2012-00073-04 · Tribunal de Ibagué

Discutido y aprobado en Sala mediante acta No. 671.- 1. VISTOS.- Desata la Sala los recursos de apelación interpuestos por los defensores de JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ, así como del apoderado de la parte civil contra la sentencia del 20 de febrero de 2018 proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Ibagué (T), a través de la cual condenó a los precitados a la pena de 5 años y 6 meses de prisión, multa de 27,5 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo de 1 año, 4 meses y 15 días, les concedió la prisión domiciliaria, sin imponerles pago de perjuicios, como coautores del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo.

En esa misma decisión se absolvió a TARSICIO LEAL GARCÍA y PEDRO LEÓN GONZÁLEZ BARAJAS por los mismos cargos.- 2.

HECHOS. - Como antecedentes a los hechos que son materia de acusación por parte de la Fiscalía se tiene que en esta ciudad, el 4 de diciembre de 1995 se suscribió contrato modalidad B.O.O.T. (Buid, Own, Opérate, Transfer) entre la Empresa de Energía Eléctrica del Tolima ELECTROLIMA, hoy en liquidación, representada legalmente para ese entonces por PEDRO LEÓN GONZÁLEZ BARAJAS y la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A., representada legalmente por JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA1.

El 1 Para efectos de dicho contrato el contratista manifestó conformar el Consorcio entre las sociedades BENHUR HERRERA V. & CIA LTDA y ASECON LTDA y el señor JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA. C.o. 1 FOL. 25 Núm. 2.- REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 2 objeto del contrato era “la construcción, mantenimiento, operación y transferencia de la línea de transmisión eléctrica FLANDES-MELGAR a 115 Kv y la subestación Lanceros, así como la realización de las obras de remodelación y ampliación y entrega inmediata a ELECTROLIMA de la subestación Flandes”2, por una duración de 13 años y 4 meses contados a partir de que se cumplan cada una de las condiciones requeridas para la ejecución de las diferentes etapas, documento contractual que fue objeto de 4 modificaciones u otros si, resaltándose de la última fechada el 6 de marzo de 1997 la cláusula 4 que adicionó la 24 del contrato B.O.O.T. original, en los siguientes términos: “En caso de requerirse la ampliación de las redes locales actuales o mejoramiento de las mismas con el fin de mejorar los recaudos, garantías para el proyecto, crecimiento de la demanda y asegurar que los beneficios lleguen al usuario final, dichas obras se considerarán inherentes y complementarias al proyecto y en caso que ELECTROLIMA no las pueda ejecutar directamente, podrá contratarse bajo este esquema”3.- Dicha contratación se desarrollaría en tres etapas, una primera de construcción, con una duración de 16 meses, que comprendía la elaboración de diseños y construcción por cuenta del contratista de una línea de transmisión entre las subestaciones de Flandes y la nueva subestación Lanceros ubicada en el municipio de Melgar, diseño y construcción de la subestación Lanceros y elaboración de diseños, ampliación y remodelación de la actual subestación de Flandes a 115/34.5 Kv, concluido el rediseño entregarla a ELECTROLIMA sin costo alguno. Una segunda etapa se refería a la administración, operación y mantenimiento de la línea de transmisión eléctrica FLANDES – MELGAR y la subestación Lanceros por un término de 12 años, y finalmente la tercera etapa determinada por la transferencia de la propiedad de la línea de transmisión anteriormente señalada del contratista a Electrolima.- El valor del contrato se determinaría con el total de costos cubiertos y descritos mensualmente en el formulario ECO-03, calculándose aproximadamente en 27 millones de dólares, incluidas las adiciones efectuadas; se estipuló para efectos del pago constituir por parte de ELECTROLIMA una fiducia en la que transferiría la totalidad de los recaudos de la zona de influencia, incluida la estampilla recaudada por concepto de consumidores regulados y no regulados.- 2 C.O. 1 fol. 26 3 C.O. 1 fol. 45 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 3 Del texto contractual es importante referir su cláusula vigésima cuarta, “OBRAS COMPLEMENTARIAS” en la que se señaló: “Si durante el desarrollo del CONTRATO, en cualquiera de sus etapas, fuere necesario ejecutar obras complementarias inherentes al proyecto, no incluidas en los términos de referencia del mismo, ELECTROLIMA deberá contratarlas con EL CONTRATISTA, para lo cual celebrará el correspondiente acuerdo en el que consten las condiciones contractuales respectivas, tales como precio, plazo, etc.4”.- Los hechos materia de acusación y de los cuales se pregona la responsabilidad penal de JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ se concretan en las adiciones realizadas al contrato B.O.O.T. 054 de 1995, N°. 1 y 2 realizadas el 14 de agosto y 9 de octubre de 1996, respectivamente y N°. 3 del 27 de septiembre de 1997, indicándose que las mismas no correspondían en esencia a obras complementarias sino verdaderos contratos autónomos e independientes que fueron celebrados sin el lleno de los requisitos legales y adjudicados al mismo contratista HERRERA VALENCIA.- La adición N°. 1 suscrita el 14 de agosto de 1996, tiene sustento en la cláusula 24 original del contrato 054, la cual indicaba que si durante el desarrollo del contrato, en cualquiera de sus etapas, fuere necesario ejecutar obras complementarias inherentes al proyecto y no incluidas en el B.O.O.T., ELECTROLIMA debía contratarlas con el mismo contratista, realizándose acuerdo en torno al precio y plazo, en ese orden se acordó “…ejecutar, por parte de EL CONTRATISTA, la construcción y posterior entrega a ELECTROLIMA de las siguientes obras: Modernización de la subestación Flandes, Optimización de la subestación Lanceros, Construcción de la línea a 34,5 Kv entre las subestaciones Lanceros y Melgar y la Construcción de la subestación Carmen de Apicalá, las cuales conforman el PROYECTO REGIONAL ELÉCTRICO LÍNEA FLANDES-MELGAR- CARMEN DE APICALÁ, como obras complementarias e inherentes al contrato BOOT,…”5, el plazo de ejecución de las obras sería de 16 meses.- La N°. 2, suscrita el 9 de octubre de 19966, que también fuera autorizada por la Junta Directiva, a la cual pertenecía OMAR CÁRDENAS LÓPEZ en calidad de Director General de Energía Eléctrica del Ministerio 4 C.O. 1 fol. 37 5 C.O. 1 FOL. 80 6 C.O. 1 fl. 51 y ss.

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 4 de Minas y Energías, tuvo como finalidad la construcción de la sub estación Cunday a 34.5 kv, construcción de la subestación Melgar totalmente nueva para reemplazar la actual, construcción de una línea a 34.5 kv Cunday–Villarrica, construcción de una línea a 34.5 kv subestación Melgar–Icononzo y remodelación de la línea a 34.5 kv Carmen de Apicalá- Cunday, con un plazo de duración de 12 meses.- En la adicional 3 del 27 de septiembre de 1997, en virtud de una declaratoria de urgencia, se le entregó al contratista la operación y mantenimiento preventivo de la sub estación Flandes por un término de 12 años, de la cual había sido estipulada en la adicional 1 su retorno a ELECTROLIMA una vez construida.- Finalmente es objeto de reproche, la celebración del contrato 055 del 7 de octubre de 1997 por parte de HERNANDO MEJÍA MEJÍA, en su calidad de gerente de ELECTROLIMA y JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA como representante de ASECON LTDA., amparados en el Art. 29 del Acuerdo 222 de 1995 y la Resolución 0209 del 17 de junio de 1997 mediante la cual MEJÍA MEJÍA declaró la urgencia evidente, contratándose directamente al contratista BOOT para la ejecución del proyecto consistente en: “1) Construcción y remodelación de las redes de distribución (actuales y futuras) de los municipios de Melgar, Carmen de Apicalá, zonas aledañas y demás municipios de la zona de influencia del proyecto BOOT línea Flandes-Melgar” 2) Operación y mantenimiento del sistema de distribución eléctrico (actual y futuro) en los Municipios de Melgar, Carmen de Apicalá, Zonas aledañas y demás municipios de la Zona de influencia del proyecto BOOT línea Flandes –Melgar. 3) Supervisión y control del proceso de facturación y recaudo realizados por ELECTROLIMA en los municipios mencionados, para lo cual realizará las labores de lectura de contadores… 4) Corte, reconexión y recuperación de pérdidas… en los municipios de Melgar, Carmen de Apicalá, zonas aledañas y demás municipios de la zona de influencia del proyecto BOOT línea Flandes Melgar7”.- Estas obras tendrían un término de ejecución como mínimo igual al del contrato 054 de 1995, es decir, el contrato principal BOOT.- 7 C. anexo 6 fol. 44 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 5 3.

ACTUACIÓN PROCESAL.- Con fundamento en denuncia remitida por la Fiscalía General de la Nación a la Dirección Seccional de esta ciudad y ratificada por José Cándido Pérez Salamanca8, el 24 de noviembre de 1997 se abrió investigación previa por parte de la Fiscalía 50 Seccional Unidad de Delitos contra la Administración Pública9 y el 20 de agosto de 1998 se profirió resolución de apertura de instrucción por el delito de peculado10, ordenándose la vinculación mediante diligencia de indagatoria de PEDRO LEÓN GONZÁLEZ BARAJAS11 y HERNANDO MEJÍA MEJÍA12, a quienes se les escuchó en injuriada y se les definió situación jurídica en providencia del 3 de diciembre de ese mismo año sin imposición de medida de aseguramiento13.- Reasignada la investigación a la Fiscalía 53 seccional14, ésta dispuso vincular y escuchar en indagatoria15 a JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA.- Por asignación especial la competencia para continuar la investigación fue fijada en la Fiscalía 20 delegada anticorrupción de Bogotá16, quien vinculó mediante indagatoria a TARCISIO LEAL GARCÍA17, JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA18, OMAR CÁRDENAS LÓPEZ19.

El 4 de junio de 2004 se le definió situación jurídica a los vinculados absteniéndose de imponer medida de aseguramiento20.- En esa misma decisión se decretó la preclusión de la investigación por el delito de peculado por aplicación oficial diferente por prescripción de la acción a favor de JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA y TARCISIO LEAL GARCÍA, la instrucción en favor de todos los investigados por violación al régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de requisitos legales relacionados con las 8 C.O. 1 fol. 2-15 y 18-81 9 C.O. 1 fol. 87 10 C.O. 1 fol. 148 11 C.O. 2 fol. 30-57 C.O. 4 fol. 178-190, C.O. 8 fol. 68 12 C.O. 2 fol. 59, C.O. 4 fol. 32-44 13 C.O. 2 fol.222 14 C.O. 3 fol. 54 15 C.O. 3 fol.294 16 C.O. 5 fol. 44-47 17 C.O. 5 fol. 247 18 C.O. 5 fol. 91, 100, 108, 117, 127, 136, C.O. 8 fol.17 19 C.O. 7 fol. 19 y 136, 150, 190 20 C.O. 10 fol. 45 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 6 etapas precontractual y contractual del contrato B.O.O.T. 054 de 1995, entre otras determinaciones.- Avocado conocimiento por la Fiscalía 17 –Unidad Especializada contra la Administración Pública21 el 2 de agosto de 2010 se dispuso el cierre de la investigación22, designándose con posterioridad el conocimiento de la investigación a la Fiscalía 73 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para continuar conociendo23, profiriendo resolución de acusación el 24 de octubre de 201124 en contra de PEDRO LEÓN GONZÁLEZ BARAJAS, HERNANDO MEJÍA MEJÍA, TARCISIO LEAL GARCÍA, OMAR CÁRDENAS LÓPEZ y JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.- Igualmente se dispuso precluir la investigación a favor de HERRERA VALENCIA, LEAL GARCÍA, GONZÁLEZ BARAJAS y MEJÍA MEJÍA por el delito de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público a favor de TARCISIO LEAL GARCÍA, decisión que fue confirmada en su integridad en providencia del 9 de abril de 2012 por la Fiscalía Novena Delegada ante la Corte Suprema de Justicia25, fecha en la que cobró ejecutoria.- La etapa del juicio le correspondió inicialmente al Juzgado Octavo Penal del Circuito de Ibagué, quien por disposición del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima remitió las diligencias al Juzgado 7º.

Homólogo26, donde se realizaron la audiencia preparatoria en varias sesiones culminadas el 20 de junio de 201427 y pública el 26 de noviembre de 2015, 20 de septiembre, 16 de noviembre de 2016, 17 de enero y 21 de febrero y 14 de marzo de 201728, finalmente el 20 de febrero de 2018 profirió sentencia.- Esta decisión fue apelada por los defensores de JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA, OMAR CÁRDENAS LÓPEZ y el apoderado judicial de la parte civil.- 21 C.O. 11 fol. 24 22 C.O. 12 fol. 30 23 C.O. 12 fol. 171, 178 24 C.O. 13 fol. 1 - 156 25 C. segunda instancia- fiscalía 9 delegada ante la Corte Suprema de Justicia, fl. 11 26 C.O15 fol.104 27 C. O. 15 fol. 250, 256, C.O. 16 fol. 81 28 C.O. 18 fol. 50-60, C.O. 19 fol. 56, 92-101, 168, 177, 232 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 7

4. LA SENTENCIA RECURRIDA29.- El a quo inicia su disertación efectuando un estudio dogmático del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, precisando que su descripción típica es la contenida en el art. 146 del Decreto ley 100 de 1980, modificado por el canon 57 de la Ley 80 de 1993, vigente para la época de los hechos, de los requisitos legales esenciales de un contrato estatal, de los ingredientes normativos del tipo como “ la calidad de servidor público” y “en ejercicio de sus funciones”, y del elemento subjetivo requerido como es “el propósito de obtener provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero”.- Sobre este aspecto, le precisa a la defensa del procesado HERNANDO MEJÍA MEJÍA, quien alega vulneración al principio de legalidad al no tenerse en cuenta por la Fiscalía dicho elemento subjetivo al momento de adecuar típicamente la conducta, que el mencionado elemento no desapareció entre una y otra normatividad, sino que fue eliminado por innecesario de la redacción del punible en el estatuto penal actual – ley 599 de 2000-, al considerarse que se encuentra inmerso en la descripción del delito la esfera intelectiva y volitiva cuando el agente conoce y es su voluntad quebrantar la ley al contratar, abandonando los principios y las normas que regulan la materia, citando en apoyo de su postura decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, rad. 35560, del 12 de junio de 2013, M.P. María del Rosario González Muñoz.- Seguidamente analiza el sentenciador el fenómeno de la prescripción de la acción penal, antes y después de producida la interrupción del término con la ejecutoria de la resolución de acusación, indicando que todos los procesados ostentan para efectos penales la calidad de servidores públicos, por lo que así fueron acusados; que el art. 80 del Decreto-Ley 100 de 1980 señalaba que la acción penal prescribiría en un término igual al máximo de la pena fijada para el delito, sin que sea inferior a 5 o superior a 20 años, lapso que se aumenta en una tercera parte, consecuencia de la calidad de servidor público.- Así indica que el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 146 del Dcto-Ley 100 de 1993, modif.

Art. 57 Ley 80 de 1993), consagra una pena privativa de la libertad de 4 a 12 años, la que se aumenta en una tercera parte, en virtud de la calidad de servidor 29 C.O. 20 fol. 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 8 público, fijándose un extremo máximo de 16 años, los que se cumplirían en el mes de agosto de 2012 teniendo en cuenta que los hechos constitutivos de la acción penal se presentaron en el mismo mes de 1996, pero al cobrar ejecutoria la resolución de acusación el 9 de abril de 2012 el fenómeno extintivo no operó.- Interrumpida la prescripción y contándose la mitad del término máximo, es decir 8 años desde el 9 de abril de 2012 – ejecutoria de la resolución de acusación- se puede verificar que la prescripción tampoco ha operado, pues tendrá ocurrencia el 9 de abril de 2020.

