2008-01188-03 · Tribunal de Manizales

1. TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA PENAL DE DECISIÓN Magistrada Ponente Dennys Marina Garzón Orduña Aprobado Acta No. 157 Manizales, Junio 17 de 2013 1. ASUNTO La Sala desata el recurso de alzada interpuesto por la Fiscalía y el representante de la víctima, contra la sentencia proferida por el Juzgado Penal de Circuito Especializado de esta localidad, absolviendo a Nelson Durango Rodríguez, Líber Alonso Chaverra Pino, Carlos Esteban López Correa, Wilson Sanabria Cano, José Antonio Yate Moreno, Gerardo Antonio Bedoya Hincapié, Marcos Antonio Suárez Macías, Mario de Jesús Molina Castaño, Armando Aragón Lima, Herbey de Jesús García Ocampo, Luis Alberto Acosta Gómez, Jhon Kennedy Castrillón Palacios, Euclides Murillo Mena, Héctor Antonio Murillo Rivillas, Jaime Andrés Beltrán, Carlos Alberto Meza García, Edgar Javier Urquijo Beltrán, Jaime Alberto Cataño Muñoz y Néstor Julio Escalante Jaramillo, de las conductas punibles que les fueron Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2 imputadas con relación al apoderamiento de hidrocarburos y concierto para delinquir.

2. SINOPSIS DE LOS HECHOS En el escrito de acusación, quedaron así consignados1: “La presente investigación surge a partir de información suministrada por una fuente humana quien da cuenta de una organización criminal dedicada al apoderamiento de hidrocarburos en la modalidad de instalación de válvulas ilícitas al poliducto de ECOPETROL líneas de 18”, 12” y 16”, correspondientes a los sistemas Salgar-Cartago.

Este suministró un número de celular de la empresa COMCEL indicando que a través de la misma se ejecutaban todas las coordinaciones de las actividades ilícitas. El grupo de estructura de apoyo de Hidrocarburos con base en esta información llevó a cabo labores de inteligencia de campo en el área de Boyacá, la Sierra de Antioquia, Puerto Nare, Puerto Berrio, Serviez, del Magdalena medio, sitios donde se estaba dando el apoderamiento de hidrocarburos.

Una vez conocido el modus operandi de la organización se coordinó con la Fiscalía 18 especializada de Sub Unidad de Hidrocarburos de Cali y el equipo de Policía judicial se determinó ejercer control telemático de las comunicaciones, actividad que se desarrolló con el apoyo de la Unidad de Control telemático del Nivel central del CTI. Este control telemático permitió conocer los sitios donde se desarrollaba la actividad, las personas que participaban en la comisión de la conducta punible y el rol de cada uno de los integrantes.

Esta labor se complementó con la búsqueda selectiva de datos de las empresas de telefonía móvil celular, cuyos controles de legalidad se surtieron ante los jueces de garantías. Con los dispositivos de inteligencia de campo los integrantes del equipo de Policía Judicial lograron obtener la plena identidad de los integrantes. Se hizo su análisis con el sistema LINK, determinando los vínculos existentes entre cada uno de los miembros del grupo, la frecuencia de sus comunicaciones, el sitio de operaciones, lugar de residencia y demás aspectos objeto de análisis. 1 Fl. 90 del cuaderno original.

Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3 Con los elementos materiales y la evidencia física recaudadas, se determinó la ejecución de una conducta punible, conjunto de personas que participaban en la ejecución de las mismas, los reportes entregados por la gerencia de Control de pérdidas de ECOPETROL, se presentó el informe ejecutivo, solicitando a la Fiscalía 18 Especializada de Cali Sub Unidad de Hidrocarburos la expedición de 28 órdenes de captura por el punible de concierto para delinquir y apoderamiento de Hidrocarburos, conductas que lesionan la seguridad pública y el orden económico y social del Estado.

El Fiscal 18 Especializado solicita ante el Juez Segundo Promiscuo Municipal de Puerto Boyacá con función de control de garantías la expedición de órdenes de captura en contra de 27 personas. Se establecieron tres grupos que delinquían en diferentes zonas: Risaralda, el sector de Puerto Boyacá y en Puerto Berrío. La mayoría de órdenes de captura se hicieron efectivas, seis personas de ellos se presentaron de manera voluntaria, pues se enteraron de la orden de captura que pesaba en contra de ellos. … Estos se allanaron a cargos desde la formulación de imputación y se presentó el correspondiente escrito con allanamiento a cargos el 21 de enero de 2009.

Los 19 capturados restantes enunciados al comienzo de este escrito NO SE ALLANARON A CARGOS.”

3. ACTUACION PROCESAL RELEVANTE En desarrollo de las audiencias preliminares, el 21 de diciembre de 2008 el Juez Primero Promiscuo Municipal de Control de Garantías de La Dorada (C), legalizó la captura de las 19 personas antes mencionadas, les formuló imputación por los punibles de apoderamiento de hidrocarburos y concierto para delinquir y atendió la solicitud de imposición múltiple de medida de aseguramiento intramural, decidiendo unánimemente no aceptar los cargos formulados.

Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 4 El 27 de febrero de 2009 el Juzgado Penal de Circuito Especializado de Manizales celebró audiencia de formulación de acusación, luego de ser postergada el 20 de la misma calenda, dando curso a la preparatoria el 8 de septiembre siguiente, la que venía siendo sido aplazada consecutivamente -2 de abril, 8 de mayo, 30 de junio y 21 de julio del mismo año-.

Pese a algunos contratiempos, se surtió el descubrimiento formal y las solicitudes de decreto de prueba. El Juicio Oral se realizó durante varias sesiones: 12, 13, 14 y 15 de enero, 2, 3, 4 y 5 de marzo, 4 y 5 de mayo y 7,8 y 9 de julio de 2010, al cabo del cual se anticipó un sentido absolutorio, que fuera sustentado en la sentencia cuya lectura se efectuó el 23 de agosto del mismo año. Tanto la Agencia Fiscal, como la representación de las víctimas interpusieron recurso de apelación.

4. EL FALLO IMPUGNADO Concluyó el Juzgador de primera instancia, que en el sub lite resultaron vulnerados los derechos y garantías constitucionales de todos los procesados desde la etapa primigenia, examinado como fue el informe de investigador de campo fechado el 30 de octubre de 2008, ratificado en el juicio por el signatario Henry Fredy Sáenz Chaparro, a cargo de ejecutar el programa metodológico trazado por la Fiscalía y con esa misión, desplegó Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5 las pesquisas tendientes a la individualización e identificación de cada uno de los encartados.

Resaltó que Sáenz Chaparro se desplazó hasta Puerto Boyacá (B), en donde entrevistó directamente y por conducto de otro policial, a los aquí procesados. Para el efecto les solicitó los documentos de identidad, preguntando los generales de ley, los números de abonados telefónicos, les tomó fotografías, pudiendo escuchar las conversaciones por ellos sostenidas en las diferentes interceptaciones a sus teléfonos celulares, diálogos que a su vez, suministraba el señor Vladimir Castaño Puentes - Coordinador de la investigación- y para las que se valió de “artimañas”, como hacerse pasar por comerciante de pescado, requerir documentos de algunos bienes y citar a los implicados ante las estaciones de policía. Labor precipitada, en la medida que a sabiendas de su condición de investigados, no les advirtió previa e individualmente de sus derechos, entre otros, el estar asistidos por un abogado y el de no autoincriminarse, previstos en los artículos 33 y 282 de la Constitución Política y el Código de Procedimiento Penal, respectivamente.

Resaltó que las pesquisas se realizaron con total irrespeto a los derechos y garantías fundamentales, cuya consecuencia no es otra que la nulidad de pleno derecho, establecida en el artículo 29 de la Carta Política. Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6 A su juicio, HENRY FREDY SAENZ CHAPARRO sometió a los implicados, en resumidas cuentas, a un interrogatorio de indiciado; los identificó e individualizó y como manifestara en su declaración, lo hizo uniformado y cumpliendo funciones de prevención más no investigativas, lo que deja entrever que simuló la calidad de policía de vigilancia, cuando lo cierto era que ejercía como Policía judicial, en curso del programa investigativo de la Fiscalía, logrando embaucar a los procesados, con tal engaño e intimidación, que fueron persuadidos a suministrar ampliamente sus datos.

Consideró el a quo que el sujeto que está siendo investigado y respecto de quien existen “principios rudimentarios de evidencias de su individualización e identificación” se constituye en indiciado per sé y por tanto, adquiere derechos y garantías que deben ser respetados en los procedimientos de la Policía judicial, de ahí que dichos servidores estatales no pueden tener contacto directo con ellos, sino mediando la salvaguarda de esas garantías constitucionales y legales.

No acogió el argumento del Acusador en cuanto que, para entonces, no eran indiciados, pues si ya eran objeto de seguimientos por controles telemáticos, interceptación de comunicaciones a través de las cuales conocían sus apodos, algunos nombres, actividades, datos familiares, sus intimidades y hasta reconocían sus voces, ello apuntaba inequívocamente a tenerlos como indiciados en los términos del esquema procesal vigente y, por consiguiente, se les debió informar que estaban Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 7 siendo investigados como posibles aliados de una banda dedicada al apoderamiento de hidrocarburos.

Si en verdad el investigador estuviera cumpliendo tareas de vigilancia y seguimiento de personas, conforme al artículo 239 del C.P.P., se habrían efectuado ilegalmente, al punto que se echa de menos la autorización previa del Director Nacional o Seccional de Fiscalías y el control de legalidad ante el Juez Garante, a más que no fue relacionado en el escrito de acusación, ni siquiera mencionado, en las subsiguientes etapas.

Se dijo en la Sentencia que, dados los vicios en la actividad de Policía Judicial, la Fiscalía había de rechazar esas actuaciones; al parecer tal control no medió, llegando a consentir su valoración en la audiencia de solicitud de orden de captura en donde estaban forzosamente identificados e individualizados los indiciados y además tal información, sirvió de basamento para las imputaciones.

De tal suerte que, el acopiar las informaciones con violación de derechos y garantías fundamentales, trajo como consecuencia que tales pruebas sean consideradas ilícitas, debiendo ser eliminadas del proceso, sin que puedan tenerse en cuenta para una decisión judicial, quedándose “sin base jurídica el trámite procesal”. Entonces, dado que la indagación preliminar se realizó con vulneración de derechos y garantías fundamentales, “… cae la totalidad del proceso edificado sobre ésta, quedando sin fundamento ese andamiaje procesal y jurídico sustentado en aquella”.

Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 8 Bajo esos supuestos, al decir del a quo, la actividad de identificación e individualización de los acusados no es de recibo y por consiguiente: “… estamos en frente de una (sic) evidencias de carácter material y físico probatorias, pero sin personas identificadas e individualizadas a las cuales no se les puede imputar cargos”, imperando la absolución.

5. EL DISENSO 5.1. La Fiscalía. Criticó la decisión del Cognoscente, por considerar que refleja una incongruencia entre la verdad procesal y la interpretación y valoración de las pruebas concernientes a la individualización e identificación que hiciera el investigador de los procesados en la etapa de indagación. En su sentir, es imprescindible dicha actividad para la Fiscalía cuando existen hechos con la connotación de delito y ante la concurrencia de motivos o circunstancias fácticas que indiquen su posible comisión. Frente a la naturaleza jurídica de la fase de indagación, adujo que la Corte Constitucional en fallo C-1194 de 2005 sentó que el fin de la indagación, es definir los contornos del suceso que va a ser objeto de investigación y juicio, siendo que se trata de una fase sometida a reserva que se caracteriza por una alta incertidumbre probatoria, despejada apenas con los datos que Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 9 arroja la noticia criminal.

La indagación se define como una etapa preprocesal y reservada, porque sólo a partir de la formulación de imputación se integra la contradictoria, activándose la defensa como sujeto procesal, desde ese instante -art. 290 del C.P.P.-; empero, de llegar a enterarse el ciudadano acerca de la indagación en su contra, puede a motu proprio, ejercer labores investigativas.

Según el contradictor, en ese ciclo no existen pruebas únicamente opera la verificación de la información tendiente a establecer si los hechos constituyen conducta punible y de ser así, individualizar e identificar a los posibles autores o partícipes, sin que deba revelar el resultado de sus averiguaciones hasta tanto halle EMP, EF o información legalmente obtenida que lleve a inferir razonablemente la consolidación de motivos relativos a la existencia de la conducta punible y de su compromiso como autor o partícipe, por ende, la Fiscalía no está obligada a informar a los potenciales imputados, que en su contra se adelante investigación alguna.

Que en sentencia C-1154 esa Alta Corte puntualizó, que en estas etapas no se evacúan pruebas. El artículo 282 consagra la posibilidad que el Fiscal o la Policía Judicial interroguen al indiciado, siempre y cuando se le advierta que no está obligado a declarar en su contra, que esté acompañado de su defensor y no se le efectúen imputaciones.

Procede, en caso que tengan motivos fundados de acuerdo con los medios cognoscitivos para inferir que una persona determinada puede ser autor o partícipe Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 10 de la conducta investigada demarcando el espacio en que se activa el derecho a no autoincriminarse.

En esa dinámica, enfatizó que es posible que el autor sea entrevistado como un testigo más, sí y solo sí el órgano encargado de la persecución penal aún no cuente con información alguna para concluir su calidad de presunto autor. Fue precisamente en ese estadio que los procesados sin ostentar la calidad de indiciados, toda vez que no estaban plenamente identificados, apenas conocían unos remoquetes, se buscó hacer la verificación que la norma autoriza y aquella era tercera fase de la indagación que buscaba llevar a cabo los actos en el área en donde supuestamente delinquían, con el fin de lograr su individualización, lo que se concretó a partir del informe de policía judicial.

Adveró que el señor Sáenz Chaparro, narró en detalle la forma como gracias a labores de verificación e identificación de personas, había hecho lo propio con cada uno de los procesados, que no se trató de un interrogatorio, luego en momento alguno se les estaría afectando la prerrogativa de no autoincriminación. Que en desarrollo de la investigación, lo que más contribuyó a recaudar información fueron las interceptaciones, limitadas a los apodos mencionados y para conocer a quiénes correspondían, convenientemente tenía que buscar la fuente, identificarlos e individualizarlos en aras de evitar cometer yerros, esto es, salpicar a personas ajenas.

Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 11 Subrayó que para la activación del derecho a no autoincriminarse, es fundamental que existan interrogatorios por parte de los agentes oficiales.

Puede suceder que los ciudadanos hagan manifestaciones espontáneas en presencia de los investigadores cuando estos realicen actos urgentes u otros de los previstos en el programa metodológico y de ocurrir, no es factible considerar dicha información o la que se derive de ella, como ilícita. Así las cosas, la Policía judicial no tiene por qué advertirle al indiciado, cuando está apenas identificando o individualizando y aún no es objeto de interrogatorio.

Reitera que ello claramente se cumplió, porque los hoy acusados no fueron objeto de interrogatorio. Con respaldo en la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia Rdo. 23251 del 13 de septiembre de 2006, frente a que las manifestaciones voluntarias que realiza el indiciado al momento de su captura, no generan invalidez ni ilegalidad de la información recolectada, sostiene que el simple hecho de preguntarles el nombre y documento de identidad, para su plena identificación, no puede catalogarse como interrogatorio.

Al sopesar la forma como se individualizaron los procesados, la Fiscalía advirtió cierta distorsión de parte del a quo, pues no se violaron derechos fundamentales y menos el debido proceso, porque en relación con la prueba ilícita o ilegal, la sentencia definitiva del 23 de abril de 2008, con ponencia del H. Magistrado Yesid Ramírez Bastidas, decantó lo que debe tenerse como prueba ilícita y como ilegal y en este evento no se vislumbra Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 12 ninguna de ellas, como que a esas personas no se les torturó, tampoco sufrieron tratos crueles o inhumanos ni fueron sometidos a desplazamiento forzado.

Aseveró que según la H. Corte Suprema de Justicia, en caso de perfilarse una omisión respecto de la formalidad insustancial, ello por sí solo, no autoriza siquiera la exclusión de la prueba. En últimas invocó la improsperidad de la cláusula de exclusión por prueba ilegal o ilícita y en consonancia, que la sentencia sea revocada, procediendo a condenarlos. 5.2.

El apoderado de la víctima. Descartó que los aquí procesados, ostentaran la calidad de indiciados, para cuando el policial Henry Sáenz Chaparro abordó el trabajo de campo buscando individualizar e identificar a quienes utilizaban los abonados telefónicos reseñados en el control telemático. Y en esa específica labor, no basta comparar y/o reconocer las voces, tampoco es suficiente un nombre incompleto ni el apodo, para etiquetarlo como indiciado, pues sólo en desarrollo de la investigación podría ampliarse la información y ojalá conseguir confrontar los escasos datos con la persona que se tiene frente a frente, individualizada e identificada a cabalidad.

Si bien el control telemático ofrecía contundente información con referencia a la comisión del ilícito, describiendo los sitios, la Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 13 frecuencia y modus operandi, ello no determinaba la identidad de los autores y/o partícipes, luego hasta entonces no existían indiciados conocidos.

Adicionalmente, que a raíz de los análisis y el trabajo de campo mancomunados, la Fiscalía obtuvo las órdenes de captura, contando ya con los elementos primordiales para determinar la existencia del delito y sus posibles partícipes y autores y fue así como ante el Juez de control de garantías, procedió a comunicarles su calidad de imputados.

Expuso que, si en gracia de discusión, tuvieran la condición de indiciados en el momento en que el investigador iniciaba el trabajo de campo, se le daría un alcance constitucional y legal que no es propio de tal condición en el sistema acusatorio, por cuanto al Policial no le competía comunicarles dicha posición, como que sólo opera conforme lo prevé el artículo 282.

Insistió que la misión del patrullero era únicamente la de individualizar e identificarlos y de estimarlo necesario podría recurrir facultativamente al interrogatorio a indiciado, lo cual tampoco era obligación del Fiscal. Y siendo un derecho inalienable del indiciado, esmeradamente la Fiscalía procuró conseguir las órdenes de captura y formular la imputación por considerar que tenía elementos suficientes para dicho fin.

Por otro lado, la omisión achacada no traería desventajas sustanciales para el “supuesto” Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 14 indiciado toda vez que la pronta imputación habría garantizado que los implicados pudieran ejercer sus derechos efectivamente.

Sostuvo que si se verifican tanto el testimonio como el informe del patrullero Henry Sáenz Chaparro, su labor no se convirtió en una entrevista o en un interrogatorio, sino llanamente y como quedó plasmado, en la petición a cada implicado de identificarse a lo cual accedieron voluntariamente y esa manifestación no puede tildarse de autoincriminación o el reconocimiento expreso de su voz en las llamadas interceptadas, porque ese tema no se trajo a colación en el trabajo de campo y además, estos señores tuvieron la oportunidad de controvertir la prueba en el juicio.

Si al optar por identificarse, libremente, exhibiendo la cédula o hacer mención a datos adicionales sobre su persona en particular, se violara el derecho a no autoincriminarse, se llegaría al extremo de considerar que al hacer efectiva una orden de captura legalmente expedida y pedirle el documento de identidad al sujeto en cuestión, también se estaría violando tal principio así como el derecho de guardar silencio, premisa desproporcional que eventualmente afectaría los derechos de ciudadanos sin vínculos con el proceso.

Señaló como un deber de la Fiscalía, el localizar a los interlocutores de las conversaciones ilícitas grabadas con ayudas tecnológicas, pues acelerada e irresponsablemente podrían haber Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 15 sido vinculados los titulares de las líneas telefónicas, siendo que ello no determina el uso de las mismas.

Precisó que de admitir la tacha de ilícita la prueba y avalar su exclusión, sería afirmar implícitamente que el mismo A quo y más de diez (10) Jueces con funciones de control de garantías, el Tribunal de Manizales y la Corte Suprema erraron en sus respectivas determinaciones, dentro de este proceso puesto en consideración el informe de investigador de campo suscrito por el patrullero Henry Fredy Sáenz Chaparro, pues si bien la valoración de la prueba la determina la incorporación en el juicio oral y público, el análisis de legalidad al que está sometida previo a esa etapa suponía la detección de “actos aberrantes contra garantías constitucionales como el que se aduce”.

Sobre otros tópicos, indicó que la Sentencia T-034 de 1995 con ponencia del H. Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, determinó que las fotografías tomadas en espacios abiertos al público no implican violación a la “imagen propia”, salvo que se utilicen ilegítimamente y muy por el contrario, estas sirvieron como instrumento para impedir que las personas individualizadas pudieran ser confundidas con otras, al momento de la captura.

En torno de la rotulación de los audios, aseguró que se utilizaron los métodos tecnológicos permitidos, sin manipulación de los mismos. Que como el investigador lo reportara, estaba uniformado y no podía ejercer seguimientos pasando desapercibido, máxime Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 16 que el tipo de vigilancia para esta clase de delitos despierta la curiosidad, lo que denota la imposibilidad de acceder a los implicados sin que éstos estuvieran prevenidos ante cualquier manifestación, al punto que no se aportaron entrevistas porque ello no era el objeto de la diligencia. A su juicio no puede predicarse ingenuidad en los procesados cuando ellos mismos, en sus charlas cifradas pretendían evadir la acción de la justicia; además, el investigador no se disfrazó, pues sólo usó su condición de Policía de vigilancia para pedir datos que buscaban en exclusiva, identificar e individualizar, no así el obtener manifestaciones que comprometieran a los implicados en el caso; tampoco los constriñó, engañó o amenazó para lograr su identificación. Por lo anterior, requirió la revocatoria de la sentencia de primer grado y se profiera fallo condenatorio contra los acusados. 5.3.

Los no recurrentes. 5.3.1. Apoderado de Gerardo Antonio Bedoya y otros. Aludió que: i) la calidad de indiciado se adquiere desde el mismo momento en que se está siendo investigado, se tenga o no conocimiento de ello; ii) el investigador se disfrazó de policía uniformado, desconociendo las diferencias entre las labores preventivas y las de investigación criminal –Sentencia C-789 de 2006-, engañando a casi el total de acusados, solicitándoles los documentos por presuntos ilícitos inexistentes y les tomó fotografías con un celular que no se aportó al proceso, sin Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 17 informarles, ante lo cual no pudieron hacer reparo alguno; iii) es falso, que el investigador Henry Sáenz hubiera realizado control físico del área, pues Vladimir Castaño afirmó en la audiencia que no se logró hacer trabajo de campo; iv) Sáenz es testigo de referencia ya que no percibió nada de forma directa, y además miente sobre haber escuchado algunas conversaciones directamente donde habría escuchado los nombres de algunos de los procesados, pues ello no es posible porque no coincide la fecha de la escucha con la de creación de la evidencia y algunos de esos nombres no se mencionaron en los audios como el de Mario Molina; vi) las fotografías que fueron tomadas por el investigador Sáenz, pese a haber sido tomadas en sitios públicos, forman parte de las pruebas en que el individuo es sujeto y a la vez objeto de prueba y por tanto tienen que ajustarse a determinadas reglas para su legalidad y garantía en su recolección y materialización, sobre el respeto a las garantías fundamentales, y el investigador no contaba con autorización para tomarle fotografías en forma oculta a los implicados; vii) el artículo 121 de la C. Política señala que no existirá función pública que no esté reglada y para la función de policía judicial el legislador estableció funciones y facultades en el artículo 208 de la ley 906 de 2004; viii) que de las pruebas practicadas en juicio, no hay una sola que permita determinar con claridad y certeza, que sus prohijados hayan realizado conducta punible alguna y además, toda la acusación tuvo fundamento en pruebas ilegales.

Aseveró que los recurrentes incurren en un error al abandonar el tenor literal del artículo 282 del C.P.P., en donde el legislador previó que la calidad de indiciado se adquiere desde el momento en que el Fiscal o servidor de policía judicial tenga motivos fundados para inferir que una persona es autora o partícipe de la conducta investigada, de manera que si el indiciado no hace uso de su derecho a guardar silencio y manifiesta su deseo de declarar, se podrá interrogar en presencia de un abogado, toda vez que el investigador Sáenz Chaparro estaba revestido de la calidad de órgano de policía judicial.

Consideró entonces que debe sostenerse la decisión confutada, en tanto aplicó la cláusula de exclusión del artículo 23 de la ley 906 de 2004, respecto de la actividad de identificación e individualización de los 19 procesados, en donde se violentó el derecho fundamental de no autoincriminación y que trajo como Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 19 consecuencia la inexistencia de personas identificadas e individualizadas a las que pudiese imputársele cargos. 5.3.3.

Apoderado de Jaime Andrés Beltrán y otros. Apoyó la decisión de instancia toda vez que determinó la ilicitud de la actividad de identificación e individualización que de los procesados hiciera el investigador Sáenz Chaparro, al obtenerse con vulneración de los derechos fundamentales como el derecho de no autoincriminación. Esto en la medida que en ejercicio de una actividad de policía judicial realizó preguntas, sin dar aplicación a lo preceptuado en el artículo 282 del C.P.P., a aquellas personas respecto de las cuales, desde un principio tenía inferencia razonable de que fueran los posibles autores o partícipes de la conducta de apoderamiento de hidrocarburos y concierto para delinquir.

Apuntaló además, que los discos contentivos de las conversaciones atinentes a la interceptación de llamadas telefónicas, no fueron solicitados ni decretados en la audiencia preparatoria y por consiguiente no podían ser incorporados dentro del juicio oral, como efectivamente ocurrió, en una decisión oficiosa del Juez de conocimiento, para la cual estaba impedido, razón por la cual se constituyen en prueba ilegal, sin que exista causa excepcional para su incorporación. Amén de lo anterior, indicó que las aludidas interceptaciones se tienen como un documento privado que carece de autenticidad porque no les fue aplicado ninguno de los métodos de Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 20 autenticación señalados en el artículo 426 del C.P.P. y por tanto serían un elemento anónimo por mandato del artículo 430 de la misma obra, luego no pueden admitirse como medio de prueba para sustentar una sentencia de responsabilidad.

Solicitó se le imparta confirmación a la decisión de primer grado. 5.3.4. Apoderado de Líber Alfonso Chaverra Pino y otros. Deprecó la confirmación del fallo absolutorio, indicando que se advierten situaciones ilegales que dan al traste con la individualización e identificación de los procesados y por ende son actos que deben marginarse del haz probatorio, determinando la imposibilidad del proferimiento de una sentencia condenatoria.

Que en su criterio, ninguna de las actividades a que alude el artículo 205 del C.P.P., le confiere a la policía judicial, la potestad para abordar al indiciado con fines de entrevistarlo o interrogarlo, salvo el caso de flagrancia, en el cual tiene la obligación de hacerle conocer al capturado sus derechos. Pese a lo cual, insistió, el patrullero Henry Fredy Sáenz Chaparro abordó uno por uno a los indiciados, señalados por una fuente humana cuyo nombre no aportó ni acompañó el formato preestablecido por la Fiscalía General de la Nación para suministrar información con destino al Fiscal competente y al Juez de control de garantías en orden de legalizar la actuación, abriendo la duda sobre la existencia de esa fuente.

Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 21 Que la toma de fotografías debe estar sujeta a lo reglado por el artículo 239 del C.P.P., sobre la vigilancia y seguimiento de personas, para lo cual se requiere autorización del correspondiente Fiscal y no dejarse al arbitrio del investigador y mucho menos, cuando como en este caso no se trataba de tal actividad, sino de un abordaje directo y sin permiso legal.

Manifestó que no existe prueba suficiente para condenar, pues sobre las voces obtenidas en la interceptación de comunicaciones no se realizó cotejo alguno por tanto, tal medio de prueba resulta inane. De lo afirmado con relación a que Líber Alfonso Chaverra Pino, fue identificado por su compromiso en otra investigación, adujo que si no se le hubiese sometido a entrevista informal, no se habría sabido que se trataba de la misma persona involucrada en la mencionada actuación. 5.3.5.

Apoderado de Nelson Durango Rodríguez y otros. Coadyuvó los argumentos de sus antecesores, agregando que la prueba testimonial y documental aportada dejó establecido que la condición de paramilitar atribuida al señor Néstor Julio Escalante, correspondía a un hermano de éste, de nombre Jhon Jairo Escalante, desmovilizado efectivamente de las AUC. 5.3.6.

Apoderada de Euclides Murillo Mena y otros. Estimó que la providencia de primer grado ampara los derechos fundamentales a la defensa y el debido proceso de los Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 22 encartados, dado que no se acopió elemento material probatorio que permitiera al fallador establecer la responsabilidad, pues si bien se cuenta con unas grabaciones, el trabajo de individualización fue gaseoso y difuso, y al no contarse con prueba directa que avale la de referencia presentada por el acusador, impetra la confirmación del fallo cuestionado. 5.3.7.

Representante del Ministerio Público. Ratificó sus argumentos de conclusión, agregando que el hecho que el investigador Sáenz hubiera pedido a los aquí procesados que se identificaran, fue un acto tan trascendental para la investigación que se constituyó en el método adoptado por el acusador para suplir la prueba técnica y así establecer a qué individuo pertenecían las voces contenidas en las interceptaciones, cuyo tema versaba sobre la perpetración de ilícitos; por ende, era incriminatoria pues si se les hubieran informado los fines para los que se recaudaba tal información, muy probablemente se habrían negado a suministrarla, de manera que se trató de un consentimiento viciado por el error al desconocer que se adelantaba una investigación en su contra y ello les podría traer efectos adversos.

