TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala de Decisión Penal- Magistrada Ponente MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ Proyecto discutido y aprobado según acta No. 125 Popayán, mayo dieciocho (18) del año dos mil dieciocho (2018) 1.- OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor del señor EIMR, contra la Sentencia del 2 de febrero de 2018 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán Cauca, que lo condenó a la pena principal de 108 meses de prisión como autor material del delito de ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS. 2-.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL 2.1- Fueron narrados por el Juez de Primera instancia así: Según lo probado en juicio, en horas de la tarde el día 29 de marzo de 2016 al interior de una carpintería ubicada en la calle xx No. xx del Barrio xx de esta ciudad, cuando la menor D.I.C.R., ingresó con el fin de solicitar una tabla de madera para hacer una tarea, fue atendida por el procesado EIMR identificado por la víctima como —m-, quien se le acercó y le tocó sus partes íntimas, senos y vagina por encima de la ropa, luego intenta cerrar la puerta, momento en que es aprovechado por la menor para salir corriendo en busca de la mamá quien se encontraba esperándola en una esquina.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 602 2016 02658 Acusado: EIMR Delito: Acto sexual con menor de catorce años 2.2.- En junio 30 de 2016, ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Popayán Cauca, se legalizó el procedimiento de captura en cumplimiento de orden judicial contra el señor E IMR, seguidamente se adelantó el acto de formulación de cargos como presunto autor del delito de ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS AGRAVADO y, finalmente, se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2.3.- En septiembre 9 de 2016, el representante de la Fiscalía 002 Seccional presentó escrito de acusación contra el mencionado en los términos de la imputación, conforme a lo dispuesto en los artículos 209 y 211 numeral 7 del Código penal. 2.4.- El 23 de septiembre de 2016 correspondió la actuación por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán Cauca, que en mayo 11 de 2017 llevó a cabo audiencia de Formulación de acusación al tenor de lo dispuesto en el artículo 339 C.P.P. 2.5.- Se dio trámite a la audiencia Preparatoria el 17 de julio de 2017, en la que cumplida la ritualidad de los cánones 355 y 356 C.P.P, las partes estipularon la edad de la menor víctima, por lo que luego de las postulaciones probatorias y la controversia respectiva la primera instancia tomó la decisión sobre su decreto, sin que existiera oposición alguna. 2.6.- En septiembre 18 de 2017 se instaló el Juicio oral, manifestando el acusado que se declaraba inocente.
Fiscalía y defensa presentaron teoría del caso, procediendo en consecuencia con el inicio de la práctica probatoria, escuchándose a la menor ofendida D.I.C.R, a la señora AJRCH madre de la niña y la señora ALVS investigadora del C.T.I. Por parte de la defensa declaró el procesado EIMR. 2.7.- Se continuó con el juicio oral, el 16 de enero de 2018, desistiendo de sus demás testigos la defensa por cuanto no fue posible traerlos al juicio; procediendo a presentar las partes los alegatos de clausura, solicitando la 2 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 602 2016 02658 Acusado: EIMR Delito: Acto sexual con menor de catorce años fiscalía se dicte sentencia condenatoria conforme a la acusación, postura con la que se identificó la representante de la víctima.
La defensa por su parte instó la absolución; direccionando el despacho el sentido del fallo de carácter condenatorio por el delito de ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS, haciendo la salvedad el Juez que no se probó el agravante imputado. 2.8.- El Juzgado de primera instancia emitió fallo condenatorio el 2 de febrero de 2017, siendo recurrido por la defensa técnica, el cual fue sustentado por escrito conforme a lo previsto en la ley 1395 de 2010, arribando al despacho de la Magistrada ponente el 7 de marzo de 2018 3.- LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán Cauca a través de la Sentencia ordinaria de febrero 2 de 2018 condenó al señor EIMR como autor de la conducta de ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS (art. 209 del C.P), imponiéndole la pena de 108 meses de prisión, además de la accesoria de Inhabilitación de derechos y funciones públicas.