Reitera que los procesados son servidores públicos atendiendo la naturaleza jurídica de las entidades involucradas y el régimen legal aplicable: a ELECTROLIMA le fue conferida una función propia del Estado como es la prestación de un servicio público domiciliario, a saber el suministro del servicio de energía eléctrica, en razón a ello TARCISIO LEAL GARCÍA, PEDRO LEÓN GONZÁLEZ BARAJAS y HERNANDO MEJÍA MEJÍA adquieren dicha calidad, siendo incuestionable dicha condición de OMAR CÁRDENAS LÓPEZ quien hacía parte del Ministerio de Minas y Energía, dependencia de la Presidencia de la República.- Indica que la calidad de servidor público de JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, a pesar de ser un particular, por efectos de la suscripción del contrato B.O.O.T. 054 de 1995, por medio del cual le fue conferido a la Sociedad Energética de Melgar, representada por el Consorcio JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA y Cía Ltda. y ASECON Ltda., la función de prestar el servicio público domiciliario, adquirió la cualificación del tipo penal exigida, y a pesar que dicho contrato se encontró ajustado a derecho, fue la indebida interpretación de la cláusula 24 la que dio origen a la adiciones N°. 1.2 y 3 y al contrato 055 de 1997, los que difieren del objeto principal del convenio 054, contribuyendo al trámite, celebración y liquidación de los mismos.- 4.1 De la materialidad de la conducta precisa el sentenciador de primera instancia, que tuvo su origen en la suscripción del contrato 054 del 4 de diciembre de 1995, el cual si bien fue encontrado por el ente acusador ajustado a la Ley, su análisis deviene imperioso en la medida que se dio una interpretación amañada de su cláusula 24, de la cual se desprenden 3 adiciones y el contrato 055 de 1997, dicho articulado señalaba: “Si durante el desarrollo del contrato en cualquiera de sus etapas, fuera necesario ejecutar obras complementarias inherentes al proyecto, no incluidas en el término de referencia del mismo, REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 9 ELECTROLIMA deberá contratarlas con el contratista, para lo cual celebrará el correspondiente acuerdo en el que consten las condiciones contractuales respectivas tales como precio, plaza, etc.”30.- Precisa que el contrato 054 de 1995, cuya duración era de 11 años y un valor de $8.500.000.000 según el formulario ECO-03, tenía como objeto “… elaborar y construir una línea de transmisión…entre las subestaciones de Flandes y la nueva subestación Lanceros ubicada en Melgar (Tolima) …;

Elaborar y construir la subestación Lanceros en Melgar (T)… y elaborar los diseños y realizar ampliación y remodelación de la actual subestación Flandes …de propiedad de Electrolima y remodelada la subestación entregarla nuevamente sin costo alguno para ésta.” 31. Pese a que de acuerdo al informe de Gerencia presentado ante la Junta Directiva de ELECTROLIMA el 27 de junio de 1995, ya se daba cuenta de un anormal desarrollo de las subestaciones del Carmen de Apicalá y de Melgar, no fueron incluidos en el contrato B.O.O.T. 054 de 1995, lo que permite verificar que el objeto del convenio principal era diferente al contenido en las adiciones y el contrato 055 de 1997 y que desde los albores de la contratación respectiva eran previsibles los inconvenientes en las otras estaciones eléctricas.- Indica que el 31 de mayo de 1996 el contratista BENHUR HERRERA VALENCIA le informó a PEDRO LEÓN GONZÁLEZ, gerente de ELECTROLIMA, la necesidad de construir obras inherentes y complementarias, tema que fue discutido y aprobado el 7 de junio siguiente por la Junta Directiva, estipulándose que serían financiadas con recursos del Fondo Nacional de Regalías, enviándose conceptos técnicos y económicos favorables sobre la ampliación del B.O.O.T., contándose previamente con el aval de TARCISIO LEAL GARCÍA en su calidad de subgerente técnico.- Así se suscribió la primera adición al contrato 054 de 1995, cuyo fin era la modernización de la sub estación de Flandes, la optimización de la sub estación de Lanceros, optimización de la línea Lanceros-Melgar y la construcción de la sub estación Carmen de Apicalá; la segunda adición suscrita el 9 de octubre de 1996 tenía como objeto la construcción de la sub estación de Cunday, construcción de la sub estación Melgar totalmente nueva para reemplazar la actual, construcción de una línea entre Cunday – Villarica y Melgar – Icononzo y remodelación de la línea 30 C. O. 20 fol. 11 vto y 12 31 C.O. 20 fol. 12 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 10 Carmen de Apicalá-Cunday; la adición 3 le entregó al contratista la operación y mantenimiento preventivo de la sub estación Flandes; y la 4ª adición versó para ampliar el plazo final otorgado al contrato 054, modificándose además el tenor literal de la cláusula 24, señalándose que la ampliación de redes locales y el mejoramiento de las mismas se considerarían inherentes y complementarias al proyecto y que en caso que ELECTROLIMA no la pudiera ejecutar directamente las podrá contratar bajo ese mismo esquema de contratación -B.O.O.T.- Recalca el a quo que las citadas adiciones eran ajenas al contrato principal, se trataba de obras diversas y construcción de redes en otras localidades diferentes a la zona de influencia directa del B.O.O.T., esas modificaciones facilitaban que el contratista, de manera exclusiva y mediante la figura de adiciones, continuara acaparando todas las actividades que se desarrollaran, situación que denota el propósito de favorecerlo, tan es así que el 17 de junio de 1997, el gerente de ELECTROLIMA expide la resolución N°. 209 declarando la “ URGENCIA EVIDENTE”, sin que se cumplieran los presupuestos señalados en el art. 29 del acuerdo 222 de 1995, argumentándose que dada la problemática de años atrás en el servicio eléctrico en el municipio de Melgar y zonas aledañas, citando como ejemplo el daño presentado el 30 de diciembre de 1996 en el transformador de la sub estación Flandes-Melgar, para de esa manera suscribir directamente el 7 de octubre de 1997 el contrato 055 de 1997 con JOSÉ BENHUR HERRRERA VALENCIA en calidad de representante legal de ASECON LTDA, para la construcción, remodelación, operación y mantenimiento de las redes actuales y futuras de municipios de Melgar, Carmen de Apicalá, zonas aledañas y demás de la zona de influencia del proyecto B.O.O.T., así como la supervisión y control del proceso de facturación y recaudo realizados por ELECTROLIMA.- Si bien el problema en el suministro eléctrico requería atención, no era una situación de urgencia evidente, pues se había mantenido en esas condiciones por más de 20 años, la premura con que se efectuó la contratación se vio desvirtuada en la medida que en el desarrollo del contrato se vieron en la necesidad de solicitar dos prórrogas para su ejecución, queriéndose dar apariencia de imprevistos en la ejecución del contrato, cuando lo cierto es que esas situaciones que llevaron a declarar la urgencia ya las conocían y habían podido ser incluidas en la contratación principal.- REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 11 Recalca que HERNANDO MEJÍA MEJÍA y JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA tramitaron adiciones al contrato B.O.O.T. sin cumplir los requisitos legales, no atendieron las directrices que la cláusula 24 del mismo, la que no autorizaba la adjudicación de cualquier clase de obra al contratista, se desconocieron así los principios de la contratación estatal recogidos por la Ley 80 de 1993, el quebrantamiento de leyes como la 142 y 143 de 1994, el acuerdo 222 de 1995, sus estatutos y el Manual de Contratación B.O.O.T.- Señala con fundamento en normatividad como las leyes 142 y 143 de 1994, el parágrafo del art. 32 de la ley 80 de 1993, el oficio 995 del 26 de junio de 1997 proferido por la oficina jurídica de la Contraloría General de la República, que las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen por las normas del derecho privado en cuanto se trate de contratos que persigan el desarrollo de su objeto social, ello con el fin de dotarlas de herramientas que les permitan competir en igualdad de condiciones con las empresas privadas que se dedican a la prestación de los mismos servicios, en ese medida la modalidad contractual B.O.O.T. escogida por ELECTROLIMA y la Sociedad Energética de Melgar era permitida, regulándose dicha contratación por las normas de derecho privado.- Para el juez de primera instancia, lo que resulta cuestionable en la contratación principal realizada es la interpretación amañada que se le efectuó a la cláusula 24 y su posterior modificación, pues a su contenido amarraron tres adiciones y el contrato N°. 055 de 1997, pues al no tratarse de adiciones sino de una nueva contratación y sin la existencia de una urgencia evidente, se inaplicaron e inobservaron los requisitos legales y esenciales para la creación del negocio jurídico, lo que conllevó el favorecimiento del contratista asignándole un sinnúmero de obras y la prestación del servicio que podía ser brindado directamente por ELECTROLIMA.

Agrega que so pretexto de ahorrar tiempo y dinero, evadieron los trámites establecidos y reglamentados en sus estatutos y régimen de contratación interna para suscribir contratos autónomos, con un objeto específico, diferente y una cuantía propia, las adiciones únicamente podían versar sobre obras que complementarían los aspectos técnicos directamente relacionados con la línea Flandes-Melgar y la sub estación Melgar y no sobre objetos diferentes como ocurrió y que superaron el valor establecido para el contrato B.O.O.T. inicial, evitando llevar a cabo el trámite propio de todo contrato.- REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 12 En ese orden, las normas quebrantadas fueron la cláusula 24 del contrato 054 de 1995, el régimen de contratación interna de ELECTROLIMA y del reglamento B.O.O.T., así como los principios de planeación, selección objetiva y transparente que rige la contratación estatal regidos por la ley 80 de 1993, actuar mal intencionado desplegado por los procesados HERNANDO MEJÍA MEJÍA, en su calidad de gerente de la parte contratante, OMAR CÁRDENAS LÓPEZ como miembro de la Junta Directiva en representación del Ministerio de Minas y Energía y JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA quien actuó como contratista.- Recalca que la declaratoria de urgencia que justificó la realización del contrato 055 del 7 de octubre de 1997, era una situación que se presentaba de muchos años atrás, por eso no había razón válida para que HERNANDO MEJÍA MEJÍA presentara ante la Junta Directiva, en la que se encontraba presente OMAR CÁRDENAS LÓPEZ, esa novedad, no obstante fue ese actuar lo que llevó a que dicho órgano profiriera la Resolución N°. 209 y declarara la urgencia evidente.- Precisa con fundamento en el art. 42 de la ley 80 de 1993 que no se daban ninguno de los presupuestos para declarar la “ urgencia evidente”, por lo que las adiciones 1, 2 y 3 del contrato 055 de 1997 no tenía sustento, la naturaleza y objeto de cada uno de los negocios jurídicos no guardaban armonía entre sí, su cuantía excedía en más de un 300% el valor del contrato principal, en igual sentido analiza el acuerdo 022 de 1995, Régimen de Contratación Interno de ELECTROLIMA, en sus artículos 6, 8, 9,10, 15, 16 y 36 para señalar que no se llevó a cabo una invitación pública previa a contratar, atendiendo que la cuantía superaba los 1.500 smlmv, todos los contratos al tener un objeto propio y diverso y un valor superior al B.O.O.T. 054, necesariamente debieron ser adjudicados en una contratación nueva y no mediante adiciones, adjudicándose de manera proterva y directa a la Sociedad Energética de Melgar S.A. E.S.P..- De la responsabilidad de cada uno de los procesados señala, aunado a toda la consideración anterior que, en torno a HERNANDO MEJÍA MEJÍA, gerente de ELECTROLIMA entre junio de 1996 y enero de 1998, participó en forma activa y directa en el trámite y celebración de las adiciones 1, 2, 3 y del contrato 055 de 1997, pues fue quien las suscribió. En la contratación se reprocha la falta de estudios previos, la conveniencia que no permitió llamar a otros oferentes, se decretó una falsa “urgencia evidente” para la suscripción del contrato 055 de 1995, las adiciones eran REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 13 verdaderos contratos en los que se eludieron los procedimientos de selección objetiva y planeación.- OMAR CÁRDENAS LÓPEZ como miembro de la junta directiva de ELECTROLIMA en representación del Ministerio de Minas y Energía, como jefe de la dirección de energía, intervino activa y decisivamente en la etapa precontractual de las adiciones y en el contrato 055 de 1997, su participación fue determinante en el trámite y celebración indebida de los actos jurídicos, no obró conforme con la función social que le competía como servidor público, era deber de la junta directiva verificar la procedencia y conveniencia de la propuesta elevada por la Sociedad Energética de Melgar, determinar el régimen legal aplicable que no era a través de las adiciones, favoreciendo al contratista al impartirle aprobación a los estudios presentados por él sin ningún control efectivo a las adiciones 1 y 2; como representante del Ministerio tenía una función de vigilancia, la que dolosamente omitió ejercer.- En la particularidad de JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, en calidad de contratista suscribió las 3 adiciones y el contrato 055 de 1997, hizo parte del proceso de contratación con sus propuestas, conociendo que no tenían un fundamento legal o fáctico adecuado, por lo tanto eran improcedentes, la interpretación amañada a la cláusula 24 del contrato 054 de 1995 fue la estrategia jurídica implementada por el contratista para que se le adjudicaran los 4 contratos camuflados, 3 de ellos en adiciones y 1 bajo la figura de la urgencia evidente, su actuar no permitió que se seleccionara a otro contratista mediante un proceso de licitación o concurso público.- Recalca que se probó que HERRERA VALENCIA, MEJÍA MEJÍA y CÁRDENAS LÓPEZ conocían toda la problemática de energía en la región, dadas las reuniones se habían sostenido previamente a la suscripción del contrato principal, luego no hay razón para no haberlo incluido en el contrato 054, no hay razón para que JOSÉ BENHUR en documentos fechados el 19 de abril y 31 de mayo de 1996 solicitara a ELECTROLIMA la adición del contrato B.O.O.T. aduciendo la necesidad de construir obras adicionales.- 4.2 Caso contrario a la responsabilidad de los precitados, el sentenciador consideró procedente absolver a PEDRO LEÓN GONZÁLEZ BARAJAS, quien fungió como gerente de ELECTROLIMA para el periodo del 20 de diciembre de 1993 al 17 de junio de 1995, indicando que su REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 14 intervención de cara a los hechos solo puede enmarcarse en la adición N°. 1 del contrato 054 de 1995, limitándose a impartirle trámite a la solicitud que hiciera el contratista, sin que pueda considerarse que participó en la fase precontractual de la misma, precisa que la función de GONZÁLEZ BARAJAS no guardaba relación con la legalidad del trámite de la citada adición, pues conforme al art. 41 del estatuto de ELECTROLIMA, el gerente asiste a las reuniones de la Junta Directiva, tiene voz pero no voto en la toma de decisiones, por lo que desde el aspecto típico no se reúne el presupuesto exigido de “por razón de sus funciones”, es el mencionado órgano el que tiene la injerencia y decisión en aspectos legales.- Igual situación plantea en relación al procesado TARCISIO LEAL GARCÍA, quien presuntamente participó en los hechos como jefe de planeación, veeduría y subgerente técnico de ELECTROLIMA, teniendo incidencia en todos los procesos contractuales como evaluador y seleccionador de las propuestas; y como gerente de la misma desde febrero de 1998 a marzo de 1999, época en que los contratos ya se habían celebrado, carecía de la competencia funcional exigida en el tipo para tramitar, celebrar y liquidar los contratos, su función se limitaba a aspectos técnicos más no legales.

Como gerente no pudo intervenir en ninguna de las actuaciones reprochadas, por cuanto los contratos y sus adiciones ya se habían realizado.- Finalmente y en torno a la pretensión económica de la parte civil, por valor de $38.097.502.300 radicada el 14 de marzo de 2017 en los alegatos conclusivos, el juez a quo no impuso condena patrimonial a los procesados cobijados con sentencia condenatoria.- Precisa que al proceso se allegó dictamen pericial para la acreditación de perjuicios, no obstante se aparta de la mencionada prueba para indicar que el representante de la parte civil confunde la fuente del presunto perjuicio con la génesis del delito, que en algunos casos puede ser la misma, pero en éste caso no. Precisa que la imputación fáctica y jurídica se concreta en la indebida aplicación de normas para la creación de contratos y el favorecimiento en cabeza de un solo contratista, por lo que el bien jurídico protegido en el contrato sin cumplimiento de requisitos legales es la administración pública, no se está ante un delito cuyo bien tutelado sea el patrimonio económico, sin descartar que eventualmente se pueda generar un perjuicio.- REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 15 Considera que en el presente no se demostró por la parte civil el daño patrimonial causado, dio por sentado que al haberse tramitado y celebrado indebidamente las adiciones y el contrato 054 y 055, para favorecer al contratista se estructuraría ipso facto el perjuicio económico.