Que no es cierto que sea el control telemático, el único y exclusivo camino que condujera a los autores del delito, por cuanto sólo a través del complemento con la labor de campo se llegó a la identificación de los implicados y dada la ilegalidad de la misma, únicamente se encuentra probada la ocurrencia de un hecho criminal sin que se hayan determinado los sujetos activos.

Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 23 6. CONSIDERACIONES 6.1. Problemas Jurídicos: Se concentra la Sala en establecer, i) si en la labor de identificación e individualización desarrollada por el investigador de la policía judicial Henry Sáenz Chaparro durante la indagación preliminar, se incurrió en una vulneración a las garantías fundamentales de los procesados, generando su exclusión del acervo y, de contera, la imposibilidad de una sentencia condenatoria.

De superarse éste escalón, dará paso a la resolución de fondo en cuanto a, ii) si de las pruebas arrimadas al legajo se desprende la convicción más allá de toda duda razonable, sobre la responsabilidad de los acusados en las conductas que les fueron endilgadas por el acusador. 6.2. Sobre la determinación de exclusión. La tesis que fundamenta la aplicación de tan drástica sanción radica en la vulneración de los derechos y garantías constitucionales de todos los procesados, originada en los albores de la indagación preliminar, concretamente en desarrollo del programa metodológico encauzado a conseguir su individualización e identificación. Actuación atribuible al policial Henry Fredy Sáenz Chaparro y con la que efectivamente se obtuvo dicho propósito.

Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 24 Pues bien, los contornos del debate están dados en las posturas antagónicas de los intervinientes, quienes de una parte consideran ajustado al ordenamiento jurídico el proceder desplegado por la autoridad policial, mientras que los otros, en total respaldo, a la decisión proferida, recaban de la afectación de los derechos a la no autoincriminación e intimidad de que fueron víctimas los acusados.

Se estima innecesario retomar los argumentos al ser debidamente discriminados en el acápite de los antecedentes procesales en esta providencia. Pero sí resulta relevante e indispensable realizar una radiografía de lo acontecido, en aras de determinar cada eslabón en la indagación y los actos urgentes desplegados en el curso de la misma, así como el inicio formal de la investigación. De lo explorado en las piezas procesales y registros magnetofónicos se tiene que en razón de la información suministrada por una fuente humana, se alertó a las autoridades sobre la conformación de una banda delincuencial que mediando la instalación de válvulas sobre el poliducto de Ecopetrol extraían combustible, ilegalmente.

Como apoyo de lo denunciado aportó el número de un celular, señalando que a través de ese medio se coordinaba toda la actividad ilícita. Ante este comunicado y como es de esperarse, se conformó un grupo especializado de investigación, ejerciendo labores de campo en un sector delimitado de la geografía nacional, el control temático de las comunicaciones y en forma complementaria la Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 25 búsqueda selectiva de datos en las empresas de telefonía móvil, diligencias asumidas por miembros de la Policía nacional y del CTI, en coordinación con la Fiscalía 18 Especializada de la Sub unidad de Hidrocarburos de Cali.

El patrullero Henry Fredy Sáenz Chaparro, adscrito por diez años a la Policía Nacional y desde el 2007 a cargo de labores investigativas, en declaración jurada rendida en estrados dio cuenta pormenorizada de la actividad por él cumplida, al ser encomendada, dentro de la presente investigación. Es así que refirió que cumpliendo órdenes de la Fiscalía Especializada de la ciudad de Santiago de Cali, se trasladó a la población de Puerto Serviez con la misión de lograr la identificación e individualización de las personas señaladas del apoderamiento de hidrocarburos, para lo cual se integró a una escuadra del GOES, sección No. 4, vistiendo su uniforme y manteniendo contacto permanente con el Dr. Vladimir Castaño Puentes, Coordinador de la investigación. Igualmente, que se sirvió de la información suministrada por los agentes locales, así como de la proporcionada por la fuente anónima, de cuyo recaudo pudo determinar sus objetivos y emprendió la labor de abordaje con los señores Edgar Javier Urquijo Beltrán, Néstor Julio Escalante, Jaime Alberto Cataño Muñoz, Aníbal Campos Duarte, Líber Alonso Chaverra, José Antonio Yante Moreno, Carlos Alberto Mesa García, Mario de Jesús Molina Castaño, Euclides Murillo Mena, Jhon Kennedy Castrillón Palacios, Héctor Antonio Murillo Rivillas, Gerardo Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 26 Antonio Bedoya, Wilson Sanabria Cano, Jaime Andrés Beltrán, Carlos Esteban López Correa, Luis Alberto Acosta Gómez y Herbey de Jesús García Ocampo.

Ya frente a Armando Aragón Lima, Marcos Antonio Suárez Macías y Nelson Durango Rodríguez, señaló que extrajo los datos requeridos de actuaciones procesales existentes contra ellos e independientes a este acontecer. En respuesta a las inquietudes del bloque defensivo y del agente del Ministerio Público, enfatizó que a todos en una vía pública les tomó una fotografía con su teléfono celular y a ninguno les formalizó entrevista o interrogatorio; además, que se sirvió de funciones de vigilancia para aproximarse a ellos; y del apoyo de compañeros adscritos a la Policía Local y por último, reafirma que su quehacer se limitó puntualmente a conseguir sus datos biográficos y descripción física.

Al abrigo de esta reseña, se torna indispensable a la hora de desarrollar la acción penal, el que el Estado por mandato constitucional debe obrar bajo la primacía de la dignidad humana, la eficacia de los derechos fundamentales, entre otros no menos trascendentales postulados. Significa ello, que no es a cualquier costo como se obtiene la verdad de lo ocurrido, sino que en su consecución el aparato estatal encuentra límites en el irrestricto respeto de los derechos fundamentales de los asociados.

Es esta la orientación que sigue nuestro actual sistema penal de corte acusatorio, en cuya normatividad está regulada la Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 27 actividad persecutora del delito, para precisamente evitar caer en desmanes o arbitrariedades que dejen inane esa preocupación constante del legislador plasmada en mandato superior.

Ahora, dicha máxima no está dirigida a una singular fase procesal, sino que opera tanto en la etapa preliminar, en la investigativa como en la desplegada en sede del juicio, previéndose en cada una de ellas diferentes mecanismos de control para conjurar situaciones que la contraríen. Agréguese también, que ha consagrado por parte de los servidores públicos la obligación de ser garantes de los medios de acreditación que sirvan de fundamento para la adopción de las diversas decisiones en el trasegar del proceso penal.

Tanto Fiscal, como Juez están llamados, acorde a sus competencias, a anteponer a la formalidad el resguardo de las garantías básicas, cometido que se extiende en igual sentido al personal de Policía Judicial, cuando en ejercicio de sus labores se involucren derechos fundamentales de los potenciales investigados. En ese marco y descendiendo al caso en concreto, debe puntualizarse que la Fiscalía durante la etapa preliminar está habilitada por la ley para desplegar diferentes actividades tendientes a determinar si el hecho denunciado es o no delictivo, si ocurrió y cuáles sus circunstancias, así como, quien o quienes participaron en su realización. Cabalmente, es en este escenario donde tiene su origen el acto de identificación de los presuntos Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 28 imputados que se cataloga de ilegal y cuya exclusión fue decretada por el Juez de conocimiento.

A tono con el artículo 29 de la Constitución Política y, tal como lo decantado la Honorable Corte Suprema de Justicia2, son “nulas de pleno derecho”, y por tanto, se impone su exclusión, las pruebas y elementos materiales probatorios obtenidos con violación al debido proceso, conforme lo prescribe el Código de Procedimiento Penal en los artículos 23, 455, 232 y 360; determinándose así una sanción de inexistencia jurídica y consecuente expulsión del acervo, cuando se trate de pruebas ilícitas o ilegales y de elementos materiales probatorios o evidencias físicas recogidas de manera irregular.

En este caso, para la Sala no pueden ser de recibo las censuras consignadas en el fallo y que en su momento fueron prohijados por la plural defensa y el Ministerio Público, toda vez que la actuación ejecutada por el policial Henry Fredy Sáenz Chaparro, lejos está de situarse contra derecho, conforme se ha sostenido, resaltándose que el alcance dado a su intervención fue sobredimensionado.

En efecto, se parte el análisis de la existencia de una actuación judicial que derivada de una matriz, se sectorizó sobre la organización que operaba en Puerto Serviez Boyacá, en cuya línea del poliducto se evidenciaron huellas de la instalación de válvulas ilícitas para la extracción del combustible. Luego es el 2C.S.J. Sala de Casación Penal.

Rad. 29416. M.P. Yesid Ramírez Bastidas. 23-04-08 Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 29 curso de esta pesquisa, en la que se habilita la intervención del policial Henry Fredy Sáenz Chaparro para la ejecución de lo dispuesto en el programa metodológico, específicamente a lograr la filiación de los presuntos involucrados.

Así las cosas, dicha asignación no merece reproche alguno en la medida que corresponde a una facultad que ostenta el ente acusador en la etapa embrionaria de la pesquisa, la que además surgía relevante y básica para dar paso a las fases consecutivas, que concierne bien a la solicitud de medidas para asegurar la recopilación de elementos materiales, ora para dispensar la apertura formal de la investigación, entre otras muchas3.

Tampoco la hay, frente a la misión encomendada al gendarme Henry Fredy Sáenz, pues aparte de ostentar la calidad de policía judicial y actuar en constante coordinación con la Fiscalía Especializada, su función debía circunscribirse a obtener la identificación o individualización de quienes hasta ese instante recaía el señalamiento de formar parte de una organización delincuencial dedicada al apoderamiento ilegal de hidrocarburos.

A ello súmese, que para entonces se contaba con señales morfológicas y motes de sus integrantes, que hacía conveniente, no sólo verificarlo en campo, sino confirmarlo oficialmente, para evitar incurrir en situaciones de homonimia o implicar a personas ajenas, es lo que se espera en forma razonable debe agotarse. 3CSJ. Rad 28935 de 2009 Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 30 Viene enseguida, la forma cómo se ejecutó tal encargo, la que en criterio de la Sala se desarrolló acorde a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que enfrentaba el investigador, así como a la particular táctica por éste diseñada y que estimó idónea para alcanzar el objetivo.

De ahí que con apoyo de la información suministrada por el informante y la proporcionada por la autoridad local, decidió hacerlo directa y personalmente con cada uno de los señalados, sin que en ello, así como el portar uniforme y el valerse de las funciones preventivas que ostenta, se evidencie irregularidad alguna, pues lo respaldaba un marco legal.

En torno, al hecho que debió imponérseles las advertencias previas en cuanto a la activación de los derechos en calidad de indiciado, reflexiona la Corporación no lo ameritaba, si se tiene en cuenta el tipo de actuación desplegada y el estado de la averiguación. Conforme lo evidenciado en el juicio, su proceder se encaminó única y exclusivamente a establecer la identidad y apariencia de los presuntos indiciados, lo que mal puede equiparársele a una entrevista o interrogatorio, a voces de los artículos 206 y 282 del Código de Procedimiento Penal.

Por otro lado, de acuerdo a lo esbozado por el patrullero y que no fuera desvirtuado, en momento alguno indagó, insinúo o provocó información fuera del contexto delineado, menos aún, que se relacionara con el hecho mismo denunciado, con sus pormenores o la sindicación que contra ellos recaída en ese momento, aspectos de la esencia misma del privilegio, como que Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 31 éste se encamina a prevenir que lo aseverado sea utilizado en su contra o constituya elemento demostrativo de responsabilidad4.

Y es aquí donde se derrumba, en este asunto, el dislate de darle un alcance desbordado a la prerrogativa de la no incriminación, para con sustento en ello prodigar una regla de exclusión inexistente. En términos de la máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria, el art. 33 de la constitución política5: “… La norma establece el derecho o privilegio de no autoincriminación, el cual implica el derecho a permanecer callado y a no ser testigo contra sí mismo ni contra sus más cercanos allegados. …” Repárese así, que el contacto del patrullero hacia algunos de los indiciados no fue para entrevistarlos o interrogarlos por los hechos, sino en razón de una orden su accionar estuvo dirigido a verificar y obtener su plena identificación, sin que por ello haya comprometido sus garantías fundamentales, ni resultara, como se insiste, indispensable efectuar las advertencias de no autoincriminación. Ciertamente la activación de los derechos de una persona investigada por el Estado, al decir de la Corte Constitucional puede generarse aún desde la fase preliminar, cuando la ejecución de algunas actividades se avizore la vulneración de su derecho a la defensa, destacando algunos eventos como: Tras la 4Rad. 28935 de 2009 5Ibídem.

Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 32 realización de allanamientos y registros donde se descubra evidencia incriminatoria, en accidentes de tránsito donde una persona pierda la vida, determinados señalamientos públicos y por supuesto, en la captura.

Por manera que se insiste, la actividad desplegada por personal de la policía judicial en la presente investigación, concerniente a la glosa formulada, si bien puede catalogarse de poco ortodoxa, no por ello, resultaba de aquellas en las que se exigiera un conocimiento previo por parte del involucrado sobre sus derechos, pues los objetivos procurados no acometía obtener información incriminatoria y menos aún, con la naturaleza para suscitar su ilegalidad.

Como es bien sabido, las actividades de policía de vigilancia y judicial están claramente delimitadas. En esta materia la Corte Constitucional en sentencia C-789 de 20066, definió que la actividad de policía es la ejecución material del poder, estando a cargo de un cuerpo armado de naturaleza civil al que le compete el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz;7 de ahí que por naturaleza es de índole preventiva, lo que supone la intervención antes de que se violen los derechos, a fin de impedir la consumación de una eventual vulneración de los mismos, coadyuvando a garantizar la armonía social y la realización de un 6Sentencia C-789 de 2006.

M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 20-09-06 7Art. 218 Constitución Política de Colombia Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 33 orden jurídico justo.

En tanto que de la segunda, aludió: "como el conjunto de autoridades que colaboran con los funcionarios judiciales en la investigación de los delitos y en la captura de los delincuentes", siendo "una denominación que se emplea para aludir a las fuerzas de policía en cuanto dirigen su actividad para preparar la función represiva de los funcionarios judiciales (fiscales y jueces de la República)" En este asunto, encuentran yuxtaposición las dos calidades del servidor Henry Fredy Sáenz Chaparro, luego en la actividad por él emprendida podía conjugarlas, como que, en la práctica no resultan excluyentes.

Frente a las estratagemas de las que se valió para acceder a los datos biográficos, las que en criterio de la Sala se tornaban innecesarias efectuar, puesto que contaba con los mecanismos legales para hacerlo de manera distinta, al no sujetarse a los mismos, dejó la sensación de un actuar soterrado o tramposo, ajeno a la transparencia que impone el ejercicio de esta función pública y del que obviamente esta Sala no comparte.

Le bastaba y estaba autorizado al uniformado convocar a los requeridos a la Estación de Policía para lograr su cometido. Sin embargo, ello no significa que tales maniobras causaran el efecto aquí aludido, esto es, que conduzca a la ilegalidad de la actividad judicial, porque como se repite, la simple y rigurosa tarea por él evacuada en la identificación de los presuntos infractores, no tiene por sí sola, la potencialidad de lesionar el derecho a la defensa en sus diferentes variantes a los diversos indiciados.

No es el hecho de saberse que contra cierta persona se adelanta una pesquisa, lo que determina si una actividad investigativa es o no lícita, sino el que la misma no se realice bajo Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 34 las inexcusables exigencias legales y constitucionales, al igual que el respeto a los derechos fundamentales que potencialmente se vean comprometidos.

Luego ninguna crítica cabe hacer al abordaje directo para verificar los datos personales de algunos de ellos, tampoco el despliegue de actividades preventivas para el acceso de los mismos frente a otros o su inclusión en la escuadra de hidrocarburos de la policía de vigilancia local, en el sentido que ello se encaminó a la ejecución de una tarea legítima en el marco de una investigación penal y permanentemente supervisada por la Fiscalía, sin demostrarse, el que la haya rebasado.

Finalmente en lo que respecta a la toma de fotografías, éstas se ciñeron a documentar los rasgos físicos de los indiciados, tal como aparece consignado en el informe policial. No puede desconocer el Tribunal que la captación de la imagen de una persona involucra derechos como el de la intimidad, habeas data, a la imagen, buen nombre, entre otros8, de ahí que en muchas ocasiones en procura de conseguir un equilibrio entre lo procurado y las molestias que tal situación genere, se termine por balancear y escoger la alternativa menos invasiva para los derechos en juego (interés público en impedir la impunidad).

Cabalmente, este es uno de esos eventos, en donde a raíz de la información entregada en forma reservada a las autoridades, demandaba por parte de éstas ejecutar ciertas 8Libre desarrollo de la personalidad, dignidad humana. C.C.T- 1233-01 Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 35 tareas investigativas con el ánimo de verificarla, entre las, que como atrás se dijo, estaba lo relacionado con la identidad de los presuntos responsables, luego el haber captado así sus rasgos físicos, bien en su presencia o aprovechando su paso por la vía pública, no puede calificarse como una injerencia estatal excesiva o desproporcional.

Mucho menos, cuando a partir de la graduación de las esferas del derecho fundamental de la intimidad, se interfirió el ámbito social e individual9, donde el grado de protección es menor y por sobre todo, porque su uso se circunscribió a la órbita de la pesquisa debidamente dispuesta10. Al abrigo de los anteriores razonamientos, se desestiman las glosas formuladas y objeto del recurso, para proceder enseguida a examinar si obran las exigencias legales que definan en uno u otro sentido la situación jurídica de los aquí involucrados. 6.3.

De la decisión de fondo. Conforme lo preceptúa el artículo 381 del Código Procesal Penal, una sentencia de condena es factible en la medida que el proceso propicie en el fallador un grado tal de convencimiento más allá de toda duda razonable, respecto de la conducta y la responsabilidad penal del investigado. 9Cf. CC. Sentencia C- 505 de 1999. 10T- 034 de 1995 Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 36 Esa labor de persuasión debe fincarse en las pruebas legal y oportunamente aducidas al juicio, al rigor de los postulados de inmediación, publicidad y contradicción, de modo que si no se obtiene inexorablemente tendrá que absolverse al procesado, dado que entraña el que la probabilidad de la responsabilidad que se declara al convocarlo a juicio no fue posteriormente superada en el escenario natural dispuesto por el ordenamiento jurídico para el efecto.

Previo al análisis respectivo, puntualiza la Sala la complejidad del asunto, derivada tanto de la naturaleza de las infracciones imputadas, el número- 19- de personas vinculadas a la investigación, los diversos y numerosos argumentos esbozados por los intervinientes, así como también, la dispendiosa labor que significó la escucha de 69 horas de juicio, representados en 36 cds, fuera de lo vertido en las audiencias preliminares- 14 discos-, así como de los múltiples registros concernientes a las llamadas telefónicas interceptadas – más de 467 -, las que debieron ser oídas dos veces, una en tanto verificar si fueron reproducidas en el juicio oral y otra, de los originales, por la dificultad para entenderlas de lo escuchado en la vista pública.

Por ello y para facilitar el estudio del caso, la Colegiatura hará un breve prólogo de la génesis de la presente investigación, retomará las alegaciones conclusivas ya en la esfera de la responsabilidad de los imputados, para finalmente, descender al caso concreto, en donde se confrontaran tales premisas con la prueba legalmente aportada en la audiencia de juzgamiento.

Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 37 6.3.1. Del esquema investigativo. El contexto en que progresaron las pesquisas en este asunto, tópico expuesto por el investigador criminalístico del CTI, Vladimir Castaño Puentes,11 quien fungió como Coordinador de la investigación, partió de la notitia criminis impulsada por una fuente humana- no determinada- que indicaba que en la ciudad de Dosquebradas (Risaralda) operaba una banda dedicada al apoderamiento de hidrocarburos, dirigida por John Edison Henao, apodado “Remolino”, en conjunto con alias “Caballo” a quien se identificó como Gustavo de Jesús Gutiérrez Zapata, cuyo abonado móvil 3146687447 era utilizado por éste para la coordinación de la actividad.

A partir de tal información, se estudió la posibilidad de disponer la vigilancia y el seguimiento de personas y vehículos con relación a esa organización a efectos de lograr su plena identificación12, pero no se consideró viable dadas las características topográficas de la región y el modus operandi del grupo que implementaba puntos de vigilancia con lo que advertirían la presencia de la autoridad.

Esto condujo a determinar como alternativa para individualizar e identificar a los implicados, el control telemático de comunicaciones, iniciando con la línea 3146687447 de Gustavo de Jesús Gutiérrez Zapata, a partir de las cuales dedujeron que sus comunicaciones versaban 11 Disco 15. Video 0. Minuto 13:53 12 Disco 15. Video 0. Minuto 27:57 Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 38 efectivamente sobre el apoderamiento de hidrocarburos; igualmente, que éste era la cabeza de la organización, lideraba otra en Puerto Berrio y coadyuvaba con otra banda que operaba en Puerto Boyacá. Explicó el investigador Castaño Puentes, que Gustavo de Jesús Gutiérrez Zapata fue capturado en Medellín el primero de junio de 2008 en virtud de un proceso adelantado por la Fiscalía Primera Especializada de Puerto Berrio, y en interrogatorio ante su homóloga Tercera Especializada de Pereira, dio cuenta que era contratado por personal en el eje cafetero y en Puerto Boyacá por alias “Aníbal” en la línea 3103463415 y posteriormente en la 3206298028, para instalar válvulas en los poliductos de Ecopetrol.

Se solicitó la búsqueda selectiva en base de datos, donde se determinó que el usuario de tales abonados no era otro que Jorge Aníbal Campos Duarte, quien, según se desprende de las interceptaciones de “Caballo”, era la cabeza visible de la organización en Puerto Boyacá, por lo cual se efectuó el control telemático de dichas líneas, estableciendo así los principales contactos de alias “Aníbal”, respecto de los cuales se solicitó una segunda búsqueda selectiva en la base de datos de Comcel.

Percatado el ente investigador que la Fiscalía Primera Especializada de Puerto Berrío adelantaba una investigación por apoderamiento de hidrocarburos en el sistema Galán-Salgar entre Puerto Salgar y Puerto Boyacá, teniendo que el número 3206136519 correspondía a alias “Don Jaime” uno de los Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 39 principales colaboradores de “Aníbal”, se realizó inspección a tal expediente, avocando el control telemático de dicha línea celular.

Aseguró el investigador que con el control telemático de las comunicaciones buscaba la plena identificación de los integrantes de la organización, determinar el rol de cada quien y los sitios de incidencia, al tiempo que la búsqueda selectiva en bases de datos de las empresas de telefonía celular, permitió obtener tablas con los datos de emisor, receptor, fecha, hora, duración y celdas donde se inicia y finaliza la llamada; información que buscaba obtener indicios de presencia de los implicados en los puntos de apoderamiento, la frecuencia de sus actuaciones y arraigo, entre otros datos.

La información fue analizada a través de la herramienta “Link”, a partir de la cual se elaboraron 4 láminas impresas, que arrojaban los vínculos de las personas señaladas, los números de telefonía móvil, sitios en donde se encontraban en el momento de las comunicaciones, las celdas geográficas y el lugar de ubicación de cada una de las válvulas ilícitas, éste último dato conseguido a través de inspección al puesto de control maestro de Ecopetrol en Bogotá, de donde se obtuvo un informe del número de bajas de presión en el tramo respectivo con una aproximación de 500 metros –alrededor de 600 eventos- y las cifras de reparación de válvulas.

Resaltó que uno de los aspectos tenidos en cuenta para la identificación de los sujetos, fue la reiteración en el uso de las Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 40 mismas líneas celulares, tanto del originador como del receptor, amén de la frecuencia de las llamadas a un mismo número de celular, denotándose que se trataba de los usuarios; comunicaciones en que utilizaban lo que denominaron “un lenguaje cifrado” construyéndose paulatinamente hasta deducir los investigadores que cuando se hablaba de “tripa” se referían a mangueras plásticas, “pollitos amarillos” eran recipientes plásticos, “la vacas” eran recipientes plásticos de 18, “las gordas” canecas de 55 galones, a las válvulas ilícitas las llamaban “corralito” u “oficina”, etc.

Según el modus operandi del gremio, tenían equipos de llenado, transporte fluvial y terrestre, vigilancia y control del área, para detectar la presencia de las autoridades, al paso que otros se encargaban de transportar y comercializar los productos, una parte de los cuales era despachada a laboratorios para procesamiento de narcóticos.

Explicó el investigador que, como quiera que los implicados en la actividad se identificaban parcialmente con sus alias y nombres incompletos a lo largo de sus intercomunicaciones; ello exigió un mayor esfuerzo para determinar las identidades, disponiéndose entonces el despliegue de un dispositivo de inteligencia de campo a fin de establecer el lugar de residencia de cada uno de los integrantes e identificarlos plenamente, ejercicio que llevó a cabo el investigador Henry Fredy Sáenz Chaparro, quien previa ubicación de cada uno de los hablantes en las charlas interceptadas con la ayuda de una fuente humana y Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 41 apoyado por integrantes del GOES de hidrocarburos de la Policía Nacional que operaba en la región, les solicitó sus generales de Ley, los individualizó a través de la toma de fotografías, les pidió los números de celulares que portaban, y con los datos obtenidos se llevó a cabo la identificación de cada uno de los hoy procesados, a través de la Registraduría Nacional del Estado Civil y el cotejo técnico por parte de un perito dactiloscopista.

Acotó además, que fue solicitado al laboratorio la práctica de cotejo de voces a partir de las comunicaciones interceptadas y se dispuso el traslado del personal de acústica, pero tal diligencia no pudo llevarse a cabo por la negativa de aportar la muestra de voz indubitada de parte de los implicados. 6.3.2. De los argumentos de las partes.

Sobre Néstor Julio Escalante Jaramillo. La Fiscalía en su alegato de conclusión lo presentó como alias “Escala” o “Escalante”, quien se comunicaba con alias “Caballo”. Era Jefe de un reducto paramilitar en la zona y en tal condición otorgaba los permisos para que la organización se apoderara de los hidrocarburos, a cambio de una remuneración. En respaldo de tales afirmaciones, resaltó las interceptaciones correspondientes a los ID’S0102089, donde “Caballo” habla con “Aníbal” haciendo referencia al permiso de “Escala”, el 019889 del 15-07-08 entre “Aníbal” y Edgar Javier Urquijo del mismo asunto, el 00789288 del 15-07-08 cuando Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 42 “Aníbal” habla con su esposa Norah Gutiérrez sobre $200.000 que deben entregarle a “Escala” y refiere además que el 06-03-08 Néstor Julio Escalante llama a “Caballo” desde la línea celular 3143830138 y le pide un encargo que le habían enviado, éste le dice que “Aníbal” lo necesita para una vainita y “Escalante” le contesta, que le diga a Aníbal que hable con él. Subrayó que en estas diligencias, está involucrado Néstor Julio Escalante y no su hermano Jhon Jairo Escalante, porque no coincidirían las celdas y los sitios de las llamadas, en su casa se encontraba un Mitsubishi azul y fue capturado en una motocicleta KMX verde sin placas ni documentos.

Éste se desmovilizó de las autodefensas, aunque no aparezca postulado para la Ley de justicia y paz, restándole mérito a la versión rendida en el Juicio por su compañera permanente en tanto dice convivir con él desde hace once años, pero ignora si tiene celular, mientras que Escalante presenta el 3143830139 cuando fue identificado, y es el mismo con que se comunica con “Caballo”.

A su turno, el representante de las víctimas expuso que Néstor Julio Escalante Jaramillo, era una persona influyente, desmovilizado de las autodefensas aunque no hubiese ingresado a Justicia y paz, custodiaba el sector y asumía el control para generar orden sobre quién podía o no obtener dividendos del apoderamiento de hidrocarburos.

Que si bien su hermano Néstor Julio, poseía un móvil y sabía que el negocio del combustible le Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 43 ofrecía mayor tranquilidad, pero conocía también que el acogerse a la Ley de Justicia y Paz, iba a ser una “camisa de once varas” pues le podrían revocar beneficios de llegar a encontrarlo en tales andanzas; lo cierto es que hay unos audios determinantes entre terceros, que muestran la influencia o el poder para dirimir problemas o por lo menos para decidir en qué zonas se autorizaba o no. De ahí la existencia de elementos para determinar su coautoría porque obviamente él estaba coordinando de una forma u otra, la organización que ya lideraba en el terreno Jorge Aníbal Campos.

El Defensor de Néstor Julio Escalante y Nelson Durango Rodríguez, dijo aceptar que desde lo fáctico no hay discusión sobre el compromiso de los procesados, existiendo incluso la posibilidad que en sus comunicaciones se utilice un lenguaje cifrado, pero debe establecerse que a tales conclusiones se llegue por un procedimiento legal y constitucional y asegura estar de acuerdo con los planteamientos del Ministerio Público sobre la violación de garantías fundamentales en el proceso de identificación e individualización realizada por el investigador Henry Fredy Sáenz Chaparro.