Renglón seguido, los beneficios post-delictuales le fueron negados por expresa prohibición legal. El funcionario de conocimiento consideró que la Fiscalía logró demostrar más allá de toda duda que el acusado EIMR ejecutó actos sexuales con menor de 14 años, ello conforme a la prueba practicada en las audiencias de juicio oral, concluyendo que el testimonio de la menor ofrece plena credibilidad, siendo claro, directo y sin dudas ni contradicciones, exteriorizando coherencia en su relato, describiendo claramente las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos atentatorios contra su integridad sexual, situación que no fue controvertida por la defensa, ni por el 3 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 602 2016 02658 Acusado: EIMR Delito: Acto sexual con menor de catorce años procesado que rindió testimonio y que aceptó el encuentro aquel 29 de marzo de 2016.
El despacho le dio plena credibilidad al testimonio de la menor por cuanto no conocía al procesado y por lo tanto no existía algún tipo de animadversión contra él; verificando que el contexto donde ocurrieron los hechos existió, es real, no fue imaginado ni inventado por la pequeña, puesto que se demostró que todo sucedió dentro de una carpintería, finalizando la tarde, sitio donde se encontraba EIMR, quien tocó en sus partes íntimas a la menor.
Hechos vividos y narrados por la menor, que fueron corroborados y reforzados por lo demás testigos que en juicio testificaron, y que llevaron al despacho a emitir sentencia condenatoria contra EIMR por el ilícito respecto del cual fue acusado. 4.- RECURSO DE APELACIÓN 4.1-. SUJETO PROCESAL RECURRENTE: El defensor del procesado solicita a la Sala que revoque el fallo condenatorio y, en consecuencia, se absuelva del delito materia de acusación, porque el juez no hizo una adecuada valoración del acervo prcbatorio.
En síntesis, los argumentos que sustentan su petición, se concretan en que: i) La providencia se fundamenta en el testimonio de la menor víctima y la madre, destacando que los hechos supuestamente acaecidos el 29 de marzo de 2016 no fueron constatados ni verificados por persona alguna, luego se quedaron solo en los dichos de la menor, sin que tengan respaldo alguno. 4 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal-.
Rad: 19001 6000 602 2016 02658 Acusado: EIMR Delito: Acto sexual con menor de catorce años Que el testimonio de la menor fue demasiado escueto, no aportó detalles importantes para determinar la responsabilidad de su prohijado, por el contrario, en su sentir fue contradictorio y discordante, el cual no fue confrontado ni valorado por ningún perito psicólogo o siquiatra que aportara una conclusión importante y científica acerca de lo narrado por la niña. ii) La Madre es una testigo de oídas, de referencia puesto que no presenció lo ocurrido, encontrando igualmente serias contradicciones en sus declaraciones. como por ejemplo. dijo que la menor había asistido al psicólogo del colegio. para luego afirmar en el contrainterrogatorio, que nunca había llevado a su hija a ese especialista, lo que demuestra la mentira en sus dicciones. iii) No se tuvo en cuenta el relato del implicado, quien fue claro y coherente en sus argumentaciones, narrando lo acontecido el día de marras, sin que el Juez le proporcionara ningún valor a sus elucubraciones, puesto que solo le dio credibilidad a lo narrado por la niña ofendida. iv) Ante la valoración parcializada e incompleta de las pruebas y las contradicciones e inconsistencias advertidas en juicio oral reclama la absolución para el procesado por la duda ante la ausencia de elementos probatorios en su contra.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1.- COMPETENCIA: La Sala es competente para asumir el conocimiento de este asunto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 34 numeral 1 de la ley 906 de 2004, por lo que se procede a revisar la providencia recurrida por la 5 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 602 2016 02658 Acusado: EIMR Delito: Acto sexual con menor de catorce años defensa en lo que atañe a su interés de opugnación, dado el principio de limitación que como regla general rige a la segunda instancia'. 6.2.- PROBLEMA JURÍDICO: ¿Atendiendo los planteamientos expuestos por la defensa como sujeto procesal recurrente, corresponde a la Sala determinar si en realidad, la versión ofrecida por la menor en el juicio, es inconsistente, contradictoria y mendaz, al punto de restar credibilidad a sus afirmaciones incriminatorias, ameritando la revocatoria del fallo confutado para absolver al enjuiciado, aplicando la duda en su favor? 6.3.