De las erogaciones en que incurrió ELECTROLIMA con ocasión del laudo arbitral, olvida el apoderado que dicha decisión hizo tránsito a cosa juzgada y no forma parte de la génesis patrimonial debatida en el presente proceso, ni tiene su origen en la conducta punible, si la estrategia planteada en el contrato B.O.O.T. 054 resultó ser un mal negocio para ELECTROLIMA, es un asunto que escapa al objeto del presente análisis, resaltando que todo lo concerniente a la celebración del contrato principal no fue objeto de acusación.- Es menester demostrar, para la prosperidad de la pretensión económica, la existencia del daño, su cuantificación y finalmente la titularidad del derecho, no obstante el demandante incumplió con la carga de demostrar dichos presupuestos.- 5.

LAS IMPUGNACIONES.- 5.1. Defensor de JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA32.- Primigeniamente argumenta el censor el desconocimiento del art. 170 del C.P.P., señalando que el sentenciador omitió darle respuesta de fondo a los alegatos de la Fiscalía y defensa, sin tener en cuenta además las pruebas documentales allegadas en las distintas etapas procesales.- Luego de un recuento del desarrollo del sistema eléctrico en el país, el contexto socioeconómico y la normatividad legal aplicable, señala la defensa que ante la imperiosa necesidad de solucionar el problema del suministro de energía de vieja data que aquejaba la zona oriente del Departamento del Tolima, la Junta Directiva de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. planteó como solución involucrar al sector privado para la construcción de la línea de transmisión regional Flandes –Melgar a 115 KV y la sub estación Lanceros, mediante la celebración de un contrato B.O.O.T., para dicho fin se abrió la invitación pública N°. 002 de 1995 con el fin de recibir propuestas para ejecutarlo, luego de estudiadas varias propuestas por el comité evaluativo, ELECTROLIMA S.A. consideró como única elegible la presentada por el consorcio BENHUR HERRERA V. & CIA 32 C.o. 20 Fl. 70 y 87 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 16 Ltda., la sociedad ASECON Ltda. y BENHUR HERRERA VALENCIA, mediante resolución N°. 0371 del 5 de octubre de 1995 se dispuso entrar en negociación con el proponente elegido, quien para tales efectos constituyó la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P.-SEM.- Disiente que se considere al procesado servidor público, pues fungió como representante legal de la firma contratista, lo que no puede asimilarse a la cualificación exigida por el delito, representó a una persona de carácter privado, el acervo probatorio no demuestra que HERRERA VALENCIA hubiese empleado mecanismos ilegales para resultar favorecido con la contratación, ya que se acogió a las reglas marcadas por la entidad contratante y cumplió con los objetos contractuales encomendados.

Acota que la Fiscalía también en sus alegatos conclusivos señaló la atipicidad por ausencia del elemento del tipo objetivo en el comportamiento atribuido al enjuiciado, que siempre conservó, a pesar de la firma de los contratos y adiciones su calidad de particular ajeno al cumplimiento de cualquier función pública ni siquiera por extensión o asimilación como lo prevé el artículo 56 de la Ley 80 de 1993.- Sustenta su argumento en sentencia de la Corte Constitucional 563 de 1993, indicando “que cuando se asigna al particular el cumplimiento de una función pública, éste adquiere la condición de un sujeto calificado, en la medida en que se amplía su capacidad jurídica, sin que por ello deje de ser un particular …Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública.”33, trayendo a colación el caso estudiado en el precedente jurisprudencial de un contrato de obra pública.

Argumenta que las decisiones jurisprudenciales citadas por el fallador de primera instancia fueron proferidas mucho tiempo después de ocurridos los hechos, para ese entonces el único sujeto activo cualificado era el funcionario público, considera que se desconoció el principio de legalidad.- Señala que como ELECTROLIMA no podía autofinanciar el proyecto por carencia de recursos y ante la necesidad de instalar y ampliar óptimamente su infraestructura a través de la modalidad del contrato, el operador privado SEM representado por BENHUR HERRERA VALENCIA 33 C.O. 20 fol. 101 y 102 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 17 se comprometió a construir y modernizar las estaciones, adquiriendo el compromiso de vender la energía a la electrificadora a un precio o tarifa acordada y regulada por la CREEG y dentro de un plazo determinado, retornarle el proyecto al contratante, una vez la deuda hubiese sido cancelada o reembolsada.

Esos recaudos realizados por ELECTROLIMA por concepto de prestación de servicio público se manejarían mediante la constitución de un FIDECOMISO que a su vez se encargaría de pagar directamente al contratista, lo que demuestra que éste no recaudó ni manejó recurso alguno proveniente de la prestación del servicio de energía, ELECTROLIMA FIDUCAFE era la encargada de hacer los recaudos de los usuarios y FIDUGAN – SEN era la que hacía los pagos, en primer lugar a las obligaciones generadas por las órdenes de trabajo a los acreedores garantizados y por último al contrato B.O.O.T., por ende HERRERA VALENCIA no ejercía una función pública, no se le confirió una investidura pública de administrador delegado o concesionario, ni se le encomendó la prestación de servicio público a cargo del Estado, el recaudo de caudales o manejo de bienes públicos, pues actuó como particular en la construcción de las obras señaladas en los contratos.- Discute la conclusión del sentenciador en torno a que al contratista se le encomendó la prestación de un servicio público energético a cargo del Estado, pues el contrato suscrito entre las partes es atípico, del examen del contrato B.O.O.T. y sus adiciones se advierte que no corresponde a uno de los casos excepcionales que según la Ley 143 de 1994 deben someterse a las disposiciones del Estatuto General de Contratación Estatal, tampoco contiene cláusulas excepcionales al derecho privado- art. 14 de la ley 80 de 1993- y para la época de la celebración no existía disposición alguna expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG, en la que se impusiera la inclusión de cláusula excepcional al derecho común, se concluye entonces que no es un tipo de contrato que se encuentre consagrado y definido por el Código de Comercio, el Código Civil o las Leyes 142 de 1993 o 143 de 1994.- Agrega que no puede ser tenido como un contrato de concesión, si bien algunos elementos coinciden con los de esa modalidad, también incluye otros que no, como sucede con la obligación de ELECTROLIMA en celebrar un contrato de fideicomiso mercantil con el objeto que sea la fiducia la encargada de administrar y pagar los recursos, por tal razón la normas aplicables a la contratación eran las del derecho privado, independiente de la existencia de dineros públicos en la composición del REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 18 capital social de una de las partes, no las generales de contratación estatal consagradas en la ley 80 de 1993.- Indica que el Reglamento Interno de Contratación de ELECTROLIMA, contenido en el acuerdo 022 de 1995, conforme se concluye del art. 32 de la ley 142 de 1994, es un acto jurídico unilateral de derecho privado que genera efectos vinculantes al interior de la respectiva empresa que los adopta para que sean acatados con sus funcionarios y empleados, pero no tienen el carácter de fuerza vinculante en relación a terceros que quieran celebrar contratos, pues no es un acto administrativo expedido por autoridad pública, para ser oponibles a terceros deben estar inscritos en el registro mercantil como lo estipula el art. 196 del Código de Comercio y constar en el contrato a suscribir, situación que no aconteció en el presente caso.- Luego la tesis del juzgador en el sentido que los contratos adicionales debieron celebrarse previa invitación pública o licitación pública es equivocada y riñe con la normatividad aplicable a esos contratos de derecho privado pues no es requisito legal, sine qua non, para la escogencia del contratista, basta el acuerdo de voluntades en la relación contractual y en los adicionales, por eso en el proceso de contratación no se amarró el principal a los agregados para eludir el cumplimiento de requisitos.- En torno a la incidencia de la Junta Directiva de la ELECTRIFICADORA en la suscripción de los contratos y sus adicionales por parte del Gerente de la empresa, indica que el artículo 50 No. 20 de los estatutos le confieren al gerente el deber de presentar a la junta al inicio del proceso de contratación, los actos o contratos cuya cuantía sea o exceda de 1.000 smlmv, para el respectivo examen de conveniencia, oportunidad y adecuación de los planes de inversión, pero esa disposición no restringe las facultades contractuales del gerente, sino una facultad en el órgano plural de velar por el cumplimiento de los planes de la empresa, pero sin que ello limitara al representante en la capacidad de contratar directamente, no obstante, las partes siempre aceptaron como una práctica usual la autorización respectiva de la Junta.- Recalca que todos los contratos tuvieron un sustento real, la deficiencia del suministro de energía en el departamento del Tolima, así se evidenció por parte del Ministerio de Minas y Energías en comunicación REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 19 N°. 011556 del 15 de mayo de 1996, tema tratado en la Junta Directiva el 7 de junio de ese año.- Trae a colación el laudo arbitral N°. 882 del 13 de febrero de 2003, mediante el cual el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir controversias entre las partes, declaró que la ELECTRIFICADORA incumplió el contrato 054 de 1995 y sus adicionales, y como consecuencia de ello ordenó pagarle a la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR la suma de $7.272.053,50, más $42.168.024,48 con los intereses moratorios respectivos, para señalar que el sentenciador desconoció la legalidad que dicha Corporación le otorgó al contrato y sus adiciones, en el proceso arbitral se estudió minuciosamente la naturaleza de las sociedades contratantes, las disposiciones constitucionales y legales, la existencia y validez de los contratos, entonces, contrario a lo considerado en la sentencia de primera instancia no se vislumbra el propósito de obtener un provecho ilícito para sí o para un tercero en la mencionada contratación. Agrega, esa decisión proferida por los árbitros tiene carácter de judicial y no puede ser desconocidas por otro Juez, sobre todo cuando el contratante no manifestó inconformidad contra la decisión, pues no se tramitó recurso de anulación- Del análisis de reproche efectuado por el sentenciador sobre la celebración del contrato 055 de 1997, el censor señaló que dicho convenio se suscribió en virtud de la declaratoria de urgencia, luego el gerente de ELECTROLIMA tenía la faculta de suscribirlo sin que se exigiera para ello la aprobación previa de la junta directiva, no obstante ese contrato no se ejecutó y al parecer no produjo efectos jurídicos que afectaran a ELECTROLIMA S.A.- 5.2.

Defensor de OMAR CÁRDENAS LÓPEZ34.- Ataca la defensa del procesado la falta de fundamento para condenar y desconocimiento del principio de legalidad, al señalar que el razonamiento realizado por el sentenciador “carece de cualquier análisis subjetivo que haya implicado indagar en las acciones, sujetas a las funciones y competencias que el cargo le imponía…”35 al acusado, quien participó en la celebración de los contratos y trámites de adiciones en 34 C.O. 20 Fl. 121 35 C.O. 20 fol. 127 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 20 razón de pertenecer a la junta directiva de la entidad contratante, motivo que advierte insuficiente para demostrar la responsabilidad.

Precisa que como lo señaló el ente acusador, la conducta es atípica, toda vez que CÁRDENAS LÓPEZ no participó en la tramitación y celebración de los contratos y sus adicionales.- Agrega que aunque no se discute la calidad de servidor público, no resulta probado que la conducta se desarrolló “por razón del ejercicio de sus funciones”, pues la Junta Directiva no tenía facultades en el proceso de contratación, no se indicó cuáles eran las competencias funcionales y su intervención para concluir su responsabilidad en el injusto, por el contrario el enjuiciado declaró en el juicio que no participó en el proceso de celebración de contratos, ni en las adiciones por cuanto esas facultades no las tenía la Junta Directiva a la que pertenecía, conforme al art. 11 y 26 de la ley 80 de 1993 era el jefe o representante de la entidad el competente para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos, sin que su responsabilidad sea trasladada a las juntas o consejos directivos de la entidad.- Precisa que los estatutos de ELECTROLIMA S.A. fueron elaborados para impedir que la Junta Directiva se inmiscuyera en los asuntos de contratación, así se desprende del numeral 20 del art. 50 de dicha reglamentación. La Junta Directiva puede pronunciarse acerca de la conveniencia, oportunidad y la adecuación de los planes de inversión a los procesos de contratación, más no autorizarlos o participar en su tramitación.- Aprecia que el sentenciador de primera instancia interpretó mal el artículo 15 del acuerdo 222 de 1995, pues para el a quo evaluar la programación significa lo mismo que tramitar y celebrar los contratos, y de los art. 47 y 52 de los Estatutos de Electrolima, para considerar una inexistente obligación contractual en la Junta Directiva.- 5.3.

Defensor de HERNANDO MEJÍA ME JÍA36.- En primer lugar acusa la sentencia violatoria de los derechos de defensa y debido proceso, al no darse respuesta de fondo a los planteamientos en sede de alegatos de conclusión, disponiéndose como una obligación para el fallador conforme el art. 170 núm. 3 y 4 de la ley 36 C.o. 20 FOL. 141 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 21 600 de 2000 y se ha señalado jurisprudencialmente en ese mismo sentido, incurriéndose por la primera instancia en una nulidad por la absoluta falta de respuesta a las argumentaciones jurídicas propuesta en favor de MEJÍA MEJÍA, específicamente en lo que tiene que ver con la estructuración del ingrediente subjetivo del tipo, su estudio dogmático y el encuadramiento bajo la óptica jurisprudencial, solicitando en consecuencia se decrete la nulidad de lo actuado a partir del fallo de primera instancia.- De manera subsidiaria solicita se revoque la sentencia, argumentando que ésta en la demostración típica de la conducta reprochada al procesado deviene en enunciaciones vacuas, genéricas, etéreas y gaseosas, citando apartes de la sentencia que en su criterio son un claro ejemplo y varios pronunciamientos de la Corte Suprema que instruyen sobre el concepto y demostración del aspecto subjetivo del contrato sin cumplimiento de requisitos legales como es el propósito de obtener un provecho ilícito.- 5.4 Apoderado de la PARTE CIVIL37.- Disiente el apoderado judicial, de la determinación del fallador de primera instancia de apartarse del dictamen pericial allegado con el fin de demostrar los perjuicios ocasionados a ELECTROLIMA con ocasión de la conducta punible, en su criterio el a quo no podía apartarse de la prueba en la medida que ningún debate se realizó en torno a la credibilidad del perito.

Agrega el juez de instancia no motivó las razones que lo llevaron a no darle crédito al peritaje.- Argumenta que está demostrado el daño emergente, toda vez que la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios tuvo que atender una condena y gastos impuestos por el Tribunal de Arbitramento como consecuencia del delito, precisa con fundamento en pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia38 en relación a la naturaleza del incidente de reparación integral y la innecesaria prueba de la fuente de responsabilidad, toda vez que éste tiene ocurrencia una vez el fallo condenatorio ha adquirido firmeza, que si bien es una situación de desarrollo de la figura propia de la ley 906 de 2004, sirve para trazar una línea jurisprudencial sobre los perjuicios derivados de la conducta punible, advirtiendo que los demandados en perjuicios cometieron un delito y las circunstancias que rodearon los hechos están probados, de allí que la prueba se reduzca a demostrar que el delito ocasionó un daño, su 37 C.O. 20 fol. 180 38 Sp-6029-2017, Rad. 36784.

6. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.- Como no advierte la Sala irregularidad alguna que invalide lo actuado, se pronuncia sobre las impugnaciones propuestas por los defensores de JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA Y OMAR CARDENAS LÓPEZ y, de conformidad con los lineamientos normativos del artículo 204 de la Ley 600 de 2000, únicamente se ocupará de los aspectos que son motivo de inconformidad y, como es obvio, de los que resulten inescindiblemente ligados con aquellos.- Debe precisarse que la sentencia absolutoria proferida en favor de TARSICIO LEAL GARCÍA y PEDRO LEON GONZÁLEZ BARAJAS, al no ser recurrida en apelación desde luego no será objeto de pronunciamiento alguno, quedando los planteamientos proferidos por la primera instancia incólumes respecto de tales sujetos procesales.- Comoquiera que varios son los recursos propuestos, en gracia de practicidad y de bridar resolución precisa a cada uno de ellos, la Sala los analizara de forma separada.- REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 23 6.1.