Criticó que todas las actividades investigativas estuvieran concentradas en la persona de Vladimir Castaño Puentes, pese a las falencias ya resaltadas, como el haber dicho ese investigador que identificó a los hoy acusados al haberse familiarizado con sus voces, pues esto no concuerda con los protocolos establecidos en Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 44 el Código de Procedimiento Penal; y sin embargo no se allegaron testigos presenciales de los hechos.

Concluyó que sólo resta al Ente Acusador los testigos de referencia, quienes fueron encargados de llevar a cabo las actuaciones, los técnicos de las interceptaciones y los que ejecutaron unas capturas que estuvieron antecedidas de irregularidades; de manera que no habría pruebas para edificar responsabilidad de los procesados, aun cuando el Estado tenía todos los medios técnicos y logísticos para haber llegado a esa conclusión legalmente.

Acerca de Néstor Julio Escalante, adujo que lo describen como jefe de un reducto de autodefensas a quien le solicitaban permisos para instalar válvulas a cambio de un porcentaje, que era propietario de una motocicleta y un montero, pero sin aportar prueba de ninguna naturaleza; no se sabe a qué grupo pertenecía, quiénes lo integraban ni el rol de Escalante en la agrupación; aseverando en otra línea, que el certificado del CODA aportado a la actuación, da fe de que el desmovilizado es su hermano Jhon Jairo Escalante, información que corrobora María Nora Villegas, quien refiere que su esposo Néstor Julio se dedica a la compra y venta de cerdos para surtir las carnicerías, nunca han tenido vehículos -carro ni moto- y ella se gana $300.000 aseando casas, luego su situación económica es precaria.

Sobre Jaime Alberto Cataño Muñoz. Por vía de alegato conclusivo resaltó el Acusador, que se le conoce como “Don Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 45 Jaime”, y su función consistía en comercializar los hidrocarburos, vigilar y sobornar a la policía. Al éste se le hizo control telemático a su celular 3206136519, lo mismo que a sus comunicaciones con las líneas 3207298028 y 3103463415 pertenecientes a alias “Aníbal”, resaltando así los ID’S 01051 donde habla con “Aníbal” en la línea 3103463415 sobre unas canecas que dejaron escondidas y se las llevó el río y la policía las recuperó, llamada proveniente de la celda Nare A cuyo receptor está en Puerto Nare, celda 1; el 0207667 charla con “Aníbal” de la venta de 90 galones de gasolina; el 0019833 donde dice a “Aníbal” que tiene listas dos para la venta y habla de un comprador “Corozo”; el 0028356 en que “Aníbal” le pregunta cuántas hay y Jaime responde que debe dejarle a Wilson; el 0311747 “Aníbal” le pide buscar un comprador de 10 “muchachitos; el 0365174 “Aníbal” le dice que se viene un Vendaval, lo que significaría una operación de la Fiscalía como lo de Puerto Berrío en donde habían vinculado a alias “Pirry”.

En el 0015702 Aníbal le marca a Jaime para decirle que baje las ollas y éste lo alerta del patrullaje de los policiales en el lugar; el 00540872 cuando Jaime llama a Aníbal, le cuenta que la fuerza pública está en unos sitios, que no vayan a salir; en el 0076545 Aníbal regaña a Jaime porque no le informó cuando pasó la turbo roja de la policía; el 006769 Aníbal le dice que lo está buscando la policía y que él está consiguiendo unas bolsas, bolis o unos vikingos en Medellín; el 0212365 Jaime y Aníbal comentan que los identificaron cuando se encontraban reunidos;

Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 46 el 0070166, Aníbal le advierte que “la niña” está patrullando por donde están ubicados y debe llamar a los que tiene allá, contesta Jaime que lo llamó Rivera, policía de vigilancia, les contó que a ellos los habían sapiado; el 0047214 allí dicen que la policía incautó canecas grandes llenas y vacías y que habían cogido a “Murringo”; el 00786 del 08-10-08 Aníbal lo saluda diciendo, “qui’hubo don Antonio”, pero se trata de Jaime Cataño. Agregó el representante de víctimas que, son muchas y muy claras sus intervenciones, en las que se evidencia su interrelación permanente con Aníbal, prestando apoyo, aviso de la policía; y en una llamada de 15-08-08, ID 0105492 dicen que van a extraer del grueso, es decir, productos de viscosidad alta entre los que se cuenta el petróleo crudo.

El apoderado de Jaime Andrés Beltrán, Jaime Alberto Cataño y Carlos Alberto Mesa García, afirmó que en la audiencia preparatoria no fueron decretadas pruebas como los CdS con las interceptaciones, sin embargo se terminaron introduciendo a través de informes ejecutivos, respecto de los cuales, si bien la norma no menciona que haya que anexar EMP sino detallarlos; ni siquiera fueron relacionados en los informes, de manera que se habrían excluido los CDS y a pesar de ello fueron incorporados en el juicio.

Reprochó el que no se decretara prueba pericial para el cotejo de voces frente a las interceptaciones y pese a ello, el testigo Vladimir las proyectaba, las interpretaba y valoraba, sin Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 47 tener la calidad de perito sino de investigador, cuando la prueba no demostraba que las voces registradas en los audios correspondieran a cada una de los 19 procesados.

Sobre el investigador Henry Sáenz Chaparro, señaló que sólo tuvo la misión de identificar a los encartados en una forma que resultó sobradamente cuestionada por el Ministerio Público y de la cual fue solicitada la exclusión, con un argumento que acoge, agregando que Sáenz Chaparro tampoco fue sólo testigo directo de alguna de las conversaciones, como para que pudiese dar fe que las interceptaciones correspondían a alguien que hubiera visto conversando en ese momento.

Aseguró que no se dio aplicación a ninguno de los mecanismos de identificación previstos en el artículo 251 del C.P.P., ni al Protocolo de Acústica forense, Resolución No. 00694 del 18 de febrero de 2005, donde se indica que toda prueba de lenguaje hablado, -dubitada e indubitada- tiene que ser transcrita y trae unas convenciones para la transcripción, de las cuales sólo encontró una triple equis “voz ininteligible”.

Cuestiona el que la fiscalía asegure que todas esas dicciones correspondan a los procesados, cuando solamente tuvieron en cuenta la habilidad del investigador Vladimir Castaño, a pesar que éste manifestara no ser experto en espectrografía y no haberse solicitado la muestra indubitada de voz ante el Juez de control de garantías. Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 48 En otra línea, afirmó que la prueba documental privada requiere autenticidad conforme al artículo 426 del C.P.P. y las grabaciones son una clase de documento privado cuyo valor depende de la autenticidad, publicidad y controversia procesal, y la autenticidad que se traduce en el conocimiento de las personas cuyas voces fueron tomadas en los registros, lo que, de acuerdo con los artículos 425 y 426 del C.P.P. se lograría con el reconocimiento de la parte contra la cual se aduce, pero ninguno de los procesados reconoció su voz, o mediante informe de experto en la respectiva disciplina.

Explicó que para el reconocimiento de las voces pudieron recurrir a Javier Eduardo Carvajal, uno de los interlocutores, capturado y condenado por estos mismos hechos, a Jorge Aníbal Campos Duarte, cabeza de la organización y quien aceptó los cargos, a Jorge Luis Giraldo Henao, a Francisco Campos Duarte, a Miguel Ángel Moreno y otros, pero, no se sometió al cotejo de voz, ni se trajeron al juicio, y la voz no se autentica ni con la codificación de la empresa de los celulares ni con la incautación del equipo, de manera que no hay prueba auténtica y no puede emitirse condena sin ella, pues se trata de una prueba documental anónima, que no puede admitirse como medio probatorio porque vulnera el debido proceso.

Culminó su intervención resaltando la baja condición económica de sus prohijados y respecto del lenguaje cifrado, que en este caso no puede concluirse que vacas no sean vacas, que Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 49 corrales no sean corrales, pues en el contexto que no fue explorado, surgen otras actividades que estos realizan.

Sobre Nelson Durango Rodríguez. Señalado por la Fiscalía como alias “Pirri”, dedicado presuntamente a extraer, transportar y comercializar hidrocarburos, vinculado en la investigación de Puerto Sambito por un tema de hidrocarburos; se ventilaron en el alegato conclusivo del Ente Acusador, los ID’S 0365174 la conversación entre Jaime Cataño y Aníbal, le advierte que esté en la jugada porque viene otro vendaval como el que se llevó a Nelson, refiriéndose a “Pirri”, en la operación de Puerto Sambito en Bucaramanga en el mes de mayo de 2008, cuando capturaron a 33 personas; el 0041404 del 014-07-08, “Pirri" charla con Jaime Cataño con relación a un problema con la canoa que sufrió un golpe con un palo y se trasnocharon porque llevaban unos recipientes y le dice que lo recoja para entregarle una plata, hablan de un transporte del producto y la ruta; el 0047698 del 28- 07-08 donde Jaime dice a “Pirri” que si necesitaba gasolina y de forma clara éste le dice que sí, pero que más bien cuando se encuentren lo concretan.

Señaló que la línea 3206136519 usada por Jaime Cataño fue interceptada y que a folio 256 aparecen los vínculos de llamadas de Nelson Durango Rodríguez con los teléfonos 3103463415 y 3206298028 de alias “Aníbal” y que cuando fue identificado portaba el teléfono 314765222. Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 50 El apoderado de Ecopetrol advirtió que “Pirri” trató de ser más cuidadoso en sus conversaciones telefónicas, pero los demás no y un ejemplo fue el ID 0047698 antecitado.

“Pirri” se muestra complacido con la organización, en unas llamadas está Jaime Cataño y le manifiesta a Aníbal que tiene ahí al lado a “Pirri”, es decir, están permanentemente en contacto y en muchos casos se detecta que hay mancomunidad de intereses porque necesitan comercializar combustible. Por su parte la defensa de Nelson Durango Rodríguez, tacha lo afirmado por el investigador Vladimir Castaño, en cuanto que fuera su asistido el propietario de una canoa en Puerto Serviez, destinada al transporte y comercialización de hidrocarburos ilegales.

Que los investigadores no pudieron señalar directamente las personas y condiciones en que operaba, pues no estuvieron allí y por tanto son testigos de referencia. Resaltó el que al momento de ser capturado Nelson Durango, no se le encuentre ningún equipo de comunicación y que no existe ninguna interceptación telefónica suya, pues sólo es mencionado por terceras personas.

No puede colegirse, que una pretérita investigación en su contra, tenga relación directa con la responsabilidad por estos delitos, pues sólo se refieren a que no vaya a haber otro vendaval como el de Sambito; no se advierte compromiso alguno cuando habla Nelson con Jaime sobre la avería de su canoa y que una vez la repare lo recoge para entregarle dinero.

Y del audio donde habla con Jaime y le solicita combustible, asegura que dentro de Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 51 123.000 registros unas escasas llamadas no tienen interés para el Derecho penal, pues sobre ellas no se puede catapultar una responsabilidad del señor Durango, como que incluso Vladimir Castaño no da respuesta ni señala cómo concluyó que Nelson ponía su canoa al servicio de Aníbal a cambio de una contraprestación, comoquiera que carecen de pruebas y por tanto se trata de una manifestación vaga que le da pie a solicitar su absolución perentoria.

Sobre Mario de Jesús Molina Castaño. Exhibido por la Fiscalía como quien ayudaba a extraer, comprar, comercializar y transportar hidrocarburos. Destacó el ID 0303140 del 17-08-08, donde Aníbal llama a Edgar Urquijo, conocido como “El Pájaro”, le pregunta en dónde está, éste le dice el sitio y luego le pasa a Mario, quien le indica en dónde se encuentran; en el ID 0028273 Aníbal llama a Mario y le dice que van a recuperar eso, pero éste espera el pago de un dinero; en el ID 0063717 Aníbal habla con “Pájaro” y le dice que Molina, refiriéndose a Mario, está molesto porque no le han dado lo que le corresponde; en el ID 009949 del 26-08-08, hablan de un cargamento, de unas botellas de cerveza, pero después resultan diciendo que se las llenan, o sea, refiriéndose al producto de hidrocarburo; el 19-08-08, en el ID 0063717, Mario, indica nombre y apellido, manifestando ser Mario Molina cuando dialoga con alias Aníbal; el 21-08-08, a las 14:00:38, Mario Molina Castaño llama del celular 3103463415 a Aníbal y le dice que le consigue cuatro gajos de plátanos, y se quede con las vasijas para que las tenga, donde Mario se refiere a Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 52 que le consiga unos recipientes para el almacenamiento de combustible, como ya se dijeron en los diálogos anteriores cuando hablan de botellas.

Asegura que el celular de contacto es el mismo que le aparece cuando lo identificaron, como obra a folio 266 del informe de fecha 20 de noviembre del año 2008. El representante de víctimas, acerca de Mario de Jesús Molina, subrayó que en algunos audios éste charla con Aníbal del cargamento, de unas botellas de cerveza para llenar, lo que resulta ilógico a no ser que se trate de una embotelladora de cerveza; así que habría varias conversaciones que llevan a inferir su compromiso en el apoderamiento de hidrocarburos en el grado de coautor y el concierto para delinquir.

El Defensor de Líber Alfonso Chaverra Pino y Mario Molina Castaño, de entrada afirmó que a ninguno de sus prohijados le fue incautado equipo celular y que la poca actividad investigativa ejecutada por la Fiscalía se hizo al margen de la legalidad, mancillando garantías fundamentales y violentando las formalidades legales, además que no hay testigos directos de los punibles achacados, de ahí que no se probó nada y lo que podría generar indicios está viciado.

Dice adherirse a las argumentaciones del Ministerio Público sobre la violación de garantías fundamentales en la labor de individualización e identificación realizada por Henry Sáenz Chaparro y la consecuente nulidad de la actuación. Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 53 Rememoró que a Chaverra y Molina se les enrostra la compra de hidrocarburos y al segundo se le adjudica la propiedad de una lancha, afirmación que sólo ostenta respaldo en información que habría aportado una fuente no formal, mecanismo al que se acude por la pereza en la investigación y con base en ello le endilgan transporte.

Con relación al delito de concierto para delinquir, sostuvo que la Sentencia del 08-10-07 con ponencia del Magistrado Alfredo Gómez Quintero, ratifica el precedente sobre los elementos esenciales de dicho punible, tales como el número plural de agentes, una concertación y que la misma recaiga sobre la comisión de futuras conductas punibles indeterminadas.

Empero, ninguna de las interceptaciones da cuenta que la intención fuera realizar delitos distintos al apoderamiento de hidrocarburos, de manera que no se trata de delitos indeterminados y por ellos no existió el concierto para delinquir. De la interceptación de las llamadas resaltó, que por medio de ellas se obtuvo a medias nombres y sobrenombres, pero no se hizo actividad investigativa a fin de verificar la información o determinar los datos, recurriendo a la infaltable fuente humana no formal, quien habría indicado los lugares de residencia de los supuestamente señalados.

Adveró que las transliteraciones fueron acomodadas en su interpretación por Vladimir Castaño, investigador que se abrogó la calidad de perito en el reconocimiento de voces sin conocer Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 54 siquiera a las personas con anterioridad; por ende no hubo identificación en regla y no puede proferirse sentencia condenatoria.

Sobre el punto, trajo a cuento un artículo de un sitio web respecto del análisis de voces inmersas en comunicaciones telefónicas interceptadas, en donde se destaca el carácter técnico y científico de tal actividad. Fonoaudiología, odontología, transcripciones exactas, cámaras insonorizadas y equipos especializados. Agregó que las grabaciones magnetofónicas según la jurisprudencia se tienen como documentos privados y aptos como medio probatorio al tenor del artículo 262 el C.P.P., pero su valor depende de la autenticidad, en la medida que se acopian sin el consentimiento de las personas en cuya intimidad se entromete el Estado, para un fin legítimo.

Refirió que este tipo de prueba es de producción compleja que además de la captación magnetofónica, requiere identificación de los autores, salvo que aquellos contra quien se aducen acepten su conformidad con lo que se expresa. A su juicio entonces, existe autenticidad de cara al documento que contiene las transliteraciones o ediciones de Vladimir Castaño, pero no frente a la identidad de las personas que intervienen en las conversaciones, es decir de los interlocutores, dado que no hay cotejo de voces ni reconocimiento personal de las conversaciones ni prueba espectrográfica, de manera que esa carencia de Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 55 requisitos legales conduce a la aplicación del artículo 29 de la Constitución Política y es nula de pleno Derecho.

Reiteró que se tiene un acto inválido de identificación e individualización con violación de derechos fundamentales y unas interceptaciones telefónicas que no cumplen con las formalidades legales y son nulas de pleno derecho, lo que conduciría a una absolución directa y en subsidio aplicación del in dubio pro reo. Sobre José Antonio Yate Moreno. Conocido como “El Indio José”, alegó el Acusador que para el día 10-08-08 a las 15:54:53,“Aníbal” llama a José Alejandro Villarreal Sánchez alias “Alejo” y le dice que se organice y arranque para allá a ver qué se ve, que lleve la aguja y convide a “Javier” y al “Indio José”, refiriéndose a José Antonio Yate Moreno, para regar seguridad en el lugar, es decir que se iba a perforar el tubo; en el ID 0148937 habla Armando Aragón Lima, “El Gordo”, donde confirma que “El Indio” le contó que había prestado la bolsa por el lado del cementerio para que otros que estaban sacando ese hidrocarburo; en el ID 0216094 “El Indio” dice a Aníbal que ya le tiene las bolsas, además habla de entregarle una plata de un producto vendido; en el ID 0548057, José Yate dice a Aníbal que entonces qué, dice que si van a hacer la vuelta y Aníbal le dice que sí; en el ID 0040932 el indio llama a Aníbal y le pregunta que si tiene ternerito crudo, nada -dice Aníbal-, todo lo vendió en Puerto Belo, lo invita que venga mañana para arreglar cuentas; el ID 0171408, donde “El Indio” llama a Aníbal para que “le cante” cuando tenga que ir para transportar los productos, Aníbal le dice Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 56 que listo y cuadrarán luego lo de la plata; el ID 0175623 donde coinciden en que “van a volar” con el fin de obtener un producto.

Expuso el apoderado de Ecopetrol que Yate Moreno se incorpora a la organización de Aníbal prestando ayuda logística, aportando recipientes, bolsas llamadas “vikingos” de polietileno, que utilizan y tiran al río, dando facilidad de trasporte bajo la corriente, ayudando así con la logística para que el apoderamiento se dé, de manera que también debe responder por el apoderamiento y el concierto para delinquir.

El Defensor de Gerardo Antonio Bedoya Hincapié, Jhon Kennedy Castrillón, Herbey de Jesús García, Carlos Esteban López, José Antonio Yate Moreno y Héctor Antonio Murillo Rivillas, explicó que en su criterio, no existe ni una sola prueba que permita determinar la responsabilidad de sus asistidos, toda vez que fueron introducidos informes de policía judicial como prueba documental cuando fueron solicitados para refrescar memoria; los CDS con las presuntas interceptaciones están viciados de ilegalidad y nulidad, pues jamás fueron solicitadas, además que no se escuchó el contenido de los discos introducidos como evidencia sino el contenido del disco duro del computador personal del investigador Vladimir Castaño, las transliteraciones no son fiel copia sino parciales, resúmenes e interpretaciones que no cumplen el principio de mismidad, y la individualización e identificación se obtuvieron por actuaciones ilícitas e ilegales cuando debieron excluirse tal como lo indicó el Ministerio Público.

Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 57 Resaltó anomalías como en la evidencia No. 06, que aparece rotulada el 28 de octubre de 2008 pero según el negativo electrónico fue creada el 15 de diciembre; la número 03 está rotulada bajo cadena de custodia iniciada el 30 de junio de 2008, pero fue creada el 15 de diciembre de 2008 y así sucesivamente, todas las evidencias poseen falencias que debilitan la mismidad; además, el investigador Sáenz asegura haber escuchado el audio 1365174 del 18-07-08 y no sabe responder como pudo hacerlo si la cadena de custodia comenzó el 01-10-08, y lo mismo sucedió con el ID 0064031 del 06-08-08 donde presuntamente habla Gerardo Bedoya, mientras el negativo electrónico se tiene como creado el 15-12-08, lo que tampoco pudo explicar; sin embargo se dice que los analistas no pueden tener copias, así que alguien está mintiendo.

Las interceptaciones no fueron autenticadas, de manera que, si bien el documento es auténtico por ser público, no así su contenido puesto que no fue reconocido por los hablantes ni a través de pericia, y no se allegan EMP que corroboren la autenticidad dentro del principio de libertad probatoria, dado que la interpretación de Vladimir es meramente subjetiva y éste cumplió con los roles impuestos careciendo de capacitación para ello, además de no haber aportado la base de datos suministrada por Comcel, sino una tabla de Excel que él manipuló para poderlo exhibir, pero el CD contentivo de la base de datos no fue proyectado en la audiencia. Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 58 Respecto de Yate Moreno, el Defensor descartó que a éste se le hubiese incautado el mismo teléfono que aparecía en el sistema Link, al punto que el Mayor Rodrigo Devia Rueda, no suministró ese número y no se practicaron experticias para verificar las líneas a las que correspondían las sim cards.

Sobre Héctor Antonio Murillo Rivillas. Conocido como “Paleto”. Aseguró el Persecutor que su función era de transportar y comercializar. Señaló que para el 16-08-08 a las 18:47:23 “Paleto” llama a Aníbal del celular 3128537884 al 3206298028 y le dice que están averiguando si hay un poquito de líquido para la mañana y Aníbal le responde que no, porque ya había salido, es decir que el combustible hurtado ya lo habían vendido; en el ID 0098488 Alejandro Villareal llama a Aníbal, y aquél queda de ubicar a “Paleto”, para el transporte de un producto; en el ID 0173168 Jaime Cataño habla con Edwin Alexis, hermano de Aníbal, y le cuenta que tiene programado para recoger un producto e irá con “Paleto”; el ID 0283231 donde Jaime Cataño dice que tiene para comercializar siete “vacas grandes” y ocho de veinte y cinco de mil, Jaime le confirma que tiene clientes, que la lleve, pero que la recoja en compañía de “Paleto”; el ID 0006926 donde Jaime Cataño habla con Aníbal de timbos y varios encargos, dice que le pregunte a “Paleto” que le tiene plata, que cuenta con $250.000 y que otro producto lo transportan en la canoa de “Gurre”; en el ID 0021754 “Gomina” -que es un cliente de Jaime-, lo llama para hacer una solicitud de un combustible y Jaime dice que está esperando a “Paleto” para distribuir.

Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 59 Resaltó el representante de la víctima, que el señor Murillo Rivillas tiene un sinnúmero de llamadas donde apoya con la logística, poniendo a disposición la canoa; era la mano derecha de Jaime Cataño para ir a recoger productos que Aníbal dejaba en ciertos puntos a través de sus colaboradores, para que Jaime Cataño pasara con alguna embarcación y con la ayuda de “Paleto” cargara y lo llevara a su destino; en muchos casos le llevan a “Gomina”, quien se dedicaba a negocios de estupefacientes.

Destacó llamadas como la del ID 0164820 del 07-07-08, la del 10-07-08 donde se habla de pimpinas y precios del combustible; otra de la madrugada 21-08-08 donde Aníbal llama a Jairo y le dice que ya no va “Paleto”, pero que pilas que no se meta por ahí que está la policía. De Líber Alonso Chaverra Pino. Apodado “El Chivo”. Señaló la Fiscalía que su función consistía en ayudar a extraer el hidrocarburo, transportar, comercializar y dar aviso a la policía. Indicó que, según el informe del 30-08-08 suscrito por el investigador Henry Sáenz Chaparro, pertenece al reducto de las autodefensas al mando de alias “Escalante”, resaltando los ID’S 0807111, 0393, 0136361, donde son los interlocutores Jaime y Jorge Giraldo conocido en estas diligencias como “Cagao”, al igual que los ID’S 0807121, 33933 y 0062245 entre Jaime y Alejandro Villarreal, con Jorge Giraldo alias “Cagao”.

El 01-08- 08en el ID 0136361, Jaime habla con “El Chivo”, dice que “Paleto” se había llevado el recipiente negro de “Paleto”, “El Chivo” se Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 60 exalta, Jaime le dice que no lo llame, que está donde “Gomina” y luego “Chivo” dice que vio “la niña”, que “Alexis” va a sacar petróleo y que coordinan luego; el 12-07-08 en el ID 0062245 Aníbal le cuenta a Jaime que “El Chivo” lo llamó y que tiene que hablar con “Escalante” y “El Chivo” sobre la pérdida de los recipientes; en el ID 0138392 “Alejo” habla con Jaime Cataño y le pasa a “Cagao”, quien le cuenta que “Chivo” le contó de la citación que le hicieron con “Escalante”; el 16-07-08 a las 14:56:58, Jaime Cataño, de la línea 3206136519 llama a Líber Alonso Chaverra y éste le solicita que lo deje explotar una válvula.

Adujo por su parte el apoderado de Ecopetrol, que Chaverra Pino cumplía funciones de vigía, avisando a Aníbal, ya fuera a través de Jaime Cataño o directamente, sobre la presencia de la fuerza policial, y tal actividad es muy trascendental porque sin ese aseguramiento de área las cosas habrían sido difíciles, al punto que, en muchos casos Ecopetrol informa a la policía sobre las bajas de presión y cuando llegan encuentran los recipientes en caliente, porque hay personas que están informando.

Sobre John Kennedy Castrillón Palacios. Alias “Gatillo”, cuya función, según el Acusador sería comercializar, ayudar al acopio del combustible y distribuir; se resaltó que el 04-07-08 a las 13:02:27, en el ID 0065227 “Gatillo” le dice a “Aníbal” que necesita 18 pimpinas y hablan del precio, a 170 y a 150 para que se gane algo, “Gatillo” le responde que es para él rebuscarse y él pone la chalupa; en el ID 0177525, Aníbal y “Gatillo”, hablan de la Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 61 lista del policía Ardila, que lo relaciona, pero “Gatillo” manifiesta que él nunca fue capturado, y desde que él trabajó con esto nadie le hizo nada.

Señala que a folio 249 del informe del 20-11-08, aparece el vínculo de las llamadas entre Aníbal y Castrillón Palacios. Refiriéndose a este procesado, el apoderado de Ecopetrol aseguró que a pesar de los pocos audios existentes en su contra, de haberse involucrado ocasionalmente no tendría por qué preocuparle tanto que la organización estuviera siendo perseguida, y que si se llegara a estimar que los audios son insuficientes para considerar el aporte de Kennedy Castrillón, debe también tenerse en cuenta lo recaudado por los funcionarios de policía judicial que en su testimonio dieron cuenta que se enteraron de la actividad que estaban desarrollando cada uno de los miembros y debe creérseles.

Sobre Euclides Murillo Mena. Señalado como alias “El Negro”, y a quien se le implica como transportador, comercializador, campanero e informante de los movimientos de las autoridades para que Aníbal pudiera ejercer esta labor; se resaltó en su caso el ID 0117823 donde Aníbal le dice al “Negro” que no se pudieron mover por los controles, que están en La Pesca; en el ID 0181689 del 07-08-08, Aníbal le pregunta al “Negro” por “la palomita”, como se conoce a la lancha de la policía, y “El Negro” le dice que va a mirar y le dice que está amarrada en el puerto; en esa misma fecha, en el ID 0195404, Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 62 Aníbal le dice al “Negro” que “le eche pues un ojito” y le responde que tranquilo que se está tomando una gaseosa y que “los tengo aquí al lado”, que no hay ningún problema.

En el ID 0074224, “El Negro” avisó a Aníbal que “la palomita” echó para arriba, que van como ocho o nueve policías, que cualquier cosa le puede timbrar; en el ID 0345660 “El Negro” insiste en que allá no está y que no ha pasado y Aníbal le dice que la vio subir, el Negro refuta que estuvieron en la entrada del caño, Aníbal dice que volvió a subir, y “El Negro” le contesta que él sí hizo todo el recorrido, que deben orientarse donde está y luego hablan; en el ID 0001068 confirma “El Negro” que está en Puerto Boyacá, que le avise, que el recorrido luego se maneja, el Negro dice, “me timbra o yo le timbro, usted sabe que esto es la vuelta papá y allá me dice directamente donde está y donde se mueve”, es decir, informando todos los movimientos de la Policía; el ID 0243834, donde Aníbal le dice que si le hicieron la visita, el Negro contesta que “la purgada”, “… a mí no me encontraron cuando fueron, cuando lo encontré me tocó cambiarme de nombre”, dice “El Negro”, será que es la misma rana, el sapo, que es un soldadito, que sí, comentan que están preguntando por nombres, identificando, Aníbal dice que hay una barriga de sapo y están pidiendo lo trasladen del grupo.

Sobre este punto resaltó el Acusador que cuando realizaba las labores de campo el investigador Sáenz Chaparro, Euclides Murillo Mena se hizo llamar José López, queriendo de esta forma burlar las autoridades. En el ID 0323570 “El Negro” dice a Aníbal Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 63 que llegaron como ocho manes aquí, como judiciales, ellos como que estaban identificando a todos los miembros en relación a los lugares, las residencias de la organización, dice que ojo que le van a llegar, que toca a altas horas de la noche hacer otra vuelta, porque hay mucha Policía. El 07-08-08 a las 16:36:59 Aníbal llama a Euclides Murillo a la línea 3125151950 y pregunta que si había desocupado las botellas que Mario le había llevado, Euclides le dice que no, que se las cante cuando ya estén desocupadas; explica el Fiscal que se refieren a los recipientes de combustible; asegura así mismo que éste es el numero celular que le aparece al “Negro” cuando lo identificaron, como obra a folio 264 del informe del 20 de noviembre de 2008 y a folio 248 aparece el vínculo de las llamadas de los números celulares de Aníbal con el señor Euclides Murillo Mena.

