tradicionalmente la ha previsto para quien “se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos.” Y que al “incluir dentro de la definición típica el elemento “sin justa causa”.
Con ello se requiere dar a entender que el delito se estructura con el incumplimiento en la prestación de alimentos, siempre y cuando se haga sin motivo, sin razón que lo justifique, esto es, el dejar de hacer lo que se debe hacer tiene que ser infundado, inexcusable.” Al punto que la Corte Constitucional en sentencia C-237 del 20 de mayo de 1997 declaró la constitucionalidad de la norma que define la conducta punible de inasistencia alimentaria, dejando en claro que no puede ser responsable quien incumple sus deberes determinado por una “justa causa”: “El deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia. La sanción por el incumplimiento de la obligación alimentaria no vulnera la Constitución. (…) La conducta descrita por la norma acusada es de peligro, en cuanto no se requiere la causación efectiva de un daño al bien jurídico protegido; de ejecución continuada, dado que la violación a la norma persiste hasta tanto se dé cumplimiento a la obligación; exige un sujeto pasivo calificado que es la persona civilmente obligada; un 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencia del 23 de marzo de 2006, rad. 21.161, M.P. Yesid Ramírez Bastidas; citando allí la sentencia de constitucionalidad de la norma sancionadora del decreto ley 100 de 1980, código penal anterior, C-237 de mayo 20 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 027. Rad. 153226008766201100046 (2017-0683) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 20 sujeto activo que es el beneficiario y, concretamente, los ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo, y el cónyuge20, y un elemento adicional, contenido en la expresión "sin justa causa"; además, se trata de una conducta que sólo puede ser sancionada a título de dolo; por tanto, requiere que el sujeto obligado conozca la existencia del deber y decida incumplirlo.
(…) Por último, afirma el actor que en la norma acusada se sanciona la incapacidad económica del obligado, pues la carencia de recursos económicos no está prevista como causal de justificación en el artículo 29 del Código Penal, ni puede ser deducida de la expresión "sin justa causa", contenida en el artículo 263 ibídem; elemento que, a su juicio, es irrelevante.
Es de destacar que la expresión "sin justa causa", es considerada por un sector de la doctrina como un elemento superfluo, producto de una falta de técnica legislativa, que en nada modifica la descripción de la conducta, pues se refiere a la misma exigencia de la antijuridicidad, en tanto que para otros autores, es un elemento normativo del tipo que permite al juez eximir de responsabilidad a quien incurra en la conducta de inasistencia alimentaria, con fundamento en causales legales o extralegales, distintas a las de justificación previstas en el artículo 29 del Código Penal, y que impiden al obligado la satisfacción de su compromiso, a pesar de su voluntad.
Cualquiera sea la postura dogmática que se asuma, lo cierto es que la carencia de recursos económicos no sólo impide la exigibilidad civil de la obligación, sino -a fortiori- la deducción de la responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible por ausencia de culpabilidad (art. 40-1 Código Penal); en consecuencia, tampoco este último cargo está llamado a prosperar.” (Se resalta fuera de texto) 20Es de anotar que en relación con los titulares del derecho, la norma civil es más amplia que la penal, pues comprende también a los hermanos legítimos y al que hizo una donación cuantiosa siempre que no la haya rescindido o revocado.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 027. Rad. 153226008766201100046 (2017-0683) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 21 Siguiendo el mismo hilo jurisprudencial, recordó: “En términos similares a los expuestos en esta sentencia, sobre la “causa injustificada” la Corte Constitucional ha dicho que El verbo "sustraer", que constituye el núcleo de la conducta punible, expresa la idea de separarse de lo que le corresponde por obligación, prescindiendo, en consecuencia, de cumplir ésta.
Es una conducta activa, maliciosa, claramente regulada, de modo que deja de incriminarse cuando ocurren descuidos involuntarios o cuando se presentan inconvenientes de los que pueden incluirse dentro de las justas causas. Se entiende por justa causa todo acontecimiento previsto en la ley, o existente fuera de ella, que extingue los deberes, imposibilita su cumplimiento o los excusa temporalmente, y cuya realización desintegra el tipo penal.