Del recurso propuesto en favor de JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA.- Los motivos de disenso propuestos en esta alzada se pueden compendiar en la falta de respuesta de fondo por parte del sentenciador a los alegatos de las partes; en la ausencia de calidad de servidor público en el acusado y requerido típicamente por el delito para su configuración, ligado a que a JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA no se le encomendó prestar un servicio público domiciliario a cargo del Estado; que para la contratación y sus adiciones no se debía llevar a cabo invitación pública; se desconoce por el fallador la legalidad de los contratos deprecada por el Tribunal de Arbitramento y finalmente que, el contrato 055 de 1997 tiene su origen en la declaratoria de urgencia evidente, razón por la cual no era necesario la aprobación de la Junta Directiva para su celebración.- 6.1.1.

Frente a la falta de respuesta los alegatos conclusivos, debe indicarse que no tiene prosperidad alguna, en la medida que si lo que pretende el censor es plantear una irregularidad que afecte la sentencia de primera instancia por una deficiente o incompleta motivación39, debió argumentar y demostrar la anomalía presentada, la necesaria invalidación por no existir remedio o solución a la situación y en el caso particular, en la declaratoria de justicia contenida en el fallo impugnado, comoquiera que el argumento omitido por el sentenciador resultó trascendental a efectos de variar el sentido de la omisión proferida.- El recurrente alega que no fueron analizados los alegatos de conclusión expuestos por las partes, tanto Fiscalía como defensa, empero en su argumentación no precisa, como era su deber, el contenido del alegato omitido en análisis, solo atañe de manera general y abstracta a la falta de estudio y respuesta, no identifica qué aspecto de todo lo planteado por él o por el ente acusador no se analizó y finalmente no concreta la trascendencia de la omisión denunciada.- Ese deber argumentativo fue desatendido por el recurrente, convirtiendo su alegación en un general motivo de disenso, sin llevar a esta instancia a conocer cuáles son en concreto los argumentos que favorecen a su prohijado y cuál es la trascendencia de ese planteamiento de cara a la inocencia del mismo en los cargos enrostrados.- 39 Rad. 32469 del 11 de noviembre de 2009, M.P. María del Rosario González de Lemos.

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 24 Aunado a lo anterior, resulta notorio que el contenido de los alegatos de conclusión, que en esencia son los mismos planteados en el recurso de apelación constituyéndose en una reiteración de los mismos, sí fueron analizados y resueltos en la sentencia de primera instancia, así se advierte cuando el a quo además de sintetizarlos en el cuerpo de la sentencia, analiza amplia y detalladamente aspectos como la naturaleza del contrato realizado entre ELECTROLIMA y LA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR, la ausencia de requisitos legales en la celebración de las adiciones al contrato 054 de 1995 y la suscripción del 055 de 1997, la falta de presupuestos fácticos necesarios para decretar la urgencia evidente; se demuestra, acorde a la prueba recopilada, la presencia del dolo en el comportamiento de HERRERA VALENCIA en los actos de contratación reprochados y su calidad de servidor público, para efectos penales.- Confrontado, entonces, el escrito allegado por la defensa como alegatos de conclusión40 y la sentencia, se aprecia que los temas tratados guardan consonancia con los analizados por el fallador, aspectos debatidos, cotejados con la prueba y valorados a su luz, indicándose de manera clara las razones de su apreciación y criterio judicial, luego, que el a quo no hubiese hecho una expresa acotación de estar resolviendo los planteamientos de un defensor en particular no desvirtúa que sobre ellos se haya hecho pronunciamiento, pues no es necesario, como pareciera entenderlo la defensa, exigirle al operador judicial el formalismo de señalar quién propuso determinado argumento defensivo y a quién se le brinda respuesta, máxime cuando se advierte que existieron argumentos unánimes postulados por la defensa, debiéndose finalmente reiterar que ante la falencia del recurrente en señalar de manera puntual y precisa el argumento no analizado en la sentencia de primera instancia, la Sala efectuado el respectivo análisis no advierte prosperidad en el cargo propuesto.- 6.1.2.

Siguiendo con el derrotero de temas propuestos, persiste la defensa en señalar que JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA es un contratista que no tiene la calidad de servidor público, pues no se le encomendó la prestación del servicio público domiciliario de energía, ni manejó dineros públicos, luego entonces no podría estar incurso en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en la medida que típicamente dicha calidad se exige.- 40 C. O. 19 fol. 290 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 25 Previo a desarrollar el punto, pertinente es conocer el tenor literal del punible por el cual se condena a los procesados: El art. 146 de la ley 100 de 1980 señalaba.

“El empleado oficial que por razón del ejercicio de sus funciones y con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, tramite contratos sin observancia de los requisitos legales esenciales o los celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de seis (6) meses a tres (3) años, multa de un mil a cien mil pesos e interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas de uno (1) a cinco (5) años.” Pena que fue modificada por el art. 57 de la ley 80 de 1993: “De la infracción de las normas de contratación. El servidor público que realice alguna de las conductas tipificadas en los artículos 144, 145 y 146 del Código Penal, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales”.- Por su parte el art. 410 ley 599 de 2000 señala: “El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.”.- Conviene también precisar, que aunque en la sustentación del recurso la defensa plantea situaciones relativas a consideraciones de la Fiscalía al momento de definir situación jurídica y de alegar de conclusión, que en su criterio abogan por una atipicidad de la conducta achacada a HERRERA VALENCIA, esta Corporación no razonara sobre ellos, en la medida que los mismos refulgen como un recuento de la postura del ente acusador, quien valga la acotación, no es recurrente y ni siquiera alegó como no recurrente, considerándose adicionalmente que con fundamento en ellos la defensa no plantea un ataque directo, concreto, claro y preciso contra la motivación proferida en la sentencia de primera instancia sobre la naturaleza de los contratos suscritos entre el procesado y ELECTROLIMA, así como la calidad requerida por el tipo del enjuiciado.- REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 26 Descendiendo al asunto planteado, debe indicarse que no le asiste razón a la defensa cuando considera que el procesado, para los efectos aquí estudiados, no es un servidor público, indicando únicamente que no manejó recursos públicos ni se le encomendó prestar un servicio público domiciliario, argumento con el cual además no se esmera en efectuar un ataque o confrontación directa con la motivación surtida en la sentencia de primera instancia, pretendiendo reafirmar su postura o criterio41.

No obstante la falencia en la sustentación del argumento disidente con la sentencia, la postura planteada por la defensa no tiene prosperidad por las razones siguientes: Para la época de comisión del delito juzgado, esto es entre el 14 de agosto de 1996, fecha en la que se suscribe la primera adición al contrato BOOT y el 7 de octubre de 1997, fecha en la que se celebra el contrato 055, regía el artículo 63 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 18 de la Ley 190 de 1995, el cual disponía: “Servidores públicos.

Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las Corporaciones Públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. “Para los mismos efectos se considerarán servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas permanentes o en forma transitoria, los funcionarios o trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política”.- Dicho contenido se mantiene en esencia y es reproducido en el artículo 20 de la Ley 599 de 2000, cuando señala: “Servidores públicos.

Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. “Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones 41 C. O. 20 fol. 103 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 27 públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política” (subrayas fuera de texto).- Por su parte y de manera clara e importante, el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 preceptúa: “De la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la contratación estatal.

Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos”.- Aunado a lo anterior y a efectos de entender realmente cuál es la extensión que para efectos penales se le da al particular como servidor público, la Corte Constitucional en sentencia de constitucionalidad, precisamente del mencionado art. 56 del Estatuto de Contratación Estatal señaló: “En contra de lo afirmado por el demandante, es claro que a dichos sujetos no se les está elevando a la categoría de servidores públicos, ni desconociendo su condición de particulares.

Simplemente el legislador, como autoridad competente para definir la política criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o cometido determinados, debe ser igual a la de los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Tal tratamiento que, se insiste, no implica convertir al particular en un servidor público, tiene una justificación objetiva y razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen con la contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de la administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o interferidos por alguien que, en principio, no está vinculado por ellos.

En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 28 implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público.”42.- Bajo ese sentido señala la Corte Constitucional en la decisión en cita: “En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público.

“La mayor responsabilidad que adquiere el particular cuando interviene en los contratos estatales, ya ha sido objeto de análisis por parte de esta Corporación: " a la luz del conjunto de principios y preceptos constitucionales, el particular que se halla en cualquiera de las situaciones en las que el orden jurídico lo faculta para cumplir papeles que en principio corresponderían a organismos y funcionarios estatales, no puede ser mirado de modo absoluto bajo la óptica de una responsabilidad igual a la de los demás particulares, circunscrita apenas a su condición privada, ya que por razón de la tarea que efectivamente desarrolla, en la medida de ésta y en cuanto toca con el interés colectivo, es públicamente responsable por su actividad, sin que llegue por eso a convertirse -se repite- en servidor del Estado desde el punto de vista subjetivo".43 (…) “La asimilación a servidor público de los particulares que ejercen funciones públicas en forma permanente o transitoria, se compadece con el sentido incito en el artículo 123 de la Constitución, en la medida en que objetivamente quien ejerce una función pública adquiere la condición de servidor público.

“Es función pública, como dice Maggiore44, toda actividad que realice fines propios del Estado, aunque la ejerzan personas extrañas a la administración pública. 42 C-563 de 1998 43 C-286 de 1996. M.P. José Gregorio Hernández 44 Giuseppe Maggiores, Derecho Penal, parte especial, Edt. Temis, 1955, p.137. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 29 “En esta perspectiva la función pública se valora objetivamente, haciendo abstracción de quienes la ejercen o son investidos de ella, y considerando que por esta vía el sujeto que la ejerce participa o colabora en la realización de las funciones y cometidos del Estado.”45 Función pública definida como: “conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realización de sus fines46”.- Ahora bien, sobre el particular la Corte Suprema ha señalado: “El particular que contrata con la administración pública se compromete a ejecutar una labor o una prestación conforme al objeto del contrato y en virtud de ese convenio, de conformidad con los artículos 123- 3 y 210-2 de la C. P., puede ejercer funciones públicas temporalmente o en forma permanente, siendo la naturaleza de esa función la que permite determinar si puede por extensión asimilarse a un servidor público para efectos penales, ejemplo de tales eventualidades son las concesiones, la administración delegada o el manejo de bienes o recursos públicos” 47.

En otra ocasión precisó48: “… cuando por virtud del contrato, el particular adquiere el carácter de concesionario, administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, actividades éstas que necesariamente llevan al traslado de la función pública y, por lo mismo, el particular adquiere, transitoria o permanentemente, según el caso, la calidad de servidor público.

“Ello tiene su razón de ser jurídica, en la medida en que la función pública radica en cabeza del Estado. Sin embargo, como la Constitución y la ley prevén que es posible delegar dicha función, lógico es concluir que el particular, adquirente de la función pública, se convierta en servidor público. 45 C-563 de 1998 46 Corte Constitucional, sentencia C-631 de 1996. 47 Sentencia del 27 de abril de 2005.

Rad. 19562. 48 Sentencia del 13 de marzo de 2006. Rad. 24833. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 30 “En síntesis, cuando el particular, con motivo de la contratación pública, asume funciones públicas propias del Estado, se encuentra cobijado con la investidura de servidor público.

Por el contrario, cuando dicho particular presta sus servicios para ejecutar obras de utilidad pública u objetos similares, no pierde esa calidad, en la medida en que su labor constituye una utilidad pública por razón del servicio contratado y no una función pública. “Sobre este puntual tema, la Jurisprudencia de la Sala ha dicho “el particular que contrata con la administración pública se compromete a ejecutar una labor o una prestación conforme al objeto del contrato y, en virtud de ese convenio, de conformidad con los artículos 123, inciso 3°, y 210, inciso 2°, de la Carta Política, en armonía con el inciso 2° del artículo 20 del Código Penal de 2000, -63 del estatuto represor anterior- puede ejercer funciones públicas temporalmente o en forma permanente, siendo la naturaleza de esa función la que permite determinar si puede por extensión asimilarse a un servidor público para efectos penales; ejemplo de tales eventualidades son las concesiones, la administración delegada o el manejo de bienes o recursos” (subraya original – resalto agregado por la Sala).49 “En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas adquiridas a través del vínculo contractual público, éste adquiere automáticamente la investidura de servidor público y, por lo mismo, asume las consecuencias que ella conlleva en los aspectos civiles, penales y disciplinarios.

Por su parte, cuando la naturaleza del contrato no conlleva el transferimiento de una función pública al contratista, el mismo continúa manteniendo la calidad de particular.”.- En ese mismo orden en posterior decisión se señaló: “Las precisiones realizadas en los campos constitucional y penal sobre el alcance y campo de aplicación del artículo 56 de la ley 80 de 1993, permiten concluir, entonces, que para que opere la asimilación prevista en la norma, se requiere el cumplimiento de tres condiciones, (i) que se esté ante un contrato estatal, (ii) que el particular tenga la condición de contratista, interventor, consultor o asesor, y (iii) que el contrato tenga por objeto conferirle temporalmente al particular una función pública. 49 Ver casación 19695 del 13 de julio de 2005.

Por función pública se entiende el conjunto de actividades que realiza el Estado a través de los órganos del poder público, de los órganos autónomos e independientes y de las demás entidades o agencias públicas, en procura de realizar los fines que le son propios: “…como ya lo ha señalado esta corporación, las actividades de los servidores públicos, propias de su cargo o destino, son por esencia y definición funciones públicas, pues están dirigidas a contribuir al logro oportuno y eficaz de los cometidos a cargo del Estado.

“Según la idea que fluye del artículo 123 de la Constitución, servidor público es en este sentido toda persona que ejerce a cualquier título una función pública y, en tal virtud, ostentan dicha condición los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios (Constitución Política artículos 123 y 125).

“Así las cosa, la noción de función pública atañe al conjunto de las funciones que cumple el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes (artículo 113) y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines”50.”51 En ese orden de ideas y en el caso particular, los requerimientos relacionados con la naturaleza estatal del contrato y el carácter de contratista del procesado no son objeto de discusión en este asunto, pues es claro que ELECTROLIMA estaba constituida como “una sociedad anónima, clasificada legalmente como una sociedad de economía mixta, que tiene el carácter de sociedad descentralizada indirecta de nacionalidad Colombiana, perteneciente al orden nacional, vinculada al sector administrativo del Ministerio de Minas y Energía, sociedad en la que por poseer el Estado más del cincuenta por ciento (50%) de su capital social se somete al régimen previsto para las Empresas de Servicios Públicos …”, así se aprecia en los estatutos internos52 y de contratación acuerdo 0222 del 18 de abril de 199553, empresa dedicada a la prestación del servicio público de energía eléctrica como finalidad social del Estado, siendo 50 Sentencia C-037/03.

Consultar también Sentencia C-563/98. 51 C.S.J. sentencia del 6 de marzo de 2008, rad. 27477. 52 Paquete anexo N°. 3 anexo 20 fol. 29 53 Paquete anexo N°. 3, cuaderno anexo 20 fol. 2 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 32 entonces deber de éste asegurar su eficiente prestación, no obstante, constitucionalmente se permite que los particulares presten el servicio, empero la regulación, el control y la vigilancia del servicio continuará siendo potestad del Estado54.- En concordancia el art. 2 de la ley 80 de 1993 señala: “Para los solos efectos de esta ley: 1.

Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.” (Subraya la Sala) La misma Ley y artículo refiere: “3.

Se denominan servicios públicos: Los que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquellos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines.” Bajo ese entendido ninguna discusión existe en torno a la calidad del contrato suscrito entre ELECTROLIMA y JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, como representante legal de la Sociedad Energética de Melgar, señalándosele como contratista.- Ahora bien, en torno a la calidad de servidor público ha querido precisar la Corte Suprema que no puede llevarse a una generalización en la determinación conceptual de servidor público pues no en todo los contratos entre un particular y una empresa del sector público conlleva necesariamente la transferencia de funciones públicas a los contratistas, 54 Art. 334, 365 Constitución Política de Colombia, Art. 14 - 14.6 Ley 142 de 1994.

