República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial Manizales Sala de Decisión Civil-Familia ACTA 185 Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ HOOVER CARDONA MONTOYA. Manizales, Caldas, veintiséis de septiembre de dos mil trece. En la fecha, siendo las ocho y quince de la mañana, día y hora señalados en audiencia celebrada el pasado 19 del corriente, el suscrito Magistrado Ponente JOSÉ HOOVER CARDONA MONTOYA, en asocio de los Magistrados, Drs.
ROBERTO CHAVES ECHEVERRY e HILDA GONZÁLEZ NEIRA, con quienes conforma la Sala de Decisión, se constituye en audiencia pública en la Sala de audiencias correspondiente, con el objeto de proferir el pertinente fallo dentro del proceso EJECUTIVO HIPOTECARIO de la señora MARY ARIAS GIRALDO, cesionaria de la señora LUZ ADRIANA ESCOBAR VELÁSQUEZ, frente a las señoras LUZ MARY Y LUZ STELLA CASTAÑO GÓMEZ.
OBJETO DE DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada contra la sentencia calendada 23 de enero de 2013, proferida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Manizales, Caldas, dentro del proceso Ejecutivo Hipotecario adelantado entre las partes ya referidas1. LA DEMANDA2 Tiene como fundamento la misma que se libre orden de pago por la vía ejecutiva en contra de las demandadas y a favor de la demandante (Cesionaria), por las cantidades de $25.000.000,oo, $10.000.000,oo, $25.000.000,oo, y $6.000.000,oo, por concepto de capital; los intereses de dichas sumas durante la mora a la tasa máxima legal autorizada, desde el momento en que se hicieron exigibles las obligaciones hasta cuando el pago se verifique.
Los pedimentos se fundaron en que el día 9 de septiembre de 2008 las señoras Luz Stella y Luz Mary Castaño Gómez se constituyeron en deudoras de la señora Martha Gloria Velázquez Ramírez por la suma de $66.000.000 en calidad de mutuo con intereses; obligación que se hizo constar en cuatro letras de cambio3 y también se garantizó con hipoteca abierta de primer grado, sin límite de cuantía4, constituida sobre el bien inmueble relacionado en el libelo.
La beneficiaria inicial endosó los títulos valores referidos a la señora Luz Adriana Escobar Velásquez; igualmente, mediante documento privado debidamente autenticado le cedió los derechos y acciones correspondientes al crédito hipotecario contenido en la escritura pública número 7.403 del 9 de septiembre de 2008, otorgada en la Notaría Segunda de esta Capital 5. 1 Fls. 220 a 222, c. 1. 2 FlS. 4 a 10, c.1 3 Fls. 11, 12, 13 y 14, c. 1. 4 FlS. 16 a 20, c.1 5 Fl. 24, c.1 Posteriormente, esto es, el 10 de febrero de 2012, la mencionada endosataria y a la vez cesionaria, hizo traspaso de sus derechos litigiosos y del crédito hipotecario a la señora Mary Arias Giraldo6.
El 2 de noviembre de 2011 las ejecutadas dejaron de pagar intereses; por tanto, la deuda al tenor de la cláusula octava de la escritura pública de hipoteca se hizo exigible7. ACTITUD DE LA PARTE PASIVA La parte demandada se opuso a todas las pretensiones; propuso como excepciones de mérito las que denominó “FALTA DE LEGITIMACIÓN POR ACTIVA”, pues solamente deberá considerarse como acreedora hipotecaria aquella que legítima y legalmente se encuentra inscrita en el registro de la Oficina de Instrumentos Públicos;
“INEXISTENCIA DE CARTA DE INSTRUCCIONES”, porque ésta tiene fecha posterior a la elaboración de las letras de cambio; “FALTA DE LEGITIMIDAD DE LA CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS”, en virtud de que a la fecha de celebración del contrato no existía un litigio o un eventual derecho surgido de un proceso judicial; “COBRO INDEBIDO DE INTERESES POR ENCIMA DE LA TASA DE USURA”, por cuanto se exigió el reconocimiento de una tasa de interés del 2,5% mes anticipado.
FALLO DE PRIMER NIVEL La Jueza de primer nivel profirió sentencia en la cual declaró no prósperas las excepciones; ordenó seguir adelante con la ejecución con fundamento en el auto que 6 Fls. 31 a 34, c.1 7 Fl. 18 v., c.1. libró mandamiento de pago; dispuso el avalúo y posterior remate de los bienes embargados y secuestrados o que se lleguen a embargar y secuestrar, para que con el producto del remate se pague el crédito y las costas; además, condenó en costas a la parte ejecutada8.
El cimento de la determinación de fondo adoptada por la a quo radicó en que no se hallaron probadas las excepciones a que se hizo alusión; dado que al momento de la notificación personal del mandamiento de pago a las demandadas se les hizo saber del cambio de acreedor, suscitado por la cesión del crédito hipotecario de la beneficiaria inicial a la señora Luz Adriana Escobar Velásquez, y su posterior transferencia a más de subrogación de derechos a favor de la señora Mary Arias Giraldo, en ejercicio aquéllas del principio de la autonomía de la voluntad, pues en la cláusula novena de la escritura pública de hipoteca aceptaron cualquier traspaso o cesión que se hiciera9 y en la carta de instrucciones autorizaron para que las letras de cambio fueran llenadas en caso de mora o incumplimiento10; no existiendo tampoco prueba fidedigna que la cifra cobrada por interés de plazo haya superado los topes de usura estipulados por el Ente rector financiero en Colombia.
Cabe señalar que en la audiencia de que trata el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil el apoderado judicial de las ejecutadas impetró incidente de nulidad, el cual fue rechazado por la Operadora Judicial, de ahí que se apeló la decisión, siendo denegada; por esta razón se interpuso recurso de queja ante la Sala Civil Familia de esta Corporación, el que concluyó con resultados infructuosos 8 Fls. 220 a 222, c. 1. 9 Fl. 18 v., c. 1. 10 Fl. 15, c. 1. para el inconforme, tal como se lee a folios 7 a 11 del cuaderno número 4 del expediente.
IMPUGNACIÓN La parte ejecutada recurrió del fallo en los siguientes términos: que la señora LUZ ADRIANA ESCOBAR VELÁSQUEZ mal podía ceder, traspasar y enajenar derechos litigiosos que supuestamente le pudieren corresponder de un proceso que no había nacido a la vida jurídica; luego entonces la excepción de falta de legitimidad en la actora está llamada a prosperar, máxime que los endosos o cesiones del crédito y los derechos litigiosos no cumplieron con las formalidades establecidas por la normativa que rige la materia, pues no fueron notificados en debida forma a sus representadas a efectos de que conocieran el nombre de la nueva acreedora, y en el específico caso de la cesión de derechos litigiosos para que las demandas aceptaran expresamente la sustitución. Que como la hipoteca arrimada al plenario tiene el carácter de abierta e indeterminada y se constituye en garantía accesoria de una obligación principal (las letras de cambio), la acción que ha debido adelantarse es la de un proceso ejecutivo mixto, trámite especial sustancialmente diferente al del ejecutivo hipotecario.
Finalmente, adujo que no podía la Corporación pasar por alto la existencia de una alteración en la fecha de la letra de cambio número 1, que por un valor de $25’000.000.oo se arribó a la demanda, y frente a la cual el a-quo se abstuvo de pronunciarse porque no se había propuesto incidente de tacha sobre ello. En relación con la sustentación del recurso traída a colación, la parte demandante replicó los argumentos expuestos por el apoderado judicial de las apelantes y pidió se denegaran sus pedidos; subrayó que la hipoteca constituida mediante escritura pública 7403 del nueve (9) de septiembre de 2008 es de primer grado y sin límite de cuantía, por lo que no solo garantiza obligaciones contraídas antes de la fecha de su creación sino también otras que se concreten después. Puntualizó que como subrogataria de la señora LUZ ADRIANA ESCOBAR su poderdante, la señora MARY ARIAS GIRALDO tiene plenos derechos para procurar el pago de las obligaciones insolutas en cabeza de las demandadas, pues de conformidad con el artículo 1599 del C.C. no existe formalismo alguno para la cesión de créditos o derechos litigiosos, ya que con la sola entrega del título al cesionario y la notificación de la misma, presupuestos que se encuentran acreditados, se entiende el cumplimiento de lo exigido; señaló que en la carta de instrucciones se autorizó a la acreedora hipotecaria para endosar o traspasar tanto el crédito hipotecario como las letras de cambio sin notificación alguna.
Adicionalmente hizo mención acerca de otros temas mencionados por la parte demandada ante el Juzgado de primera instancia, pero que no fueron referidos por aquélla en la sustentación del recurso; al respecto perseveró en que la letra de cambio distinguida con el número 4, por valor de $6’000.000.oo, no es producto de una compensación de intereses atrasados a favor de la acreedora hipotecaria, señora MARTHA GLORIA VELÁSQUEZ RAMÍREZ, en virtud de que todos los títulos valores fueron rubricados por las demandadas; advirtió que los recibos de pago por valor de $1’200.000.oo incorporados al plenario corresponden a intereses abonados a capital, en porcentaje del 1.83 por ciento.
CONSIDERACIONES La ejecución tuvo basamento, conforme se expresó con nitidez en el escrito introductor del litigio, en cuatro títulos valores, más concretamente en letras de cambio, cuyos documentos exteriorizan que fueron expedidos el 8 y 9 de septiembre de 2008; aceptadas por las señoras Luz Stella y Luz Mary Castaño Gómez, por las sumas de $25.000.000.oo, $10.000.000.oo, $25.000.000.oo y $6.000.000.oo, respectivamente; las que se hacían exigibles en el momento de incumplimiento de intereses de plazo, hecho que acaeció el dos (2) de noviembre de 2011.
Conjuntamente, la obligación quedó garantizada con hipoteca abierta de primer grado constituida sobre un bien inmueble situado en el antiguo sector de Residencias Manizales de esta Capital. Los documentos mencionados gozan de presunción de autenticidad (Art. 793 C. de Co.), y reflejan, sin duda, la declaración de voluntad emanada de las deudoras, acerca de la virtualidad de la obligación a su cargo y a favor de la demandante o de la persona a quien se transfieran los derechos incorporados en tales títulos.
Es dable colegir en el sub-exámine que de los títulos valores referenciados emergen obligaciones claras, expresas y exigibles a cargo de las ejecutadas, siendo señal de ello la constitución de letras de cambio con las exigencias de los artículos 621 y 671 del C. de Co. que, por lo mismo, no ofrecían reparo inicial. Ello dio lugar a que el Juzgado cognoscente, en su momento, librara orden de pago acorde con lo suplicado.
No está por demás indicar que en tratándose de títulos valores, por su propia forma de circulación no aplican las reglas de derecho común, excepto para los efectos cuando el endoso se realiza con posterioridad al vencimiento (Artículo 660 del C.Co); y, si de atenderse aquélla se tratara, conforme al artículo 1960 del Código Civil “la cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste”.
En el plenario se tiene acreditado que la ejecutada Luz Stella Castaño Gómez fue notificada personalmente del auto calendado 27 de febrero de 2012 –que libró mandamiento de pago a favor de Luz Adriana Escobar Velásquez, como cesionaria de Martha Gloria Velásquez Ramírez11- en la diligencia de secuestro de cuota parte del bien inmueble hipotecado12; y más aún, al momento de contestar la demanda mediante apoderado judicial tuvo oportunidad de acceder al expediente en el cual se evidencia mediante documento privado la cesión del crédito.
Luego, es decir, el 22 de junio de la misma anualidad, se le enteró verbalmente en la Secretaría del Juzgado a quo del proveído adiado 4 de mayo de 2012, por medio del cual se aceptó la subrogación hecha por la demandante a favor de Mary Arias Giraldo. Prueba de ello lo constituye el acta de notificación personal visible a folio 143 del cuaderno principal, en la que se hizo constar dicha actuación, con la información de su negativa a firmar, no obstante haber tenido acceso y revisar el expediente.
En relación con la codemandada Luz Mary Castaño Gómez se establece que tuvo conocimiento simultáneo de la cesión del crédito a favor de la señora Luz Adriana Escobar Giraldo y de la subrogación hecha por ésta a favor de Mary Arias Giraldo, a través de la notificación personal de data 17 de agosto de 201213. De lo anterior se infiere que las señoras Luz Adriana Escobar Velásquez, cesionaria de Martha Gloria Velásquez Ramírez, y Mary Arias Giraldo substituta de aquélla, están legitimadas por activa para deprecar la acción en estudio; y sin que resulte necesario otorgar escritura pública de cesión de hipoteca con registro en la Oficina de Instrumentos Públicos correspondiente a la ubicación del inmueble; en virtud que de vieja data en nuestra jurisprudencia ha prevalecido la tesis de que la mera cesión de un crédito garantizado con hipoteca implica cesión de la hipoteca, y normativamente 11 Fls. 39 a 42 v., c. 1. 12 Fl. 79 a 82, c.1 13 Fl. 156, c.1 ha ido consagrado en el artículo segundo del Decreto 1250 de 1970 y artículo 628 el C.Co, cuando de transferencia de título valor se trata..
En cuanto atañe a la “falta de legalidad de la cesión de derechos litigiosos”, por cuanto para la fecha de celebración del contrato (10 de febrero de 2012) no existía un litigio, ya que solamente se había presentado la demanda y no se había emitido mandamiento de pago, el cual solamente fue expedido el 27 de febrero; es necesario recalcar que un derecho se entiende litigioso desde cuando se notifica judicialmente la demanda.
De manera que si el derecho se cede antes de presentarse la demanda o después de presentada pero antes de ser notificado el demandado del auto que la admite, no se tratará de cesión de derechos litigiosos. Puestas de esta forma las cosas, podría aceptarse que le asiste razón al impugnante cuando reclama por la cesión del crédito en los términos que aparecen consignados en el documento respectivo14; empero, claramente se advierte que el juez de instancia al momento de proveer sobre dicha situación señaló en el proveído respectivo que lo que se trataba era de subrogación de derechos y en esos términos incorporó al trámite la negociación llevada a cabo entre las señoras Escobar Velásquez y Arias Giraldo, adicionada con la aceptación de la cesión del crédito 15.
Así, entonces, no se entiende la razón para que el inconforme haga referencia en esta instancia a una figura jurídica que no ha tenido trascendencia durante el trámite, y cuya presunta ilegalidad lo ha conducido a demandar la revocatoria de la decisión confutada, soportado inclusive en razonamientos que no tienen ninguna correspondencia con su pretensión, en virtud de que la única consecuencia 14 Fls. 31 y 32, c. 1. 15 Fls. 58 y ss., c. 1. desfavorable que podría resultar para el cesionario de derechos litigiosos de no ser aceptado expresamente por la parte contraria es la de no poder sustituir al cedente o enajenante, quedando de todas maneras facultado para intervenir en el proceso respectivo como litisconsorte facultativo de éste, y sin que le asista habilitación alguna a la parte demandada para impedirle ingresar al proceso, puesto que conforme al artículo 60 del C.P.C. la injerencia del cesionario en el proceso no implica una alteración por cambio en uno de los sujetos de la relación procesal, sino una modificación relativa de ésta.
Sobre este tópico, cabe señalar que el deudor que es notificado de la cesión no puede oponerse a esta, ya que de un lado su situación no queda afectada en lo más mínimo por ella, y de otra parte no se puede limitar el derecho del acreedor a disponer libremente de un bien que le pertenece. Por lo demás, es evidente la legitimación de la demandante visto el tenor literal de las letras con referencia a la continuidad de los endosos –artículo 651 y 661 del C.Co-.
Ahora, que al proceso se le dio un trámite que no correspondía, al no haberse adelantado como un ejecutivo mixto, dado que simultáneamente se efectivizaron la garantía accesoria contenida en la Escritura de Hipoteca y la principal de que dan cuenta las letras de cambio; al respecto esta Colegiatura debe indicar al inconforme que según las previsiones del artículo 2449 del C.C., subrogado por el artículo 28 de la Ley 95 de 1890, la denominada acción mixta debe ser ejercitada por el acreedor cuando quiere hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados, pudiendo en un mismo proceso ejecutivo demandar por aquéllos y por la efectividad de la garantía; circunstancia que no es la que se presenta en el sub judice, en donde se solicita el pago de una obligación en dinero con el solo producto del bien gravado con hipoteca.
Y es que no debe olvidarse que el proceso ejecutivo con título hipotecario no se sustrae a la aplicación del artículo 488 del C.P.C., y que, por ende, además de la prueba de la existencia de la hipoteca debe acompañarse un documento que constituya título ejecutivo, pues este proceso no solo persigue el remate del bien dado en hipoteca sino también la efectividad de la obligación a la cual accede la garantía. Así mismo, es necesario recalcar que fuera del acto contractual la hipoteca también puede ser constituida, como lo faculta el artículo 2434 del Código Civil, siendo este el caso que nos ocupa, en que una es la escritura pública de hipoteca, y otros son los documentos que dan cuenta de las obligaciones que con ella se garantizan..
Finalmente, entraremos a estudiar lo referente a la presunta alteración que se observa en el espacio correspondiente a la fecha de creación de la letra de cambio N° 1, propiamente en el número que identifica el día del mes de septiembre de 2011, que al decir del apoderado judicial de las ejecutadas es un acto indecoroso y deshonesto de quien soportada en una carta de instrucciones estaba autorizada para llenar los espacios en blanco dejados en el documento, tergiversando su contenido para luego presentarlo como recaudo de una ejecución. Los hechos referidos encajan en la excepción contra la acción cambiaria de que da cuenta el numeral 5° del artículo 784 del C. Co., que se refiere a “La alteración del texto del título, sin perjuicio de lo dispuesto respecto de los signatarios posteriores a la alteración”.
En el caso que nos ocupa se hace referencia a la alteración material o física del texto del título, que supone una falsedad de ese orden del documento preexistente; la cual en un proceso se puede establecer a través de dictámenes periciales, de grafólogos y hoy día de grafotécnicos, dentro del trámite de tacha de falsedad previsto en los artículos 289 y ss. del C.P.C. Las ejecutadas CASTAÑO GÓMEZ ni al contestar la demanda ni en otro momento posterior impugnaron la autenticidad o veracidad del documento de marras, incumpliendo con la carga de la prueba que exige la ley.
Como consecuencia de ello tampoco habrá de prosperar la adulteración del texto, por cuanto se itera ningún esfuerzo hicieron para probar la excepción a la que nos hemos venido refiriendo. Luego, el fallo impugnado no merece cuestionamiento alguno y ha de ser confirmado en todos sus extremos. Se condenará en costas en esta sede a cargo de las ejecutadas y en favor de la ejecutante, para cuyo efecto se fijan las agencias en derecho en la suma de $3.000.000,oo.
Por lo expuesto, el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en Sala de Decisión Civil-Familia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. F A L L A: Primero: CONFIRMAR la sentencia calendada 23 de enero de 2013, proferida por el Juzgado Cuarto Civil de Circuito de Manizales dentro del proceso Ejecutivo Hipotecario de la señora Mary Arias Giraldo, cesionaria de Luz Adriana Escobar Velásquez, en contra de las señoras Luz Stella y Luz Mary Castaño Gómez.
Segundo: Costas en esta sede a cargo de las ejecutadas y en favor de la ejecutante; para cuyo efecto se fijan las agencias en derecho en la suma de tres millones de pesos ($3.000.000,oo), la que será tenida en cuenta por la Secretaría de la Sala para efectos de la liquidación de costas que debe efectuarse.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JOSÉ HOOVER CARDONA MONTOYA ROBERTO CHAVES ECHEVERRY HILDA GONZÁLEZ NEIRA