También es justa causa el hecho o circunstancia grave que se hace presente en el obligado para dificultarle la satisfacción de sus compromisos a pesar de que no quiere actuar de esa manera. La justicia de la causa es determinación razonable, explicable, aceptable y hace desaparecer la incriminación, cualquiera fuera su origen o lo oportunidad de su ocurrencia (Sentencia T-502 del 21 de agosto de 1992).” Estos antecedentes llevaron a estas conclusiones: “Cabe precisar que la inclusión de ese elemento dentro de la definición del comportamiento hace que los motivos conocidos tradicionalmente como causales de justificación y de inculpabilidad - ahora causas de no responsabilidad-, y que al lado de otros pueden constituir la “justa causa”, sean desplazados desde sus sedes al ámbito de la tipicidad.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 027. Rad. 153226008766201100046 (2017-0683) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 22 Así, es claro que concurriendo alguna de ellas, se disuelve la tipicidad y no la antijuridicidad o la culpabilidad. (…) Frente al delito que ocupa la atención de la Sala, entonces, el funcionario judicial debe comprobar, con base en las pruebas legalmente practicadas, si el agente se ha sustraído “a la prestación de alimentos legalmente debidos”, “sin justa causa”.
La razón lícita debe ser encontrada, o excluida, a partir de los aspectos ya tratados, que apuntan a que los alimentos deben ser prestados, en forma equitativa, por el padre y la madre, pues se trata, sin duda, de una obligación solidaria.21” En el caso de estudio, debe analizarse entonces si en efecto se probó que JAIME SILVESTRE BARRETO ROA incumplió a la obligación alimentaria para con su hijo PEDRO SEBASTÍAN BARRETO BERMÚDEZ, y en caso afirmativo, si el incumplimiento estuvo o no justificado, para determinar si se estructura el delito de inasistencia alimentaria, o si por el contrario su conducta es atípica.
Como se ha concluido del análisis probatorio que hiciera esta Sala, se demostró que efectivamente el señor JAIME SILVESTRE BARRETO ROA es padre de PEDRO SEBASTÍAN BARRETO BERMÚDEZ quien nació el 6 de junio de 1995 y cumplió la mayoría de edad el 6 de junio de 2013, habiendo conciliado con la madre del mismo el 16 de septiembre de 2009 el monto de la cuota alimentaria, reclamándose por aquella el incumplimiento de dicha obligación en denuncia formulada el 13 de abril de 2011 cuando dijo que le adeudaba la suma de $890.000.
Del procesado se sabe se fue de la región de Guayatá, al parecer para Bogotá o sus alrededores, que ha tenido a su cargo la esposa y dos hijas más, cuando regresaba a Guayatá y se encontraba con su hijo, PEDRO SEBASTÍAN, le daba dinero a éste y a su progenitora, aunque en sumas mínimas, mantenía comunicación con su hijo por teléfono, aunque no con mucha frecuencia; e igualmente se demostró con el testimonio de LUZ MARINA BERMÚDEZ PARRA, que su hijo PEDRO SEBASTÍAN vivió por algún tiempo con los abuelos maternos 21 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 19 de enero de 2006, rad. 21.023.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 027. Rad. 153226008766201100046 (2017-0683) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 23 y también con los abuelos paternos, específicamente con el papá de JAIME SILVESTRE porque ella no tenía dónde hospedarlo, que finalmente PEDRO SEBASTÍAN empezó a trabajar en construcción y aproximadamente desde el mes de febrero de 2016 se fue para Bogotá a trabajar como empleado en carpintería con el papá. Como se concluyó del análisis probatorio, no se demostró si existió o no incumplimiento de la obligación alimentaria por parte del acusado JAIME SILVESTRE BARRETO ROA para su hijo PEDRO SEBASTÍAN BARRETO BERMÚDEZ, y en caso de existir no se probó si fue total o parcial y mucho menos se determinó la causa del presunto incumplimiento.