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 33 pues existen situaciones en las que se contrata una obra determinada o específica que su realización concluye con la entrega o suministro particular de un bien o servicio y que no conlleva el ejercicio de la función pública o el desarrollo de la misma, sino únicamente una utilidad o interés general.- En ese orden ha precisado: “…el contratista, el interventor, el consultor y el asesor que celebran contratos con las entidades estatales, sólo adquieren la condición de servidores públicos por extensión cuando con motivo del vínculo contractual asumen funciones públicas, es decir, cuando el contrato implica la transferencia de una función de esta naturaleza, no cuando su objeto es distinto, como sucede cuando se circunscribe a una labor simplemente material, casos en los cuales continúan teniendo la condición de particulares”55.- Casos a modo de ejemplo sería la contratación por parte de una Electrificadora a un particular para el suministro de equipos eléctricos56, o para la ampliación de un tramo de acueducto57, cuando una EPS contrata la realización de pautas publicitarias58, eventos en los que se ha señalado por el máximo Tribunal de Casación Penal que el desarrollo del contrato no implicaba el traslado de la función pública de manera temporal al particular, sino que el objeto contratado se circunscribía a una labor simplemente material, eventos que se advierten notablemente diferentes al sub examine.- Si bien en el presente caso al contratista se le encomendó la realización de una obra material, concretada en la construcción de una línea de transmisión eléctrica entre FLANDES – MELGAR, también lo es que el contrato suscrito no se agotó con el cumplimiento material de la misma, sino que ELECTROLIMA le otorgó al contratista facultades de mantenimiento y operación, así se aprecia en la cláusula primera del BOOT – 054 suscrita el 14 de agosto de 1996.- Importante resulta señalar en este punto, que toda mención que la Sala realiza del contrato 054 de 1995, no se hace a título de reproche penal pues desde luego no constituye hecho punible enrostrado por la Fiscalía, no obstante, es un referente esencial y de obligatorio análisis para la solución de los recursos propuestos y temas a tratar, pues es el 55 Casación 23872, Sentencia de 27 de julio de 2006.

Confrontar también Casación 24833 de 13 de marzo de 2006 y Casación 22683 de 9 de mayo de 2007, entre otras. 56 C.S.J. Sentencia del 18 de junio de 2014, rad. 41406, M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. 57 C.S.J. sentencia del 13 de marzo de 2006, rad. 24833, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés. 58 Auto del 23 de enero de 2008, rad. 28890 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 34 origen de la relación contractual entre JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA y HERNANDO MEJÍA MEJÍA, como representante legal de ELECTROLIMA.- Así entonces, señala la cláusula ya referida: “El objeto del presente contrato es ejecutar por parte de EL CONTRATISTA, mediante la modalidad B.O.O.T. (Build, Own, Operate and Transfer) la construcción, mantenimiento, operación y transferencia de la línea de transmisión eléctrica FLANDES – MELGAR a 115 Kv y la subestación Lanceros, así como la realización de las obras de remodelación y ampliación y entrega inmediata a ELECTROLIMA de la subestación Flandes…”59., labores que inicialmente se pactaron en una duración de 10 años “Concluida la etapa de construcción de las obras, se dará inicio a la fase de administración, operación y mantenimiento de las mismas, en desarrollo de la cual EL CONTRATISTA deberá mantener y operar por un periodo de diez (10) años la línea de transmisión eléctrica a 115 Kv Flandes – Melgar y la subestación Lanceros.”60.- En los contratos adicionales se mantuvo esa operación, mantenimiento y administración de las líneas, estaciones y subestaciones construidas, si bien en el adicional 1 se contrató la modernización de la subestación Flandes, la optimización de la Subestación Lanceros, la construcción de una línea eléctrica entre Lanceros y Melgar y la construcción de la subestación Carmen de Apicalá61, sin indicarse nada de la parte operativa y de mantenimiento, en el adicional 2 sí se precisó: “El objeto del presente adicional es la construcción y operación automática del sistema conformado por las siguientes obras: 1) Construcción del (sic) subestación Cunday …2) Construcción en el mismo sector, de la subestación Melgar totalmente nueva para reemplazar la actual …3) Construcción de una línea … entre Cunday y Villarrica … 4) Construcción de una línea… entre Melgar e Icononzo … 5) Remodelación de la línea … entre Carmen de Apicalá y Cunday … PARÁGRAFO PRIMERO:: Se incluye dentro de la operación, las obras del adicional 1 …”62.- En la adición N°. 3 se señaló: “… establecieron la realización de las siguientes obras: Construcción de la subestación Cunday, construcción de la subestación Melgar, construcción de una línea entre Cunday y Villarrica, construcción de una línea entre la subestación de Melgar e Icononzo y 59 Paquete 1, cuaderno anexo 9 fol. 55 60 Paquete 1, cuaderno anexo 9 fol. 60 61 Id.

Fol. 76 62 Id. Fols. 80-81- 81 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 35 remodelación de la línea entre Carmen de Apicalá y Cunday … Así mismo se acordó que la operación y mantenimiento de todo el sistema construido dentro del alcance del contrato BOOT incluidos sus adicionales … tanto en líneas como en subestaciones estará a cargo de EL CONTRATISTA SEM … se hace necesario que se le entregue el manejo de la S/E FLANDES a la misma, con el fin de ofrecer una mayor confiabilidad en la operación y mantenimiento de la totalidad del sistema …”63.- Se advierte del clausulado transcrito contentivo de las adicionales 1, 2 y 3 del contrato 054 de 1995, así como de lo pactado en el contrato principal, que la labor del contratista no finalizaba con la materialización de una obra particular o determinada, como sería el objeto principal del contrato, construir una línea eléctrica entre la subestación Flandes- Lanceros y Melgar, o la remodelación de la subestación Flandes, sino que la labor contratada abarcó situaciones de operación y mantenimiento de dichas obras por un término inicial de 10 años.- La palabra “mantenimiento”, es definida por el Diccionario de la Real Academia Española como la “acción y efecto de mantener o mantenerse”, “Conjunto de operaciones y cuidados necesarios para que las instalaciones, edificios, industrias, etc., puedan seguir funcionando adecuadamente” 64, “operación” por su parte se enseña como la ejecución de algo65, luego, la realización del contrato adjudicado a JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA implicaba que el contratista mantuviera bajo su administración y custodia bienes de propiedad del Estado, operando redes, estaciones y sub estaciones, transportando e interconectando energía eléctrica, como particular se le trasladaron de manera temporal pero por un gran lapso funciones públicas, pues la producción o generación de energía es una actividad propia del Estado, de ese modo lo señala Constitucionalmente el art. 365: “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado.

Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios…”.- 63 Id.

Fol. 86, 87 y 88 64 Diccionario de la Real Academia Española - http://dle.rae.es/?id=OH9tS8F 65 http://dle.rae.es/?id=R5wfzUM REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 36 En ese mismo orden, el Art. 2 de la ley 142 de 1994 señala que el Estado intervendrá en los servicios públicos para garantizar la calidad del bien objeto de servicio y la ampliación permanente de la cobertura (2.1 y 2.2), el art. 8 refiere: “Es competencia de la nación: … 8.3 Asegurar que se realicen en el país por medio de empresas oficiales, mixtas o privadas, las actividades de generación e interconexión a las redes nacionales de energía eléctrica…”, luego entonces, si el servicio público domiciliario de energía eléctrica, es definido por la Ley en cita como “el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión”66, se puede concluir que el contratista colaboró con la función pública, contribuyó con uno de los fines del Estado mediante la operación y mantenimiento del servicio, particularmente lo que tiene que ver con la actividad de interconexión, transmisión y transporte de energía, por eso no es acertada la afirmación de la defensa en el entendido que no se encomendó la prestación de un servicio público energético, y es que la misma Ley 142 lo contempla o lo señala así: “DE LAS PERSONAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PUBLICOS Artículo 15.

Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos: 15.1. Las empresas de servicios públicos. 15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.” Ahora, en torno a la ausencia de manejo de dineros públicos, si bien es cierto, los recaudos a los usuarios por la prestación del servicio público de energía, en el desarrollo del contrato 054 de 1995 y sus adicionales era manejado a través de la figura de la fiducia, ello no desnaturaliza el traslado de la función pública con la operación y mantenimiento de las redes eléctricas, lo cual se efectuó con el fin de mejorar y garantizar la prestación del servicio de energía, dado el deficiente servicio que se venía prestando en la zona oriente del Tolima y que databa de varios años 66 Art. 14 – 14.25 Ley 142 de 1994 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 37 atrás, sin que esa labor contratada pueda entenderse como una mera obra, pues se itera, el objeto del contrato no culminó con la construcción de redes, remodelación o construcción de estaciones o subestaciones, a las que se les señaló un término de duración de 16 meses, sino que el mismo se extendió por más de 10 años en el manejo y operación.- Debe agregarse, que esa función pública trasladada al particular claramente se aprecia en el clausulado del contrato 055 de 1997, pues en este se incluyó el manejo de dinero producto del recaudo por el servicio y otras funciones que estando en potestad del contratante ELECTROLIMA le fueron trasladadas, como es el servicio de atención al usuario y labores de facturación.- En ese entendido el objeto del contrato señalaba: “1) Construcción y remodelación de las redes de distribución (actuales y futuras) de los municipios de Melgar, Carmen de Apicalá, zonas aledañas y demás municipios de la zona de influencia del proyecto BOOT línea Flandes Melgar. 2) Operación y mantenimiento del sistema de distribución eléctrico (actual y futuro) en los municipios de Melgar, Carmen de Apicalá, zonas aledañas y demás municipios de la zona de influencia del proyecto BOOT línea Flandes Melgar 3) Supervisión y control del proceso de facturación y recaudo realizados por ELECTROLIMA en los municipios mencionados, para lo cual realizará las labores de lectura del contadores… 4) Corte, reconexión y recuperación de pérdidas,… Todas las actividades anteriormente relacionadas deberán estar encaminadas a garantizar el repago del proyecto BOOT línea Flandes Melgar … “OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DEL SISTEMA DE DISTRIBUCIÓN. “1.

Colocar una oficina de atención al cliente 7 días a la semana 365 días al año, en la cual se recibirán de los mismos todas las peticiones y quejas relacionadas con las fallas del sistema por el funcionamiento del mismo, con un nivel de respuesta de conformidad con la Ley. 2. Tener el personal necesario para la revisión y reparación inmediata y permanente de las redes de distribución en las cabeceras y zonas rurales de los Municipios de Melgar, Carmen de Apicalá … (…) REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 38 4.

Reparar y asistir a la comunidad en cualquier momento que esta la requiera con el fin de prestar el mejor servicio en forma rápida y oportuna. 5. Realizar programas de mantenimiento preventivo y correctivo para el restablecimiento del servicio en forma permanente en las zonas de mayor riesgo. PLAN DE RECUPERACIÓN DE PÉRDIDAS. 1. Efectuar las lecturas urbanas y rurales de los contadores de los municipios de … 2.

Entregar las facturas urbanas y rurales a los usuarios de los municipios de … 3. Realizar la suspensión y los cortes del servicio a los usuarios no legalizados y/o en mora. 4. Realizar las labores de conexión de nuevos usuarios instalados y reconexión de los usuarios suspendidos y/o cortados … 5. Matricular nuevos usuarios … (…) 7.

Instalación y conexión de los contadores en los sitios donde se requieran. (…) 9. Practicar revisiones permanentes a los usuarios para detectar fraudes y reconexiones no legalizadas… (…) 11. Efectuar el proceso prejurídico y jurídico de recuperación de cartera vencida…”67 Obsérvese cómo al contratista le fueron delegadas una serie de funciones propias de la empresa prestadora del servicio público domiciliario, no solo en la parte ya operativa sino en la prestación como tal del servicio de energía eléctrica y su interacción con el usuario, teniendo a su cargo el proceso de facturación, recaudo, conexión, reconexión, así como la atención al público para peticiones, quejas y reclamos por el servicio, tan cierto es que asumió función pública que no se tuvo reparo alguno en incluirse en el parágrafo 1 la siguiente cláusula: “Todas las anteriores actividades que por Ley se requieren ser desarrolladas por una Empresa de Servicios Públicos, serán adelantadas por ASECON LTDA …”68.- 67 Paquete 1, anexo 9 fol. 100, 102,103 y 104.

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 39 Refulge claro entonces, que es dado en este caso extender la calidad de servidor público al particular no por un nexo contractual directo con el Estado, sino por la naturaleza jurídica de la función encomendada mediante el contrato 054 de 1995, sus adiciones y el 055 de 1997, si se entiende la función pública como el conjunto de actividades desarrolladas por el Estado a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes y demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines, era claro que en este caso, le fue atribuida al contratista una función pública inherente a la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, prestado por las Empresas de Servicios Públicos.- La labor obligada en virtud del contrato no se agotó con la ejecución material de una obra, sino que dada la modalidad escogida por las partes, modalidad BOOT, el cual “Funciona bajo el esquema de concesión de una obra en donde es un privado quién financia la construcción y puesta en marcha del proyecto, obteniendo a cambio el derecho de explotarla por un plazo determinado, cobrando a los usuarios determinadas tarifas establecidas en el contrato de concesión y devolviendo al final de ese periodo el bien construido a la plena propiedad y gestión del Estado.”69, se le encomendó el desarrollo de una función pública, propia del Estado y de una Empresa prestadora de Servicio Público Domiciliario de Energía Eléctrica, es decir, su responsabilidad se predica de la especial implicación envuelta en su rol de prestador del servicio, de la función pública desarrollada, relacionada directamente con una finalidad de interés público cual era la prestación de un servicio público.- Por consiguiente, no tienen vocación de prosperidad las alegaciones de la defensa en favor del procesado JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, pretendiendo sin sustento, acreditación probatoria o argumentación debida, demostrar que no ostenta la calidad de servidor público por extensión, sino que es un particular contratado para una obra, nada más alejado de la realidad evidenciada con la prueba allegada.- 6.1.3 Para la Sala, el disenso del recurrente elude la confrontación de la sentencia en punto del análisis que en la misma se hace acerca de la existencia de la figura del servidor público por extensión en el caso 68 Id.

Fol 104 69 http://www.usat.edu.pe/files/revista/ius/2015-I/paper12.pdf REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 40 materia de examen, optando por reiterar las normas y regulación que determinan que las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen en asuntos de contratación por normas de derecho privado, civil e incluso comercial.

No obstante ser cierto que la contratación efectuada entre ELECTROLIMA, representada legalmente por HERNANDO MEJÍA MEJÍA y JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA no debía acudir a las reglas del procedimiento de selección fijado en el art. 30 de la ley 80 de 1993, y que por la misma razón tampoco es fuente normativa directa en esos convenios el artículo 23 de la misma normatividad, ello no deja en absoluta libertad a las partes en el proceso de contratación como pareciera entenderlo el recurrente, pues el artículo 30 de la ley 142 de 1993 que sí es la obligatoria carta de navegación en este tipo de contratos ordena imperativamente a que se celebren respetando todos los principios enunciados en el título preliminar de esa normatividad, como enseña la Corte Constitucional en sentencia C- 066 de 1997, decisión que deja sin fundamento la tesis del recurrente en el sentido de que al estar la Empresa Prestadora del Servicio Público regulada por el derecho privado, para la celebración de los contratos y la escogencia del contratista bastaba el acuerdo de voluntades entre las partes.

Dijo la rectora de la jurisdicción constitucional: “De otra parte, si las actuaciones y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de sus empleados deben someterse a los principios estipulados en el título preliminar de la ley objeto de control (artículo 30), y no directamente a los del artículo 23 de la ley 80 de 1993, no hay sustento constitucional suficiente para la preocupación del actor en este punto, pues no es cierto que, por lo señalado, tales servidores públicos puedan desempeñar lo de sus cargos sin transparencia, responsabilidad y economía, y ello no les pueda ser exigido por las autoridades encargadas de vigilar sus actuaciones, ya que los principios que rigen la prestación de los servicios públicos domiciliarios no son solamente los arriba enunciados, sino los de eficiencia, eficacia, calidad, información, no abuso de la posición dominante, acceso, participación y fiscalización de los servicios, cobro solidario y equitativo, neutralidad, legalidad, esencialidad, garantía a la libre competencia, etc., todos establecidos a lo largo del título preliminar de la ley 142 acusada (artículos 1 a 14), cuya consecución incluye, indudablemente, el cumplimiento de los principios que tanto preocupan al actor, desarrollando así cabalmente los principios esenciales de prestación eficiente y cobertura REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 41 total de los servicios públicos, consagrados en el artículo 365 de la Carta.”.- Pero, para abundar, adicionalmente, tales principios fueron también adoptados en el régimen interno para la celebración de contratos de la Electrificadora del Tolima, artículo 6 “En la electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., las actuaciones de las partes que intervengan en los contratos, se harán con arreglo a los principios de transparencia, economía, responsabilidad, selección objetiva, celeridad, moralidad, eficacia, imparcialidad, publicidad, contradicción, igualdad y equilibrio del contrato.”70.- Aunado a ello, el estatuto interno de contratación fija directrices de cumplimiento en el proceso contractual de la empresa, aplicables a todo contrato, independientemente si se contrata a una persona natural, jurídica o de naturaleza privada, por ello también es predicable que el contratista se ajuste a dichos parámetros, estándole vedado desconocer sus reglas para celebrar amañadamente un contrato, siendo eso lo que precisamente el legislador castiga en el punible de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, el comportamiento de las partes contratantes al desconocer las reglas propias de la contratación.- Es la reglamentación interna de la entidad, en armonía con lo dispuesto en ley 142 de 1994 y la Constitución Nacional, las normas rectoras de aplicación obligatoria en el proceso de contratación efectuado entre HERNANDO MEJÍA MEJÍA, como contratante y JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA como contratista, ELECTROLIMA y SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR respectivamente, los principios que rigen la actuación de la entidad son de obligatoria observancia, así como los fines que la función pública señala en el Art. 209 Constitucional.