La representación de víctimas, agregó que según los registros de audio, Murillo Mena prestaba gran apoyo a Aníbal, incluso en llamada del18-08-08, le insiste “para eso estamos”, refiriéndose a la vigilancia porque hay llamadas de ese mismo día, donde Aníbal le dice que esté pilas, que esté “echándole ojito a la Policía”. El 07-08-08 le dice “no tranquilo, yo me tomo una gaseosa, le aviso, los tengo aquí al lado”, es decir, está comprometido en la vigilancia. Señala que en una de esas llamadas, que el investigador Henry Sáenz ratificó en juicio, se advierte que lo estaba individualizando y el mismo “Negro” trató de llevarlo a otra casa a hacerse pasar por el esposo de una Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 64 señora que ni lo conocía, a pedirle la cédula, engañar al Policía y no encontró respaldo de esa señora, y con mucha jocosidad le contaba a Aníbal sobre esa circunstancia, y ello determina como se van hilando unas cosas con otras, confirmándose que él fue a quien identificaron y quien hablaba por ese teléfono. Como consecuencia, “El Negro” mostraba colaboración continua para obtener un fin determinado y por eso debe ser responsable por los punibles endilgados.

La apoderada de Euclides Murillo Mena, Armando Aragón Luna y Luis Alberto Acosta, aseveró que en las conversaciones interceptadas se advierte un lenguaje cifrado, donde las voces tienen un vínculo delictual, pero acota que los investigadores hicieron una labor más técnica que científica, con lo cual no puede determinarse la conexidad de esas voces con unas personas específicas, pues no existe certeza de que sean todos los que están o estén todos los que son, toda vez que en la identificación de las voces se puede incurrir fácilmente en equivocaciones por más familiarizado que se esté con ellas, razón por la cual debió realizarse prueba científica, máxime cuando se trata de personas que podrían enfrentarse a 16 años de prisión. A su juicio, es cierto que se causó un daño a Ecopetrol y al medio ambiente, pero por ello no pueden pagar personas en forma indiscriminada, sin seguir los protocolos investigativos y caer en la informalidad.

Iteró que no se acreditó el vínculo entre las voces y las personas, pues el sistema Link solo explora unas llamadas Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 65 telefónicas y una celda geográfica, pero no puede arrojar las características morfológicas de quien habla, y por tanto necesita un complemento investigativo, el cual brilló por su ausencia. Negó que se haya establecido probatoriamente la afirmación de los investigadores en cuanto que algunos procesados indicaron sus números telefónicos y en las fichas biográficas aportadas por Comcel, sólo Armando Aragón Lima aparece con su número telefónico, a Luis Alberto Acosta ni siquiera le aparece asignado y más aún, solamente fueron incautados tres teléfonos pero ninguno pertenecía a sus prohijados.

Relievó que Vladimir Castaño no conocía a los procesados y sin embargo afirmó haber reconocido sus voces, pero lo cierto es que no pudo establecer quien es quien, a pesar de haber presentado fotografías, lo cual fue una estrategia del investigador para producir impacto visual al relacionarlas con las voces interceptadas. Tampoco se hizo seguimiento de personas ni existen registros fílmicos del ilícito a pesar de saberse previamente en donde se iba a acontecer el hecho delictual.

Para el cotejo de voces tuvo que mediar una prueba indubitada, y la renuencia a presentar la prueba de voz no puede avizorarse como indicio en su contra, pues se trata de un derecho fundamental y sobre una prueba dubitada no puede edificarse una sentencia de condena. Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 66 Aseguró que lo que no se incorpore en el curso del juicio no puede ser sometido a valoración y la fuente humana que ayudó a la identificación de los implicados tendría que haber comparecido a Estrados a ratificar “si ese negrito es del que estamos hablando” porque obviamente hay más de un negro, pero esa fuente no arribó y si bien debe protegerse, esa protección no puede consistir en evitar su concurrencia; pero tampoco se trajeron los policiales que dieron la información en tal sentido.

Sostuvo que la ley exige que los hechos sean puntuales, pero en este caso no se ubicaron en el tiempo ni fue individualizado el rol de cada uno de los acusados, pues se dan las circunstancias en términos genéricos sin especificar si en algunos episodios tuvieron una actuación permanente o intervinieron en calidad de cómplices. Precisamente sobre Euclides Murillo Mena, dijo la defensa que su identificación, más que ilegal, fue ilícita por violar sus garantías fundamentales, respecto de lo cual, se adhiere a las argumentaciones de la representante del Ministerio Público.

De Armando Aragón Lima. Destacado como “El Gordo”, se aduce que una de sus funciones era comercializar el combustible, subrayando además que fue condenado por el delito de receptación de hidrocarburos el 12 de noviembre de 2009, según sentencia 075 radicado 200880785, por el Juzgado Penal de Circuito Especializado de Manizales. Destaca el ID 0146607 donde Aníbal le dijo a Armando que “cogieron a Alejandro” por Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 67 indocumentado y lo identificaron; el 15-08-08 en el ID 0148579 Aníbal dice que le pasen a Armando y luego saluda, “quihubo Gordo” y tienen un diálogo sobre lo que aconteció con Alejandro; mediante el ID 0148937, Aníbal habla con Armando para recoger las bolsas, pero que tiene que ir primero al cementerio ya que el “Indio José” tiene las bolsas y Armando sostiene que las necesita ligero.

En el ID 0162400, Armando llama a Aníbal y le dice que suba por lo suyo para hablar del chorro, refiriéndose a hidrocarburos, Aníbal le dice que “van a llover”, que esté listo para “sacar la lluvia”; el 15-08-08 en el ID 0175705 Aníbal habla con “Pájaro” y le cuenta que “calentaron a Armando con unos cocos”, él huyó y le dispararon, estaba atracando en el puerto cuando le llegó la policía; en el 083831 alias “El Pájaro” llama a Aníbal y le pregunta cómo va lo de Armando y le cuenta que cogieron a “Carpaty” que es un transportador de servicio público, con la hija del “Gordo”, Claudia Aragón, y se llevaron un producto de su casa, que el mono se les voló, hablan de “cosos”, “terneros” hasta de 38, cinco “novillas”, “becerritos”, y que espera que la pelada no hable; el 16-08-08 en el ID 0186876, Armando le cuenta a Aníbal sobre la volada, que se llevaron como 6 pequeñas y la grandecita, habla de la incautación y de las capturas de su hija y de alias “Carpaty”; que no sabe qué va decir porque le toca ir a presentarse, Aníbal se lamenta y le comenta que ese día se le perdieron 40 timbos, Armando le pide colaboración y Aníbal dice que van a traer para dejarle.

Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 68 Mediante el ID 290373, llama la mujer del “Gordo” a pedirle a Aníbal lo del encargo y éste le dice que lo encuentra en la casa de Jaime Cataño; en la misma fecha, en el ID 0291354 “El Gordo” llama a Aníbal desde un teléfono público, le comenta que le tiene los cositos arriba, “El Gordo” le informa que hay un man que necesita un “novillo grande” y le responde que lo tiene por donde Giovanny; el 18-08-08, en el ID 0011133, “El Gordo” llama a Aníbal y le pregunta que si tiene dos “cositos pequeños” para la madrugada, que pase y pactaron un encuentro.

El 21-08-08, ID 078179, Armando llama a Aníbal y le dice que se terminó el producto, le contesta éste que un amigo que trabaja con él y llegó “geta de alambre”, que “no ha podido echar la luz”, luego hablan de la “gallina negra”; en el ID 00567242, hablan del “marranito pequeño”, que lo suban que él les da el tanqueo; en otro ID 021536 Armando llama a Aníbal para pedirle tres “novillos” y le dice que sólo hay “marranitos chiquitos”; el 21- 08-08, a las 11:14:00 horas, Armando Aragón Lima, de la línea 3136128319 llama a Aníbal y le pregunta que si ya salió de eso, Aníbal le responde que poco a poco, ya queda las últimas a ver como se cuadra y le solicita averiguar si ya sepultaron eso.

Aclaró el Fiscal que hablan de si ya sellaron la válvula, y advierte que el señor Armando Aragón Lima siguió delinquiendo en el apoderamiento de hidrocarburos luego de ser condenado, toda vez que a partir del 16 de agosto de 2008, continuó Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 69 comercializando hidrocarburos con la complacencia de Aníbal Campos.

Adujo que el celular 3136128319, aparece en la base de datos de Comcel a nombre del señor Armando Aragón Lima, y que en los audios del 06-08-08 a las 03:55:27, ID 0062973 el originador es Aníbal del teléfono 3206298028 ubicado en la celda Puerto Nare torre A y el receptor es Armando Aragón, del teléfono 3136128319 en la celda Puerto Nare torre 1.

Vemos al folio 251 del informe del 20 de noviembre de 2008 el vínculo de las llamadas del número de celular de Aníbal, 3206288028 con el señor Armando Aragón Lima. El del 30-10-08 por parte del investigador Sáenz obrante a folio 266 el del 20-11-08 aparece el teléfono 3136128319 como el que portaba Armando Aragón al momento de su identificación. El representante de víctimas añadió que fluye tanto compromiso entre él y la organización, al prestarle colaboración cuando le incautaron el hidrocarburo en su casa y fue capturada su hija; la esposa de Armando le cuenta también a Aníbal en llamadas del 15, 16 de agosto que necesitan apoyo, que si le va a dar lo del producto, pues ellos necesitaban combustible para pagar algunos gastos por lo que estaba pasando allá y se preocupan porque la hija de él vaya a delatarlos.

Advirtió que el señor Armando tiene una condena por el mismo Despacho de primera instancia, pero sopesando las llamadas del 17 de agosto en adelante, se advierte su Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 70 permanencia en el apoderamiento, reflejando el concierto con la organización de Aníbal.

Hay llamadas específicas según las cuales él avisa sobre la lancha de la policía, las “vacas”, pimpinas, los “tres novillos. Considera entonces que no fueron los mismos hechos, pero si hay una absolución por ese apoderamiento, el concierto para delinquir debería ser estudiado por el Despacho por los comportamientos posteriores. La Defensora por su parte, además de una argumentación general que fue citada supra, señaló que Armando Aragón Lima ya fue condenado por receptación en proceso 2008-70785 en noviembre 12 de 2009, por este mismo Despacho, por hechos sucedidos el 15 de agosto de 2008 y en esta investigación se presentan cuatro llamadas de esa fecha y una del 16 de agosto, por lo cual podría estarse incurriendo en una violación al non bis in ídem, toda vez que Aragón Lima ya habría pagado y no tendría por qué estar vinculado en este proceso en donde se le endilga apoderamiento de hidrocarburos y concierto para delinquir, habiendo sido condenado por receptación, tipos penales que se contraponen, porque no se puede ser coautor del apoderamiento y a la vez receptador de hidrocarburo en hechos que se dieron en el mismo contexto temporal.

Sobre Jaime Andrés Beltrán. Figura como transportador, comercializador de hidrocarburos e informante de Aníbal acerca de los movimientos de la Policía; se le atribuye que el 20-09-09 a las 07:36:34, según el ID 0527355 Aníbal lo llama a la línea Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 71 celular 3117017515 y le pregunta que si está listo para camellar, Jaime responde afirmativamente y Aníbal le recomienda ubicarse afuera de la autopista asegurarse que no lo vean y una vez allí lo llame y avise a los pelaos que llevan al sitio la sal, es decir, al lugar adonde acuden a extraer hidrocarburos.

Jaime Andrés le suministra a Aníbal el número 3117017515 para que lo llame porque está sin minutos y este teléfono fue el que le decomisaron al señor Beltrán el día 20-12-08 cuando fue capturado y reportado al ser identificado. A folio 247 del informe del 20 de noviembre del 2008, aparece el vínculo de las llamadas del 3206298028 de Aníbal con el señor Jaime Andrés. En el ID 0537686 Aníbal le pregunta a Jaime Beltrán si pasó una “jaulita de trompa roja”, haciendo referencia a un vehículo de la policía, responde sí y que llevan “ganadito”; en el ID 0030721 habla Carlos Mesa con Aníbal y le cuenta que taparon el molino, para indicar que sellaron una válvula; que si le van a dar plata al de María, o sea a la compañera de Jaime para que cuadren el cruce de cuentas; en el ID 009194 Aníbal le dice que le dejó “la vaca” llena, Jaime contesta que no tenía nada, luego pasa la señora afirma que no había nada, Aníbal insiste que la dejó llena, que seguro se la llevaron.

Sobre Carlos Alberto Mesa García. Reconocido como “Don Carlos”. Se dijo que para el día 08-08-08 a las 08:22:42 en el ID 0208599, Aníbal lo llama a la línea 3134269032 y le pregunta si tiene agüita para la venta, Carlos le responde que se encuentra Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 72 seco y qué hay para hacer, Aníbal le cuenta que se jodió la pila, la estaban sepultando, significando que si tiene gasolina para que le venda, ya que está jodido porque habían encontrado la válvula y la estaban sellando, en dicha llamada el originador, 3206298028 se ubica en Puerto Nare Torre 2, y el receptor “Don Carlos” 3134269032, en Puerto Nare torre A, y este mismo teléfono le fue decomisado el día 20-12-08 cuando lo capturaron y en el informe del 20-11-08 20 a folio 247, aparece el vínculo de las llamadas de número de celular contacto Aníbal, 3206288028 En el ID del 15-08-08, 01600180 Aníbal llama a Carlos y acuerdan llevar la canoa rapidito “para que le hagamos”, que lleve un alambre, que en el lenguaje cifrado son mangueras; en el ID 0030474 Aníbal le dice a Carlos que le suba la aguja grande, refiriéndose al villamarquín para instalar la válvula; en el ID 0032116 habla que si le mandó “la aguja para puyar el marrano”.

Sobre Carlos Esteban López Correa. Alias “El Grillo”, encargado de transportar, comercializar y reportar los movimientos de la Policía; el 16-08-08 a las 12:07:30 llama a Aníbal y le pregunta que si tiene escondidos los cuatro del “Perro”, contestándole que no; asegura el Fiscal que se refieren a los cuatro recipientes con combustible que era destinado para alias “El Perro” y que no aparecían; en el ID 079024 Carlos Esteban llama a Aníbal para avisarle que está la Policía cerca al lugar en donde ellos están ocupados; en el ID 0127359 Aníbal le pregunta Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 73 al “Grillo”, “lo del animal”, refiriéndose en el lenguaje cifrado a la lancha de la policía. A folio 256 del informe se encuentra el vínculo de las llamadas del número celular de Aníbal con el señor Carlos Esteban López Correa y a folio 268 el del 20-11-08, se relaciona el celular 3134235454, cuando es identificado por el investigador Sáenz Chaparro.

El representante de la víctima, agregó que de no ser suficiente los audios y los elementos materiales probatorios adosados para determinar la valiosa participación, debe examinarse el grado de complicidad. De Luis Alberto Acosta Gómez. Nombrado en autos como “El Perro”, cuyo oficio era transportador y comercializador; resaltó el Fiscal el ID 0164432 del 15-08-08, donde Aníbal le dice al “Perro” que suba con el bote con la grande; en el ID 1664050 “El Perro” contesta que tiene poquita gasolina; en el ID 079024, “El Perro” pregunta a Aníbal que cómo va el asunto y le advierte la presencia de la policía en el lugar; en el ID 0198469, “Perro” y Aníbal hablan de combustible perdido directamente; en el ID 02070007 del 16-08-08, hablan con “Grillo” de la vuelta y rajan del “Perro” porque no movió un combustible; en el ID 0177492, “Perro” llama a Aníbal y le averigua si tiene algo planean su negocio.

Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 74 La Defensa resaltó que sólo hay en su contra tres registros del mismo día, lo que sería insuficiente para afirmar que se estructuró tal ilícito, dado que la interceptación duró mucho tiempo, por lo cual, a lo sumo se configuraría otra figura jurídica pero no el concierto para delinquir en un grupo que ejecutaba una conducta permanentemente.

Se dice que Acosta es alias “El Perro”, pero se sabe que “El Gurre” llama a Aníbal “mi perro” o “perro sin amo”. Sobre Gerardo Antonio Bedoya Hincapié. Ó “Don Gerardo”, de quien se asegura que compraba, comercializaba y avisaba de los movimientos de la Policía; destacó la Fiscalía que tiene en su haber los diálogos con Aníbal en los abonados 3103463415 y 3206298028, que fueran interceptados.

El 27-06-08 en el ID 0145115 Gerardo Bedoya llama a Aníbal, “-Señor - ahí las tengo – dígame – ya las tengo en la orilla –bueno, ya voy para allá, los pelados deben de estar llegando. – en cuánto - por ahí en diez – creo que ya deben de estar llegando los pelaos – hágale que las tengo en la orilla.”, y como dijo el investigador Vladimir, se refiere a hidrocarburos; el 21-07-08 en el ID 0015702 Jaime Cataño advierte a Aníbal que no se mueva que Gerardo acabó de ver Policía y Ejército por canteras; el 16-08-08 a las 06:38:01, ID 063881, Aníbal llama a Gerardo a la línea 3126253570 esta vez le advierte que tiene unos doce “pollitos” para la venta y Bedoya le contesta que listo, que le timbra para saber dónde hay que subírselos; en el ID 0064031 sigue el diálogo entre el señor Gerardo Bedoya y Aníbal, Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 75 para acordar el sitio de encuentro para la venta de los doce “pollitos”.

En el ID 014076, Aníbal pregunta a Gerardo por “la palomita” que como ya sabemos se trata de la lancha de la policía; en el ID 0208576 Aníbal y “Alejo” hablan que Gerardo cuándo recoge los pollos; en el ID 0154462 Aníbal llama para confirmar lo concerniente a unas cajitas de cartón, pero Gerardo dice que está arriba y “hay jueputa, luego hablamos”; en el ID 0204071 Aníbal llama a Gerardo y le dice que le tiene unos repuestos, cuando Aníbal solo vende gasolina; en el ID 0322407 Aníbal le indica a Gerardo que le tiene unas cajitas; el 19-08-08, en el ID 0041362 Aníbal se comunica de nuevo con Gerardo y éste le dice que necesita un balastro que le saque nueve metros, cuando ya se sabe que la labor del señor Gerardo era solamente trabajar o transportar trabajadores de Puerto Nare, pero ya se vuelve constructor; el 22-08-08, Aníbal habla con Gerardo y éste le insiste que le lleve el material a la misma hora.

En el ID 0065947 le reitera que el balastro que le tenía que se lo lleve, que “nos cayeron los chulos”; en el ID 0010854 Aníbal le ofrece unas “gallinitas”; en el ID 0052257 don Gerardo le recomienda hablar con “Cagao” que para ver si debe unos repuestos; en el ID 0160711, Aníbal habla con Jaime Cataño, dice Jaime a Gerardo que le tienen cuatro; en el ID 0022219 Aníbal habla con Jaime Cataño y nombran a Gerardo, que cuál es el precio del producto para Gerardo; en el ID 0015699 Jaime habla Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 76 con Aníbal respecto del aviso que dio Gerardo sobre que la policía y el ejército se encontraban en canteras.

Indicó el Delegado de la Fiscalía, que el celular 3126253570 registrado en la base de datos de Comcel a nombre de otra persona, es el que utiliza Gerardo Antonio Bedoya Hincapié; que el originador es Aníbal del número 3206298028 ubicado en Puerto Nare torre A y el receptor Gerardo Bedoya en el número 3126253570 en Puerto Serviez torre 3, y este teléfono es el que aparece cuando Gerardo Bedoya fue identificado, como obra a folio 264 del informe del 20-11-08.

Señala además que a folio 255 del informe antes citado, está el vínculo de las llamadas desde las líneas interceptadas con Gerardo Antonio Bedoya Hincapié. A su vez, el representante de Ecopetrol resaltó cómo en varias oportunidades el señor Gerardo se muestra más prevenido en las conversaciones que Aníbal; en algunos eventos le menciona “pollitos”, y a partir de agosto comienzan a hablar en un lenguaje más coherente con la actividad del señor Gerardo, abordando el tema de repuestos, carburadores y cajas.

Que el sistema Link arrojó 92 llamadas de Aníbal y 22 retornos hacia él, revelando la constante comunicación entre ellos, lo que a su juicio supone una afinidad de ese concierto. Añadió que la testigo Olga Lucía Ospina Osorio, dijo que Cementos Argos le vendía combustible a Gerardo Bedoya, y de la prueba documental se desprende que él compró mucho combustible durante el año 2006, pero desde el momento en que Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 77 Argos ya no pudo abastecerle, se configuró un móvil de oportunidad para conseguir combustible a mejor precio en el año 2008.

Asegura que si el señor Bedoya no es coautor, podría endilgársele complicidad, por el interés que tenía en la consolidación de los apoderamientos, pues también presta vigilancia y da aviso sobre la presencia de la Policía. Dice no excluir el concierto para delinquir, por la relación permanente que existe con la organización con el fin de cometer ilícitos y le interesaba estar receptando permanentemente combustible para sus lanchas, percibiendo mayor utilidad en el negocio del transporte.

A su turno afirmó la Defensa, que Gerardo Antonio es una persona prestante, de ocupación comerciante y compraba gasolina legal en la estación de Puerto Nare, además que se surtía de la empresa Argos S.A, de la que fue contratista entre el 2005 y el 2009, para transportar al Ejército y la policía, lo cual está corroborado con prueba documental y testimonial.

Argos le vendía combustible a Gerardo Bedoya hasta el 2007 en cantidad de hasta 2.500 galones y le entregaba 20 galones de gasolina por cada viaje en que transportaba al Ejército y la policía y ello fue materia de estipulación. Que no obstante la Fiscalía aducir en su alegato que en las interceptaciones Gerardo Bedoya aparecía con el número 3126253570, en la base de datos ese serial no está registrado a su nombre y el investigador señaló que al momento de la captura Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 78 le fue incautado el celular 3204857151, que no es el teléfono que le endilga la Fiscalía. Herbey de Jesús García Ocampo.

Distinguido como “El Gurre”. Su función como se estableciera, era la de transportar, comercializar y ayudar a la instalación de válvulas. Sobre las conversaciones que lo comprometerían con los ilícitos resaltó la Fiscalía que el 16-08-08 a las 17:12:25 según ID 023,éste llama a Aníbal solicitando dos de 55 y le dice que toca en bolsas para no volver a salir con eso nuevamente, refiriéndose a dos recipientes de 55 galones; asegura que en la anterior llamada, el originador es “El Gurre” del teléfono 3144498480 ubicado en Puerto Nare torre 1 y el receptor Aníbal en la línea 3206298028 en Puerto Serviez 10 torre 3.

El 19-08-08, mediante ID 0029682 Aníbal le dice al “Gurre” que la “poli”, le quitó un producto; en el ID 43829 Aníbal le cuenta al “Gurre” que capturaron a alias “El Cura” quien transportaba hidrocarburos; en el ID 0076684 hablan de “una limonada”. En el ID 00805971 “Gurre” le vende un combustible a Aníbal y le dice que lleve canecas para desocupar, que le compre las tres que está seco; en el ID 0435776 Aníbal concreta al “Gurre” para que le venda un producto; en el ID 0505057 Aníbal le pregunta si robaron, dice que no, “Gurre” afirma que hay pescado y termina hablando de ganado; en el ID 0838252 Aníbal requiere a “Gurre” por agüita, qué hay que hacer para la vuelta; en el ID 0041688 Aníbal habla con “Gurre” sobre la canoa; en el ID Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 79 0205368 Aníbal cuadra con “Gurre” como recogen el producto, están negociando el mismo y discuten por un precio de quince mil, igualmente le dice que por ahí está el ganado, que también hay que sacar la papaya y desocuparlo, y en el ID 0010579 Aníbal le manifiesta al “Gurre” que la naranja ya está partida, que ya está buena, que traiga los cocos, que ya sacaron y taparon la válvulas.

Indicó que el teléfono 3144498480 aparece en la base de datos de Comcel y fue el mismo que le decomisaron al “Gurre” el día 20-12-08 cuando lo capturaron, y a folio 150 del informe del 20-11-08 aparece el vínculo de las llamadas del celular interceptado de Aníbal con el señor Herbey de Jesús García Ocampo. Según la representación de la víctima, dentro de las interceptaciones puede advertirse que García Ocampo instalaba válvulas, dado que en varias ocasiones Aníbal cuadra con él para que le esté coordinando la adecuación, para de igual modo utilizarlas.

Entre esas llamadas está la del 29-09-08, donde se observa que se están apropiando en ese momento, en otras refieren que anoche pudimos robar, y otros aspectos que tienen que ver con unas canecas, de partir la naranja y perforar el tubo. El 08-10-08, hablan del taponamiento de una válvula, y hasta discuten precios, y por ello estima que “El Gurre” es responsable de los delitos enrostrados.

Sobre Edgar Javier Urquijo Beltrán. Alias “El Pájaro”, de quien aseveró que comercializaba y transportaba hidrocarburos, Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 80 indica que el 06-08-08 a las 07:23:20, de la línea 3128676640 llama a Aníbal a la línea 3206298028 y le pregunta donde se halla y éste responde que en el avispero, “Pájaro” le dice que pensaba que se encontraba arriba y Aníbal le contesta que no, porque ya se había robado, -textualmente- lo del tanqueo; en el ID 0056578 hablan de entregar el pescado que cogieron; en el 0028328 del 09-07-08 Aníbal le pone a Urquijo un sonido de combustible del tubo del poliducto; el 16-07-08, ID 0207296 mencionan que la señora está viajando, refiriéndose a la plancha de la Policía, y también que le taparon los ojos, para indicar una válvula de Ecopetrol.

En el ID 0079915 Aníbal dijo que ese man tiene perdido ese chivo, los trabajos para mañana porque el arquitecto “chuza”, sólo viene hasta mañana; el 23-07-08, en el ID 065282 Aníbal le cuenta al “Pájaro” que la Policía le sacó cuatrocientos mil; en el ID 0065072 Aníbal le expresó que estaban trabajando; también en el ID 071058 Aníbal le dice al “Pájaro” que ponga cuidado que van a entregar unos “pollitos”; en dialogo del ID 00808982 Aníbal con “Pájaro” le confirma que ya entregaron los “pollitos”; en el ID 0112474 Aníbal le dice a pájaro que recoja unas “plumas” y esté pendiente; en el ID 0148722 habla Aníbal y “Pájaro” comprando unos “plátanos” para conseguir dos “gajos”; en el ID 062294 hablan de unos “tamales” y “hojas de plátano”, que lleven las “plumas de la gallina”, hacen relación a unas canecas; en el ID 065752 concretan Aníbal y “El Pájaro” que entregaron a clientes y que cobrarán porque hay necesidad de comprar una manguera.

Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 81 El ID 1102078 del 11-08-08, da cuenta que los individualizó la Policía cuando les solicitaron la cédula, mientras se encontraban reunidos; en el ID 0011292 hablan Aníbal y “Pájaro” y concretan que ahora no se puede hacer nada porque hay mucha Policía; en el ID 0146761 del 15-08-08, conversan Aníbal y “Pájaro” y manifiestan que al “Negro” se lo llevaron porque no tenía documento; en el ID 075705 Aníbal habla con Urquijo y le cuenta cuando calentaron a Armando con unos “cocos”, que él huyó y le disparó la policía; en el ID 0050321 hablan Aníbal y “Pájaro”, Aníbal dice que el “bebedero” se cayó y que necesitaban abrir otro; en el ID 0054650 en diálogo entre Aníbal y Pájaro dicen que hay que “argollar el marrano”, hablan que la Policía está como perros buscando mudos por allá, que le están tapando todo, que llevan máquina, hablan de ser prudentes porque los echaron a botes con esa válvula.

En el ID 058979 dicen haber vendido lo otro, queda “el grueso” para que los muleros fabriquen helados, paletas, que el viejo lo quiere barato, mejor embarquen eso en timbos; en el ID 006806 habla Aníbal y “El Pájaro” que esté pilas con el avión, que ya despegó con todos los canastos; en el ID 007591 charlan Aníbal y “Pájaro” con relación a que están en una exploración con el ingeniero para cuadrar el sitio.

Aseguró el acusador que el celular 3128676640 fue el que le incautaron a Urquijo Beltrán al momento de ser identificado, como obra a folio 263 del informe fechado el 20-11-08 y a folio Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 82 245 del mismo documento, aparece el vínculo de las llamadas del número celular de Aníbal con Edgar Javier Urquijo.

Añadió el apoderado de Ecopetrol, que en ciertas conversaciones con Aníbal, por ejemplo la del 16 de julio, deja entrever con algo de pesar que les taparon una válvula, después hablan de sembrar la semilla, que la semilla se dañó; es decir, hablando de la válvula. En otras llamadas desde el 15 de julio hasta mediados de agosto, hay varios momentos que denotan que se están robando el combustible, como el 06-08-08 según los ID 65072 y 821097, del 07 de agosto el ID 155297.