En consecuencia, no se tiene la certeza de la sustracción de JAIME SILVESTRE BARRETO ROA al pago de los alimentos para su hijo PEDRO SEBASTÍAN BARRETO BERMUDEZ durante su minoría de edad, y en gracia de discusión, de dicho incumplimiento no se tiene la prueba que demuestre que haya sido injustificado como lo exige el tipo penal de la conducta ilícita por la que se le formularon cargos; pues no puede concluirse la capacidad económica del procesado y el incumplimiento injustificado al pago de las cuotas alimentarias, con la precaria investigación de la Fiscalía, aportándose tan solo el testimonio de LUZ MARINA BERMUDEZ PARRA en calidad de progenitora de PEDRO SEBASTÍAN, quien ya era mayor de edad para cuando la Fiscalía formuló la imputación el 8 de abril de 2015, pues tenía 19 años y 10 meses, sin embargo no se pidió su testimonio y por el contrario, la Fiscalía para cuando formuló la acusación, seguía asegurando que la conducta punible se seguía realizando, sin presentar prueba alguna de la situación de la presunta víctima, cuando muy seguramente ya era una persona independiente.
De conformidad al artículo 381 de la ley 906 de 2004, C. de P.P., aplicable al caso de estudio, “Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio”. Y por su parte, el artículo 7 del mismo estatuto señala: “Presunción de inocencia e in dubio pro reo.
Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 027. Rad. 153226008766201100046 (2017-0683) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 24 En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal.
La duda se presente se resolverá a favor del procesado. En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria. Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda.” En el presente caso, no hay certeza, no se tiene el convencimiento más allá de toda duda, del incumplimiento de JAIME SILVESTRE BARRETO ROA en la prestación de los alimentos a su hijo PEDRO SEBASTÍAN BARRETO BERMÚDEZ, y en caso de haberse presentado como lo informó la madre del mismo, tampoco se tiene ese convencimiento más allá de toda duda que la sustracción a la obligación haya sido de manera injustificada, que el no pago de la cuota en la suma y periodicidad acordada fuera de manera deliberada y voluntaria, o si por el contrario, obedeció a la falta de fuentes de trabajo o mayores ingresos, pues se desconoce por completo la razón del presunto incumplimiento.
Considera la Sala, que no le asiste razón al a quo, al representante judicial de la Víctima y a la Fiscalía, al atribuir la responsabilidad penal por el solo incumplimiento de la obligación alimentaria por parte del acusado, dándole plena credibilidad a la madre del hijo del acusado, sin otra prueba que corrobore su dicho, porque de conformidad al artículo 9 del C.P., la causalidad por sí sola no basta para la imputación del resultado, requiriéndose que la conducta sea típica, antijurídica y culpable, y de acuerdo al artículo 12 del mismo estatuto, toda forma de responsabilidad objetiva está proscrita, debiéndose demostrarse en el caso de la conducta punible de inasistencia alimentaria, el dolo en el actuar del sujeto agente, esto es, que la sustracción de prestar alimentos fue de manera injustificada, intencional, voluntaria, elementos que no fueron probados, como se concluyó en la valoración del recaudo probatorio.
Por todo lo argumentado no es procedente emitirse una sentencia condenatoria en contra del acusado JAIME SILVESTRE BARRETO ROA, debiéndose resolver la duda sobre su capacidad económica y razón del presunto incumplimiento en el pago de las cuotas alimentarias, a favor del procesado, al no existir manera de desvirtuarla con la prueba obrante en el proceso, no obteniéndose la certeza de la tipicidad de la conducta de inasistencia alimentaria y Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 027.
Rad. 153226008766201100046 (2017-0683) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 25 por ende de la responsabilidad penal del acusado, debiéndose revocar la sentencia de primer grado que condenó al acusado por los cargos formulados en su contra. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en su Sala Tercera de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: PRIMERO.- REVOCAR integralmente la sentencia condenatoria recurrida, proferida el dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Promiscuo Municipal de Guyatá. En su lugar, se ABSUELVE a JAIME SILVESTRE BARRETO ROA, de condiciones civiles y personales conocidas de autos y que da cuenta esta sentencia, del cargo formulado en su contra como autor responsable del delito de Inasistencia Alimentaria, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Oportunamente regresen las diligencias al Despacho de origen.
Contra esta providencia procede el recurso extraordinario de Casación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE LUZ ANGELA MONCADA SUAREZ Magistrada JOSÉ ALBERTO PABON ORDOÑEZ Magistrado Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia No. 027. Rad. 153226008766201100046 (2017-0683) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez. 26 CANDIDA ROSA ARAQUE DE NAVAS Magistrada PEDRO PABLO VELANDIA RAMÍREZ Secretario