Se reitera, no es que la sujeción a las normas de derecho privado les otorgue plena libertad o albedrío absoluto a las partes, para que de manera caprichosa asuman el procedimiento contractual a su antojo o conveniencia.- Es en ese mismo sentido el art.2 del Estatuto de Contratación de Eléctrolima, dispone: “2. El contratista, quien al celebrar un contrato con la Empresa, además de la obtención de una utilidad, colabora en el cumplimiento de la función social de la entidad y adquiere igualmente responsabilidad frente a las obligaciones que contrae.” 70 Paquete anexos 3, anexo 20, fol. 8 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 42 Luego entonces, contratante y contratista, equiparado por extensión a un servidor público, no están sujetos únicamente a su acuerdo de voluntades, sino que deben acatar la sujeción de los principios y reglas que en la materia rigen, y no puede pretender la defensa descargar la responsabilidad únicamente en el contratante, que en claro desconocimiento del procedimiento contractual pretende suscribir un acuerdo, aceptando el desconocimiento de los requisitos que por ley rige la contratación, aceptando dicha situación, beneficiándose de ello pero señalando su ausencia de responsabilidad.- Ahora, aunque cierto es que en la contratación efectuada para las adiciones y el contrato 055 de 1997 no debía realizarse “licitación pública”, en términos de lo señalado en el art. 30 de la ley 80 de 1993, dadas las normas de derecho privado que cobijan a las empresas de servicios públicos, no es como lo argumenta la defensa que no se tuviera la obligación de disponerse una invitación pública para la celebración de las mismas, precisamente en aras de garantizar el principio de transparencia se dispone la publicación de apertura de la invitación pública (Art. 7-5 acuerdo 0222 de 199571), de igual forma, el art. 16 del mismo estatuto señala, que habrá invitación pública para la celebración de contratos cuando el valor del mismo sea superior a 1.500 SMLMV72, debiéndose contar además, en cuantía superior a 1.000 SMLMV, con estudio de conveniencia por parte de la Junta Directiva73, recordemos que para los años 1996 y 1997 el salario mínimo estaba fijado en $142.12574 y $172.00575, respectivamente, siendo entonces toda contratación superior a $ 213’187.500 y $258’007.500 obligatoria de invitación pública, valores notablemente inferiores a los contratos celebrados, debiendo destacarse que la propuesta presentada por la Sociedad Energética de Melgar y analizada por el Comité Evaluador tenía un valor en dólares de $USD 8.584.72076, mucho más del tope de los 1.000 smlmv exentos de invitación pública, valor inicial que fue acrecentado en las adiciones 1 y 2 en $USD 9.229.03377 y en la 3 por valor de $USD 3.122.48878.- 71 Paquete anexos 3, anexo 20, fol. 9 72 Id.

Fol. 17 73 Id. Fol. 10 74 http://www.salariominimocolombia.net/1996 75 http://www.salariominimocolombia.net/1997 76 Convertidos a pesos colombianos $ 9.226.170, valor convertido según la divida de la época de $1.003 en promedio.- 77 Paquete anexo 2, anexo 13, fol. 24 78 Id. Fol. 27 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 43 Situaciones que no fueron observadas en la celebración de las adiciones 1, 2, y 3 del contrato 054 de 1995, ni al 055 de 1997, para llevarse a cabo invitación pública, argumento reflejado en la motivación de la primera instancia79 pero no discutido por la defensa.- No es la autorización de la Junta Directiva en contratos cuya cuantía supere los 1.500 SMLMV una práctica usual o acordada por las partes por simple antojo, como argumenta la defensa, sino una verdadera obligación, no de otra forma puede pensarse si se encuentra consagrada en el estatuto de contratación interna, procedimiento expresamente regulado en el art. 18 del acuerdo 022280, estatuto que no lleva a duda alguna cuando precisa: “Las normas contenidas en el presente Acuerdo … son de obligatorio cumplimiento y utilización para los funcionarios y dependencias de la Empresa.” 81, aunado a ello, el art. 52-20 le designa al gerente de ELECTROLIMA la siguiente función: "Presentar a la Junta Directiva, con antelación al inicio del proceso de contratación los actos o contratos cuya cuantía sea o exceda de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para el respectivo examen de conveniencia, oportunidad y adecuación a los planes de inversión.”.- Ahora, respecto de la capacidad del gerente HERNANDO MEJÍA MEJÍA para contratar como requisito esencial de la existencia del contrato, debe decirse que no hace parte del reproche de la Fiscalía ni objeto de estudio por el a-quo, aun cuando el mismo señor no llevara a cabo estudio de conveniencia, oportunidad y adecuación a los planes de inversión por la Junta Directiva en contratación superior a los 1.000 salarios mínimos legales vigentes y no se efectuara la invitación pública en lo superior los 1.500, reprochándose sí la pretermisión de los requisitos fijados por el estatuto interno de contratación cuando esos convenios superen las cuantías citadas, evento en el que se requería agotar un trámite previo a la suscripción del contrato, que es lo que se echa de menos en el caso materia de examen.- 6.1.4 En lo concerniente a la decisión del Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir el litigio entre los contratantes, del cual alega la defensa se desconoció su decisión y la legalidad otorgada al contrato y sus adiciones, debe indicarse que dicha autoridad arbitral se dedicó a analizar la naturaleza jurídica de las entidades contratantes, su régimen legal y contractual aplicable, la naturaleza del contrato suscrito entre las partes, 79 C.O. 20 fol. 22 vto. 80 Paquete anexo 3, anexo 20, fol. 20 81 Id.

Fol. 26 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 44 su validez, entre otras, debe indicarse, como se señalara en torno al argumento de la capacidad del gerente para contratar, que en materia penal no se está discutiendo si el contrato es válido, si adolece de requisitos necesarios para su existencia, si generó derechos y obligaciones contractuales y patrimoniales para las partes, incluso si todo el contrato 054 de 1995, con sus adicionales y el 055 de 1997 se ejecutó o no, por cuanto lo que se discute es si a efectos de responsabilidad penal en este se pretermitió alguno de las etapas previas a la contratación, esto es que se celebró sin el acatamiento de los requisitos que por ley se exige para su celebración.- En el laudo arbitral del 13 de febrero de 2003, el mencionado Tribunal concluyó que el contrato BOOT 054 de 1995 cumplía con los requisitos esenciales para su existencia, esto es, objeto, causa, consentimiento y formalidades sustanciales propias de la naturaleza cada contrato, como sería el encontrarse por escrito82, también se analizó desde su validez los aspectos de objeto lícito, causa lícita y consentimiento exento de vicios83, requisitos que nada tienen que ver con los reprochados por el ente acusador y ausentes de la contratación realizada, ningún análisis de los principios consagrados en el estatuto interno se efectuó por parte del Tribunal de Arbitramento, razón de ello lo constituye en que en su decisión y desde el ámbito de competencia deben analizar la existencia y validez del mismo a efecto de determinar si se generaron obligaciones a las partes para ahí si dirimir la controversia generada por el presunto incumplimiento, notándose que la única confrontación efectuada en el laudo con la normatividad a efectos de verificar el lleno de requisitos legales tuvo ocurrencia únicamente con la fiducia mercantil constituida por ELECTROLIMA a efectos de garantizar el pago del contrato BOOT y sus adicionales84.- Es por ello que en la sentencia no se discute la decisión proferida por el Tribunal de Arbitramento, pero tampoco se desconoce, pues lo que es materia de estudio desde el ámbito penal difiere de lo que en su oportunidad la autoridad arbitral analizó.- Ahora bien, no discute la Sala que la junta directiva tuvo conocimiento de la realización del contrato 054 de 1995 y las adiciones contractuales, y que el estatuto de contratación interna le confiere al representante legal de ELECTROLIMA plena capacidad para contratar, 82 Paquete anexo 10, anexo 92, fol. 60 -62. 83 Id.

Fol. 60 - 62 84 Id. Fol 62 vto - 64 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 45 empero, lo que no se advierte en el expediente es que dada la cuantía de la contratación efectuada en las adiciones el gerente hubiese agotado ese estudio de conveniencia, oportunidad y adecuación, pues ninguna de las pruebas allegadas así lo determina, como también brilla por su absoluta ausencia la invitación pública para las adicionales 1, 2 y 3, y el contrato 055 de 1997.- A lo anterior debe agregarse, que en la decisión que pone fin al proceso arbitral se analizan las obligaciones contractuales, en este caso, de personas jurídicas, su incumplimiento y deber de cancelar valores adeudados por concepto del mismo, lo que resulta ser muy diferente a la valoración que se efectúa en el proceso penal, que resulta ser la responsabilidad penal de la persona natural suscriptora del contrato sin la observancia de los requisitos legales de la contratación, el laudo puede ser en derecho, equidad o técnico85, la sentencia penal se circunscribe al estudio del comportamiento humano constitutivo de una conducta punible, y la prueba de ella, es decir a juzgar delitos.- Llama la atención de la Sala que la defensa acuda a la decisión del Laudo Arbitral en aspectos que sustancialmente no tienen relevancia para el proceso penal, pero que en su sentir favorecen al procesado y haga omisión por completo de las consideraciones que lo desfavorecen y que sí guardan estrecha relación con lo que es materia de reproche penal, como sería el caso del análisis efectuado en torno a las adiciones 1, 2 y 3, la alteración del objeto inicial del contrato BOOT, la modificación sustancial que sufrieron los términos del contrato dados a conocer en la invitación pública y que dieron paso a las adiciones, y la afectación del proceso de selección frente a otros oferentes y posibles contratistas interesados86, planteamientos que guardan armonía con los hallazgos penales de la Fiscalía y la decisión del a quo, recogida o avalada por esta instancia, en torno a la suscripción bajo el amaño de adiciones de nuevos contratos con objetos contractuales diferentes al BOOT inicial, adjudicados de manera directa a JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, representante legal de la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR, argumentos de la primera instancia para configurar responsabilidad en contra de los procesados y que la defensa no discute, nada se demuestra o argumenta en torno a desvirtuar que cada una de las adiciones entrañaba un nuevo objeto contractual.- 85 Ley 1563 de 2012, art. 1. 86 Id.

Fol 66-68 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 46 En lo que tiene que ver con el sustento fáctico real que dio origen a la contratación 054 de 1995 y sus adicionales, quiere precisar la Sala que en ningún momento desconoce la problemática energética que afrontaba la zona oriente del Tolima documentada a lo largo del expediente, pues no existe duda alguna que municipios como Flandes, Melgar, Cunday, Villarrica, entre otros, se estaban afectado por una deficiente prestación del servicio energético a cargo de ELECTROLIMA, que operativamente era necesaria la realización de obras en busca del mejoramiento del servicio, en ello no existe discrepancia alguna con la defensa, empero, lo que el apoderado judicial no analiza, que sí se hace en la sentencia de primera instancia, es la acomodada interpretación de la cláusula 24 del contrato inicial para amparar como obras complementarias una nueva contratación, contratos bajo el estipulado de adicionales que en esencia tienen un objeto totalmente diferente al original como lo precisó el fallador, así: “Lo que resulta cuestionable y constituye la génesis del ilícito, es el alcance que se le dio a dicha cláusula – Art. 24 contrato 054- 1995- pues amparados en su contenido, se crearon tres adiciones y el contrato 055 de 1997, quebrantando las normas que regulan la materia, pues como ya se dijo, al no tratarse de adiciones en el sentido estricto, ni de la existencia real de una urgencia evidente, se inaplicaron e inobservaron los requisitos legales esenciales para la creación de estos negocios jurídicos, bajo la modalidad de obra, mantenimiento o cualquiera que previamente acordaran las partes; lo que conllevó a que se optara por favorecer al contratista para que se le asignara un sin número de obras complementarias y la prestación de servicios que podían ser brindados por ELECTROLIMA, como se estudió en precedencia.87”.

Argumento no controvertido por la defensa, que la Sala comparte y del que no advierte reparo alguno.- Valga precisar finalmente, que tanto la motivación como la argumentación provista por el sentenciador de primera instancia en torno al equivocado uso de las “obras complementarias” para amparar obras nuevas y la desacertada declaratoria de“ urgencia evidente”, de una problemática energética que databa de varios años atrás, amañadas interpretaciones que permitieron que se realizara una contratación directa y adjudicación a JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA como contratista de 4 objetos contractuales diferentes y nuevos desconociéndose los principios de transparencia y selección objetiva, fueron argumentos no controvertidos por el censor, como tampoco por los defensores de los 87 C. o. 20 fol.

18. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 47 procesados HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ, situación que desde ya anticipa la Sala tendrá en cuenta como límite de la segunda instancia al momento de resolver los demás recursos.- 6.2 Del recurso propuesto por el Defensor de HERNANDO MEJÍA MEJÍA.- Dos situaciones precisas concreta la defensa en contra de la sentencia de primera instancia, la primera de ser violatoria del derecho de defensa al no darse debida respuesta las alegaciones conclusivas en favor del procesado MEJÍA MEJÍA y la segunda, que el a quo incurrió en una argumentación vacua, genérica, etérea y gaseosa al momento de demostrar que la contratación, sin el cumplimiento de los requisitos legales, se efectuó con el propósito de obtener un provecho ilícito.- 6.2.1 Sobre el primer aspecto de discusión, además de hacerse extensiva la motivación expresada por el idéntico cargo elevado por el defensor del procesado JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, en torno a que prosperidad alguna tiene la solicitud de nulidad, pues además de señalarse la existencia de una causal, la parte solicitante debe demostrar la necesidad del remedio extremo y último de la declaratoria de anulación, también, como ya se indicara debe señalar el contenido omitido en análisis, no pretender como se advierte en su sustentación que esta instancia efectúe un estudio comparativo entre lo que fue objeto de alegación conclusiva y las consideraciones esbozadas en el fallo de primera instancia, eso es, precisamente carga ineludible del censor, enunciar, argumentar y demostrar la tesis contrapuesta a la sentencia.- Del contenido del recurso lo que se advierte es una general argumentación, provista de pronunciamientos jurisprudenciales, pero sin un estudio concreto y delimitado del caso particular, no se identifica qué aspecto del alegato de conclusión no se analizó, deber argumentativo desatendido por el recurrente y cuya omisión no le permite a esta instancia conocer cuáles son en concreto los argumentos que favorecen a su prohijado y la incidencia de los mismos en torno a variar el sentido de la decisión proferida.- Ahora bien, sin ánimo de suplir la falencia argumentativa de la defensa, la falta de planteamiento y demostración del cargo pero en salvaguarda de los derechos fundamentales del procesado, advierte que no resulta ser cierta la ausencia de respuesta de los alegatos conclusivos REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 48 propuestos, pues en efecto si éstos se observan88 se advierte que la defensa del procesado MEJÍA MEJÍA arguyó la falta de acreditación del elemento subjetivo del tipo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en el comportamiento reprochado a quien ostentaba la representación legal de ELECTROLIMA, acudiendo como sustento de su postura a la cita de múltiples pronunciamientos doctrinales y jurisprudenciales.- De ese único planteamiento propuesto como alegato de conclusión, la que valga la precisión se limitó a reprochar el escrito de acusación, observa esta Corporación que sí fue analizado en la sentencia de primera instancia, así clara y manifiestamente se aprecia cuando el a quo señaló: “La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia tiene decantado que el elemento subjetivo del tipo penal “propósito de obtener provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero” contenido en el art. 146 del Código Penal vigente para cuando ocurrieron los hechos y que fue suprimido por innecesario en el canon 410 del actual estatuto punitivo, se estructura con la simple celebración del contrato sin acatar los principios constitucionales y leyes aplicables, toda vez que, se reitera, el objeto de protección es el principio de legalidad en la contratación estatal, cuyo quebrantamiento por el servidor público estructura objetivamente el delito89.