Sobre Marcos Antonio Suárez Macías. Alias “Nene”, conocido también como “El Carpintero”, y de quien se afirma era encargado de instalar las válvulas; asegura la Fiscalía que, el 27- 08-08, a las 11:22:47 Aníbal lo llama a la línea celular 3133717185 y le pregunta que si se encuentra desocupado para que le haga un “corralito”, es decir, instalar una válvula;

Marcos le pregunta que para cuándo, éste le responde que para la noche, y le contesta que tratará de cumplirle a esa hora, Aníbal le dice que con dos nacimientos, ya que con uno se demora mucho en llenarse el tanque. Aseveró que el celular 3133717185 aparece en la base de datos Comcel a nombre de Marcos Antonio Suárez Macías y a folio 254, 255 del 20-11-08 aparece el vínculo de las llamadas del celular de Aníbal con el señor Marcos Antonio Suárez.

Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 83 En el ID 0052490 del 14-07-08, a las 18:26:14 el originador es Aníbal del celular 30103463415 ubicado en la celda Puerto Nare torre A, y el receptor Marcos Antonio Suárez en la línea 3133717185 situado en la celda Puerto Boyacá Torre 2.

En el ID 0044604 en diálogo entre Aníbal y “Nene”, le manifiesta que “se cayó el aviso”, o sea la válvula, Aníbal le dice que hay cuadrar la instalada de esa válvula y éste advierte que no puede ese día sino al siguiente, que le responda con la plata del trabajo; en el ID 0066048 del 22-07-08 “Nene” le dice que tiene la cosa esa, refiriéndose a la válvula, pero que se meta para él entrar, Aníbal indica que a las 5.000 le tienen escarbado y hay gente en órbita, o sea, moscas, personas que avisan sobre la Policía. En el ID 0095020 Aníbal es llamado por “Nene”, le pregunta con quien habla y éste le responde que con el del corral, tratan lo referente a la compuerta para la instalación de la válvula; en el ID 0114102 Aníbal le dice a “Nene” que necesita que le haga un corralito para mañana; en el ID 0161174 Aníbal le recomienda que si lo va a fabricar, le cambie las bisagras porque salieron malas, que ellos le tienen la madera lista y le hacen los rotos temprano para meter los tacones.

En el ID 0090330 Aníbal le sugiere a “Nene” que lo construya en la nochecita, y cuadran el sitio de encuentro; en el ID 0005912 le da instrucciones del sitio cerca de la entrada del letrero de Ecopetrol para ir a instalar la válvula; en el 0009675 de agosto de 2008 “Nene” le dice que está en el Batallón, Aníbal, que lo espera un peladito en la barra de la portería y le dice que le Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 84 abren el hueco y le timbran para que no dé tanto visaje; en el ID 0103419 continúa el diálogo para la instalación de la válvula; igualmente en el ID 067317 “Nene” le pregunta a Aníbal por la señora, o sea nos referimos a la lancha de la policía, y éste responde que está amarradita, que está caliente, tiene gente por todos lados, que cogieron unos, cuenta lo que sucedió en Sambito.

En el ID 0549905 Aníbal y Alejandro conversan, pasa la mujer de “Nene” a cobrarle y le responde que en tres días pues apenas comenzaron a trabajar; en el ID 0018214 Aníbal llama a “Nene” a pagarle lo del trabajo; en el ID 0105576 de septiembre de 2008 Aníbal le dice a “Nene” que si le puede hacer un aljibe con dos nacimientos porque se demora mucho con uno para llenar el tanque, que le paga uno y queda pendiente el otro, que si le va a meter a ese aljibe manguerita o tubería; en el ID 0105820 “Nene” dice que lleva dos cositos para los dos nacimientos, la unión, y la manguerita, que el le cotiza y le timbra, hablan del costo de los materiales; en el ID 01733497 de octubre de 2008 Aníbal lo ubica y le dice que se le cayó el saladero que reparó, lo tumbó la brisa, “sin echarle sal, marica,” “Nene” dice que también le quitó uno la Policía, acuerdan instalar otro.

Sobre Suárez Macías, aseveró el representante de las víctimas que en algunas ocasiones Aníbal le pidió colaboración sobre las válvulas, elementos que necesitan, que si ya tienen “escarbado” en el sitio, es decir que pregunta si tienen adecuado el punto para poner la válvula. A pesar que en esas Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 85 conversaciones hablan de hacer un “corralito” como en la noche del 27 de agosto, ID 90330, ello resulta descontextualizado por ser una actividad que no podría ejecutarse en horas de la noche.

En muchas de esas charlas hacen alusión a “la señora”, no otro sentido que la lancha de la policía, y participa en varias de las actividades del apoderamiento estando pendiente de la vigilancia, incluso del transporte porque charlan de llevarse cositos en algunos momentos. Finaliza aduciendo que su participación es importante y por ello es responsable de los delitos que se le acusa.

En criterio del Defensor de Marcos Antonio Suárez Macías y Wilson Sanabria Cano, lejos se encuentra este proceso de lograr la convicción más allá de toda duda razonable sobre responsabilidad penal, pues los EMP y la investigación no arrojan más que dudas. Estimó que si bien la autenticidad de las interceptaciones telefónicas deriva de proceder de la Sala Oro de la Fiscalía como ente con autoridad para hacerlo y en el juicio hizo presencia el funcionario que dio cuenta del procedimiento; no ocurre lo mismo con la interpretación de las grabaciones realizadas por el investigador Vladimir Castaño, pues, tal como lo resaltara la representante del Ministerio Público, el sistema normativo exige que esa experticia la asuma personal idóneo, una técnica especializada y el aludido investigador no cumple con las exigencias de la norma, no es técnico conforme al numeral Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 86 segundo del Artículo 249 del C.P.P. y por ello su valoración no puede tomarse en cuenta.

Sugirió que no se probó el verbo rector de apoderarse ni se evidenció la posesión de hidrocarburos, toda vez que los procesados no fueron sorprendidos en flagrancia, aunque ello era posible con el control telemático que permitía la ubicación de un área determinada. De Marcos Antonio Suárez Macías, sostuvo que su nombre no aparece en ninguno de los audios, pues quien fue designado por el investigador como Marcos Antonio Suárez, fue invitado en una ocasión cuando ya venía funcionando la estructura, lo cual no sería suficiente para endilgar el concierto para delinquir, y no se sabe a ciencia cierta si tuvo parte en un apoderamiento o una tentativa porque no hay certeza de que hubiese perforado el poliducto, pues ningún elemento de prueba da cuenta de ello y nunca se estableció si la instalación de válvulas realmente ocurrió y la intervención en una sola actividad no demuestra el concierto para delinquir, amén que la Fiscalía no precisó los ilícitos ejecutados individualmente por cada uno de los diecinueve plurimencionados y en el alegato de conclusión a todos les endilgó las calidades de extraer, transportar, comercializar, distribuir, facilitar, campanear, informar y comprar hidrocarburos, así que no se le dio el debido encuadramiento típico a las conductas.

Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 87 Alegó que a Marcos Antonio Suárez Macías y a Wilson Sanabria no les fue incautado ningún teléfono, además de no habérsele dado traslado a los defensores de la incautación de dichos elementos, así que no tiene validez para pretender sentencia condenatoria, menos aun cuando no hay claridad sobre la identificación de los 19 procesados simplemente con los registros de audio.

La individualización e identificación de Marcos Antonio Suárez la hizo Edison Gaitán de quien se dijo tenía conocimiento que era instalador de válvulas ilícitas para la organización de Aníbal Campos, porque en dos ocasiones lo habían sorprendido cerca del poliducto con taladros y elementos de los que se infería que eran propios para la instalación de válvulas ilícitas, desestimando así su presunción de inocencia, cuando nunca ha sido sorprendido instalándolas.

Por otra parte, se quejó que Ecopetrol exponga la gran cantidad de pérdidas y pretenda endilgarle a estas 19 personas el apoderamiento en todo el trayecto de Barrancabermeja a Puerto Salgar, unos 200 o 250 km, cuando el tramo entre Puerto Serviez y Puerto Boyacá son escasos sesenta u ochenta kilómetros. Concluyó que no hay prueba de los elementos esenciales para predicar la existencia del delito y se pretende hacer valer presupuestos probatorios que no fueron controvertidos en el debate.

Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 88 Sobre Wilson Sanabria Cano. Conocido en estas diligencias como “Wilson”, se asevera que su función era comprador y comercializador, resaltando que el 22-08-08 a las 14:16:54, Jaime Cataño llama a Wilson Sanabria Cano y le confía que con Armando le había enviado un timbo y Wilson le refiere que lo necesita para ese día, con lo que se evidenciaría que le está comprando combustible a Jaime Cataño. Indicó el Fiscal que a folio 256 del informe, aparece el vínculo de las llamadas de Wilson Sanabria con número celular de Aníbal, y como puede verse al folio 268, el teléfono 3206180679 es el número que le aparece cuando es identificado por la Policía. Continuó señalando que en el ID 0028356, Aníbal habla con Jaime Cataño y le dice que lo de Wilson es para entregarlo allá arriba; en el ID 0172954 del 7 de julio de 2008, alias “Gomina” - que es comprador-, llama a Aníbal y le compra a 190 para él vender a 200, que gomina trabaja con Wilson; en el ID 0216991 del 07- 07-08, Jaime llama a Aníbal y hablan sobre el precio de un producto para Wilson.

Sobre Sanabria Cano, añadió el apoderado de la víctima que, a pesar de los pocos audios, en ninguno de los cuales se escucha su voz, la policía judicial, en complementación con otros elementos materiales probatorios que tienen que ver con la ubicación de los hablantes en el sitio, la zona, las características y la individualización de ese Wilson mencionado en las llamadas, termina llegando al señor Sanabria Cano como una persona que Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 89 tenía compromisos con la organización. Asegura que el concierto para delinquir está estructurado y debe analizarse si se estructura la coautoría impropia o simplemente una complicidad.

El Defensor de Wilson Sanabria Cano, abogó por que la investigación se precluya en favor de su asistido, atendiendo que las grabaciones hacen referencia a un tal Wilson, pero los apellidos los determinó el investigador; incluso en ninguna conversación se escucha su voz, únicamente es mencionado por terceros, donde incluso hablan que Wilson falleció. Afirmó que los actos de identificación e individualización implicaron violación de derechos fundamentales y lo que se pretendió hacer ver como un mero acto de investigación fue un seguimiento de personas y vigilancia de cosas, totalmente viciados por inobservancia de las exigencias legales, pues debieron contar con un control de legalidad anterior y posterior.

La misión de Sáenz Chaparro en la zona era individualizar a los sujetos cuyas voces se conocían pero no estaban identificados, para llamarlos a juicio, y en este caso la fuente humana indicó detalladamente cómo llegar y además que era Wilson Sanabria Cano y así lo admitió el investigador Sáenz; con toda esa información no se puede decir que no se trata de una entrevista al tenor del artículo 206 del C.P.P., cuyas formalidades no se cumplieron, luego lo engañaron y ahora pretenden hacer valer esa prueba como de responsabilidad de Wilson Sanabria Cano y no del tal Wilson sin más datos, que se registraba en audios.

Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 90 6.3.3. Del análisis del caso. 6.3.3.1. La acusación. Habrá de rememorarse, que contra los imputados la Fiscalía los convocó a la fase de juzgamiento13, en la modalidad de concurso material de las infracciones de concierto para delinquir- art. 340 del C.P.-, y como coautores en el tipo penal de apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan – Art. 327A de la misma codificación-. 6.2.3.2.

De la materialidad de las infracciones. Sobre el delito de apoderamiento de Hidrocarburos. Con soporte en las citadas premisas y en las pruebas debatidas en el juicio, claro ha quedado en el asunto que nos concita, la ocurrencia material de una actividad de apoderamiento de hidrocarburos en el poliducto de Ecopetrol, líneas de 12”, 16” y 18” correspondientes al sistema Salgar-Cartago, entre los meses de junio y octubre del año 2008, -Lapso al que corresponden las reproducciones en el juicio oral de los audios de interceptación de llamadas telefónicas-, periodo durante el cual se haya acreditada la concurrencia de varios eventos de hurto de hidrocarburos en el aludido sistema, a partir del testimonio del ingeniero José Hernando Lara Martínez, quien para la época de los hechos 13 Cuaderno señalado como original, folios 79-93.

Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 91 fungía como profesional de verificación y ajuste de la Gerencia de Control de Pérdidas de Ecopetrol.

Al efecto, dicho profesional explicó que la Vicepresidencia de Transporte de Ecopetrol se encarga de la distribución de productos refinados como gasolina, ACPM, gasolina extra, gasolina de avión y gas propano, que se producen en Barrancabermeja y se transportan en tres sistemas que parten de la refinería de dicha localidad en el sector de Galán, hasta el municipio de Puerto Salgar Cundinamarca, pasando por Puerto Berrío, Puerto Boyacá y Puerto Triunfo, y toda esa operación de transporte es monitoreada desde las oficinas centrales de Ecopetrol en Bogotá, donde, a través de modelos matemáticos y señales obtenidas por equipos especiales, se hace una verificación permanente de la operación durante las 24 horas del día y cuando se genera una anormalidad, como una rotura o un atentado, a través de esos modelos matemáticos se determina si se trata de un hurto de combustible.

Según el deponente, cuando los operadores detectan un evento, lo registran en la herramienta informática denominada Sistema de Control de Hurto de Hidrocarburos. Aseguró así, que en el reporte presentado y signado por él que se surtió durante la inspección a las oficinas de Ecopetrol en Bogotá, se encuentra el registro de los hurtos que se suscitaron entre el 01 de junio de Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 92 2006 y el 25 de agosto de 2008 en los sistemas de 8, 12 y 16 pulgadas ya aludidos, que atraviesan el Magdalena Medio.14 Expuso Lara Martínez, que inmediatamente se detecta un evento ilícito, los operadores notifican a la Gerencia de Control de Pérdidas de Ecopetrol para que se comunique a la fuerza pública y se busque en la zona cuya localización arroja el sistema, se visita por parte del departamento de mantenimiento, se repara y registra el evento de válvula ilícita, cuya existencia queda corroborada, tanto por el monitoreo de los operadores como el hallazgo físico de la válvula y su reparación. Con los datos de las abscisas inicial y final que determinan el rango de localización en el poliducto en que se produjo el hurto, -con una precisión de hasta 50 metros y, en el peor de los casos, de 1 kilómetro-, más la información de la hora exacta en que inició el ilícito y el dato de la pérdida de hidrocarburo en barriles por hora (BPH); aclaró el señor Lara que, “Específicamente entre Galán y Puerto Salgar, 601 eventos es lo que aparece reportado, eso es que entre Galán y Puerto Salgar hubo esa cantidad de eventos que corresponden a hurto.

Eso se lo puedo afirmar acá y para eso es que está esa herramienta, para detectar ese tipo de cosas.”.15 Aportó el declarante una tabla con los costos de las pérdidas económicas por los eventos de hurto registrados –sin tener en cuenta los gastos de reparación y costo ambiental- hasta el mes de agosto de 2008 cuando fue realizada la inspección por parte de la 14 Disco 34.

Audio 2. 15 Disco 34. Audio 2. Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 93 policía judicial, afirmando que a partir del año 2009 las pérdidas de combustible se redujeron en un 50% con respecto al año 2008 en el sistema Galán-Salgar, y aclaró que con base en la información aportada por el Sistema de Control de Pérdidas sólo se puede determinar los volúmenes que fueron hurtados a Ecopetrol, las fechas y las horas en que ocurrieron los eventos, pero la determinación de la responsabilidad en tales ilícitos es una función de las autoridades judiciales.

Explicó que desde Barrancabermeja a Puerto Berrío hay 114 kilómetros de tubería, y hasta Puerto Serviez entre 185 y 187 km., aclarando que en el informe presentado, los 601 eventos no corresponden solo a válvulas halladas entre Puerto Boyacá y Puerto Serviez, sino en todo el recorrido del Magdalena Medio entre Galán y Puerto Salgar. Por manera que, como puede observarse, de la inspección realizada en las oficinas de control de pérdidas de Ecopetrol en la capital de la República, donde se obtuvo información que fue introducida a través del ingeniero Lara Martínez,16 y ratificada por éste en juicio; puede inferirse sin duda, que si bien no todos los eventos de hurto allí consignados pueden endilgarse a los procesados, por corresponder a los registrados en todo el recorrido del sistema Galán-Salgar, e ir desde el mes de junio de 2006 hasta agosto de 2008, cuando sólo fueron reproducidos en el juicio oral algunos de los audios que constituirían la prueba del apoderamiento entre el 20 de junio y el 08 de octubre de 2008; 16 Disco 34.

Audio 2. Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 94 existen allí registros de apoderamiento de hidrocarburos que coinciden en tiempo y espacio con los hechos que aquí se investigan y que constituyen prueba de la materialidad de la conducta como primer elemento sine qua non para el proferimiento de una sentencia condenatoria por el punible de apoderamiento de hidrocarburos.

El concierto para delinquir. Tal como les fuera endilgado a los procesados, el inciso primero del artículo 340 del Código de las Penas, modificado por el artículo 8 de la Ley 733 de 2002, tipifica este delito en los siguientes términos: “Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años.”, al paso que la Honorable Corte Suprema de Justicia ha sostenido sobre el mismo: “..La jurisprudencia de la Sala, en torno al delito de concierto para delinquir, ha sostenido: “El delito de concierto para delinquir, presupone la existencia de una organización, así esta sea rudimentaria, conformada por un grupo de personas que previamente se han puesto de acuerdo, o han convenido llevar a cabo un número plural de delitos y de este modo lesionar o poner en peligro indistintamente bienes jurídicos bajo circunstancias no necesariamente singularizables, “bien concurriendo cada uno de los plurales agentes a realizar de manera integral y simultánea el comportamiento reprimido en la ley –coautoría propia-, o mediante una división de trabajo con un control compartido del hecho o con su codominio, de manera que cada coautor al brindar un aporte objetivo a la ejecución del delito realiza la voluntad colectiva” 17 17 Corte Suprema De Justicia. Sentencia 2ª Instancia 17098 septiembre 23 de 2003.

Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 95 “En el mencionado pronunciamiento señaló la Corte, además, que “el legislador consideró que el solo hecho de concertarse, pactar, acordar o convenir la comisión de delitos indeterminados es ya punible, pues por sí mismo atenta contra la seguridad pública y por ello extendió la protección penal hacia esa actividad, sin que sea necesario exigir un resultado específico para pregonar el desvalor en tal conducta”.

Se precisó así mismo, en esa oportunidad, que la realización de dicha conducta “no solamente es predicable en los eventos donde se atenta contra los poderes públicos, o contra la existencia y seguridad del Estado. El simple hecho de ponerse de acuerdo para cometer delitos indeterminados, sea cual fuere su naturaleza, sea cual fuere el modus operandi, y sea cual fuere el cometido final, es ya punible”.”18 En lo que toca con la materialidad de este punible en el caso bajo examen, contrapuestas han sido las posiciones, incluso entre los mismos defensores, sobre la concurrencia, en las comunicaciones interceptadas, de un “lenguaje cifrado” que habrían construido paulatinamente los implicados, y que acreditaría que cada uno de ellos cumpliría un papel dentro de una organización estructurada para la comisión de la aludida conducta, previo concierto para, -reiterada e indefinidamente-, perforar el poliducto de Ecopetrol, extraer ilícitamente los hidrocarburos, transportarlos y comercializarlos en la región. Sobre el punto, puede advertirse en los audios reproducidos en el juicio oral, que pese al esfuerzo de los hablantes por utilizar un lenguaje, muchas veces incoherente, para disfrazar el mensaje que pretendían transmitir, -situación que arroja per se una sospecha sobre el contenido de la comunicación-, el contexto de las conversaciones, incluyendo las horas en que tienen lugar, no 18 C.S.J. Sala de Casación Penal.

Rad. 26450. M.P. Alfredo Gómez Quintero. 08-11-07 Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 96 encaja con las actividades que supuestamente se disponían a ejecutar, verbi gratia, construir “corrales” o “dar agua a los terneros” en horas de la noche.

Al respecto tenemos: i) Llamada interceptada a las 11:22 horas, “…-Viejito, está desocupadito hoy para que me haga otro corralito hoy –Yo qué le digo, yo creo que de pronto sí, a qué horas lo necesita –Por la nochecita –Por la nochecita –Sí –Hágale cuente que yo trato de estar desocupado a esa hora – Listo, entonces yo lo espero en el camino negrito para que no se baje hasta acá abajo…”,19 el mismo día a las 18:01 horas, “…-Qui’hubo señor, ya viene viajando o qué –Sí, ya estoy alistando pa’ arrancar, usted dónde me va a esperar –Vea, usted sabe dónde queda, de Serviez, subiendo que hay una vara que hay una entrada que dice Ecopetrol… -Sí, que hay un celador a toda hora… -Sí, yo le mando un peladito pa’ que lo guíe… -Ah listo, nosotros estamos aquí buscando el sitio pa’ hacer el corral…”,20 el 25-06-08 a las 02:00 horas de la madrugada, “Dígame licenciado –Ya vienen… -Ya vamos a salir, ya, ya vamos a darle agua a los terneros –Listo, listo, oiga viejo si me puede conseguir agüita para tomar me manda me hace el favor – cómo, cómo, cómo –algo pa tomar –algo de tomar –hmmm –una manzana, cualquier cosa pa tomar –sí cualquier vaina porque estamos que nos morimos –Listo”21 ii) Los lapsus de los propios hablantes que en algunas conversaciones, refiriéndose al mismo objeto los designan de distintas maneras: “… -Viejo, hágame un favor, averígüese ahí en Fedegan si hay de esos costales grandes de 55 –A bueno listo –De esas de latica y le pregunta el precio de esas de latica…”,22 una llamada a las 19 Disco 33.

Minuto 01:14 20 Disco 31. Minuto 02:59 21 Disco 17. Minuto 32:07 22 Disco 26. Minuto 34:01 Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 97 19:52 horas, “… -Para subir está muy lejos o qué –No, acá arribita de la peña, de frente de donde ustedes sacan balastro. –Sí porque tengo poquita gasolina para subir bien arriba güevón –Hágale que aquí le echamos agua a eso…”,23 “…-A nosotros nos fue mal anoche –Se metieron –Se metieron y se llevaron todo… -Todo lo recogieron 10 canecas que habían, que era lo que teníamos pa’ entregar …-Ese mismo que nos sapió pa’llá pa’ dentro, ese nos sapió también ahí, porque fueron derechitos, nos saludaron, entraron, sacaron eso y se fueron… -Ahí quedaron las ganancias, quedamos llevados del hijueputa, esa era donde quedaban aquí cualquier $260.000 pesitos, no pues gracias que se cagaron esa chimbada y no lo chimbiaron a uno… -Y, pero como llegaron derecho, precisamente donde estaba enterrado –Si marica, no le digo que voltió una por el lado de la ramada y el otro se fue ahí pa’rriba y allá llegó, prendieron el bote, dieron reversa… se metieron por ahí de pa’rriba y se fueron; y aquí abajo me dijo Pájaro que no llegaron sino con cinco novillonas de esas grandes vacías y no llevaron nada más –Ah malparidos –Vendieron todo el resto, eso hubo una pérdida ahí…”,24 “…-No, ese care chimba está por ahí jodiendo –Esa gonorrea, entonces es que se va a quedar, güevón –No, él viene nada más por lo del operativo ese no más -… -Pero está verraco porque no ha podido coger nada entonces… -Gonorreas hijueputas, sería que encontraron el estadio de arriba güevón …-Sería que encontrarían el estadio de arriba… -Sí, acá donde teníamos la oficina primero no le digo …- Por ahí estaban con unas palas, por todo eso por ahí en ese pedacito –Dios no lo quiera esos perros hayan encontrado, esa, esa guaca ahí güevón, tanta plata… -Desde que no esté supurando ni nada –No, de pronto por acá donde escarbó el gurre que ahí quedó un poquito de tierrita, pero eso el agüita lo haya aplacado…”25 iii) En muchas ocasiones hablan directamente de válvulas, gasolina, pimpinas, pomas, canecas, tanquear, de ir a la bomba, 23 Disco 27.

Minuto 11:20 24 Disco 20. Minuto 01:36:16 25 Disco 31. Video 1. Minuto 29:37 Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 98 etc., “-…-Esté pendientico ahí que la policía está en toda la entrada de la válvula”,26 “-Vea mijo usted cuanto ha despachado –He despachado tres con esta. –Pero en pimpinas –Ah, no sé, la verdad no sé decirle –Nos alcanzaría para otras seis –Vamos a ver cuánto queda tanqueando ésta…”,27 “… -Se embarcaron, aquellos estuvieron tras vaciando y no sacaron las canecas que están dentro del agua – las vacías, las llenas –Las llenas, las llenas. …”,28 “… -Él necesita 10 pimpinas –Diez pimpinas –En negro me dijo que 10 canecas, yo le dije que meter 10 canecas para allá –No, no son diez pimpinas de petróleo –Listo, listo porque aquí estamos en toda la entrada del ríos esperando la razón de él…”,29 “…-Oiga marica, nada de aquello –Ha estado como calientoski esa vuelta, vaya y compre en la bomba chinito mientras que yo le organiza, usted sabe que eso es con tiempito –Pero se demora mucho para conseguirlas, para que me consiga dos –Yo le aviso – Dos de 55 –Ahí bregamos a ver cómo hacemos, toca como en bolsas para no salir con esa maricada otra vez –Sí, dos de 55 y las lleva allá abajo…”30 iv) Muestran preocupación por la presencia de la policía y el ejército, lo que denota que su actividad no es legal, “… -Por ahí está ese señor, ya fue por la canoa –Sí, qué dijo –Que necesita subirse rápido que está sin comida. –No habrá otro que nos alquile otra canoa –Pilas güevón que por aquí estuvo buscando la policía –Cuáles, los de La Sierra – Sí, los de la Sierra estuvieron por ahí, de ahí apara abajo estuvieron caminando por ese rastrojo, quien sabe quién vio allá y sapió esas chalupas…”,31 “Nosotros vamos para arriba a bajar las ollas esas –No se mueva, no se mueva –Y eso –Gerardo acabó de cantar que aquí tienen ejército y policía para subir para canteras y tiene las chalupas de él disponibles, para eso era que me estaba llamando -Que no se vaya a 26 Disco 17.

Minuto 16:00 27 Disco 19. Minuto 23:57 28 Disco 19. Minuto 35:29 29 Disco 19. Minuto 56:47 30 Disco 27. Minuto 01:13:33 31 Disco 19. Minuto 48:12 Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 99 mover que hay ejército y policía para subir.”,32 “… -Ahí se subió esa niña para allá –Para donde echó –Está que arriba… -Voy a llamar a aquellos manes para que le pongan cuidado a eso –Qué le iba a decir yo, Rivera me llamó a decirme que pilas que ya habían sapiado que estábamos guardando por allá arriba.

Le dijeron al Sargento para que sepa que estábamos arribita del puente –Sí, ahí toca es moverlo y tirarlo más para arriba –Esa gente se metió por aquí derecho, yo estaba aquí, acaban de meterse para allá, van como ocho…”33 v) Aunque estén hablando de vender o transportar cocos, gallinas, pollitos o ganado, respecto de sus actividades muestran una preocupación desmesurada: “-A ese viejo lo he perseguido toda la tarde y ese man no se le despega, como dice David que él cuida mucho la coloquita y ese otro es un sapo, el policía se le quedó allá, el toro amigo del capi se quedó allá todos están en Serviez –Es que necesitamos salir de esa gallina hoy, porque mañana hay que laborar hermano –No, en esto salimos de eso, hemos volteado y no hemos podido…”34, “-Quihubo comandante, ahí está la mujer suya –Sí –Me le coloca cuidado que vamos a entregar unos pollitos que sacamos… -Listo pues –Para traer los pollitos…”,35 “…-Como que calentaron a Armando por ahí, estaba arrimando por unos cocos y lo calentaron por ahí… -Sí, en el avispero como que le hicieron disparos y todo al man… -Él como que iba arrimando y los pilló, entonces él se abrió para otro lado y como que lo hicieron unos disparos –Serían los malparidos esos que estaban a pata –Sí, yo creo que esas tres gonorreas…”,36 “…-Siempre llovió, hubo agüita como un hp anoche –Qué fue lo que pasó anoche –Le regalé una barbacoita a Armando y se metió por ahí, como que lo estaban esperando en el puerto –Ah –Mucho malparido sapo, para mí que lo habían sapeado, caerle precisamente cuando estaba descargando y le quitaron todo 32 Disco 19.