CONSIDERACIONES PREVIAS: Como se mencionó en acápites precedentes, la discusión en el asunto se presenta en torno al compromiso que presuntamente le asiste al acusado en el reato criminal que se le ha endilgado y, como es la regla común, existen dos posiciones contrapuestas, pues, por un lado, están las conclusiones a las que llegó el a-quo, basado en el estudio y valoración de los medios de conocimiento practicados e incorporados en el juicio oral y que lo condujeron a concluir que se satisfacían los requisitos para emitir una condena; y, por otro lado, la tesis que propone la defensa sobre la base que los medios de prueba que se acopiaron, no permiten deducir el cumplimiento de las exigencias para un fallo condenatorio.
De esa forma y en aras de garantizar al máximo el derecho de defensa y, en especial, el principio de la doble instancia que protege nuestra Carta Política, como también los Tratados Internacionales, la Sala procederá a revisar la decisión atacada por la parte recurrente, sujeto que insiste en que no se Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de mayo 2 de 2002, radicado 15.262.
M. P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll. 6 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 602 2016 02658 Acusado: EIMR Delito: Acto sexual con menor de catorce años logró acreditar más allá de toda duda razonable, la existencia de medios de convicción que demuestren la responsabilidad del acusado EIMR.
Así pues, según el artículo 381 del C. de P. Penal, el conocimiento que debe tener el funcionarío judicial para emitir una sentencia condenatoria, debe estar más allá de toda duda, de tal manera que esa representación fáctico jurídica del delito y de la responsabilidad penal provenga de las pruebas debatidas en el juicio. A continuación abordaremos lo referente al compromiso penal atribuido al señor MR, concepto que significa el convencimiento más allá de toda duda respecto de la existencia del comportamiento ilícito, así como en cabeza de quién se encuentra la responsabilidad de esa conducta calificada como punible, tratándose de un estadio de discernimiento propio de la certeza racional, no absoluta como lo pretende el alzadista, toda vez que el proceso penal pretende reconstruir la conducta ilícita, que necesariamente constituye un hecho del pasado, siendo imposible científicamente reconstruirlo tal como realmente sucedió, en todas las circunstancias temporo-espaciales, modales, personales, etc.
En efecto el Alto Tribunal de lo Penal, en providencia del 29 de junio del 2016, dentro de la radicación No 39.290 expresó lo siguiente: "En consecuencia, conforme con la teoría del conocimiento, no es exigible que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues tal precepto es un ideal imposible de alcanzar.
En este sentido, la Corte sostuvo que2: "[ ] sería una ilusión metafísica esperar la certeza absoluta de la prueba testimonial (y en especial del conjunto de aserciones que la integran, pero en general de cualquier medio probatorio incorporado al proceso), pues los criterios de aceptación de la verdad (o credibilidad) conducen a decisiones que implican en menor o mayor medida focos de discreción incontrovertibles desde un ámbito racional".
Cfr. CSJ, SP. de 23 de febrero de 2011, Rad. 32120, cit. 7 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 602 2016 02658 Acusado: EIMR Delito: Acto sexual con menor de catorce años "El proceso penal U.] no puede garantizar de manera completa la justicia material del caso concreto (aunque lo busca), sino se satisface con reducir al mínimo (y no con eliminar, pues ello sería inalcanzable) los momentos potestativos y las posibilidades de arbitrio en la actuación mediante un modelo que dé cabida a la refutación de las teorías e hipótesis en pugna".
De otra parte desde antaño ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal frente al tema de la absolución por duda: "Para llegar a una declaración de duda, el juzgador no puede recurrir a la suposición propia o simplemente emanada de su subjetividad, ni tampoco lo puede hacer a través del eco arbitrario a una expresión aislada, mentirosa y oportunista del procesado.
Como las pruebas deben recaudarse por medio del rito legal, después el funcionario judicial le otorgará a cada ítem informativo el valor que le corresponde, y finalmente se aquilatarán todos los medios de información integrados (en conjunto); además, será la prueba la que conduzca a la certeza o al estado de duda sobre el hecho punible y la responsabilidad del acusado, de conformidad con los artículos 246 y siguientes del Código de Procedimiento penal ( ), la convicción en uno u otro sentido debe surgir de un proceso de racionalización basado en los datos de información y no en la conjetura del juzgador.