“En el caso bajo estudio, vale destacar que uno de los puntos álgidos de discusión por parte de la defensa de HERNANDO MEJÍA MEJÍA se enfoca en considerar que la delegada de la Fiscalía vulneró el principio de legalidad al no tener en cuenta el ingrediente subjetivo al momento de adecuar típicamente la conducta aquí investigada, al encontrarlo innecesario por los motivos anteriormente expuestos; lo que resulta en una discusión banal, pues lo que se observa es una indebida interpretación de la jurisprudencia en cita, en el entendido que dicho ingrediente aún persiste, ya sea en el anterior código penal o en el actual, sólo que en éste último fue suprimido en su transliteración por innecesario, en el entendido que al ser el tipo penalmente eminentemente doloso, lo lleva implícito en su esquema.”90.- 88 C.O. 19 fol. 275 89 C.S.J. Sala de Casación penal;

Proceso N°. 35560; 12 de junio de 2013; M.P. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOS; Aprobado Acta N°. 179 90 C.O. 20, fol. 9 Vto. y 10 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 49 6.2.2 Ahora del segundo aspecto, sin hacerse un estudio oficioso o suplir la falencia de la defensa, no se advierte ninguna motivación “vacua, genérica, etérea y gaseosa” del estudio del elemento subjetivo como se aduce, por el contrario, si el censor analiza de manera detenida todo el cuerpo de la sentencia advierte que su análisis no se circunscribe al aparte transcrito, sino que se extiende a lo largo de ella, en el cuerpo de la providencia se hacen consideraciones referentes al apartamiento por parte del procesado de las reglas legales de contratación, lo que generó un provecho para el contratista, quien resultó beneficiado con la adjudicación de los contratos.

La sentencia analiza de manera completa aspectos trascendentales como la naturaleza del contrato, su contenido y la interpretación extensiva que se hace de su Art. 24 para permitirse las tan mencionadas adiciones contractuales y la elaboración de un nuevo contrato bajo el simulo de una urgencia evidente inexistente, detalla la responsabilidad de cada uno de los procesados en los hechos y su actuar contractual, el desconocimiento de los principios consagrados en el estatuto de contratación interna, aspectos todos en los que identifica el por qué el procesado actuó de manera proterva y dolosa sin que la defensa en su recurso los debatiera, reiteró en su recurso la misma argumentación de la alegación conclusiva, la que como ya se señaló fue debidamente resuelta.- Como la Sala no advierte un verdadero reproche en contra de la sentencia por parte del recurrente, un ataque debidamente planteado en contra de la argumentación provista por el sentenciador, la respuesta a los planteamientos en el recurso no permite mayor estudio por esta instancia.- 6.3 Del recurso propuesto por el Defensor de OMAR CÁRDENAS LÓPEZ.- La defensa de CÁRDENAS LÓPEZ no discute la calidad de servidor público de su representado, su actuación en calidad de miembro de la Junta Directiva de ELECTROLIMA, así como tampoco la ilegalidad de los contratos en la forma en que fue concebida por la primera instancia, sino solamente que este no tenía asignada normativamente función alguna en la actividad contractual de esa empresa del Estado, razón por la cual considera atípica su conducta por ausencia del ingrediente normativo contenido en el artículo 410 del código penal, el que exige que el sujeto agente actúe “por razón del ejercicio de sus funciones”.- REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 50 Podría decirse, entonces, que el problema jurídico que se hace necesario abordar, es si la no discutida actuación que desplegó el Dr. OMAR CÁRDENAS LÓPEZ en la irregular contratación de las tres adiciones al original contrato 054/95 y el contrato 055/97 fue producto de su libérrima y discrecional iniciativa desvinculada de cualquier normatividad que lo conminara a respetarlas, o lo hizo de espaldas al orden jurídico que con antelación a su comportamiento le señalaba la obligatoriedad de asumirlo.- Lo anterior, en seguimiento de claras directrices de la Sala Penal de la Corte que enseñan que en materia contractual, no es dable atribuirle al sujeto-agente la violación de los principios generales de la contratación, abstractamente, sino ligados a una específica función que normativamente debía desarrollar y resultó desconociendo91.- Dígase entonces, de entrada, que los principios descritos en el artículo 209 de la Carta Política como los que deben regir la función administrativa, encuentran cabal desarrollo en el Capítulo I del Acuerdo No. 0222 de 18 de abril de 1995, Régimen de Contratación de la Electrificadora del Tolima S.A E.S.P.).

Allí se despliegan los que se deben respetar en la contratación de la mencionada empresa estatal, determinándose en el artículo 8°, inciso segundo, que “en relación con la conveniencia, oportunidad y adecuación de los actos o contratos a los planes de inversión, cuya cuantía sea o exceda de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes se debe obtener por parte de la Junta Directiva la autorización correspondiente.” (subraya la Sala).- Para efectos de esa ineludible AUTORIZACIÓN, al Gerente se le obliga por el artículo 52 numeral 20 de los Estatutos de la Electrificadora del Tolima S.A, “presentar a la Junta Directiva, con antelación al inicio del proceso de contratación los actos o contratos cuya cuantía sea o exceda de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para el respectivo examen de conveniencia, oportunidad y adecuación a los planes de inversión.”.- Así, entonces, si como se decantó en precedencia, todos los contratos que hacen parte del factum de la acusación sobrepasaron los mil salarios mínimos legales mensuales vigentes y también constituyeron ilegales convenios en la medida en que se disfrazaron de adiciones objetos 91 SP7322-2017.

Rad. 49819, Mayo 24/17, M.P. Dra. Patricia Salazar Cuéllar REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 51 completamente diferentes al contrato inicial y se declaró una “urgencia evidente” simulada en razón de ser un problema crónico de la empresa, de contera debe concluirse que la autorización de los mismos por parte de los miembros de la Junta Directiva en que fungía el procesado OMAR CARDENAS LÓPEZ como Director General de Energía del Ministerio de Minas y Energía es contraria a derecho, y forma parte de su rol funcional en tanto que el artículo 15 del mismo estatuto le confiere función de vigilancia sobre tal actividad del ente del que forma parte, cuando determina: “La Junta Directiva de la Empresa evaluará la programación anual de los contratos, su conveniencia y oportunidad, independientemente de los valores de los mismos.”.- Si bien es cierto, OMAR CARDENAS LÓPEZ no tenía dentro de su función la de suscribir contrato alguno, ésta desde luego radicaba en cabeza de HERNANDO MEJÍA MEJÍA como representante legal de la Electrificadora del Tolima, no es menos cierto que al ostentar para la época de los hechos la calidad de Director General de Energía Eléctrica del Ministerio de Minas y Energía y en razón de ello representante de dicho Ministerio en la Junta directiva de ELECTROLIMA92, funcionalmente participó activa y decididamente en el trámite precontractual de los convenios por cuya celebración resultó condenado en primera instancia conjuntamente con el Gerente de la mencionada empresa y el contratista HERRERA VALENCIA.- La intervención ilegal en tal fase, como lo enseña la Corte, actualiza el tipo penal de la celebración indebida de contratos.

Dice el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria: “El supuesto de hecho descrito –refiriéndose al art. 410 C.P.- encierra el actuar de un servidor público que entre sus atribuciones deba intervenir en el proceso de contratación y haya incumplido los presupuestos sustanciales en su trámite, u omitido verificar su concurrencia en las etapas de trámite, celebración o liquidación. “Encierra dos modalidades alternativas de ejecución: la primera, incumplir los presupuestos legales sustanciales en el trámite, lo que involucra todos los pasos hasta su celebración y, la segunda, omitir la verificación del cumplimiento de los condicionamientos 92 Paquete anexos 3, anexo 24, fol. 39 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 52 legales para su perfeccionamiento inclusive los atinentes a la fase precontractual, y los relacionados con la liquidación. “De esta forma la ley distinguió la conducta ejecutada por los servidores públicos competentes para tramitar el contrato, de la que cumple el representante legal o el ordenador del gasto en las fases de celebración y liquidación. La primera modalidad alude al trámite del contrato sin observar los requisitos legales esenciales, en tanto que en la restante el contenido de la prohibición se hace consistir en no comprobar el acatamiento de las exigencias legales esenciales en dichas fases.

Distinción fundamentada en la forma desconcentrada como actualmente se cumple la función pública en las entidades estatales.”93.- Esa evaluación exigida a los miembros de la Junta Directiva como esencial requisito para la celebración del contrato según lo visto en el estatuto contractual de la empresa ELECTROLIMA (art. 15), necesariamente, hace parte de la fase precontractual comprendida en el tipo penal como fase de trámite, siendo posible la punición cuando en ella se desconozcan los requisitos legales esenciales del convenio, desconocimiento planteado por el a-quo respecto de OMAR CARDENAS LÓPEZ y no controvertido por el impugnante.

Fue precisamente en desempeño de tal rol que OMAR CÁRDENAS LÓPEZ, como miembro de la junta directiva participó en la etapa precontractual de las adiciones al 054 de 1995 y el contrato 055 de 1997, tuvo destacada intervención en el estudio de cada una de las adiciones, la aprobación de las mismas y el previo debate que al interior de dicho órgano colegiado se hizo de la declaratoria de urgencia evidente, con su correspondiente autorización de contratación directa, funciones que, se itera, emanan de lo que estatutariamente se disponía y consagraba.- Equivocado es entonces considerar que los estatutos vetaban el actuar de la Junta, o que la forma como estaban redactados no le permitía a la misma involucrarse en el proceso de contratación como lo aduce la defensa, todo lo contrario, se demuestra con la prueba reseñada y lo acotado, desde luego que el actuar reprochable de OMAR CÁRDENAS LÓPEZ no surge de un análisis del incumplimiento de los presupuestos legales al momento de contratar, pues esa función no estaba a su cargo, 93 Rad. 43263 del 8 de noviembre de 2017, M.P. Eugenio Fernández Carlier REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 53 sino de la omisión de verificar que todos los presupuestos necesarios para llevar a cabo en legal forma la contratación, desde su función como miembro de la Junta Directiva, se llevara a cabo y acorde a lo reglado en los Estatutos internos de contratación, en ese orden es viable su reproche penal.- Fue el procesado como miembro de la Junta Directiva de Electrolima, quien participó en la aprobación de la realización de obras diferentes y nuevas a la contratada en el BOOT inicial 054 de 1995, indicándose, al amparo de la cláusula 24, que correspondía a obras complementarias sin así serlo, razón por la cual debían celebrarse nuevos contratos con invitación pública para respetar los principios de selección objetiva y transparencia previstos en los artículos 7 y 10 del Acuerdo 0222/95 (Estatuto de contratación de ELECTROLIMA); también intervino activamente en la reunión llevada a cabo por la Junta de dirección para la autorización de la declaratoria de urgencia evidente, lo que dio paso a que MEJÍA MEJÍA contratara de manera directa con la Sociedad Energética de Melgar las obras contenidas en el contrato 055 de 1997, figura de la que dijo la Procuraduría al sancionar disciplinariamente al aquí procesado OMAR CÁRDENAS: “Las obras a realizar por tal modalidad contractual se reputaron urgentes, impostergables e inminentes, pero la realidad que evidenciaban los argumentos que le sirvieron de base era que se trataba de una problemática añeja, no por improvista o intempestiva, la cual no había sido solucionada por falta de previsión o planeación. Tan fue así que luego de celebrado el Contrato 055197 (sic) el Gerente de ELECTROLIMA solicitó a la Junta Directiva dos prórrogas para dar inicio a su ejecución y finalmente terminó no ejecutándose, es decir, que las razones esgrimidas como justificantes de una contratación directa y urgente no correspondieron a las exigencias del Estatuto de Contratación, el que igualmente fue transgredido en este caso.”94.- La intervención del acusado CARDENAS LÓPEZ se puede apreciar en las actas suscritas con ocasión de las reuniones de la Junta Directiva, así en la N°. 460 del 7 de junio de 199695, estando presente el mismo como Director General de Energía del Ministerio de Minas y Energía, se planteó que ante limitaciones financieras de la Empresa Energética y la necesidad de modernizar la subestación de Flandes, la optimización de la 94 fl. 148 c.o. No. 13 95 Paquete anexos 3, anexo 24 fol. 45 vto. y sgtes.

Incluir las siguientes obras en el plan de inversiones de la Electrificadora: Modernización Subestación Flandes, optimización Subestación Lanceros, construcción Línea Lanceros Melgar y amplificación subestación Carmen de Apicalá. 2. Realizar estas obras acogiéndose a lo determinado en la cláusula vigésima cuarto del contrato BOOT 054-95 como obras complementarias e inherentes al mismo.”97 Decisiones que fueron ratificadas y aprobadas por unanimidad el 10 de julio de 1996, conforme se observa en acta 46198, esto en lo que tiene ver con los antecedentes aprobatorios de la adición 1 al contrato principal 054 de 1995.

Salta a la vista que la Junta Directiva no analizó siquiera el tenor de la cláusula 24 del contrato 054 de 1995 y si realmente se estaba ante obras complementarias, sino que ciegamente guiados por el interés del contratista en que se le adjudicaran otras obras, se decidió acogerse a la adjudicación directa de esos trabajos.- En el acta 463 del 4 de septiembre de 199699, se ventiló lo que correspondería a las obras del adicional 2, señalándose que el contrato 054 de 1995 no había incluido una serie de obras por falta de recursos al momento de realizarse la licitación, en esa oportunidad el Gerente HERNANDO MEJÍA MEJÍA propuso incluir en el contrato BOOT obras como la remodelación total de la subestación Flandes, construcción de la línea Flandes Melgar, construcción de la subestación Lanceros doble circuito, construcción de la subestación Carmen de Apicalá, mantenimiento de la línea Carmen de Apicalá, construcción subestación Cunday y subestación Melgar, construcción Línea Cunday - Villarrica y construcción línea Melgar – Icononzo, todo por un costo total aproximado de $22.000’000.000100.- 96 Id.

Fol. 45 vto. 97 Id. Fol 46 vto. y 47 98 Id. Fol. 48 99 Id. Fol. 55 vto. 100 Recuérdese que toda cuantía superior a 1.500 SMLMV exigía la realización de invitación pública.- REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 55 De lo consignado en el acta se aprecia nuevamente la injerencia de la Sociedad Energética de Melgar S.A. en el proceso precontractual, en la presentación a la junta directiva de la necesidad de aprobar el acto de contratación, así un representante del contratista presente en la reunión de la Junta, efectuó una exposición del proyecto adicional y proyecciones para su financiación, aprobándose finalmente por la Junta Directiva por unanimidad la propuesta101.- Nótese nuevamente cómo la Junta Directiva, de la cual hacía parte el procesado aprueba la suscripción de adiciones, obviando la necesidad de analizar si realmente correspondía a obras complementarias, adjudicándose al mismo contratista sin observarse y acatarse los principios de selección objetiva y transparencia, pues ninguna invitación pública se hizo al respecto, siendo además forzoso concluir, dado el contenido del acta y la forma como se aprobó la adición que no contaba con el análisis de conveniencia garante del principio de economía y planeación establecido en el estatuto de contratación interna, Art. 8 del acuerdo 022 de 1995102.- Ahora, para la aprobación de la adición N°. 3 y el contrato 055 de 1997, se acudió a la figura de la declaratoria de urgencia evidente, la cual ciertamente es declarada por el gerente de Electrolima HERNANDO MEJÍA MEJÍA, empero en la Resolución N°. 0209 del 17 de junio de 1997, “POR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARA LA URGENTE NECESIDAD PARA LA CONTRATACIÓN DIRECTA DE UNAS OBRAS”103, se consignó lo siguiente: “13.