Minuto 01:33:18 33 Disco 20. Minuto 33:56 34 Disco 19. Minuto 06:55 35 Disco 28. Minuto 01:35:49 36 Disco 25. Minuto 24:21 Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 100 –Para el sitio donde ustedes estaban no pasó nada –No, nada, yo estaba esperando, me quité las botas para tirarme al río…”,37 “…-Quihubo gurrecillo, no se pudo bajar con eso porque me lo cogieron acá arriba –Verdad –Sí, llevaba seis y me lo cogieron, me lo acabaron de coger –Ah, entonces para cuando –Toca esperar a ver, porque están alborotados esas gonorreas, las saqué cuando las tenía para embarcarlas, ya iba a salir cuando de las cantaron y tocó dejarlas botadas en el puerto –Ah pero no se las quitaron – No, no, sí, las cogieron y se las llevaron esos malparidos, y del bueno… -Yo le aviso cuando vuelva a haber…”38 vi) Hacen alusión a dispositivos de seguridad: “…-No hermano, nos cayeron esas gonorreas aquí –Ave María, por eso quería echar para afuera porque sin seguridad por fuera –Esa seguridad vale verga, nos la cantaron cuando ya estaban detrás del carro.”,39 “-… oiga papi, que si el indio siempre va a ir –El indio anda conmigo –No, pero el indio José –Él dijo que iba a ir –Sí papi él dijo que iba a ir –No, pero para qué tanta gente – Listo pues –Allá miramos para regar seguridad.”40 A la luz de lo ilustrado, amén de innumerables registros más, puede observarse cómo un número plural de personas, en distintas fechas y horas, conversan sobre asuntos que, a pesar de su esfuerzo por ocultarlo, dejan ver que confluyen en el apoderamiento de hidrocarburos.

Al efecto, puede observarse como algunos hablan sobre la preparación del sitio y la instalación de válvulas, la constante vigilancia medidas de seguridad para evitar ser sorprendidos por la policía, la consecución de recipientes de distintas capacidades, 37 Disco 25. Minuto 45:19 38 Disco 27. Minuto 01:16:56 39 Disco 28. Minuto 01:26:10 40 Disco 22.

Minuto 01:17:32 Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 101 el ocultamiento, transporte y comercialización de elementos que no pueden dejar ver de las autoridades, manifestando el temor porque los sitios de acopio sean descubiertos y la irritación en aquellas ocasiones en que los han sorprendidos, teniendo que dejar el producto abandonado, además de muchas otras circunstancias que ponen en evidencia que allí existe un grupo organizado para el apoderamiento de hidrocarburos del poliducto de Ecopetrol y que tienen vocación de permanencia en el tiempo.

De ello emerge notable la existencia de un concierto para cometer ilícitos indeterminados, sin que, como lo sugiriera uno de los defensores en su alegato de conclusión, la afectación de bienes jurídicos diversos, sea un elemento fundamental de los distintos delitos objeto de concierto para que se materialice el tipo penal, pues basta con la existencia de una organización criminal con el objeto de delinquir indeterminadamente y su vocación de permanencia, no obstante su dedicación específica a la perpetración de conductas punibles homogéneas, como en este caso el apoderamiento de hidrocarburos, cuya ocurrencia ha quedado acreditada en la actuación, como se resaltó supra. 6.3.3.3.

Sobre la responsabilidad de los acusados. Superada la controversia sobre la legalidad y licitud de la labor de identificación de los aquí procesados, en este punto, debe concentrarse la Sala en auscultar sobre la existencia o no de Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 102 prueba suficiente que determine la responsabilidad de los mismos, en los punibles cuya materialidad se encuentra probada.

Pues bien, resáltese como primera medida, que en estas diligencias no se produjo captura alguna en situación de flagrancia, no existe un señalamiento testimonial directo sobre los implicados respecto de las conductas enrostradas, ni fue aportada prueba pericial de acústica forense que dé cuenta de la realización de un cotejo entre las voces habidas en las comunicaciones interceptadas, con las de cada uno de los procesados.

En el esbozado panorama, su vínculo con los hechos criminosos tuvo sustento para el Ente Acusador en el análisis conjunto realizado por el investigador Vladimir Castaño Puentes, de las interceptaciones telefónicas, la información obtenida en la búsqueda selectiva en las bases de datos de las empresas de telefonía celular y las tablas del sistema de control de pérdidas de hidrocarburos suministrada por Ecopetrol; a través del sistema “Link”, herramienta suministrada por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos para trabajar estructuras de poder y organizaciones de alto perfil, lo que sería complementado con la identificación e individualización de las personas cuyos alias, nombres incompletos y posibles ubicaciones eran señalados; labor efectuada por el policial Henry Fredy Sáenz Chaparro en el área de los acontecimientos.

Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 103 Sentado lo anterior, constituye entonces el quid del asunto, la idoneidad de las labores investigativas desplegadas para determinar más allá de toda duda razonable, si los interlocutores en aquellas comunicaciones, que dan cuenta de un concurso heterogéneo de delitos de concierto para delinquir y apoderamiento de hidrocarburos, son los aquí procesados, y cuál su modalidad de participación en los ilícitos.

Sobre el tópico, dígase de una vez, que ninguna posibilidad de prosperidad tienen las censuras de la defensa al indicar que los discos contentivos de las interceptaciones no debieron ser introducidos y practicados como prueba por no haber sido anunciados, toda vez que tal controversia ya fue zanjada por esta Corporación, mediante auto del 03 de junio de 2009, con ponencia del Magistrado Héctor Salas Mejía. En esta determinación se dejó en claro que la Fiscalía, durante la audiencia de formulación de acusación enunció todos y cada uno de los elementos materiales probatorios, quedando allí referenciados los discos compactos que contenían las interceptaciones telefónicas y donde se aclaró que dichos elementos no se anexaban al escrito porque estaban en cadena de custodia41.

Se resaltó incluso en aquella oportunidad, como en la aludida audiencia se fijó un día específico para el copiado de los mismos, no teniendo entonces ningún asidero la insistencia del 41 Fl. 224. Cuaderno original Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 104 defensor sobre este aspecto, como tampoco lo tiene el reprochar que el contenido de las interceptaciones haya sido reproducido en el juicio desde el computador portátil del investigador Castaño Puentes y no de los discos introducidos, como quiera que no se resaltó ninguna anomalía en específico en sustento, que determinara que los registros hubiesen sido alterados en alguna forma, y más aún, cuando tal situación se derivó de una solicitud de la propia defensa para que la práctica de la prueba fuera más ordenada, determinándose entonces, con la aprobación del Juez y sin oposición de ese bloque, que los audios serían reproducidos desde las carpetas que, respecto de cada uno de los procesados tenía compilados el investigador en su computador.42 Debe recordarse además, que la información contenida en los discos aportados a la actuación devienen de una pesquisa ceñida a las ritualidades que para el efecto contempla la Ley 906 de 2004; tuvieron origen en motivos fundados, fueron ejecutadas por un organismo legítimo con funciones de policía judicial y sometidas al necesario escrutinio por parte de los Jueces de Control de Garantías, lo que sugiere que se trató de una actividad enmarcada dentro de los cánones de la legalidad y respetuosa de los protocolos técnicos e investigativos a los que debe sujetarse una actuación de dicha naturaleza.

En este punto, ha de destacarse que durante el juicio oral, y a fin de acreditar la responsabilidad de los acusados, la Fiscalía se apoyó en el testimonio del investigador Vladimir Castaño 42 Disco 19. Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 105 Puentes, quien fungió como coordinador de las pesquisas en este asunto.

A través de él se reprodujeron, uno a uno, en el juicio oral, los audios que consideró más relevantes para respaldar su teoría del caso, y que, en virtud de los principios de inmediación y contradicción –como se resaltó supra-, son los únicos que pueden ser tomados en cuenta para emitir la decisión, pese a que el recaudo haya sido ampliamente mayor.

Se buscó entonces por el Acusador, acreditar la identidad de los usuarios de los teléfonos celulares utilizados en las llamadas interceptadas, respecto de lo cual, de una parte, aseguró el investigador Castaño, ante pregunta de la defensa, que los reconocía por el timbre de voz gracias a la experiencia de haberlos escuchado por un período muy largo43, situación frente a la cual le asiste razón a la censura en tanto se aduce que ello no es prueba idónea e inequívoca para colegir, en el grado de convicción que se requiere, que tales voces corresponden a los procesados, pues el investigador no tenía conocimiento previo de los hablantes que le hubiese aportado un referente de comparación, amén de que tal inferencia es propia del campo de la acústica forense y en la misma deben aplicarse los protocolos preestablecidos para el efecto, al igual que acreditarse la concurrencia de los profesionales y el uso de los equipos y técnicas idóneas para el efecto.

Sin embargo, lo anterior no es óbice para que tal familiaridad del investigador con las voces de los interlocutores en 43 Disco 32. Video 2. Minuto 01:13:34 Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 106 las llamadas interceptadas, haya sido útil en el direccionamiento de la investigación y en su exposición durante el juicio.

Amén de lo cual, tal como lo ha indicado la Honorable Corte Suprema de Justicia44, en la praxis judicial, las destrezas especiales de los investigadores son necesarias para develar los contenidos de las conversaciones: “… deducir las relaciones que de ellas surgen y determinar embrionariamente la relevancia jurídico penal de las mismas…”; de manera que esta intervención humana en el monitoreo de las comunicaciones, constituye un valor agregado para encauzar la labor del Juzgador, pues si bien los servidores de policía judicial pueden incurrir en imprecisiones en la escucha, transliteración y/o interpretación, ello per se no deslegitima integralmente su quehacer investigativo, y cuando ello sucede, compete al funcionario judicial el realizar las ponderaciones pertinentes para determinar su poder suasorio, en armonía con todo el universo probacional.

No puede tampoco pasarse por alto que, como el mismo testigo Vladimir Castaño Puentes lo adveró en la audiencia, -sin que ello hubiese merecido objeción alguna-, se trata de un profesional en derecho que se desempeña como investigador criminalístico grado VII del CTI de la Fiscalía General de la Nación, cuenta con gran experiencia, se ha desempeñado como coordinador de homicidios, jefe de homicidios, jefe de inteligencia y desde el año 2006 estaba adscrito con la estructura de apoyo a hidrocarburos.

Donde además, recibió de parte de la citada entidad y la Estatal 44 C.S.J. Sala de Casación Penal. Rad. 26948. 10-03-11 Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 107 Petrolera las capacitaciones pertinentes para lograr la desarticulación y judicialización de este tipo de bandas criminales.

Así mismo, ha tomado parte activa desde el inicio de esta investigación, lo que, a criterio de esta Sala constituye un valioso aporte, que por lo menos, debe ser tenido en cuenta en la crítica persuasiva y no ser desechado a priori, como se aspiró por la coalición defensiva. Mucho se ha recabado por parte de los defensores sobre la imposibilidad que supondría la determinación de la identidad de los individuos que participaron en las conversaciones controladas, debido a la ausencia de un reconocimiento expreso de parte de los procesados o de un cotejo técnico de voces; empero, tal como lo ilustrara la H. Corte Suprema de Justicia en la antecitada providencia, no puede sugerirse: “…que solamente a partir de prueba técnica es dable llegar a conclusiones ciertas sobre la identidad de quienes participan en una conversación, ya que eso sería tanto como aceptar un sistema tarifario de valoración probatoria, abandonado en nuestro medio judicial desde hace mucho tiempo, por no constituir referente válido, legítimo y racional, en un universo jurídico gobernado por la libertad probatoria.”, máxime cuando en el dossier puede surgir información legal y regularmente aducida que lleve a determinar la identidad de los interlocutores.

Si bien, ciertamente un cotejo de voces habría arrojado mayores luces en punto de la identidad o no de quienes en este asunto fungen como acusados y aquellos que, según las comunicaciones interceptadas, se asociaron para el Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 108 apoderamiento de hidrocarburos del poliducto de Ecopetrol en el sistema Galán-Salgar, la más Alta Corporación en lo Penal ha enseñado que, “… no existe razón jurídica ni procesal que impida la construcción indiciaria a partir de las interceptaciones telefónicas, en la medida que se cuenta con múltiples hechos indicadores válidos, con fundamento en los cuales se puede cumplir el ejercicio intelectivo orientado a la elaboración de prueba indiciaria, que respetuosa de la lógica y la experiencia permita demostrar la hipótesis delictiva…”45 En esa línea, la prueba practicada dio cuenta de varias actividades ejecutadas por el equipo investigador, a fin de lograr la identificación de los hablantes, dinámica de la que expuso el testigo Castaño Puentes: “… cómo determinamos nosotros quien era el usuario, sí nosotros, sí nosotros observamos la búsqueda selectiva en base de datos con respuesta del día 15 de diciembre de 2008, ahí aparecen solamente relacionados alrededor de 6 o 7 celulares que nosotros teníamos señalados, para ello el ejercicio fue el siguiente; control telemático de las comunicaciones, con la búsqueda selectiva en bases de datos, cogimos el compendio de las llamadas entrantes y salientes que nos da el sistema y empezamos a hacer un cruce entre la hora inicial de la llamada que nos reporta el sistema Esperanza y la hora que reporta el operador de telefonía celular… El análisis permite en este caso al suscrito que analizó la información, determinar si se trata de una llamada entrante o saliente, más aún, teniendo en cuenta cuales fueron los números controlados y si la llamada era saliente del teléfono controlado, estaba llegando directamente a la línea celular del usuario de esa línea, no a una línea pública o a una que nada tuviera que ver con el caso.

Es por eso que empezamos a hacer un análisis para mirar el número de vínculos o el número de veces en las cuales el número controlado se comunicaba con otro número que daba cuenta de uno de los integrantes de la organización, por eso vamos a ver que esa relación de los vínculos de las liniecitas que 45 C.S.J. Sala de Casación Penal.

Rad. 26948. 10-03-11 Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 109 hemos señalado acá, que para nosotros son vínculos, existe un mayor número de 25, 29, 30, 200, 400 llamadas de entrada y existen otras 100, 200, 400 llamadas de salida, lo que indica es que no es casualidad la comunicación entre ellos, sino que existía un vínculo entre esas personas.

Posteriormente alimentamos la herramienta [Link] con otros factores como son la ubicación tanto de la celda inicial como de la celda final y que tienen sus respectivos nombres y ubicación geográfica en el territorio nacional, demarcada en el entorno de Puerto Serviez, Puerto Boyacá, la Pesca, la Isla, en fin y nos indicaba, nos daba un indicio de presencia y la hora en que se encontraban las personas en determinados sitios, muchas veces encontrábamos nosotros que la celda inicial era la misma celda final, lo que indica es que la distancia en que se encontraba el interlocutor de su receptor, era una distancia mínima y eran aspectos geográficos los que los separaban porque se encontraba al otro lado del río, en un montículo en fin, en otra situación; en algunas oportunidades, cuando se encuentran en el mismo sector urbano, que la norma minimiza la distancia hay una distancia entre 100 y 200 de celda a celda y podemos encontrar que podían estar en las casas, que había uno enseguida del otro, otro que vivía a dos o tres cuadras, en fin, entonces eso nos daba indicios de presencia y permitió abordar un mayor análisis del equipo para determinar, hacer la conjugación de la información del sistema Esperanza, la consulta selectiva en bases de datos y posteriormente el ejercicio en campo que se desarrolló e inequívocamente, a juicio del equipo de policía judicial nos conllevó a la plena identificación del conjunto de personas que participaron en la conducta punible y hoy por hoy se encuentran vinculados a esta diligencia.”46 Indicó, además: “… tanto la celda de inicio como la celda final, nos da el indicio razonado de presencia de esa persona en el lugar donde se está emitiendo o recepcionando la llamada, para determinar que en los días específicos que se estaba llevando a cabo la práctica de apoderamiento de hidrocarburos, nos sugería el sitio donde se estaba llevando a práctica.

Es de señalar que la situación de estas torres de las celdas de las empresas de telefonía móvil celular, tienen una cobertura en el área rural de aproximadamente 500 46 Disco 33. Audio 0. Minuto 01:54:40 Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 110 metros de radio y pasados esos 500 metros pega en otra celda previamente identificada alfanuméricamente”.47 Como puede apreciarse, a través de la tarea desarrollada por el personal de policía judicial se buscaba fijar: i) la identidad de los titulares o usuarios de las líneas celulares utilizadas en los punibles; ii) la frecuencia de sus comunicaciones; iii) la ubicación geográfica de los sitios de origen y recepción de las llamadas, a partir del dato de celdas suministrado por Comcel; información que, concatenada con; iv) la ubicación y la hora en que fueron detectadas las válvulas ilícitas contenido en el informe del sistema de control de pérdidas de Ecopetrol, generaría un indicio de presencia en los sitios de los hechos, que podría reforzarse con los números de celular que fueran incautados al momento de la captura.

El Persecutor, a través del análisis con la herramienta “Link”, realizado y expuesto en la audiencia por el investigador Vladimir Castaño Puentes, buscó llevar al Juzgador al convencimiento de que aquellas voces y números celulares correspondían a los acusados; sin embargo, debe recordarse que entratándose de un proceso seguido a 19 personas bajo una misma cuerda, es necesario demostrar los hechos específicos que constituyen la conducta criminosa respecto de cada uno de ellos, pues no bastaba acreditar la materialidad del delito y la existencia de una organización responsable para endilgar compromisos individuales sobre ellos. 47 Disco 32.

Video 0. Minuto 57:00 Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 111 Ahora bien, pese al gran volumen de información adosada a la actuación y el análisis realizado por el investigador Castaño Puentes sobre el papel de los procesados en los ilícitos para direccionar su investigación y con los cuales pudo dar las instrucciones al patrullero Sáenz Chaparro para que procediera a la identificación e individualización, debe advertirse, que tal análisis singularizado no fue vertido en el juicio, de manera que se especificara cómo cada uno de los abonados celulares utilizados en las conversaciones que daban cuenta del ilícito -prueba medular dentro de la actuación-, se relacionaba con los procesados, particularizando su accionar en momentos y lugares concretos del apoderamiento, lo que resultaba posible al menos aproximar, por contarse con la información de las celdas geográficas de las llamadas y la relación espacio-temporal de las válvulas detectadas en el tramo del sistema Galán-Salgar para el periodo y área que importa en esta investigación. Tampoco se explicó al Juzgador, cómo aquellos registros que daban cuenta de actividades de vigilancia, consecución de materiales, transporte, y comercialización, involucraban a los acusados; pues si bien, el investigador iba mencionando los nombres de quienes se comunicaban con la línea controlada de manera simultánea con la reproducción de las interceptaciones en el juicio, verbigracia, “En la comunicación, el señor Jaime Alberto Cataño Muñoz llama a Aníbal y Aníbal le dice que no tiene plata que hay que hablar con el señor Gomina a ver cuánto les dejó ”, dicho reporte no bastaba por sí solo para dar por sentada la real identidad de los hablantes, Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 112 sino que era un punto de partida, puesto que tal es el objeto mismo del debate probatorio.

Se extraña además, una exposición específica, concentrada, clara y ordenada, respecto de cómo los números de celulares que figuraban en la base de datos y/o fueron incautados al momento de las capturas, se relacionan en concreto con el procesado y la comisión de los delitos, de manera que pudiera hacerse un juicio de responsabilidad individualizado y descontaminado de la información que, sobre la identidad de los implicados, iba sugiriendo el investigador a medida que reproducía los audios, porque, se itera, ese dato no podía tomarse como cierto para ese momento, porque se quedó en ello, en una apreciación subjetiva con orfandad probatoria en su respaldo.

En efecto, durante la exposición del análisis “Link” realizada por el investigador Castaño Puentes se dio la impresión de que se contaba con toda la información necesaria para acreditar, no solo la existencia de una organización dedicada al apoderamiento de hidrocarburos en el área de Puerto Boyacá entre los meses de junio y octubre de 2008 – de lo que no guarda ninguna duda la Sala-, sino también de la responsabilidad de cada uno de los aquí incriminados, como pertenecientes a dicho grupo criminal, su intervención en hechos determinados en tiempo y espacio que así lo demostrarían.

Fue así como refirió el investigador que se tenía el registro de las válvulas ilícitas desmanteladas con fecha de Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 113 localización y de reparación, lo mismo que la abscisa48 o kilometraje y el número de válvulas retiradas49, lo que arrojaba un total de 601 eventos en el sistema Galán-Salgar, tramo que constituye el objeto de esta investigación.50 Indicó de idéntica forma, que el sistema Esperanza, utilizado para la el control telemático de las comunicaciones, arrojaba los datos del originador y el receptor de las llamadas, de manera que se buscó determinar a quién correspondía cada una de esas líneas y por tanto, se acudió a la búsqueda selectiva en bases de datos con la finalidad de hacer una triangulación de la información, logrando así a partir de las líneas controladas, según la frecuencia de las comunicaciones con otros números, identificar los usuarios de las líneas interlocutoras, lo que se vería complementado con la identificación previa que los hablantes hacen al iniciar el diálogo, descartando al tiempo los números que no tenían que ver con la pesquisa adelantada.

Dijo que la empresa Comcel aportó los datos biográficos de los titulares de las líneas celulares que se contactaban con la línea contralada; además de los datos como el número del receptor de las llamadas, el originador, la fecha, la duración, la central, las celdas de inicio final de la comunicación, con lo cual se podía determinar la ubicación de los interlocutores, de manera que: 48 Término técnico aludido para significar la ubicación de la válvula en el poliducto. 49 Se entiende el retiro de la válvula ilegal. 50 Disco 32.

Video 0. Minuto 33:18 Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 114 “… la relación de los vínculos entre estas personas nos infiere razonadamente que hay un conocimiento, que hay un trato específico, no durante un día sino durante un largo período y segundo la ubicación de cada una de las celdas, tanto la celda de inicio como la celda final, nos da el indicio razonado de presencia de esa persona en el lugar donde se está emitiendo o recepcionando la llamada, para determinar que en los días específicos que se estaba llevando a cabo la práctica de apoderamiento de hidrocarburos, nos sugería el sitio donde se estaba llevando a práctica.

Es de señalar que la situación de estas torres de las celdas de las empresas de telefonía móvil celular, tienen una cobertura en el área rural de aproximadamente 500 metros de radio y pasados esos 500 metros pega en otra celda previamente identificada alfanuméricamente. Ello nos da la ubicación de esas personas, pero muchas veces encontramos que la celda de inicio es la misma celda final, lo que indica es que las personas se encuentran en el mismo sitio a una distancia relativa muy corta; lo que nos permite a nosotros determinar, es los dispositivos que estas personas utilizaban para la seguridad de ellos como para la extracción del producto, la manipulación de la válvula ilícita directamente en el sitio nos indica el tramo del poliducto al centro de acopio de los hidrocarburos.” Explicó de igual modo el investigador, que en los planos que fueron elaborados y expuestos en el juicio51, aparecían los mentados vínculos y que, dada la importancia de la línea de alias “Aníbal” – interceptada-, graficaron sus contactos señalándolo como una de las cabezas de la organización en el Magdalena Medio.

Que luego del mes de mayo de 2008 cambió su línea celular – la que también fue controlada-, pero continuaron los mismos vínculos en sus comunicaciones. Ilustró así: “…Las líneas de color rojo que hemos graficado con un mayor grueso nos indica que hay mayor número de llamadas tanto entrantes como salientes, entonces vamos a mirar el ingreso y el retorno de la línea, la línea sale del teléfono de Aníbal y llega a la línea de Gerardo, de igual forma el señor Gerardo se comunica con una gran intensidad con el señor Aníbal, acá tenemos a don Carlos que igual tiene, acá la llegada 51 En el registro aparece la explicación que con base en los mismos ofreció el investigador, pero éstos no fueron allegados a esta instancia, pese a haber sido introducidos como evidencia No. 13 de la Fiscalía, lo cual igualmente se requirió al Juzgado de conocimiento sin recibir respuesta alguna.

Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 115 del señor Aníbal con el señor Gerardo tenemos 92 contactos y Gerardo tiene 22 retornos hasta esta línea del señor Aníbal.

El señor Carlos Mesa, quien ha recepcionado en esa oportunidad 192 llamadas del señor Aníbal y ha retornado 59 llamadas. El costeño, Castillo, tiene 36 llamadas y tiene una salida de 22 llamadas hacia el señor Aníbal. Alejandro, tienen 251 llamadas recibidas y una salida de 206 llamadas ” Como puede verse, pese al volumen y la buena información con que, al parecer, contaba la Fiscalía para ubicar a cada uno de los acusados en los momentos y lugares que se cometían los actos ilícitos de apoderamiento y comercialización de los hidrocarburos, se falló en cuanto que lo aportado en el juicio a través del investigador Castaño no fue adecuadamente concatenado para el logro del tal cometido, como quiera que en el mejor de los casos, como sucedió con el señor Gerardo Bedoya Hincapié, se enunció en el juicio el número de llamadas entrantes y salientes hacia la línea controlada, pero no se efectuó un análisis preciso, aprovechando todos los elementos que se poseían, de la ubicación y la fecha de detección y desmantelamiento de las válvulas ilícitas aportada por Ecopetrol, los números de teléfono que se estarían utilizando en la comisión de las conductas, y sobre todo, cómo tales números de alguna manera –incautación, consignación en el acta de derechos del capturado, aceptación del mismo procesado o datos biográficos aportados por Comcel- se ligaban con los acusados.

Así se expuso en el juicio: “Esa es la segunda línea de Jorge Aníbal, como vemos, la línea 320 del señor Aníbal es esta y miramos todos los contactos que él arrastra con esa línea, pero si analizamos bien son los mismos que arrastró con la línea inicial que era 3103463415, así sucesivamente empezamos a hacer un mayor filtro, acá por ejemplo encontramos al señor Gerardo Antonio Bedoya Hincapié, alias don Gerardo que Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 116 también tiene una gran relación y aquí miramos como se contactaba con el señor Jorge Aníbal, tenemos que con relación a la línea 3206298028 el señor Aníbal tiene… 91 llamadas entrantes de Jorge Aníbal a Gerardo Antonio Bedoya, a su línea 3126253570 y retorno de 22 llamadas del señor Gerardo Antonio Bedoya de su línea celular, de igual forma él se comunicaba a la primera línea del señor Aníbal 3103463415 y tenemos que el retorno del señor Gerardo hacia esa línea fue de 10 registros y la entrada de 12 registros, entonces podemos apreciar el contacto de este señor con las dos líneas.52 ….

Otro contacto es el señor Edgar Javier Urquijo Beltrán tanto de la línea 310 como de la línea 320 como lo vemos especificado acá. Otro contacto es el señor Kennedy Castrillón Palacios con su línea celular 3116173660 otro contacto es, tanto del señor Gerardo Antonio Bedoya Hincapié alias don Gerardo como del señor Aníbal, es Wilson Sanabria Cano, con su línea celular 3206180679. … Tenemos el contacto de Edwin Alexis con su línea celular 3103325981 que es con la que se comunica con el señor Jorge Aníbal Campos Duarte y a su vez se comunica con Armando Aragón Lima alias “El Gordo” a la línea celular 3136128319… se comunica el señor Jorge Alejandro Villareal Sánchez a la línea celular 31333719564 con el señor Herbey de Jesús García Ocampo alias el Gurre, a su línea celular 3144498480, ese señor a su vez se comunica con el señor Jorge Aníbal Campos Duarte, esta tercera línea que aparece a nombre de Jorge Aníbal Campos es la que utiliza su esposa Nora Gutiérrez.

Entonces heee, de igual forma el señor Jorge Aníbal Campos tiene contactos con el señor Carlos Esteban López Correa alias “El Grillo”, a su línea celular 3134235454, con el señor, con el usuario de teléfono de la línea celular 3144147173 contacto con el señor Héctor Antonio Murillo Rivillas alias “Paleto” a su línea celular 3128537884." 53 Aseguró así el investigador Castaño, que con la anterior información se optó por llevar a cabo un control de área, donde se habría logrado la identificación plena y “sin equívoco alguno”, de los integrantes de la organización. Sin embargo, tal parece que 52 Disco 32.

Video 1. Minuto 18:48 53 Disco 32. Video 1. Minuto 27:19 Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 117 toda esa información que habría llevado inequívocamente a establecer la identidad de cada uno de los aquí procesados con quienes se comunicaban desde los sitios y horas en que se ejecutaban los ilícitos, se quedó para el conocimiento del órgano Acusador y de la policía judicial, toda vez que durante el análisis practicado en el debate público por el investigador, se habló de manera muy general sobre los vínculos entre unos y otros, mencionando en algunos casos el número de teléfono que era utilizado y los nombres de los intervinientes, pero, sin que se acreditaran las razones para inferir probatoriamente, -más allá de la mera afirmación del investigador-, que tales eran los usuarios o titulares de esas líneas celulares, aquellos los “alias” con los que eran conocidos y cuáles los sitios determinados desde donde se comunicaban en los momentos del apoderamiento.

Pese a ello, esta Colegiatura ha escrutado todos los elementos incorporados legal y oportunamente a la actuación, en orden a efectuar un examen riguroso e individualizado sobre el compromiso que le asiste a cada uno de los imputados, con fundamento en las exposiciones vertidas por los testigos y la documentación utilizada en el juicio, en aras de determinar si pudo el Ente Fiscal acreditar la comisión de los ilícitos por parte de los aquí procesados.

En especial, de establecer a través de las grabaciones que las conversaciones allí vertidas fueron hechas por los aquí procesados, partiendo del contenido mismo, de la posesión de los abonados, de su figuración como titular en la base de datos de Comcel y de las restantes diligencias Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 118 practicadas en curso de la investigación e incorporadas al proceso, para encontrar un punto de enlace y acreditación del compromiso penal que le asiste a cada uno de los involucrados.

Al respecto, lo primero que ha de puntualizarse, es que el contenido de las interceptaciones telefónicas es la prueba axial de la presente causa, y a partir de la reproducción de las mismas en el juicio, tras el extenso discurso introductorio que fuera reseñado por el investigador Vladimir Castaño Puentes; constituye para el Acusador la base del acervo incriminatorio en contra de ellos.

Se advierte así, que a pesar que Castaño Puentes como coordinador de la investigación indicó que el Sistema Esperanza con que se realizaron las interceptaciones, arroja los datos del originador y el receptor de la llamada,54 esto es, de quien hace y recibe la llamada, en el momento de la reproducción de los audios, salvo por los IDS 047048555 y 0110651,56 correspondientes a la interceptación de la línea 3103463415 – una de las contraladas de alias Aníbal-, y donde se dice que el interlocutor es Jaime Cataño Muñoz en el celular 3116202612; en ningún otro, se indicó siquiera el número de celular que interactuaba con la línea interceptada.

A manera de ejemplo, la exposición de cada una de las comunicaciones interceptadas se estructuró así: 54 Disco 32. Video 0. Minuto 56:01 55 Disco 19. Video 0. Minuto 25:01 56 Disco 19. Video 0. Minuto 29:18 Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 119 “Seguidamente vamos a escuchar el audio registrado del 21 del mes de julio de 2008 a las 10 horas, 46 minutos, 35 segundos, identificado con el ID número 0017016 [lo reproduce].

En la comunicación, el señor Jaime Alberto Cataño Muñoz llama a Aníbal y Aníbal le dice que no tiene plata que hay que hablar con el señor Gomina a ver cuánto les dejó. Jaime le dice que con él estaba una persona y se trata de alias Gurre, se lo comunica y alias Gurre le dice a Jaime, perdón a Aníbal, que no ha podido vender el producto, refiriéndose a combustibles, porque no ha tenido a quien vendérselos, a su vez le dice Gurre que él tiene 500 ahí… llegan finalmente a un acuerdo para el pago de esos productos.

Esta comunicación del 21 de julio de 2008, la encontramos dentro del periodo del 19 de junio de 2008 al 29 de julio de 2008, dentro del proceso de control telemático de que ha sido objeto la línea celular 3103463415 del señor Jorge Aníbal Campos Duarte y se encuentra identificada como evidencia número 4.”57 Como puede verse, el fondo de tales reproducciones se mencionaban preliminarmente la fecha, hora y el número de identificación, luego se escuchaba en el juicio, y, acto seguido, el investigador hacía una interpretación de su contenido, señalaba el período de interceptación, la línea interceptada y el número de evidencia, pero no se determinaba el número de celular de quien interactuaba con el abonado objeto de interceptación, siendo sustituido por la alusión de los nombres –incompletos- y remoquetes de quienes, según la apreciación del investigador, participaban en la comunicación. Así las cosas, cada llamada incriminatoria, era relacionada con la línea interceptada, pero no se subrayaba el número celular que constituiría el enlace entre los ilícitos y cada uno de los procesados. 57 Disco 19.

Video 0. Minuto 01:24:09 Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 120 Resáltese además sobre este cardinal aspecto, que en los discos contentivos de los archivos de audio arrojados por el Sistema Esperanza, los metadatos dan cuenta del número de abonado controlado y el ID de cada grabación, pero ninguna referencia ofrecen sobre la línea que se comunica con éste; situación que igual ocurre con las tablas de vínculos contenidas en el informe de policía judicial del 20 de noviembre de 2008,58 donde tan solo se consigna el número interceptado, de manera que no se tiene información precisa y objetiva sobre los abonados desde los cuales se estarían comunicando los procesados en momentos específicos de la comisión de los punibles que les son atribuidos; aun cuando, debe aclararse que sobre el particular la única referencia que obra es lo expresado por el señor Fiscal en sus alegatos conclusivos.

Pertinente resulta destacar en este punto, y como preámbulo de un análisis individualizado de responsabilidad que la H. Corte Suprema de Justicia ha reiterado en virtud de lo dispuesto en los artículos 380 y 381 de la Ley 906 de 2004, que el fallador debe apreciar las pruebas en su conjunto y tomar en consideración los criterios establecidos en la Ley, y en el caso de condena, adquirir el conocimiento más allá de toda duda, fundado en las pruebas debatidas en el juicio, por cuanto: “….En ningún apartado normativo se establece, ni es posible inferirlo de cualquiera de los principios o normas rectoras del C. de P.P., que la sentencia de condena, o mejor, la evaluación del conocimiento más allá de toda duda, debe limitarse o 58 Fls. 238 a 258.

Cuaderno de evidencias de la Fiscalía 1 a 16 Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 121 soportarse en las inferencias probatorias realizadas en el alegato de cierre por el Fiscal.”59 Así entonces, en aras de explorar si en alguna forma, los señores aquí procesados resultaron involucrados probatoriamente con los ilícitos enrostrados, se presenta a continuación una tabla donde se ilustra a partir de la información allegada a esta sede,60 respecto de cada uno de ellos, los posibles eventos que pudieran conectarlos con la incursión en los delitos de concierto para delinquir y apoderamiento de hidrocarburos que se desprende de los diálogos interceptados: # Celular aportado cuando fue identificado # Celular mencionado por el investigador al inicio de las reproduccione s # Celular incautado en la captura # Celular consignado en el acta de derechos del capturado # Celular mencionado en el transcurso las conversaciones grabadas # Celular en los datos biográficos aportados por Comcel Aceptación tácita como usuario de la línea celular en interceptaciones posteriores a la identificación # Celular mencionado en el análisis “Link” Néstor Julio Escalante Jaramillo NO (Fiscal dice en su alegato que sí, 3143830138, ID 0132450. 06-03-08, pero el ID no fue reproducido en juicio).

NO NO NO NO NO NO Jaime Alberto Cataño Muñoz NO SÍ (línea interceptada 3206136519) NO NO NO NO SÍ NO Nelson Durango Rodríguez NO NO NO NO (fijo) NO NO NO NO Mario Molina Castaño NO NO NO NO NO NO SÍ (0063717, de Aníbal) NO José Antonio Yate Moreno NO (Fijo) NO SÍ (sin número) SÍ (31276046 30) Firmada NO NO NO NO Héctor Murillo Rivillas NO NO NO SÍ (31285378 84) Firmada NO NO NO SÍ (31285378 84) 59 C.S.J. Sala de Casación Penal.

Rad. 30171. M.P. Sigifredo Espinosa Pérez. 09-09-08 60 No todo el material exhibido en el juicio fue anexado a las carpetas remitidas por el Juzgado de conocimiento. Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 122 # Celular aportado cuando fue identificado # Celular mencionado por el investigador al inicio de las reproduccione s # Celular incautado en la captura # Celular consignado en el acta de derechos del capturado # Celular mencionado en el transcurso las conversaciones grabadas # Celular en los datos biográficos aportados por Comcel Aceptación tácita como usuario de la línea celular en interceptaciones posteriores a la identificación # Celular mencionado en el análisis “Link” Líber Alonso Chaverra Pino NO NO NO SÍ (31271085 59) Firmada NO NO NO NO Jhon Kennedy Castrillón Palacios NO (Fiscal dice que sí en su alegato 311617363 0) NO NO NO NO NO NO NO Euclides Murillo Mena NO(el Fiscal dice que sí en el alegato 312515195 0) NO (Fiscal dice que sí en su alegato, 07- 08-08 16:36:59, 3125151950) NO NO NO NO SÍ (0243834) NO Armando Aragón Lima NO NO NO SÍ(313612 8319) Firmada NO SÍ (3136128319 ) SÍ(0186876) SÍ, (31361283 19) Jaime Andrés Beltrán SÍ (31170175 15) NO (Fiscal dice que sí en su Alegato ID 0527355) SÍ (sin número, lo dice el testigo que lo captura) SÍ(311701 7515) Firmada SÍ, (3117017515, 0527355. 20- 09-08) NO NO NO Carlos Alberto Meza García NO NO (Fiscal dice que sí en su alegato 0208599) SÍ, (sin número, el testigo de la captura dice el número que hay en el acta de derechos, 3134269032) SÍ (31342690 32 Fl. 20) Firmada NO NO NO SÍ (31342690 32, llamadas y retornos) Carlos Esteban López Correa NO NO NO SÍ (31342354 54) Fl. 62 Firmada NO NO NO SÍ (31342354 54) Luis Alberto Acosta NO NO NO NO NO NO NO NO Gerardo Bedoya Hincapié NO (Fiscal dice que sí en alegato 312625357 0) NO (Fiscal dice que sí en su alegato 063881, 3126253570) SÍ (sin número en el acta, el testigo Mayorga dice que en arraigo familiar, 3204857151) Fl 190 NO (En formato de arraigo familiar 32048571 51 fl. 190 firmado por la esposa) NO NO NO SÍ (Hablan de 312625357 0, diferente del acta de arraigo, llamadas entrantes y salientes) Fl. 53 análisis Link.

Herbey de Jesús García NO NO (Fiscal dice que sí en su alegato. ID 023, 16-08- 08, 17:12:25) SÍ (Número estipulado 3144498480) SÍ (31469122 54) Firmada NO NO NO SÍ (31444984 80) Edgar Javier Urquijo Beltrán NO NO NO SÍ (32086738 38) fl. 163. Firmada NO NO SÍ (0207800, 11-08-08, fl. 158) NO Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 123 # Celular aportado cuando fue identificado # Celular mencionado por el investigador al inicio de las reproduccione s # Celular incautado en la captura # Celular consignado en el acta de derechos del capturado # Celular mencionado en el transcurso las conversaciones grabadas # Celular en los datos biográficos aportados por Comcel Aceptación tácita como usuario de la línea celular en interceptaciones posteriores a la identificación # Celular mencionado en el análisis “Link” Marcos Antonio Suárez Macías NO NO. (Fiscal dice que sí en su alegato 3133717185, 27-08-08, 12:22:47 y 0052490, 14- 07-08) NO SÍ (31337171 85) Fl. 82.

Firmada NO NO (Fiscal dice sí en alegato) NO NO Wilson Sanabria Cano NO (Fiscal dice que sí en el alegato) NO NO NO NO NO NO SÍ (32061806 79) A partir del anterior diagrama se establece: En el caso de Néstor Julio Escalante Jaramillo, no obstante – se reitera- el Fiscal en su alegato de conclusión señaló que en llamadas realizadas por terceros hacían alusión a “Escala” o “Escalante” como la persona que concedía los permisos para realizar el apoderamiento de hidrocarburos y que en el ID 0132450 del 6 de marzo de 2008, éste se comunicaba con alias “Caballo” desde la línea 3143830139; debe señalarse, como lo arroja la tabla antecedente, que dicha conversación no fue reproducida en sede de juicio oral y no existen otros medios de conocimiento que permitan suplir tal falencia y coetáneamente inferir, en el grado de convicción requerido, que las conversaciones de aquellos terceros se referían inequívocamente al señor Néstor Julio Escalante.

Máxime cuando su condición de desmovilizado de las autodefensas no fue acreditado en manera alguna, y adicionalmente no le fue incautado equipo celular el día de su captura. Tampoco aparece como titular de una línea móvil en la base de datos de Comcel y, en general, no existe otro dato Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 124 que lo ligue con las llamadas contentivas de la presunta incriminación. Razón por la cual habrá de confirmarse la absolución proferida en primera instancia. Similar situación ocurre con los señores Nelson Durango Rodríguez, Jhon Kennedy Castrillón Palacios, Luis Alberto Acosta Gómez y Wilson Sanabria Cano, respecto de quienes no se estableció el número de celular presuntamente utilizado en las conversaciones incriminatorias interceptadas y reproducidas en juicio.

No figuran en la base de datos de Comcel como titulares de línea celular. No les fue incautado ningún equipo de comunicación, ni se determinó que fueran usuarios de abonado alguno para el instante de sus capturas; de manera tal, que su empalme con las conversaciones que se les enrostran carece de respaldo probatorio. A ello súmese, que del contenido de las grabaciones no puede extraerse información para inferir que se trata inequívocamente de las personas aquí vinculadas y señaladas por la Fiscalía. Por otro lado, si bien en el caso de Castrillón Palacios y Sanabria Cano, el Fiscal afirmó en su alegato final, que al momento de su identificación dijeron ser usuarios de los abonados 3116173630 y 3206180679 respectivamente, tal afirmación no se aviene con lo vertido en el juicio por el investigador Henry Sáenz Chaparro, ni con lo consignado en el informe sobre la identificación de los procesados, donde ni Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 125 siquiera se hizo mención alguna de tales líneas celulares, desconociéndose entonces el soporte suasorio de tal aserto.

Por tales razones, no es posible respaldar un juicio de responsabilidad en su contra en tan arenosas manifestaciones. En relación con Mario de Jesús Molina Castaño, si bien como lo adujo el investigador Henry Sáenz Chaparro en los IDS 0030841 del 19-08-08 y 0030978 del 19-08-08, hablan dos personajes, a uno de los cuales se le saluda como Mario, y en el ID 0063717 del 19-08-08, hablan sobre un tercero a quien llaman Mario Molina, no puede soslayarse que, tanto en las aludidas llamadas como en las restantes que se esgrimen en su contra por el Acusador, no aluden los números de los celulares que interactuaban con la línea controlada, y tampoco se le incautó equipo alguno, ni se le relacionó por otra vía con un abonado especifico, de forma tal, que pudiese arribarse al convencimiento, más allá de toda duda, de que el Mario a que se refiere en las comunicaciones es el mismo Mario Molina Castaño que fuera acusado en estas diligencias, y así proferir en su contra una sentencia de condena.

De Edgar Javier Urquijo Beltrán, dijo el Acusador en su alegato de conclusión: “… en relación al señor Edgar Javier Urquijo Beltrán, conocido en estas diligencias con el alias de Pájaro, manifestó que esta persona fue identificada, ya que a través de los audios en coordinación con el investigador Vladimir y especialmente lo concerniente a la llamada del 11 de agosto de 2008, ID 0207800, cuyos interlocutores son Aníbal y el Pájaro, estas personas reconocen que los individualizó e identificó la policía cuando les solicitaron las cédulas y manifiesta Aníbal a Edgar Urquijo, Aníbal: “Qui’hubo – No le oigo, a ver cómo anda la vaina – Aquí estamos bien Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 126 –Sí vio a esas gonorreas ahí – Sí, ese malparido me cogieron a mí también – Sí, que requisa y que tal, que número de cédula, la casa y que tal – Sí esos malparidos le piden el número de la cédula y el celular – Sí, yo les dije que no tuve que ver – Ahorita hablamos – Ah listo”.

Vemos entonces que precisamente las labores que venían cumpliendo los funcionarios de la policía en relación a la identificación e individualización a estas personas son estos mismos quienes reconocen que la policía los identificó e individualizó.”61 Puede así entenderse de la citada intervención de la Fiscalía, que efectivamente el ID 0207800 da cuenta de que una persona, -cuyo número de celular no se encuentra establecido en la actuación-, se comunicó el día 11 de agosto de 2008 con la línea controlada de alias “Aníbal”-3206298028-, y comentó que fue abordado por la policía, lo requisaron, le pidieron su número de cédula, dirección y línea celular, y puede también inferirse que se trata de uno de aquellos individualizados e identificados por el patrullero Sáenz Chaparro por aquella misma época, como éste lo aseguró. De igual modo, no se pasa por alto que en el acta de derechos del capturado,62 signada por el mismo Urquijo Beltrán, se encuentra consignado que para el día de su detención portaba el celular 3208673838, pero tampoco resultó probado el número de la línea desde la cual, tanto en el audio trascrito como en los demás que se le atribuyen, se habría comunicado, quien el Fiscal señala como alias “Pájaro”.

Sin embargo, pese a ser evidente que en la interceptación transcrita se comunica Urquijo Beltrán con alias “Aníbal” y más allá de la molestia sentida por el abordaje del policíal, el contenido de dicha conversación no arroja elementos 61 Disco 42. Video 3. Al inicio. 62 Fl. 163. Cuaderno de evidencias de la Fiscalía 17 a 22 Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 127 incriminatorios que permitan arribar al grado de convencimiento requerido por el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, sobre su participación en alguno de los delitos investigados.

Análoga situación se presenta en el caso de José Antonio Yate Moreno, Héctor Antonio Murillo Rivillas, Líber Alonso Chaverra Pino, Carlos Esteban López Correa y Marcos Antonio Suárez Macías, en tanto, respecto de todos ellos, el número del celular de que eran usuarios al momento de la detención, se encuentra plasmado en las respectivas actas de derechos del capturado, mismas que fueron firmadas por ellos.

No obstante, no surge elemento convictivo practicado en el debate público que dé cuenta de la utilización de tales líneas en el concierto para delinquir y el apoderamiento de hidrocarburos, toda vez que si tales abonados están involucrados en las comunicaciones reproducidas en el juicio oral, dicho dato quedó en el conocimiento privado del Fiscal y los investigadores, dado que los números no fueron siquiera citados en el preámbulo, ni en la explicación aportada por el investigador mientras se practicaba la prueba.

Y aunque el señor Fiscal por vía de su alegato final haya asegurado que en la base de datos de Comcel aparece el abonado 3133717185 a nombre de Marcos Antonio Suárez Macías, y que tal línea es la interlocutora en los IDS 0052490 del 14 de julio de 2008 y 0090330 del 27 de agosto de la misma anualidad, ello no puede estimarse probado en este asunto, por Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 128 cuanto en la reproducción de dichos audios no se especificó el número con el que comunicaba la línea controlada, amén de que en la base de datos de Comcel la misma figura a nombre de Roxana Otálvaro Gallego.

Por otro lado, el contexto de las grabaciones reproducidas en el juicio no arroja elementos que permitan conectar a los intervinientes con los aquí procesados. Por manera que, respecto de los antecitados habrá de confirmarse la sentencia absolutoria. Para el caso de Gerardo Antonio Bedoya Hincapié, sostuvo en el alegato el Persecutor, que aquél habría referido al momento de su identificación por parte de Sáenz Chaparro ser el portador del celular 3126253570 y el mismo número habría intervenido en la interceptación identificada con el ID 063881 del 06 de agosto de 2008 que se le atribuye al procesado y donde se hacía referencia a la venta de “unos pollitos”, haciendo alusión a recipientes con combustible.

Así mismo que el investigador Vladimir Castaño Puentes, resaltó en el análisis con la herramienta “Link” la existencia de 91 llamadas entrantes y 22 retornos entre dicho abonado y la línea controlada 3206298028 de alias “Aníbal”, lo mismo que 10 entrantes y 11 salientes en relación con la línea interceptada 3103463415 del mismo “Aníbal”.

Sobre tales tópicos, la Sala encuentra que no se ajustó a la realidad, como quiera que ninguna alusión hizo el policial Henry Sáenz durante su intervención en el juicio, ni aún en su informe Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 129 del 30 de octubre de 200863 sobre tal abonado, como tampoco al momento de ser reproducido el ID 063881 del 06 de agosto de 2008 se especificó el número de celular que habría sido utilizado por el interlocutor de la línea controlada64, de manera tal que dichas afirmaciones carecen de sostén probatorio.

Más aún, como fuera resaltado por el Defensor de Bedoya Hincapié durante su alegato final, el celular que, según el policial Jorge Eliécer Sánchez Mayorga, le fue hallado al procesado al momento de la captura, habría sido el 3204857151 y no el 3126253570 que habría intervenido en las llamadas incriminatorias, e incluso, aquel número no aparece consignado en el acta de incautación del equipo ni en documento alguno que fuera signado por él, aunque sí se consignó en el formato de arraigo familiar, documento en que no aparece su firma; por tanto, no puede considerarse probado que tal abonado celular hubiese estado en su poder en los momentos de su identificación y aprehensión. De suerte, que ningún vínculo puede advertirse entre Gerardo Bedoya Hincapié y las comunicaciones que se le imputan, careciéndose entonces de soporte para una decisión de condena en su contra.

En lo que toca con el señor Jaime Andrés Beltrán, pudo determinarse en el ID 0525375 del 20 de septiembre de 2008, reproducido en el juicio, que en una comunicación desde la línea 63 Fl. 197ss Cuaderno de evidencias de la Fiscalía 17 a 22 64 Disco 27. Minuto 28:51 Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 130 controlada 3206298028 con un interlocutor N.N, a quien se le llama Jaime, pero cuyo número de celular no se especifica, se registra la siguiente conversación: “-Qui’hubo viejo Jaime –Qui’hubo –Ya está listo pa’ camellar hoy o qué –Listo –Vea, hágaseme allá en la entrada arriba viejo –A dónde – Escondidito allá en la entrada –Afuera de la autopista –Sí, sí, pendientico ahí donde no lo vean –Listo –Bueno, entonces me timbra –Pero no tengo minutos –No tiene minutos –No –Ni pa’ una perdida siquiera –Sí pa’ una perdida –Ah listo, listo, entonces apenas esté allá me echa una perdida ahí que yo le devuelvo la llamada –Bueno, pero al número mío –Ah, juepucha, ese no lo tengo cuál es -311, 701, 7515 -3117017515 –Sí, 7515 -17, 01, 7515 –Eso…”65 Como se observa, la persona llamada Jaime, se concerta con “Aníbal” para “Camellar” y dice que su número de celular es el 3117017515, mismo que aparece en el acta de derechos del capturado signada por Jaime Andrés Beltrán,66 además existe acta de que le fue incautado un equipo celular, sin que en la misma se especifique el número.

Al respecto debe también recordarse, que en el alegato final, el Fiscal afirmó que: “… con fecha 20 de septiembre de 2009 a las 07:36:34 ID 0527355 Aníbal llama a Jaime Andrés Beltrán, a la línea celular número 3117017515 y le pregunta que está listo para camellar, Jaime le responde que está listo, por lo que Aníbal le dice que se ubique afuera de la autopista pendiente de que no lo vean y una vez ubicado lo llamara y le avisara a los pelaos que llevan al sitio, o sea, la de sal, es decir, al lugar donde precisamente van a extraer hidrocarburos.”67 65 Disco 26.

Minuto. 01:24 66 Fl. 239. Cuaderno de evidencias de la Fiscalía 17 a 22 67 Disco 40. Video 0 Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 131 Puede darse por cierto que Jaime Andrés Beltrán era el usuario del celular aludido en la llamada en que se comunica a la línea controlada de alias “Aníbal”, y donde hablan de ir a “camellar”, pero no es acertada la conclusión a que arriba el señor Fiscal, en cuanto afirma que en dicha comunicación “Aníbal” llama a Jaime a la línea 3117017515, porque entonces no habría razón para que éste debiera indicarle ese mismo número como el suyo para que se comunicaran luego.

Derivase así, que la comunicación se surtía desde un abonado distinto, del que no se tiene noticia en esta actuación, como quiera que ninguna de las pruebas practicadas da cuenta de los números que habrían sido utilizados en las llamadas que se le atribuyen a Jaime Andrés Beltrán, para que las mismas sean asociadas con el número que le fue hallado el día de su captura, y así poder determinar su participación y la naturaleza de ésta en las conductas delictuales investigadas, no pudiéndose establecer entonces su responsabilidad en este asunto.

En relación con Carlos Alberto Meza García, se tiene que en el acta de derechos del capturado que obra en el expediente y aparece firmada por él, se sentó que poseía el abonado celular 3134269032, número respecto del cual, alegó el Acusador en su intervención final: “… para el día 8 de agosto de 2008 a las 08:22:42 ID 0208599, Aníbal llama a Carlos Alberto Mesa García a la línea celular número 3134269032 y le pregunta que si tiene agüita para que le venda, Carlos le responde que se encuentra seco y le pregunta qué hay para hacer, Aníbal le responde, se jodió la pila, y que la Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 132 estaban sepultando ese día; es decir, se refiere que si tiene gasolina para que le venda, ya que está jodido porque habían encontrado la válvula y la estaban sellando; llamada originador, el teléfono de Aníbal, 3206298028 Puerto Nare Torre 2, receptor don Carlos 3134269032, Puerto Nare torre A, mismo teléfono que le fue decomisado el día 20 de diciembre de 2008 cuando lo capturaron…” Empero, auscultado el registro del juicio oral, ninguna alusión ni acreditación de cualquier índole se encontró en la práctica probatoria, que diera cuenta de tales aseveraciones, como el número de celular utilizado por el interlocutor, ni las celdas en las cuales se originó y recepcionó esta llamada, como tampoco respecto de alguna otra de aquellas que se le atribuyen al señor Carlos Alberto Meza García y a partir de las cuales precisó Vladimir Castaño en el análisis que realizara con la herramienta “Link”, que el procesado recibió 192 llamadas y retornó 59 a la línea de alias “Aníbal”, sin mencionar detalle adicional sobre el punto.

Por manera que sólo ha quedado la certeza de que éste procesado poseía el aludido número celular el día de su captura, pero respecto de los comportamientos delictivos en sí mismos no se encuentra sostén probatorio que lo ligue más allá de la duda razonable y que permita emitir un fallo de condena en su contra. Al señor Herbey de Jesús García Ocampo, según fue estipulado entre la Defensa y la Fiscalía, y consta además en el acta de incautación de equipo de comunicaciones,68 le fue hallado al momento de la captura, la línea celular 3144498480, 68 Fls. 34 a 45.

Cuaderno de estipulaciones probatorias Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 133 la cual, contrario a lo expuesto en el alegato de conclusión del Acusador, no figura a su nombre en la base de datos de Comcel; como tampoco, a pesar de haber sido mencionado en el análisis realizado por Vladimir Castaño Puentes, resultó ligado a los audios incriminatorios que fueron ejecutados en la audiencia de juicio oral.

Ahora, si bien se aludía a su nombre y alias al momento de la ejecución de los registros por el investigador, no se determinó y menos probó de alguna forma, que dicho celular fuera el usado en esas llamadas, lo que habría habilitado su vínculo con el gran número de audios incriminatorios, cuya autoría se le pretende aparejar. Así, pese a que el señor Fiscal insistió que en el ID 0232876 del 16 de agosto de 2008 Herbey de Jesús García se comunica con “Aníbal” desde la línea 3144498480 para solicitarle “dos de 55”, refiriéndose a recipientes de 55 galones, su afirmación no tiene asidero en la prueba practicada, pues cuando dicho audio se ejecutó en el juicio69, no se hizo mención a tal abonado y la mera aseveración del Persecutor en su alegato no sustituye la carencia probatoria, debiéndose entonces confirmar la decisión absolutoria de primer grado.

En torno al señor Jaime Alberto Cataño Muñoz, se presenta una situación diferente de cara a lo sucedido con los demás procesados, toda vez que la línea celular 3206136519 69 Disco 27. Minuto 01:13:33 Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 134 que se le atribuye, fue controlada telemáticamente, de manera que en muchos de los audios en que intervino dicha línea entre el 4 de julio y el 5 de noviembre de 2008, no existe duda que este abonado era utilizado por uno de los interlocutores, como quiera que siempre fue mencionada al momento de reproducir los audios y además dicho número se encuentra consignado en los metadatos correspondientes a los archivos arrojados por el Sistema Esperanza, y que se encuentran contenidos en los discos compactos aportados en el juicio, como puede constatarse en la exploración del disco 22 hasta el minuto 49:00, todo el disco 23 y el disco 27 entre el minuto 01:01:10 y 01:07:19.

Empero, al realizar un análisis sobre la eventual responsabilidad del señor Cataño Muñoz, se encuentra que al mismo no le fue incautado equipo celular alguno, el aludido número no fue refrendado por él y, además, el mismo no aparece a su nombre en la base de datos de la empresa de telefonía celular Comcel, imposibilitándose entonces el vínculo en concreto de dicho abonado, con el procesado a quien se le atribuye su uso en la ilícita empresa del apoderamiento de hidrocarburos, sobre todo cuando del fondo de los audios tampoco puede suplirse, más allá de la mención de su nombre por el investigador, dato alguno indicativo de que se trata de la persona aquí juzgada.

En el caso de Armando Aragón Lima, quien respaldó con su firma en el acta de derechos del capturado, lo revelado por la Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 135 Acusación de ser usuario del celular 3136128319, mismo que aparece a su nombre en la base de datos aportada por Comcel; se tiene que la Fiscalía informó que éste fue condenado por receptación de hidrocarburos en el radicado 2008-70785 del 12 de noviembre de 2009, como consecuencia de hechos ocurridos el 15 de agosto de 2008, y tal afirmación fue respaldada por los investigadores Vladimir Castaño Puentes,70 y Henry Sáenz Chaparro, donde éste explicó sobre el asunto en el juicio oral: “… el día 16 de agosto de 2008 a esta persona verbalmente se le cita a la subestación de policía de Puerto Serviez a fin de recepcionarle una entrevista, ya que el día 15 de agosto siendo aproximadamente las 10 de la noche fue sorprendido por integrantes del GOES que labora allí en ese corregimiento, allegando a su casa con unos recipientes plásticos y que al notar la presencia de la policía huye del lugar, dejando abandonado allí lo que estaba transportando, al notar de que se trataba, los recipientes contenían un hidrocarburo denominado gasolina motor, al cual se le realizó la prueba de detección de marcación, arrojando como resultado que este no poseía el marcador… de igual forma, al lugar donde estaba llegando este señor, era la vivienda de su propiedad, en la cual residía, allí se encontraba una menor de nombre Claudia quien indicó que ese señor que traía los recipientes era el papá de ella y que se llamaba Armando Aragón conocido como “El Gordo”71 Los citados hechos no fueron objeto de discusión en el sub lite, como que incluso hicieron parte del argumento de la defensora, quien en sede de alegato de conclusión aseveró que, de resultar condenado el señor Aragón Lima por apoderamiento de hidrocarburos, podría incurrirse en una vulneración al principio de non bis in ídem. 70 Disco 34.

Video 1. Minuto 58:26 71 Disco 35. Video 1. Minuto 42:59 Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 136 No existiendo entonces controversia sobre el punto, ha de acotarse que, respecto del señor Argón Lima, al igual que acontece con los anteriores acusados, a pesar de haberse probado que es el titular del abonado 3136128319, mismo que le fue hallado el día de su captura como consta en el acta de derechos del capturado que fuera rubricada por él; no logró establecerse el vínculo de tal número celular con los audios que se le atribuyen, como quiera que nada se dijo durante la exposición del investigador Castaño sobre el número del que presuntamente se comunicaba con las líneas controladas.

Con todo, en este caso se presenta una situación distinta respecto de los demás investigados, habida cuenta que los hechos del 15 de agosto de 2008 no ofrecieron reparo, y existen varios audios que fueron reproducidos en el juicio, que dan cuenta de que tal hecho no fue aislado, sino que lo realizó en el marco de un concierto con un número plural de personas, los cuales tenían como actividad reiterada el apoderamiento de hidrocarburos, y no obstante habérsele seguido un proceso por receptación, fue descubierto transportando los fluidos apoderados ilícitamente, ocasión en la que logró huir, pero que, frente al hallazgo de varios recipientes con combustible en su propia casa debió presentarse ante las autoridades, viéndose enfrentado a un proceso penal por ese proceder en concreto.

Debe aclararse entonces bajo las anteriores premisas, que los audios que se tendrán en cuenta son aquellos de fechas y horas concomitantes y posteriores al suceso por el que se le llevó Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 137 el mentado proceso –receptación-, dado que respecto de las anteriores no existe el convencimiento de que le sean atribuibles.

Así entonces, se tiene que, según Sáenz Chaparro, al señor Aragón Lima se le citó a una entrevista el 16 de agosto de 2008 en la estación de policía de Puerto Serviez, porque aproximadamente a las 10 de la noche fue sorprendido por integrantes del GOES mientras arribaba a su casa con unos recipientes plásticos y al percatarse de la presencia de la policía huyó del lugar dejando abandonadas las vasijas, mismas que resultaron contener gasolina sin marcación reglamentaria, lo que igual sucedió con otros recipientes que se encontraban al interior de su casa.72 Se tiene además, que el mismo día 15-08-08, a las 21:58:01, se registró el audio 0175705 de la línea controlada 3206298028 de alias “Aníbal”, quien valga acotar, ya fue condenado por los mismos hechos que se investigan en virtud de su aceptación temprana de los cargos, y aparece en la base de datos de Comcel como titular de dicha línea: “-Quihubo mano –Quihubo como está la vuelta por allá –Al ciento – Como que calentaron a Armando por ahí, estaba arrimando por unos cocos y lo calentaron por ahí –A quién –A Armando –Aquí arribita o que –Sí, sí en el Avispero como que le hicieron disparos y todo al man -… -En el Avispero, en la casa de Armando, él como que iba arrimando y los pilló, entonces él se abrió para otro lado y como que le hicieron unos disparos –A pues serían los malparidos que estaban a pata –Sí, yo creo que esas tres gonorreas…”73 72 Disco 35.

Video 1. Minuto 42:59 73 Disco 25. Minuto 24:21 Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 138 Al día siguiente, 16-08-08 a las 07:50:38, el audio 0183831 de la línea controlada: “-… oiga, al fin qué supo de Armando al fin –Que a Carpaty y a la pelada la tienen allá arriba –Todavía –Sí, dieron mucho visaje ahí y de ahí arriba eso se ve todo hasta el comando –Pueda ser que esa pelada no vaya abrir la boca… -Cuántos canastos son los suyos, cinco –No, eran, yo había mandado otras que me habían registrado, eran seis y como cinco becerros…”74 A las 08:42:50 del citado día y a través de la línea controlada, en el audio 0186876 pudo escucharse: “-Aló, - Quihubo jefe, - Dígame, - Cuénteme, cuénteme como está la vaina, -Ahí, mano ahí, - a onde está, -En la casa cuénteme, -En la casa, - Siii, que yo estoy volado, -Verdad verdad qué paso anoche güevón - No marica… esos malparidos perros, cuando yo vi fue esa vaina encima mano, puro cobre ahí encima me toco abrirme afuera güevón ahí al ratico unos gonorreas fue de donde estábamos nosotros güevón, -Ya se fueron, -No el pelao el monito, ese man hijueputa es una biblia pa’ trochar mano, esa gonorrea al momentico cuando me llamó la señora suya, yo no creí cuando lo vi fue que ya donde estábamos nosotros y ese hijueputa estaba corriendo mano, - Entonces mano, -Cómo será hermano será que porque yo creo que me va tocar ir allá güevón, como será ahí entonces, - la pelada ya la soltaron?, -Sí anoche pero ella según creo, tengo que presentarme marica, -El cuento es que la pelada no vaya a decir cualquier cosa güevón me vaya a echar al agua, -No no no porque yo pienso decir que venía bajando por una ladera ayer y vi una trochita, si me entiende, y me lo encontré, yo me lo iba a golear, si me entiende… si yo me lo iba a golear, ¿sí me entiende?, es que yo estoy pelado por la vaina por la que, que ella como que van ahora pa’rriba, -Y cuántos cocos fueron, -Que cuánto se llevaron, -Como 6 pequeñas y la grandecita, -Por allá están guardados los cuatro que quedaron, -Ah listo, -Se llevaron todo, todo, se llevaron,-Cagada hermano, -Y entonces vamos a ver, -Y cuáles son los malparidos cagones, -Son solo cagones porque si hubieran sido los de estos malparidos me hubiera puesto, porque a mí me salieron a cobre ahí, cuando yo me le embarqué pero lo raro es que la vaina no se movió, de pronto eso no sea muy largo si me entiende, porque se hubiera desbaratado güevón sí o no -Cuando cogieron a Cumbamba con 40 timbos que, 74 Disco 25.

Minuto 29:18 Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 139 no le hicieron un culo, que le quitaron a Cumbamba dentro de la casa, -Vamos a ver, -Vamos limpiando hijueputa, -No yo enseguida que la negra cada que se presente yo voy y le digo así… porque me encendieron a plomo, yo que iba a arrimar así, -Si o no, -Si hermano, si uno no corre echándole candela, -Por eso le digo, porque ellos creen que estoy pescando, llegan ahora allá, claro que yo digo que eso no dice mucha vaina que porque en la vaina no se movió el man, -No se chimbear… -Pero de todas maneras ahí vamos viendo a ver, -Si como que ahorita me comentaron ahí está, ahí está yo pensaba parar esto y no a lo bien vamos a darle, -Ustedes siguieron dándole?, -Claro nosotros llegamos a las seis de la mañana aquí güevón -Por eso, -De todas maneras si alguna cosa,-Hágale, hágale cualquier cosa estamos colaborando güevón, -Bueno listo”.75 Posteriormente, a las 11:51:31, en la misma línea controlada 3206298028, audio 0205335: “Aló –Qué se dice –No hermano por aquí en la casa –Llovió o no – Siempre llovió, hubo agüita como un hp anoche –Qué fue lo que pasó anoche –A le regalé una barbacoita a Armando y se metió por ahí como que lo estaban esperando en el puerto –Ha –Mucho malparido sapo, para mí que fue que lo habían sapeado, caerle precisamente cuando estaba descargando y le quitaron todos –Para el sitio de onde e ustedes estaban ¿no pasó nada? –No, nada, yo estaba esperando, me quité las botas para tirarme al río –Usted sabe si el Cagao tiene por ahí –Sí, él tiene pero está durmiendo porque llegamos a las 6 de la mañana…”76 Como puede advertirse sin un mayor esfuerzo deductivo, los anteriores audios, pese a que, se itera, no se tiene establecido el abonado celular que interactúa con la línea controlada, como que incluso se advierte que se trata de diferentes personas las que intervienen en uno y otro; tienen una conexión temporal y temática con el sorprendimiento del señor Armando Aragón, mientras transportaba unos recipientes 75 Disco 25.

Minuto 37:25 76 Disco 25. Minuto 45:19 Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 140 contentivos de hidrocarburo, lo que irrefutablemente apresta la seguridad suficiente que se trata del aquí incriminado, partiendo de los mismos contenidos de las conversaciones.

En ellos, se advierte cómo unas personas, -entre las que se encuentra alias “Aníbal”, cuya línea era la intervenida-, comentan detalladamente, ese día y al siguiente, lo que le sucedió a Armando, a quien incluso se refieren por su nombre, cuando fue sorprendido por la policía. De igual modo, en el ID 0186876 del 16 de agosto, puede colegirse que uno de los interlocutores es el mismo Aragón Lima, en tanto comenta lo que le pasó, indica que está “volado” y habla de la explicación que va a dar cuando le toque ir a la policía. Se revela allí mismo el temor de que “la pelada” que fue detenida, es decir la hija de Armando, dijera algo; como también se advierte en este audio que los demás compañeros de actividad “siguieron dándole”, llegaron a las seis de la mañana y le van a colaborar a su compinche en el asunto.

En el audio 0205335 hablan de que a Armando lo “sapearon” porque “le cayeron” justo cuando estaba descargando y además, que uno de ellos ya se había quitado las botas para tirarse al río si algo ocurría, lo que evidencia que estaban ejecutando una actividad ilícita. Los anteriores registros, dan cuenta de que Armando Aragón Lima estaba confabulado con un grupo de individuos Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 141 para realizar apoderamiento y comercialización de hidrocarburos y que fue sorprendido mientras transportaba el producto del ilícito, aspecto por demás referido por una comunidad de personas que denotan serio interés por lo registrado, lo que resulta determinante para fundar su compromiso penal respecto del concierto para delinquir.

En lo que concierne al ilícito de apoderamiento de hidrocarburos, encuentra la Sala un obstáculo para arribar a la misma conclusión, derivado del hecho de haber sido condenado por receptación a partir de lo acaecido el 15 de agosto de 2008. Si bien existen en el acervo otros registros posteriores a esa fecha y diferentes de los antes transcritos, que darían cuenta de la continuación de esta actividad delictiva – apoderamiento-, al no contarse con el dato sobre el abonado que se utiliza en los mismos, ni encontrarse una relación que lo concatene al hecho ya conocido -15 de agosto de 2008- o muestre inequívocamente que el interlocutor es Armando Aragón Lima; los mismos no pueden ser estimados para sustentar una adicional responsabilidad por apoderamiento de hidrocarburos, como tampoco para valorarse de nuevo frente a lo que se encuentra ya registrado, al impedirlo la cara garantía del non bis in ídem.

Finalmente, respecto de Euclides Murillo Mena, se resaltó por la Fiscalía, como el día en que se realizó su identificación, al abordarlo el investigador Sáenz Chaparro, Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 142 aquél tomó inicialmente otro rumbo, y cuando se le preguntó por su nombre dijo llamarse “José López”, los llevó a una vivienda que no era la suya y buscó varias excusas para no ser identificado.

Así lo narró el policial: “Teniendo esa información nos vamos a recorrer el municipio, encontrándonos con una persona afro descendiente que se desplazaba en un triciclo, quien al vernos, tomó otro rumbo, se le llamó y se le preguntó por su nombre, quien inmediatamente nos respondió que se llamaba José López, le pregunté que por donde vivía y me señaló que hacia el otro extremo del municipio, entonces le dije a él que lo iba acompañar hasta la casa para que me exhibiera el documento de identidad, ya que me manifestó en ese momento no lo tenía. En el recorrido desde donde fue interceptado, hasta la vivienda en que él residía empezó a buscar excusas, manifestando que necesitaba una aspirina porque le estaba doliendo el estómago, allí en una tienda se le compró un medicamento… Lo acompañé hasta su casa, hasta la vivienda que él me indicó, cuando llegamos a la casa, le dice mi amor tráigame la cédula, la señora le dice, usted no vive acá, usted quién es.

Se le pregunta a los residentes de la vivienda y me dicen, no, ese señor no vive por acá, ni lo conocemos.”77 Luego, el día 15 de septiembre de 2008, en el ID 0243834 de la interceptación de la línea 3206298028 de alias “Aníbal”, los sujetos de la comunicación hicieron una clara referencia a su encuentro con el investigador: “-Quihubo señor –Qué más caballero –Qué hay pa’ hacer –Nooo, la cosa está, jejejeje –Le hicieron la visita verdad? –Ahh hombreee, - Muchas gonorreas, sí o qué –Visita? la purgada –Sí pilla que no es mentira lo que yo le dije a usted güevón, porque eso, yo estaba viendo la cosa con esa gonorrea y hay un brinca pa’rriba que nos tiene en la mira güevón –No, oriénteme quien es ese hijuepucha – Por eso, es que nosotros estamos –Pero es que fueron exacto allá, lo que pasó fue que no me encontraron cuando fueron, y cando me los encontré me tocó cambiármeles de nombre, me tocó llevarlos a recorrer otro barrio jejejejee, eso fue una película –No valla a dejar 77 Disco 32.

Video 2. Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 143 nada de gallinas ahí para que no se las coma el zorro –Sí, pero es que los mandan exacto donde es – No le digo que eso, es que es lo que yo le digo que nos tienen es –Con nombre y todo –No le digo pues que eso, hay una rana hijueputa ahí –No oriéntese quién es esa hijueputa rana –No, pues uno supiera hijueputa, ya hace rato – Será que es la misma rana que entró al Nus –Sería mano –Porque es que el que entró al Nus sí está ahí [inaudible], sí, a mí me las cantaron, es un soldadito que, ese fue el que entró al Nus, siii –Hay que averiguar cómo es la vuelta, ah no, ese man ya están que lo trasladan pal otro mundo –Ave maría, claro, oriéntese bien porque es que nos tienen es locos –Ese hijueputa están haciendo los trámites pa’ mandalo pa’ otro planeta –Sí –Heee viejo, usted me tiene unas cajitas de fósforos por ahí –Pero aquí no están ahorita, no ve que a mí me tocó quee –No, por eso, pa yo pasarme mañana por ahí por ellas –No, mañana le aviso si hay en qué traerlas aquí le aviso mañana, oyó –Listo pues –Sí, porque yo sé que ustedes de pronto las necesita a cualquier momento –Sí, las necesitamos pa por allá pa’ bajo –Yo sé cómo es la vuelta, jijijiiji –Pa recoger una aguamasa por allá pa bajo –Sí, sí, bueno listo, yo se las brego a arrimar por ahí –Si no, me avisa yo le timbro mañana, listo –Bueno listo papá.”78 Como puede percatarse, es evidente que la misma persona que fue contactada por Henry Sáenz y que identificó como “Euclides Murillo Mena”, es quien se comunica a la línea controlada, 3206298028 de alias “Aníbal” en el ID citado, quedando así en evidencia que el procesado tiene una relación con éste, en el marco de la cual se deja ver que la misma delata un concierto para el apoderamiento de hidrocarburos, en la medida en que el lenguaje allí utilizado guarda coherencia con las demás comunicaciones en que “Aníbal” habla con otros personajes en relación a dicha actividad ilícita.

Es así como charlan de que “no vaya a dejar nada de gallinas ahí para que no se las coma el zorro” y que Euclides 78 Disco 24. Minuto 01:17:56 Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 144 Murillo Mena le tiene a “Aníbal” unas “cajitas de fósforos” que necesita “pa por allá pa’bajo” para “recoger una aguamasa”.

Así mismo, la ilicitud de su conversación se deja ver cuando muestran su rabia porque hay un “brinca pa’rriba” que los tiene en la mira y los señala “con nombre y todo”, y lo que condujo a ser abordado Euclides por la policía, a los cuales pretendió engañar cambiándose de nombre y llevándolos a recorrer otro barrio con la intención de evadir su identificación. Tales aspectos hacen posible además, que Murillo Mena sea efectivamente el mismo a quien se le endilgan los demás audios que darían cuenta de su dedicación al apoderamiento de hidrocarburos en momentos específicos; sin embargo, tal vinculación más allá de toda duda, queda inconclusa en tanto los investigadores Castaño Puentes y Sáenz Chaparro no acreditaron la línea celular que fuera utilizada por Murillo Mena en la comunicación transcrita, lo que indudablemente reforzaría los mínimos elementos que da cuenta el paginario y sobre los que se buscó una condena por tal delito.

A lo que se llegaría, de realizarse una valoración concatenada, encaminada a determinar su responsabilidad y modalidad de participación en los apoderamientos para los cuales se concertaba con sus compinches. De forma tal, que si bien dicho audio no ostenta por sí solo la idoneidad necesaria para para determinar su responsabilidad frente al punible de apoderamiento de hidrocarburos habida cuenta que tampoco se le incautó equipo de comunicación, no es Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 145 titular de una línea aquí señalada en el mismo círculo delincuencial; el contenido del ID 0243834 del 15-09-08 si da cuenta de que se trata de una de las personas que en conjunto con alias “Aníbal” conformaban una organización destinada a la extracción ilegal de hidrocarburos en la zona de Puerto Boyacá, no pudiéndose determinar más allá de toda duda, a partir de la demás prueba allegada, si el apoderamiento de hidrocarburos se llevó a cabo o no. Por manera que, en el caso de Armando Aragón Lima y Euclides Murillo Mena, deberá confirmarse la decisión absolutoria respecto del delito de apoderamiento de hidrocarburos, pero se revocará la providencia revisada en tanto los exoneró por el punible de concierto para delinquir, profiriendo en consecuencia una sentencia condenatoria por este punible, por cuanto resulta plenamente probado que se trata de una conducta típica, por su encasillamiento en la hipótesis delictiva contemplada en el inciso primero, artículo 340 del Código Penal.

Lo precedente, como quiera que se demostró a partir del modus operandi que varios individuos prestaron su consenso para el apoderamiento y comercialización de hidrocarburos extraídos del poliducto de Ecopetrol en el área de Puerto Boyacá, con vocación de permanencia y distribución de roles, acción que por sí sola y más allá de la misma comisión de los ilícitos para los cuales se lleva a cabo el concierto, resulta antijurídica toda vez que puso efectivamente en peligro el bien jurídico de la seguridad pública, sin que en su actuar se presente Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 146 causal de justificación alguna, y dado que se trata de personas con capacidad de comprender la antijuridicidad de sus acciones y determinarse de acuerdo a tal comprensión, sin embargo, optaron por actuar en forma contraria a derecho, lo que habilita el respectivo juicio de reproche. 6.3.3.4.

Recapitulando. Recuérdese finalmente que en estas diligencias se ha acreditado, más allá de toda duda, la materialidad de los ilícitos, constituyendo entonces el meollo de esta causa, la idoneidad de las labores investigativas desplegadas para determinar si los interlocutores en aquellas comunicaciones, que dan cuenta de la ocurrencia del concurso heterogéneo de delitos investigados, eran los aquí procesados.

Es claro además, -se insiste- que no hubo captura en flagrancia, ni testigos directos que señalen a los implicados como responsables de las conductas enrostradas, como tampoco un cotejo entre las voces de las comunicaciones interceptadas, con las de los procesados, no resultando contundente para tal fin, la aseveración del investigador Vladimir Castaño Puentes, de que podía reconocerlos por el timbre de voz gracias a que debió escucharlos por un amplio lapso.

Empero, no del todo descartable, en la medida que ese conocimiento resultaba útil para el direccionamiento de la investigación, pudiendo a partir de aquel conocimiento, deducir la relevancia jurídico penal de las conversaciones, constituyendo además un valor agregado para Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 147 encauzar la labor valorativa del Juzgador, a quien compete determinar su poder suasorio a la luz de los demás elementos de prueba.

A ello se suma, como criterio de valoración, que la prueba técnica no puede ser considerada la única vía posible en orden a determinar la identidad de quienes participan en las conversaciones interceptadas, en la medida que la actividad probatoria aportaba información legal y regularmente aducida al legajo, que podría arrojar adicionales luces sobre el punto.

De esa manera, datos como la titularidad o la identidad de los usuarios de las líneas utilizadas, la frecuencia de las comunicaciones, la ubicación geográfica de las llamadas y la localización espacio- temporal de las válvulas ilícitas detectadas por Ecopetrol son elementos con que podrían llevar a una construcción indiciaria, que a partir de las interceptaciones telefónicas otorgaría aval a la hipótesis delictiva de la Fiscalía; donde, entratándose de un proceso enfilado contra un número plural de personas, resultaba necesario demostrar los hechos constitutivos de la conducta criminosa respecto de cada uno de ellos, más allá de la mera materialidad del delito y le existencia de una organización responsable.

Sin embargo, pese a toda la información recolectada por el Ente Investigador, no fue vertida durante el juicio una exposición singularizada, específica, concentrada, clara y ordenada, respecto de cómo cada uno de los procesados, resultaba involucrado con los abonados celulares que eran utilizados en las conversaciones Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 148 que inequívocamente revelan la actividad de apoderamiento de hidrocarburos, evidenciando su accionar delictivo, y, más allá de los nombres aportados según el criterio del investigador durante su exposición; cómo esos celulares coincidirían con aquellos que figuraban en la base de datos de Comcel, y/o fueron incautados o hallados en poder de los encartados al momento de las capturas.

Se recalca entonces, que el señalamiento del Acusador sobre la gran mayoría de los acusados, se quedó huérfano de una exposición que los enlazara con la actividad delictiva objeto de esta causa, generando un escenario de incertidumbre en cuanto a la intervención de cada uno de ellos, en momentos y lugares específicos, así como en las actividades por éstos desplegadas, que develarían su resolución común al hecho, y que de contera conllevara la aplicación del principio de imputación recíproca en su contra, respecto de las tareas propias de la empresa criminal, como la consecución de materiales, instalación de válvulas ilícitas, vigilancia de la policía, transporte, y comercialización de hidrocarburos, etc.

Y, pese a haberse afirmado por la Fiscalía, que a partir de tal información y el control de área, se habría logrado la identificación plena de los integrantes de la organización; durante la explicación rendida en el debate público se aludió genéricamente a los vínculos entre unos y otros, mencionando en algunos casos el número de teléfono que era utilizado y los nombres de los intervinientes, pero, sin que se llevara probatoriamente al pleno convencimiento de que, quienes fueron Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 149 traídos a juicio, se conocían con los alias mencionados, eran los usuarios y/o titulares de esas líneas celulares, y se ubicaban en los sitios y momentos en que, en múltiples ocasiones, se llevaban a cabo las actividades tendientes a perfeccionar el apoderamiento y comercialización de hidrocarburos.

En esa línea, nótese cómo en los archivos de audio arrojados por el Sistema Esperanza, los metadatos dan cuenta del número de abonado controlado y el ID de cada grabación, pero ninguna referencia contienen sobre la línea que se comunica con éste; situación se repite en las tablas de vínculos contenidas en el informe de policía judicial del 20 de noviembre de 2008, donde tan solo se consigna el número interceptado, pero nada se dice sobre los abonados desde los cuales se estarían comunicando los procesados en momentos específicos de la comisión de los punibles que les son atribuidos, pues la única referencia que obra sobre el punto, es lo expresado por el señor Fiscal en sus alegatos conclusivos, lo cual, como ya se advirtió, no puede tomarse como base para una sentencia de condena, en tanto no ostenta respaldo en la prueba practicada en el juicio oral, público y contradictorio, reglas de imperiosa observancia en el debido proceso.

Por las razones expuestas y en aplicación al principio in dubio pro reo ha de proferirse confirmación a la sentencia absolutoria en favor de los señores Nelson Durango Rodríguez, Líber Alonso Chaverra, Carlos Esteban López Correa, Wilson Sanabria Cano, José Antonio Yate Moreno, Gerardo Antonio Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 150 Bedoya Hincapié, Marcos Antonio Suárez Macías, Mario de Jesús Molina Castaño, Herbey de Jesús García Ocampo, Luis Alberto Acosta Gómez, Jhon Kennedy Castrillón Palacios, Héctor Antonio Murillo Rivillas, Jaime Andrés Beltrán, Carlos Alberto Meza García, Edgar Javier Urquijo Beltrán, Jaime Alberto Cataño Muñoz y Néstor Julio Escalante Jaramillo.

Respecto de los señores Armando Aragón Lima y Euclides Murillo Mena, deberá confirmarse la decisión absolutoria por el apoderamiento de hidrocarburos, pero se revertirá su exoneración frente al delito de concierto para delinquir, en la medida que suficientemente quedó acreditado en el acervo probatorio adosado al juicio, la existencia de una banda criminal, debidamente organizada, blindada y dirigida a ejecutar acciones delictivas contra el poliducto de Ecopetrol, específicamente en el sistema Gálan-Salgar a la altura del municipio de Puerto Boyacá, cuyos integrantes por la dinámica de los hechos puede deducirse son numerosos, lo que les permitía contar con información certera, oportuna y técnica encaminada al éxito de cada una de las operaciones realizadas.

No obstante la prueba articulada en este proceso únicamente logró establecer la participación y compromiso de los premencionados, respecto de los cuales habrá de emitirse un fallo condenatorio por este punible. 7. Dosificación punitiva. Conforme a los hechos probados, los señores Armando Aragón Lima y Euclides Murillo Mena, incurrieron en el delito Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 151 de concierto para delinquir de que trata el inciso primero del artículo 340 del Código Penal, conducta que, con el incremento de que trata el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, trae aparejada una pena de entre cuarenta y ocho (48) y ciento ocho (108) meses de prisión. Así entonces, el primer cuarto punitivo para el delito de concierto para delinquir se ubica entre 48 y 63 meses, el segundo entre 63 y 78, el tercero va desde 78 a 93 meses y el cuarto máximo oscila entre 93 y 108 meses de prisión; de manera que, al no haberles sido enrostradas circunstancias de mayor punibilidad y toda vez que para la época de comisión del ilícito carecían de antecedentes penales, con lo cual se configura una circunstancia de menor, habrá de ubicarse la dosificación punitiva en el cuarto inferior, dentro del cual se les aplicará la pena de (60) sesenta meses de prisión. La que obedece a tono con los aspectos contemplados en el num. 3 del art. 61 del C.P., a la gravedad de la conducta, reflejada en el interés jurídico vulnerado de la seguridad pública, en el daño real y potencial ocasionado, a la vocación de permanencia de la organización, que como quedó sentado su conformación no se muestra improvisada, sino planificada y estratégicamente coordinada enfocada al lucro de sus integrantes.

A ello se suma, el papel determinante que habrán de cumplir las funciones de la pena, en particular, las de prevención general y retribución justa. Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 152 No se les beneficiará con el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por no presentarse los requisitos contemplados en el artículo 63 del Código Penal.

Para ello se librarán las respectivas órdenes de captura en contra de Armando Aragón Lima identificado con la cédula de ciudadanía No. 98.502.999 de Puerto Nare y Euclides Murillo Mena titular del documento de identificación No. 71.182.797 de Puerto Berrío. Se dispensa que por intermedio del a quo se compulsen las copias de la sentencia con destino a las autoridades correspondientes. **** En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R e s u e l v e: 1.

Confirmar, la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Penal de Circuito Especializado de Manizales, en favor de Nelson Durango Rodríguez, Líber Alonso Chaverra Pino, Carlos Esteban López Correa, Wilson Sanabria Cano, José Antonio Yate Moreno, Gerardo Antonio Bedoya Hincapié, Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 153 Marcos Antonio Suárez Macías, Mario de Jesús Molina Castaño, Herbey de Jesús García Ocampo, Luis Alberto Acosta Gómez, Jhon Kennedy Castrillón Palacios, Héctor Antonio Murillo Rivillas, Jaime Andrés Beltrán, Carlos Alberto Meza García, Edgar Javier Urquijo Beltrán, Jaime Alberto Cataño Muñoz y Néstor Julio Escalante Jaramillo, por los delitos de apoderamiento de hidrocarburos y concierto para delinquir, por las razones expuestas en la considerativa. 2.

Confirmar, la sentencia en tanto absolvió a Armando Aragón Lima y Euclides Murillo Mena, de los cargos por el ilícito de apoderamiento de hidrocarburos. 3. Revocar, el fallo impugnado en cuanto a la exoneración por el punible de concierto para delinquir, a los señores Armando Aragón Lima y Euclides Murillo Mena de condiciones sociales y personales conocidas en la actuación, y en su lugar, impartir condena como autores responsables del delito de concierto para delinquir, cada uno a la pena de sesenta (60) meses de prisión. 4.

Negar tanto a Armando Aragón Lima, como a Euclides Murillo Mena, la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por las razones expuestas. En consecuencia, se dispone su internamiento carcelario a fin de que empiecen a descontar la sanción impuesta. Líbrense las respectivas órdenes de captura. Radicado No. 2008-01188-03 Procesado: Nelson Durango Rodríguez y 18 más Delito: Apoderamiento de hidrocarburos y Concierto para delinquir Decisión: Revoca parcialmente República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 154 5.

Ordenar, que por intermedio del a quo se compulsen las copias de la sentencia con destino a las autoridades correspondientes. 6. Advertir que contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de Casación. Notifíquese y cúmplase Dennys Marina Garzón Orduña Gloria Ligia Castaño Duque Antonio Toro Ruiz Johana Franco Herrera Secretaria