Por ello, tanto de la certeza como del "in dubio pro reo" se pregona que no puede reposar en una pura subjetividad ni se compadecen meramente con la íntima convicción del juez, sino que habrá de derivarse de la racional y objetiva valoración de las constancias procesales '''. La jurisprudencia ha sostenido que, en tratándose de delitos sexuales, dada su naturaleza íntima, por regla general se llevan a cabo en entornos solitarios, alejados de la vista de terceros, lo que implica que para su esclarecimiento no suele contarse con el testimonio de personas distintas a los implicados, constituyendo un inmenso valor lo manifestado por la víctima, en virtud a ser la destinataria del acto libidinoso, siendo la fuente de conocimiento por excelencia para llegar a la verdad acerca del suceso; el que, ciertamente, podrá alimentarse de otros elementos probatorios que de manera indirecta ilustren y respalden a quien dice haber sido abusado, lógicamente si en verdad tal comportamiento se presenta en cada caso particular. ' Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencia agosto 5 de 1997. Acta No. 92. M.P. Jorge Aníbal Gómez. 8 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 602 2016 02658 Acusado: EIMR Delito: Acto sexual con menor de catorce años Se ha llegado a concluir entonces, que el testimonio de la víctima, antes que desestimarse en abstracto, reclama cada momento mejor atención, configurándose como digno de crédito para revisar el episodio ilícito de marras, sin que disminuya su credibilidad por el hecho de ser el agraviado-a un-a niño-a o adolescente, como quiera que también, contrario a algunas opiniones acerca de la mentalidad fantasiosa e inmadurez cognitiva de los infantes para conservar y transmitir sus vivencias, científicamente se ha concluido que están mentalmente aptos para dar cuentas claras de sus experiencias, más aún cuando se trata de agresiones sexuales, por el fuerte impacto que causan en ellos. 6.4.- DEL CASO CONCRETO: En primer lugar advierte esta instancia que el motivo principal de apelación según el impugnante, lo constituye la valoración que de las pruebas realizó el Juez a-quo, sobre todo en lo que atañe a las declaraciones rendidas por la menor, las que señala como contradictorias, imprecisas y mendaces, inquietudes que llevan a la colegiatura a estudiar cada prueba detenidamente para verificar la presunta disparidad en tales relatos y en caso afirmativo, si resultan relevantes para mutar el fallo confutado, debiendo aclarar que no es suficiente con descalificar de manera abstracta la prueba tachándola de falsa, especialmente cuando ésta describe de manera directa los hechos investigados, sino que simultáneamente deben sopesarse los restantes elementos de convicción en que también se fundó el Juez de primera instancia para generar el fallo de responsabilidad penal, todo mediante una valoración dedicada y serena individualmente de cada medio de conocimiento y en conjunto, acompañada indiscutiblemente de los criterios de la sana crítica que lleven a la firme convicción que lo versionado bajo el rigor del juramento merece credibilidad, o por el contrario que pierde firmeza 9 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 602 2016 02658 Acusado: EIMR Delito: Acto sexual con menor de catorce años probatoria, procediendo según el caso a tomar las decisiones que en derecho correspondan.
Procedimiento que se torna aún más delicado cuando el testimonio que se justiprecia proviene de una menor de edad, en tanto que dada su inmadurez psicológica es susceptible de manipulación y maniobras para que tergiverse la verdad, o termine por confundir lo que para ella es claro y ha percibido por sus propios sentidos, debiendo establecer si la prueba acopiada al juicio permite avalar si la niña está o no mintiendo, si fue manipulada por algún familiar para narrar hechos que nunca ocurrieron a fin de acusar y condenar a una persona presuntamente inocente.
Pues bien este Juez Colegiado luego de escuchar los audios a fin de concretar la información rendida por cada testigo y analizadas estas evidencias individualmente y en conjunto con la estipulación, llega a la firme convicción que los hechos sexuales abusivos perpetrados en la menor D.I.C.R., sí se presentaron, siendo su autor el hoy enjuiciado quien merece el juicio de reproche penal por haber obrado en pleno uso de sus facultades mentales, al actuar consciente de la antijuridicidad de su comportamiento, quien estando obligado a actuar de manera distinta respetando la integridad sexual de la infante, no lo hizo, tesis que se soporta en los argumentos y análisis probatorios que a continuación pasamos a exponer.