Que la crítica situación que se está presentando en la zona fue puesta en conocimiento de la Junta Directiva de Electrolima a través de un representante del Ministerio de Minas y Energía, quién presentó a este organismo un informe sobre la gravedad de la situación existente en la zona por no contarse con un sistema de distribución acorde con la nueva infraestructura que se está ejecutando, manifestando la preocupación por los hechos que se vienen presentando, solicitando así mismo la declaratoria de urgencia con base en lo dispuesto en el artículo 29 del acuerdo 222/95 – Estatuto de contratación de Electrolima, todo lo cual consta en el acta N°. 479 del 3 de junio de 1997.

(…) 101 Paquete anexo 3, anexo 24, fol. 58 102 Paquete anexos 3, anexo 20, fol. 9 103 Paquete anexos 3, anexo 27, fol. 106 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 56 15.

Que ante el conocimiento de la situación, la Junta Directiva de Electrolima en su reunión llevada a cabo el día 12 de junio de 1997, tal y como consta en el acta número 472 de la fecha, consideró viable la declaratoria de urgencia para contratar directamente con el contratista del BOOT y/o alguno de sus miembros, las obras requeridas con el fin de solucionar a la mayor brevedad posible los problemas que se están presentando.”104 Sustento que puede ser corroborado con el contenido de las actas 471 del 3 de junio de 1997105, citada por error como 479 en la resolución 0209 y el acta 472 del 12 de junio de ese mismo año106, contenido de las cuales se aprecia la injerencia y determinación de OMAR CÁRDENAS LÓPEZ en que se aprobara la urgencia evidente con fines de autorizar la contratación directa de la entidad, así en la primera citada se observa: “A. El doctor Omar Cárdenas intervino para manifestar que es necesario definir una solución efectiva y rápida a los problemas en el suministro de energía que se viene presentando en el municipio de Melgar y zonas aledañas… (…) C. La situación que se ha planteado es que el BOOT va a resolver el problema de transmisión y transformación de energía… Como quiera que estos problemas de inmediata solución se solicitó a la Junta Directiva sea declarada la urgencia evidente, con base en lo dispuesto en el artículo 29 del acuerdo 222/95 Estatuto de Contratación de Electrolima S.A. E.S.P.107” Más adelante se señaló: “Como quiera que los problemas que presentan los sistemas de distribución de la zona del municipio de Melgar y sus zonas aledañas, requieren estos una solución inmediata, se solicita a la honorable Junta Directiva de la empresa declarar la URGENCIA EVIDENTE para que la administración proceda en forma inmediata a contratar, bajo el modelo contractual que resulte más viable, la ejecución de las obras y actividades necesarias para la construcción, remodelación de redes de distribución, operación y mantenimiento del sistema.

Así mismo autorizar 104 Paquete anexos 3, anexo 27, fol. 108 105 Paquete anexos 4, anexo 36, fol. 156-157 106 Id. Fol. 166 107 Paquete anexos 4, anexo 36, fol. 157, 158 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 57 a la empresa a incluir en la misma contratación un esquema de facturación, recaudo, corte, reconexión y recuperación de pérdidas que garanticen el repago del proyecto BOOT, adicionales y/o complementarios y las obras que se requieran en distribución para que los beneficios del proyecto lleguen al usuario final.108”.- En esta reunión además se expuso la problemática energética que aquejaba la Zona de Melgar, resaltándose que situaciones como el mal estado de las redes de distribución primaria y secundaria, el alto número de usuarios no matriculados y sin contador, el alto nivel de pérdidas, la obsolescencia del sistema, contar con un esquema radial de la distribución que no permitía suplencia de redes, contar con una sola subestación como único punto de alimentación, redes de distribución obsoletas con calibres deficientes, alto crecimiento de la demanda como consecuencia del alto desarrollo turístico de la zona y dificultades que presentaba el esquema administrativo existente en ELECTROLIMA eran problemas a nivel del sistema de distribución que se venían presentando desde hace varios años109.- Se observa entonces, que no era completamente ajena a la Junta Directiva al proceso contractual, como pareciera entenderlo la defensa, sino que fungía como órgano de decisión, por ello se expuso en ella la necesidad de declarar esa urgencia evidente para autorizar la contratación directa e incluso comprometer el recaudo de la zona y otras funciones que estaban a cargo de ELECTROLIMA y que le fueron transferidas en virtud del contrato.- Llama la atención de la Sala, que fue precisamente el procesado quien lideró la argumentación de la necesidad de declarar esa urgencia evidente y de contratar directamente a la Sociedad Energética de Melgar para la realización de esas obras nuevas, acudiéndose a esa figura de urgencia consagrada en el Art. 29 del acuerdo 0222 del 18 de abril de 1995: “Cuando existan razones de urgente necesidad, las áreas interesadas solicitaran que se declare una urgencia, previa justificación. …”.-110 108 Id.

Fol. 162 109 Id. Fol. 159 110 Paquete anexos 3, anexo 20, fol. 24 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 58 No discute la Sala que esos antecedentes señalados en esa acta 471 son ciertos y que se evidenciaba una prestación deficiente del servicio de energía eléctrica, así varios documentos a los largo del expediente dan cuenta, no obstante se advierte que esa situación se venía presentando hace varios años, como quedó consignado en el acta en cita, luego, a pesar que es un punto no controvertido por la defensa, resulta importante señalar que razón le asiste a la Fiscalía y al juez de primera instancia cuando señala que ese sustento fáctico estaba presente de mucho tiempo atrás, sin que el mismo surgiera de una situación de extrema urgencia para que habilitara la declaratoria de urgencia evidente y contratación directa en ese caso.- A modo de ejemplo sobre las condiciones inminente, urgentes y graves que debe tener una determinada situación de “urgencia evidente” para determinar la necesidad de su declaratoria y permitir la contratación, directa podría citarse la reciente situación caótica que vivió la capital del país a causa del abrupto cese de actividades de los empleados de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá ESP-EAB ESP, que ocasionó un grave retraso de la prestación de las labores de recolección, barrido y limpieza en doce localidades de la ciudad, afectando notable y gravemente la prestación del servicio, lo que llevó al gerente de la ESP- EAB ESP a declarar ese estado de urgencia mediante resolución 84 de 2018111.- Luego si esa urgencia evidente, definida desde su expresión lingüística como “calidad de urgente, -necesidad o falta apremiante de lo que es menester…112” y “cierto, claro, patente y sin la menor duda”113, resulta válida la conclusión allegada por la primera instancia, que no se encontraba esa situación de especial connotación de evidente y perentoria necesidad para acudir a una contratación directa, so pena del inminente menoscabo o afectación que al servicio público domiciliario se le pudiere presentar o que incluso seguir prestándolo en las mismas circunstancias conllevare un riesgo palpable e imposibilitante de la prestación, máxime cuando lo cierto es, que así se venía haciendo desde hacía cerca de 20 años, conclusión que se reitera no es objeto de discusión en el recurso ahora estudiado.

En ese orden se concluye, responsabilidad le asiste al procesado en el punible enrostrado.- 111 http://legal.legis.com.co/document?obra=legcol&document=legcol_dd0b576bbeff4e6ebca9b8ffb562462c 112 http://dle.rae.es/?id=b9PI6Iy 113 http://dle.rae.es/?id=H9beL1m REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 59 6.4 Del recurso propuesto por el apoderado de la PARTE CIVIL.- Disiente el apoderado de la parte civil de la negativa del juez a quo en reconocer perjuicios materiales en el orden de daño emergente, considerando que en virtud de la prueba pericial aportada se determinó la causación del mencionado daño, agrega que el sentenciador no expresó las razones por las cuales se aparte de la mencionada prueba pericial.- Para la Sala es claro que el Juez de primera instancia sí señaló las razones que lo llevaron a considerar que la prueba pericial para la tasación de los perjuicios no le permitía tener como demostrados los mismos, argumentando que la perito basó su pericia en la liquidación contenida en el laudo arbitral, decisión en la que se analizaron las obligaciones generadas en virtud del contrato para ELECTROLIMA y por las que su incumplimiento le generó una obligación patrimonial.- Considera la Sala que razón le asiste a la primera instancia cuando denegó la pretensión indemnizatoria en contra de los procesados, si bien es cierto la contratación suscrita entre los procesados y específicamente la celebración de las adiciones al contrato 054 de 1995 llevó a que ELECTROLIMA, como entidad contratante se viera obligada mediante laudo del 13 de febrero de 2003 y su aclaratorio del 25 siguiente114 a cancelar una cuantiosa suma de dinero a la Sociedad Energética de Melgar, la misma tiene su origen en situaciones diferentes en naturaleza y esencia al hecho generador del delito enrostrado a los acusados y por los cuales se les condena.- En el mencionado laudo se analizó entre otros aspectos, la existencia y validez del contrato y adiciones suscritas entre las personas jurídicas ELECTROLIMA y la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR, se determinó las obligaciones generadas para cada una de las partes y las que se incumplieron por parte de la Empresa Electrificadora del Tolima, en contraposición al cumplimiento de las obligaciones contraídas por la empresa contratista, situación que es la generante de la obligación patrimonial de ELECTROLIMA, pues en el laudo se determina que ésta incumplió pagos por servicios prestados, obras ejecutadas y otras labores que había contratado y por las cuales se obligó a cancelar una contraprestación.- 114 Paquete anexo 10, anexo 92, fol. 37-149 y 153 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 60 Ese es el origen del pago impuesto en el laudo arbitral, todos los valores obligados a pagar por la electrificadora surgen con ocasión de la ejecución del contrato, etapa en la que no es posible incurrir en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pues como tiene decantado ya la Corte Suprema de Justicia, se puede incurrir en el delito por inobservancia de las reglas de contratación en la etapa precontractual, contractual y liquidación, no en su estadio de ejecución.- Así se pronunció la Corte: “Es decir, en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la inobservancia de formalidades inherentes a la ejecución del contrato no comporta reproche penal.

Esta tesis fue acogida por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP 20 may. 2003, rad. 14.669) y, desde entonces, ha venido siendo reiterada (recientemente, cfr. CSJ y SP 23 nov. 2016, rad. 46.037).115 Por expresa disposición legal, la mencionada conducta punible se limita a las etapas de tramitación, celebración o liquidación, sin que pueda entenderse que todo lo que tenga que ver con la contratación administrativa pertenece al trámite del contrato.”116 Aunado a lo anterior, el peritaje allegado no permite determinar en puridad de verdad el daño emergente causado con ocasión de la conducta punible cometida por los procesados, aunque el representante de la parte civil y recurrente reitera que es la prueba determinante de los perjuicios, no logra desvirtuar el argumento de la primera instancia, referente a que todos esos valores cancelados realmente surgen de una relación contractual entre dos personas jurídicas, de la decisión del Tribunal de Arbitramento al considerar que ELECTROLIMA incumplió con las obligaciones adquiridas en virtud del contrato 054 de 1995 y sus adiciones, dadas las obras ejecutadas y la falta de pago por ellas, lo que generó también el pago de intereses moratorios e indexación de las sumas adeudadas, que no entrañan ninguna relación con los hechos en materia penal jurídicamente relevantes.- Si bien es cierto el comportamiento punible realizado por los procesados en la suscripción de un contrato sin el lleno de los requisitos legales generó obligaciones para la Electrificadora del Tolima, eso fue lo 115 También, entre otras, CSJ SP 09 feb. 2005, rad. 21.547;

SP 16 feb. 2005, rad. 15.212; SP 08 nov. 2007, rad. 26.450; SP 13 may. 2009, rad. 30.512; SP 16 nov. 2009, rad. 25.650; AP 10 may. 2011, rad. 34.282 y SP 11 jul. 2012, rad. 37.691. 116 CSJ, rad. 48250 del 25 de enero de 2017, M.P. Patricia Salazar Cuéllar REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 61 que en efecto se discutió en el laudo arbitral, sin que se haya logrado demostrar que por haberse inobservado las reglas propias de contratación se causó un daño determinado y cuantificable en favor de la ELECTRIFICADORA, acaecida en la etapa precontractual, marco fáctico enrostrado.- Pero además de lo anterior falencia, se advierte que en la tasación realizada por la perito y con la cual la parte civil pretende demostrar la causación de un daño material, se incluyó todo lo cancelado por la ELECTRIFICADORA en virtud de la ejecución del contrato 054 de 1995117, sin atenderse que sobre esa contratación la Fiscalía no elevó acusación alguna, lo que afianza con mayor fortaleza que todo lo solicitado en pago corresponde a valores cancelados en virtud de la ejecución del contrato BOOT y sus adiciones, pero distan de constituirse como un perjuicio material en su aspecto de daño emergente, pues no fue la conducta punible lo que conllevo el pago realizado por la Electrificadora sino la ejecución de obras contratadas y cumplidas por el contratista.- La demostración del hecho punible, la intervención de los procesados y su responsabilidad penal no eximía a la parte civil de demostrar la ocurrencia del daño, tampoco el haber sido obligada mediante un laudo arbitral a responder por obligaciones económicas la exoneraba de demostrar el nexo entre ese pago y la conducta, dado que no se equiparan en origen y naturaleza la obligación contractual con la de reparar el daño causado, sin que sea dable entonces reprocharle a la primera instancia el no haber reconocido los valores impuestos en el fallo de arbitramento, pues de ellos podía apartarse y no brindarle el carácter de perjuicio.- Además, se advierte que el recurrente no desvirtúa los argumentos de la primera instancia, sino que persiste en su criterio de advertir la necesidad de condenar a los procesados al pago de perjuicios precisamente en valores correspondientes al que ELECTROLIMA tuvo que cancelar en virtud del incumplimiento del contrato BOOT y sus adiciones, pero sin demostrar, como era su carga, que ellos constituyen el perjuicio causado con la conducta punible que la entidad se vio obligada, dado el actuar doloso de los procesados, a la obligación de cancelar esa cuantiosa suma de dinero, o porque la misma no puede considerarse originada únicamente como contraprestación obligada por la ejecución del contrato, apreciaciones que se quedaron huérfanas de argumentación por parte del 117 C.O. 17, fol. 7-14 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 62 recurrente sin que, se reitera, del análisis efectuado por la primera instancia se advirtiera una equivocada apreciación del laudo arbitral o de la prueba pericial.

Al respecto la Sala trae a colación decisión de la Corte Suprema en un caso en que el casacionista debatía circunstancia análoga: “En efecto, no es cierto –como lo asegura el casacionista- que la sentencia impugnada no se hubiera ocupado del laudo arbitral; el Tribunal analizó de manera pormenorizada dicho medio de convicción y advirtió que ciertamente en él aparecía una obligación a cargo de la firma Maalula Ltda. a favor de la aseguradora.

“Pero, para el ad-quem, dicha prestación no podía tenerse en cuenta para tasar el perjuicio ocasionado por la conducta punible, habida cuenta que se trataba de una suma de naturaleza diferente a la que se desprende de una obligación contractual. Así lo expresó el Tribunal: “No escapa a la Sala que de lo que se trata en el proceso penal es de establecer el monto de los perjuicios causados con la infracción, y no de aquellos que se derivan del incumplimiento de un contrato, que fue lo propio del Tribunal de Arbitramento” (fl. 67-69).- “De manera que el censor no cumple con la carga demostrativa que le corresponde, en la medida que desconoce que el medio probatorio sí fue considerado.

Además de no demostrar la omisión probatoria que acusa, orienta su argumento a discurrir sobre el poder suasorio que, en su sentir, debió otorgársele al medio de convicción, con lo cual no muestra más que su discrepancia con la apreciación judicial, aspecto que, como la Sala lo tiene dicho, no cabe cuestionar en esta sede extraordinaria.

Menos aún atina a demostrar de qué manera es equivocado el razonamiento del sentenciador encaminado a restar poder de convicción a la prueba documental.”118 En este orden se confirmará el punto objeto de apelación.- En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

CONFIRMAR el fallo impugnado.- 118 Rad. 29812 del 12 de agosto de 2008, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés.- REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad. 2012-00073-04 Delito: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES Acusados: JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ 63 Contra esta determinación procede el recurso extraordinario de casación.- Los Magistrados, HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria