NULIDAD/ Falta de motivación de la Sentencia/…” Tanto el juez de primera instancia como el de segunda deben abordar sine qua non algunos tópicos para que la decisión proferida tenga plena validez y se efectivicen los derechos y garantías del procesado. Debe determinar (i) que el allanamiento o el acuerdo entre el procesado y la Fiscalía, estén exentos de vicios del consentimiento, constatando que haya sido libre, voluntario, espontáneo y debidamente informado;
(ii) que exista un examen probatorio de los elementos materiales y evidencias físicas recaudadas que permitan destruir la presunción de inocencia y por ende edificar más allá de toda duda el conocimiento acerca de la existencia del delito y de la responsabilidad penal del acusado y, por último, (iii) que no se evidencie violación a las garantías fundamentales.
Eso significa que la sentencia anticipada, que no deja de serlo por la abreviación de trámites, debe tener sustento factico, jurídico y probatorio, cobijando plenamente los aspectos referidos…” MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA/ Sentencia Anticipada/ …” En consecuencia, la motivación de las sentencias, ordinarias y abreviadas, hace parte de la estructura del estado social de derecho, pues los coasociados deben saber por qué una autoridad jurisdiccional los condena por la comisión de una conducta punible y también del debido proceso, porque si ella no contiene los fundamentos probatorios y jurídicos en que se funda, imposibilita su impugnación, impidiendo atacar, refutar o criticar la sentencia de primer grado, con criterios lógicos y tautológicos de orden probatorio y jurídico…” INTERLOCUTORIO 021 Interlocutorio 021 de 2018.
Radicación No. 2016-0792-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL S A L A P E N A L Radicación: 2016-0792 Procesado: Mario Antonio Maya Betancur Delito: Hurto calificado y agravado en grado de tentativa Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Aprobado: Acta 040 de abril 13 de 2018, Artículo 30, Numeral 4º, Ley 16 de 1968 Tunja, abril 23 de 2018.
Hora: 2:30 p.m. Conoce la Sala el presente proceso en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de Mario Antonio Maya Betancur y el apoderado de las víctimas contra la sentencia condenatoria proferida el 21 de septiembre de 2016 mediante la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Chiquinquirá le impuso setenta y cuatro (74) meses y veinticinco (25) días de prisión por el delito de hurto calificado y agravado en grado de tentativa, tomando otras determinaciones.
HECHOS Interlocutorio 021 de 2018. Radicación No. 2016-0792-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. El 4 de diciembre de 2014 a las 16:31 horas, se reportó en la central de radio del comando de Policía de Chiquinquirá que dos sujetos vestidos con prendas de la empresa de telefonía UNE, estaban sustrayendo cable de energía de una de las bodegas subterráneas.
Por esa razón una patrulla se dirige al lugar y captura a Mario Antonio Maya Betancur y Eider Parra, cuando se apoderaban del cable y otros elementos de propiedad de la empresa de energía EBSA, ubicados en unas bóvedas subterráneas de la carrera décima con calle quinta, frente a la nomenclatura 5-05 y carrera 1 número 5-06 de esa ciudad.
Los referidos ciudadanos se habían apoderado de esos bienes, depositándolos en un vehículo blanco Cabinado, con placas UPQ-218 estacionado en ese lugar. Los comprometidos utilizaban uniformes de la empresa de telefonía UNE a quienes se les incautaron varios elementos como un casco protector rojo, dos camisetas beige con el logotipo de la empresa de telefonía UNE, tres unidades de guantes de carnaza amarillos, un rollo de cinta aislante, una palanca de acero, un puntero, dos cascos azules, una camisa beige con emblema de la empresa de telefonía UNE, una cizalla con empuñadura en goma negra.
En el vehículo referido se encontró material cableado, del presuntamente hurtado. INDIVIDUALIZACIÓN E IDENTIFICACIÓN DEL PROCESADO Mario Antonio Maya Betancur se identifica con la C.C. 17.293.300 de Vista Hermosa, Meta, nació el 12 de agosto de 1975 en ese municipio, de 42 años de edad, en unión libre con Andrea González Martínez, labora en la construcción, padre de J. M. González y J. E. Maya González, hijo de Hildobad Interlocutorio 021 de 2018.
Radicación No. 2016-0792-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Maya Tamayo y María Ruth Betancur, reside en la carrera 5 B número 55 Sur- 25 barrio Danubio Azul, Usme-Bogotá, de 1.82 metros de estatura, contextura atlética, piel blanca, cabello ondulado y castaño, ojos verdes y con un tatuaje en el brazo izquierdo a la altura del bíceps en forma de corazón y cruz.
ANTECEDENTES PROCESALES Ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Chiquinquirá Boyacá, el 5 de diciembre de 2014 (i) se legalizaron las capturas en flagrancia de Mario Antonio Maya Betancur y Eider Parra y (ii) se les imputaron los delitos de hurto calificado y agravado conforme a los arts. 239, 240-5 y 241- 4 y 10 del Código Penal, sin que aceptaran cargos y (iii) se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
El escrito de acusación se radicó el 22 de enero de 2015 que correspondió conocer al Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Chiquinquirá. En audiencia celebrada el 26 de marzo de 2015 la fiscalía adicionó el escrito de acusación indicando que la cuantía de sesenta millones de pesos ($60.000) luego de una visita técnica se aumentaba a ciento cincuenta y siete millones trescientos sesenta y siete mil quinientos seis pesos ($157’367.506), alterando la competencia de ese Juzgado, por lo que las diligencias se remitieron al Juzgado Penal del Circuito de Chiquinquirá. Con auto del 26 de marzo de 2015, el Juez Primero Penal Municipal de Chiquinquirá, advirtió que erróneamente ordenó remitir las diligencias al Juzgado Penal del Circuito de Chiquinquirá porque el asunto debía remitirse Interlocutorio 021 de 2018.
Radicación No. 2016-0792-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. al Tribunal Superior de Tunja, Sala Penal para que decidiera la competencia para conocer del proceso penal sub judice. El suscrito Magistrado mediante interlocutorio 20 del 16 de abril de 2015 declaró que la competencia para conocer correspondía al Juez Penal del Circuito de Chiquinquirá reparto.
El 7 de julio de 2015 en la audiencia de formulación de acusación ante el Juez Segundo Penal del Circuito de Chiquinquirá, la fiscalía nuevamente varió la cuantía por información del denunciante fijándola en cuarenta millones de pesos ($40’000.000), petición avalada por el juez que ordenó remitir las diligencias al Juzgado Primero Penal Municipal de Chiquinquirá. El 3 de septiembre de 2015, el Juez Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías ordenó la libertad por vencimiento de términos de los imputados Mario Antonio Maya Betancur y Eider Parra.
El 19 de octubre de 2015 ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Chiquinquirá, se inició la audiencia de formulación de acusación en la que nuevamente el ente acusador solicitó la variación de la competencia porque la cuantía corresponde a ciento cincuenta y siete millones trescientos sesenta y siete mil quinientos seis pesos ($157’367.506).
El juez aceptó la petición y para el conocimiento del asunto remitió las diligencias al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Chiquinquirá. En la audiencia de acusación celebrada el 6 de julio de 2016 ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Chiquinquirá, Mario Antonio Maya Betancur aceptó los cargos formulados por la Fiscalía General de la Nación, se emitió el sentido de fallo condenatorio y se tramitó la audiencia del art. 447 del C. de P. P..
El 21 de septiembre siguiente, se leyó Interlocutorio 021 de 2018. Radicación No. 2016-0792-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. la sentencia que apeló la representación de víctimas y la defensa, que sustentaron oralmente y por escrito, respectivamente. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Y DEL MOTIVO DE IMPUGNACIÓN 1.- De la providencia impugnada.
El a quo consideró que de los elementos materiales probatorios es evidente que el procesado dirigió todas las actividades idóneas para la consumación de su propósito criminal. Se estableció que él y el coprocesado llevaban herramientas y objetos con los que violentaron y cortaron los cables de cobre que luego introdujeron en la camioneta y que gracias a que personal de la EBSA que los vio sospechosos, avisaron a la policía que llegó al sitio de los hechos, incautando el material que los coacusados pretendían hurtar.
Ya habían ocasionado graves daños a la infraestructura de la empresa propietaria del cable de cobre y a la comunidad, que fue privada del servicio de energía eléctrica por el accionar de los acusados. Estos sujetos expusieron su vida en el intento de apoderamiento de esos elementos peligrosos para quienes no saben manipularlos. Para el a quo, sin duda los capturados realizaron los actos preparatorios e iniciaron el iter criminis, pero por causas ajenas a su voluntad el ilícito de hurto no se consumó, porque el material se recuperó por los policiales en el sitio de los acontecimientos, desvirtuando los daños que se ocasionaron a la red eléctrica según lo informado.
Interlocutorio 021 de 2018. Radicación No. 2016-0792-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Concluye que Mario Antonio Maya Betancur realizó en tentativa conducta descrita como punible en el ordenamiento penal, sin ninguna razón que lo justifique, con la intención de vulnerar el patrimonio económico de la Empresa de Energía de Boyacá, al pretender el apoderamiento de elementos destinados a la transmisión y distribución de energía eléctrica, disfrazándose para aducir la calidad inexistente de funcionario de la empresa UNE, delito que acordó cometer con Eider Parra que se sabe falleció. En el proceso de dosificación punitiva, bajo los preceptos del artículo 240 numeral 4 del C.P., estableció que la pena sería de 60 meses a 144; como concurren las circunstancias de agravación contenidas en los numerales 4º y 10º del artículo 241 ibídem, la pena se aumenta de la mitad a las tres cuartas partes y aplicando lo dispuesto por el artículo 60 del C.P. la pena sería de 90 a 252 meses de prisión. Como la acusación se realizó por el delito tentado al tenor del artículo 27 del C.P., la pena sería de 45 a 189 meses de prisión. Fijados los cuartos punitivos y atendiendo a que no se atribuyeron circunstancias de mayor punibilidad, el sentenciador seleccionó el primer de 45 a 81 meses 1 día de prisión. Atendiendo a las circunstancias particulares en que se produjo el delito, la pena imponible es de 81 meses de prisión y como el procesado aceptó cargos en la audiencia de acusación y que fue capturado en flagrancia, impuso la pena de 74 meses 25 días de prisión. 2.- Del motivo de impugnación. 2.1.- La defensa se muestra inconforme con el proceso de dosificación punitiva efectuado en primera instancia. Comparte que el fallador seleccionara el primer cuarto de 45 a 81 meses 1 día, pero dice que el a quo no tuvo en cuenta que su defendido no causó mayor agravio porque su Interlocutorio 021 de 2018.
Radicación No. 2016-0792-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. accionar se limitó a desprender el cable del sitio donde estaba. Solicita se tenga en cuenta el aspecto individual, personal y social de su defendido al momento de imponer la pena. Para determinar la sanción se deben tener en cuenta parámetros como la intensidad del dolo, la gravedad del hecho, el daño real o potencial y la necesidad de la represión penal en cumplimiento de los fines de la pena.
También debe analizarse la tentativa respecto de la aproximación al momento consumativo. Considera que la pena impuesta es exagerada pues se debe partir del extremo mínimo del cuarto mínimo de 45 meses. El a quo no describió claramente el fundamento fáctico y como resultado impuso una pena desproporcionada. Advierte que establecido el ámbito de movilidad punitiva, el Juez debe guiarse por una ponderación de la conducta punible y las circunstancias de su ejecución atendiendo a los fines de prevención especial y general de la pena bajo lo normado en el artículo 61 del C.P. Solicita se tenga en cuenta la situación familiar y personal del procesado, pues se trata de una persona de corta edad que buscó resarcir el daño causado con la aceptación de cargos.
Debe aplicarse el principio de humanización de la pena y conforme con ello la sanción imponible debe ubicarse en el cuarto mínimo e imponer el tope mínimo, es decir 45 meses y descontar la cuarta parte de la tercera parte conforme a lo normado en el artículo 301 del C.P.P. 2.2.- El apoderado de Víctimas (record 43’00’’) alega que el sentido del fallo se emitió contra dos personas, pero la sentencia se emitió solo contra uno de los involucrados.
Tampoco se pronunció sobre la ruptura de la unidad procesal respecto de Mario Antonio Maya Betancur quien aceptó cargos. Interlocutorio 021 de 2018. Radicación No. 2016-0792-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Además el despacho supo que Eider falleció pero no emitió pronunciamiento. No comparte que el delito se tipificara como tentado pues el despacho advirtió que las dos personas ya habían sustraído los cables y los habían depositado en el carro para llevárseles, es decir que la apropiación se dio en el momento en que los cables son sacados de las bóvedas destinadas para tal fin.
Los procesados los sacaron y los depositaron en el vehículo y de no ser por el llamado de otras personas los procesados hubiesen tenido la disponibilidad de los cables. Una cosa es la apropiación y otra la disponibilidad; hubo apropiación porque los cables fueron sacados del destino que le tenía la empresa de energía. Aparecen los presupuestos para que el delito se tuviera como consumado y era obligación de la Juez de primera instancia declarar que la conducta se consumó. Asegura que las victimas serían revictimizadas cuando no se califica la conducta jurídicamente como se debe.
No se está haciendo verdadera justicia en la actuación.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN Desde la implementación del nuevo modelo acusatorio en el sistema penal Colombiano, se fijaron parámetros claros que diferencian la función de control de garantías del juez de conocimiento, siendo éste encargado de definir la litis propuesta, ya sea mediante el agotamiento de todas las etapas del proceso penal (trámite ordinario) o profiriendo sentencia anticipada en virtud de preacuerdo o de aceptación de cargos.
Interlocutorio 021 de 2018. Radicación No. 2016-0792-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Tanto el juez de primera instancia como el de segunda deben abordar sine qua non algunos tópicos para que la decisión proferida tenga plena validez y se efectivicen los derechos y garantías del procesado. Debe determinar (i) que el allanamiento o el acuerdo entre el procesado y la Fiscalía, estén exentos de vicios del consentimiento, constatando que haya sido libre, voluntario, espontáneo y debidamente informado;
(ii) que exista un examen probatorio de los elementos materiales y evidencias físicas recaudadas que permitan destruir la presunción de inocencia y por ende edificar más allá de toda duda el conocimiento acerca de la existencia del delito y de la responsabilidad penal del acusado y, por último, (iii) que no se evidencie violación a las garantías fundamentales.
Eso significa que la sentencia anticipada, que no deja de serlo por la abreviación de trámites, debe tener sustento factico, jurídico y probatorio, cobijando plenamente los aspectos referidos. Es un imperativo constitucional, implícito en los arts. 29 y 228 de la Carta Política, el derecho del procesado a controvertir “las pruebas que se alleguen en su contra” y a “impugnar la sentencia condenatoria”, pieza procesal que debe estar debidamente sustentada, fundamentada y motivada.
“El principio de la motivación de la sentencia no aparece en forma expresa en la Constitución Política de 1991, pero el mismo surge del principio de publicidad de la actuación judicial, explícitamente reconocido por los artículos 29 y 228, porque con ella se da a la luz, a la publicidad, las razones de convencimiento que tuvo el juez para adoptar la decisión, permitiendo desterrar de la sentencia la discrecionalidad y la arbitrariedad, haciendo de ella una obra razonable y racional (no emocional), que por contera garantiza el Interlocutorio 021 de 2018.
Radicación No. 2016-0792-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. control del fundamento de la decisión por las partes, el juez de la impugnación y la opinión pública en general, según explicación de Liebman. De manera que la motivación de la sentencia es una exigencia que se entronca con el propio Estado Social de Derecho, en tanto se constituye como un factor legitimante de la actividad judicial, siempre y cuando guarde coherencia y tenga fuerza persuasiva, pues a partir de ella se hace la jurisprudencia, que no es otra cosa que el imperio de la ley aplicado al caso particular.
Por consiguiente, esa motivación debe ser concreta y en relación con el caso, porque la jurisprudencia debe ser concebida desde el problema y ‘sus conceptos y sus proposiciones tienen que estar ligados de modo especial con el problema’ “Por lo demás, la estructura lógica de la sentencia, que corresponde al resultado de un ejercicio intelectual del juez, impone la conformación exigida por el artículo 304 del C. de P. Civil, donde las dos partes que la conforman (motiva y resolutiva), constituye una unidad inescindible, puesto que la primera ofrece los elementos fundamentadores e interpretativos de la segunda, pues es en aquella donde radican las premisas históricas para la formulación lógica del juicio definitivo.”1 En consecuencia, la motivación de las sentencias, ordinarias y abreviadas, hace parte de la estructura del estado social de derecho, pues los coasociados deben saber por qué una autoridad jurisdiccional los condena por la comisión de una conducta punible y también del debido proceso, porque si ella no contiene los fundamentos probatorios y jurídicos en que se 1 Cita tomada de la sentencia del 29 de octubre de 2.003, proceso 19565, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, a su vez tomada de la providencia de 24 de agosto de 1998, expediente 4821, M.P. José Fernando Ramírez Gómez de la Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema de Justicia. Interlocutorio 021 de 2018.
Radicación No. 2016-0792-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. funda, imposibilita su impugnación, impidiendo atacar, refutar o criticar la sentencia de primer grado, con criterios lógicos y tautológicos de orden probatorio y jurídico. Esta obligación de fundamentar la sentencia se deriva del requisito contenido en el numeral 4º del art. 162 del C. de P.P., cuando al hablar de requisitos comunes de los autos y las sentencias, señala la obligación de fundamentar fáctica, probatoria y jurídicamente, con indicación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio oral.
Desde luego, esa obligación también debe ser cumplida en tratándose de sentencia anticipada, pues debe existir un mínimo probatorio derivado del examen crítico de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas acopiadas. Eso significa que es un imperativo categórico motivar, con argumentos de carácter fáctico, probatorio y jurídico, la decisión en que se condena a un ciudadano, pues en la sentencia condenatoria, por la importancia y trascendencia de las determinaciones tomadas, pueden afectarse una pluralidad de derechos fundamentales del procesado o procesados.
La motivación de la sentencia no se realiza con genéricos etiquetamientos de la tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad, sino con concretos y específicos argumentos que den respuesta adecuada a las inquietudes y fundamentaciones planteadas por las partes en el curso del debate oral, por la vía ordinaria, o que apunten al examen del mínimo probatorio para desvirtuar la presunción de inocencia, la inexistencia de vicios del consentimiento en el allanamiento o en preacuerdos y negociaciones, y la no vulneración de garantías fundamentales, por la vía anticipada.
Interlocutorio 021 de 2018. Radicación No. 2016-0792-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Lo que esta Sala ha querido conceptuar desde antaño es que la motivación de la sentencia no es un simple formalismo o una ritualidad que supla el fondo de la controversia, con genéricas afirmaciones o tácitos supuestos, que de suyo imposibiliten la estructuración de la conducta punible y la consecuente responsabilidad penal.
Mucho menos admisibles resultan las afirmaciones vagas e imprecisas que desconozcan la construcción lógica, fáctica, jurídica y probatoria propia del sistema penal. De caer en ello se afirmaría que la sentencia anticipada obedece únicamente a la aceptación de cargos en los casos que así se proceda, sin exigirle al ente acusador el acompañamiento de elementos de prueba, teoría a todas luces desacertada.
Así lo ha sostenido la H. Corte Suprema de Justicia desde antaño, cuando señalaba que “Por tanto, la motivación de una decisión judicial, y con mayor razón de una sentencia, no puede corresponder a un simple formalismo o a una ritualidad intrascendente que supla el fondo de la controversia con genéricas afirmaciones o tácitos supuestos que de suyo posibiliten equívocas conclusiones, ya que motivar no puede ser nada distinto a la concreción argumental fáctica y jurídica de la prueba y de los fenómenos sustantivos pertinentes al caso por resolver, confrontados internamente con los razonamientos y propuestas, igualmente fácticas y jurídicas, de los sujetos procesales, para de allí colegir la decisión que con el respectivo fundamento legal se imponga inferir, teniendo para ello siempre en cuenta que se trata de un debate de lo valorativo y no de lo experimental”2.
En síntesis la sentencia, bien absolutoria o condenatoria, por la vía ordinaria o anticipada, debe ser adecuada y suficientemente motivada para garantizar 2 Casación 18364 de 4 de julio de 2.002. M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote. Interlocutorio 021 de 2018. Radicación No. 2016-0792-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. el debido proceso y específicamente el derecho de defensa de los procesados.
La jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia ha identificado cuatro eventos que pueden conducir a la anulación de la sentencia por falta de motivación, distinguiendo los siguientes casos: (i) ausencia absoluta de motivación; (ii) motivación incompleta o deficiente; (iii) motivación ambivalente o dilógica y; (iv) motivación falsa.
Los primeros vicios son atacables por la causal de la nulidad, por erigirse en errores in procedendo, en tanto que la última causa se constituye en un vicio de juicio demandable por la causal primera, cuerpo segundo, de casación3. La H. Corte Suprema de Justicia ha señalado también que4: “Tratándose de sentencias anticipadas que se impugnen en la vía extraordinaria a efectos del control de constitucionalidad y legalidad y a fines de la protección de garantías fundamentales de incidencia procesal, esto es, en orden a la enmendación de errores de estructura o de garantía, la Sala podrá efectuar de manera rogada u oficiosa los correctivos del caso cuando la sentencia se hubiese dictado en un juicio viciado de nulidad (arts. 235, 4556, 4567, 3 Ver sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, de 12 de diciembre de 2005, radicación 24011, M.P. Alfredo Gómez Quintero; proceso 28729 de 20 de febrero de 2.008, M.P. Yesid Ramírez Bastidas; proceso No. 24111, de 14 de noviembre de 2.007, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés, entre otras. 4 Sala de Casación Penal.
Proceso 31531 de 8 de julio de 2.009. M.P. Yesid Ramírez Bastidas. 5 Ley 906 de 2004.- “Cláusula de exclusión.- Toda prueba obtenida con violación de garantías fundamentales, será nula de pleno de derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas o las que sólo puedan explicarse en razón de su existencia”. 6 Ley 906 de 2004.- “Nulidad derivada de la prueba ilícita.- Para los efectos del artículo 23 se deben considerar al respecto, los siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley”. 7 Ley 906 de 2004.- “Nulidad por incompetencia del juez.- Será motivo de nulidad el que la actuación se hubiere adelantado ante el juez incompetente por razón del fuero, o porque su conocimiento esté asignado a los jueces penales del circuito especializados”.
Interlocutorio 021 de 2018. Radicación No. 2016-0792-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. 4578 del C. de P.P.), en los eventos en que el fallo se hubiera dictado con fundamento en pruebas ilícitas, por falta de competencia del funcionario judicial, o con irregularidades sustanciales afectantes del debido proceso, o violaciones al derecho de defensa, recordándose que en las dos últimas modalidades no tienen cabida censuras por aspectos relacionados con la omisión de práctica de pruebas, ni por afectación del principio de contradicción probatorio, pues lo esencial de la sentencia anticipada es que se constituye en una renuncia a los ejercicios de oralidad, publicidad, inmediación, concentración, práctica de pruebas y contradicciones fácticas, renuncias entre las que no se incluyen el despojo de la presunción de inocencia, ni al debido proceso preestablecido, ni a los principios rectores de las pruebas de necesidad, motivación, licitud, ni mucho menos renuncia al derecho de defensa.
Así mismo, cuando se trate de la protección de garantías fundamentales de repercusiones sustanciales que se hubieran materializado como errores in iudicando, la Sala Penal de la Corte, cuando se trate de sentencias anticipadas que se impugnen en vía extraordinaria deberá casar la sentencia ya sea de manera rogada u oficiosa como aquí se hace al encontrar que la violación se ha materializado de manera evidente.
Pueden darse los casos, por ejemplo, entre otros: que la sentencia anticipada se hubiera proferido con violación al principio de derecho penal de acto, al principio de legalidad del delito o de la pena (necesaria, proporcional y razonable), o del principio de 8 Ley 906 de 2004.- “Nulidad por violación a garantías fundamentales.- Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales.
Los recursos de apelación pendientes de definición al momento de iniciarse el juicio oral, salvo lo relacionado con la negación o admisión de pruebas, no invalidan el procedimiento”. Interlocutorio 021 de 2018. Radicación No. 2016-0792-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. favorabilidad sustancial, por violación del principio de prohibición de analogía in malam partem, por desconocimiento del principio de cosa juzgada y del non bis in ídem, o en la que se hubiera consolidado una violación manifiesta por indebida aplicación sustancial referida a la adecuación del injusto típico, formas de participación o de las expresiones de culpabilidad atribuidas, o por menoscabo del principio antijuridicidad material y ausencia de lesividad, como es el caso concreto, o del principio de culpabilidad subjetiva en la que se evidencie una ausencia de responsabilidad penal dada la presencia de alguna de las causales que la excluyen y se hubiese condenado con criterios de responsabilidad objetiva, o por desconocimiento del principio de in dubio pro reo.
En las sentencias anticipadas proferidas tras la vía de la política del consenso, esto es, de los preacuerdos y negociaciones o al declararse culpable al inicio del juicio oral, exclusivamente se renuncia por parte del imputado o acusado a los ejercicios de prácticas de prueba y de contradicción probatoria, pero no se renuncia a ninguno de los derechos y garantías fundamentales de lo debido sustancial y debido probatorio (necesidad, licitud, legalidad de la prueba), postulados que en un Estado constitucional, social y democrático de Derecho de manera imperativa deben ser objeto de protección, máxime al haberse concebido a la casación penal como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias de segundo grado, de nomofilaxis, sede extraordinaria por excelencia en la que tiene espacio y cabida por sobre todo la prevalencia del derecho sustancial, principio constitucional que sin excepciones se proyecta Interlocutorio 021 de 2018.
Radicación No. 2016-0792-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. aplicativo tanto a las sentencias que hubiesen terminado de manera normal como las anticipadas.” En consecuencia es imperativo revisar cuidadosamente la sentencia proferida en primera instancia para determinar si ella conlleva falta absoluta de motivación, o por lo menos motivación incompleta y deficiente, que conlleve la anulación esa pieza procesal para que el a quo la profiera conforme a los parámetros ya fijados y como en derecho corresponda.
Lo primero que tenemos que señalar es que la sentencia de primer grado hace referencia al proferimiento de sentencia condenatoria anticipada. Recordemos que para poder dictar sentencia condenatoria es necesario arribar a (i) la determinación de la ausencia de vicios del consentimiento en el allanamiento o el acuerdo entre el procesado y la Fiscalía, que permitan concluir que fue libre, voluntario, espontáneo y debidamente informado;
(ii) que exista un examen probatorio de los elementos materiales y evidencias físicas recaudadas que permitan destruir la presunción de inocencia y por ende edificar más allá de toda duda el conocimiento acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado y; (iii) que no se evidencie violación a las garantías fundamentales. En referencia al primer aspecto la Sala encuentra que en audiencia de formulación de acusación realizada el 6 de julio de 2016 ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Chiquinquirá, el procesado manifestó su deseo de aceptar los cargos por los que se le formuló acusación y la juez de instancia constató que la aceptación fue libre, consciente, voluntaria, libre de vicios y con conocimiento pleno de las consecuencias que ese acto de allanamiento conlleva.
Interlocutorio 021 de 2018. Radicación No. 2016-0792-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Respecto al examen probatorio de los elementos materiales y evidencias físicas recaudadas, la Sala examinó detenidamente la sentencia de primera instancia y advierte algunos yerros insubsanables como pasa a demostrarse. En primer lugar la primera instancia hizo un recuento factico detallado y enseguida un resumen bastante especifico de la actuación procesal surtida.
Enseguida y sin ningún título que identifique ese cuerpo de la sentencia, la falladora de primer grado enlista y resume los elementos materiales y evidencia física aportados al proceso sin que se aprecie argumento que pueda tenerse como valorativo de los elementos, pues simplemente los cita uno a uno, resumiendo su contenido material.
Más adelante en el acápite denominado “Consideraciones del Despacho”9,la Juez de primer grado hace algunas aseveraciones genéricas sobre la sentencia anticipada y la necesidad de verificar que el allanamiento a cargos sea libre, consciente y voluntario. Continúa indicando que “Los elementos materiales probatorios y evidencias físicas reseñados, permiten conocer que en la fecha…”, narrando nuevamente los hechos base del proceso, apuntalando en ocasiones frases como “es evidente que se pusieron de acuerdo para sustraer esos elementos.
De ahí que realizaron las actividades idóneas dirigidas a la consumación de su propósito”. La Sala resalta la inadecuada forma de narrar los hechos pretendiendo dar por probados algunos de ellos, sin ningún anclaje probatorio que compruebe su real ocurrencia, afirmaciones sin validez pues que no dejan de ser simples supuestos porque no contiene la adecuada sustentación jurídica y probatoria. 9 Folio 526 del cuaderno de primera instancia. Interlocutorio 021 de 2018.
Radicación No. 2016-0792-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. Resulta palpable la falta de motivación, pues sin efectuar ningún análisis respecto de los medios de convicción que le permitieran concluir desvirtuada la presunción de inocencia, emitió una sentencia condenatoria con ausencia de elementos de juicio que reafirmaran la confesión expresada por el procesado en el allanamiento a cargos.
La Sala reitera que tal comportamiento no es conforme a derecho porque aún tratándose de sentencia anticipada, se debe efectuar la motivación y el análisis probatorio pertinente que conduzca a la determinación de la existencia de la conducta punible y de la responsabilidad de los procesados más allá de toda duda y no tomar esa afirmación como una abstracción carente de sustento factico y probatorio.
Culminado el acápite de “consideraciones”, la Juez efectúa el proceso de dosificación punitiva luego de advertir que la conducta desplegada por Mario Antonio Maya Betancur no alcanzó el grado consumativo quedándose en un delito tentado pero, se insiste, no analizó los elementos materiales de prueba ni evidencias físicas captados por la Fiscalía, pues, se repite, solo se limitó a efectuar una relación de los mismos, sin elaborar ninguna conclusión de hechos jurídicamente relevantes que se estimaran probados con dichos medios suasorios.
Conforme con ello, es latente la falta de motivación de la sentencia, tanto que en solo dos páginas donde repite el acontecer factico, concluye que el procesado es responsable, sin fundamentar tan trascendental decisión. No se precisa de mayor análisis pues la falta de motivación es palmaria a tal punto que ni siquiera si fijaron circunstancias que probatoriamente permitieran edificar las categorías dogmáticas de la tipicidad, antijuridicidad Interlocutorio 021 de 2018.
Radicación No. 2016-0792-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez. y culpabilidad para imponer la responsabilidad penal y la consecuente sanción punitiva. Dicho de otra manera para establecer la tipicidad se debe probar concretamente la existencia de un determinado comportamiento debidamente circunstanciado, para confrontarlo con el que describe el legislador.
Por ende, no basta con genéricos y ambiguos etiquetamientos predicar la tipicidad, como lo hizo la señora juez de primera instancia. En síntesis, es imposible encuadrar típicamente un comportamiento indeterminado con el descrito por el legislador. Además, si no se tiene clara la presencia de la tipicidad en su fase objetiva y subjetiva mucho menos puede predicarse la antijuricidad o culpabilidad del procesado.
Por todo lo anterior, concluimos que la sentencia no fue motivada, circunstancia que impide no sólo que la providencia impugnada se ataque de manera adecuada, sino también su examen por ausencia de motivación. Por este flanco también se predica que la sentencia conlleva vulneración de garantías fundamentales, por ausencia de motivación pues Mario Antonio Maya Betancur no conoce por qué razón o razones finalmente se le condenó. En consecuencia la Sala decretará la nulidad de la sentencia leída en audiencia del 21 de septiembre de 2016 para que se reponga la actuación fallida, específicamente motivándolo adecuadamente.
Por lo anteriormente expuesto la Sala de Decisión Penal Interlocutorio 021 de 2018. Radicación No. 2016-0792-01 Magistrado Ponente: Dr. Edgar Kurmen Gómez.
RESUELVE
PRIMERO. DECRETAR LA NULIDAD a partir e inclusive de la audiencia de lectura de fallo y de esta, realizada el 21 de septiembre de 2016, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Como consecuencia de la declaración anterior, regresen las diligencias al despacho de origen para lo de su cargo. Quedan las partes notificadas por estrados. EDGAR KURMEN GÓMEZ Magistrado PEDRO PABLO VELANDIA RAMÍREZ Secretario LUZ ÁNGELA MONCADA SUÁREZ Magistrado JOSÉ ALBERTO PABÓN ORDÓÑEZ Magistrado