El alzadista increpa las presuntas contradicciones en la versión rendida en juicio por la menor y sus posibles efectos en el fallo analizado, pero omite realizar un estudio sistemático con los otros medios de convicción, tampoco explica de qué manera los episodios dados a conocer por la niña, fueron controvertidos con la prueba de descargo o con cualquier otro medio de convicción, y en realidad considera la Corporación que esa sería una ardua tarea por no decir imposible, pues en ningún momento la afectada negó que hubiese sido objeto de esos vejámenes sexuales, siempre y en todo momento fue uniforme y enfática en que "el m" quien responde al nombre de EIMR fue la persona que estaba solo en la carpintería, atendió a la niña, 10 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 602 2016 02658 Acusado: EIMR Delito: Acto sexual con menor de catorce años procediendo a tocarle sus partes íntimas, lo que conforme a una lectura seria de las pruebas permiten colegir, que en efecto se realizaron.
La menor informó en Cámara Gesell la forma en que conoció al procesado, porqué ingresó a la carpintería y lo sucedido dentro de esta así: "Lo que pasó es que yo un día como tenía que hacer una tarea, ese día yo iba por una tabla donde P y ese día como no estaba P estaba un señor allá y yo le pregunté buenas tardes se encuentra don P y me dijo que él estaba viendo el partido de Colombia y yo le dije que él me quedó de vender una tabla, y él me dijo que sí que entre, como la puerta estaba abierta y me hizo entrar y había una cama y yo como no quise entrar para allá y me quedé en la sala y ese señor me empezó a tocar, iba a cerrar la puerta, entonces yo salí corriendo y no me lleve la tabla.
¿Cuando díces que te empezó a tocar, cuéntame cómo fue lo que hizo, como fue eso? Contestó: El señor iba a cerrar la puerta y a la hora que la iba a cerrar, ahí yo salí corriendo, yo no sé por dónde fue que me salí, por ahí fue que yo grité, ahí fue que salí corriendo, ahí fue que fui a buscar a mi mamá para yo contarle. ¿ Tú conocías a esa persona, la habías visto antes? Contestó: no. ¿Eso que nos cuentas que pasó, que fecha fue, en que mes, en que año? Contestó: fue el 29 de marzo de 2016.
¿Recuerdas cuantos años tenías? Contestó: Yo tenía 10 años. ¿Cómo es ese señor, dices que el nombre no lo sabes, pero lo puedes describir físicamente? Contestó: Él es m. ¿Cómo lo llaman? Contestó: La verdad no lo sé. ¿Pero a quien estabas buscando, al señor m o al señor P? Contestó: al señor P. ¿Y con quien estaba este señor ahí? Contestó: Solo.
¿Cuándo le pediste la tabla que te dijo? Contestó: Me dijo que si, ahí fue que me empezó a tocar, entonces yo salí corriendo. ¿Cuándo tú dices que te empezó a tocar, que fue lo que él hizo? Contestó: Me tocó las partes íntimas. ¿Cómo se llama ahí, dime por el nombre? Contestó: Senos y la vagina'. ¿Con que te tocó? Contestó: Con la mano. ¿Eso lo hizo por encima o por debajo de la ropa? Contestó: Por encima ¿Tú recuerdas más o menos que hora cuando fuiste a pedir la tabla? Contestó: Faltaba un cuarto para las 6 de la tarde.
¿Y el señor te alcanzó a entregar la tabla? Contestó: No ¿Recuerdas como estabas vestida ese día? Contestó: no. ¿Recuerdas como estaba 4 Minuto 06:50 del CD 11 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 602 2016 02658 Acusado: EIMR Delito: Acto sexual con menor de catorce años vestido él? Contestó: Él estaba con una camisa roja y un buso de manga larga a rayas blanco con negro y jean".
Agregó la menor que, una vez ocurrió lo anteriormente narrado, salió corriendo para donde su madre quien la esperaba en la esquina, puesto que se había quedado ahí hablando con una tía, ya que vivían por el sector, le contó a su mamá quien rompió en llanto, desplazándose hasta donde la abuela paterna para detallarle lo sucedió, saliendo dos familiares más a increpar al agresor, quien negaba lo ocurrido.
Relató la niña que los días subsiguientes sintió miedo a los hombres, angustia, ganas de llorar, sin que recibiera ayuda psicológica. Demostrándose claramente que la menor se encontraba psicológicamente afectada, su madurez emocional debió haber sido la de un niña que ni siquiera había entrado a la pre-adolescencia, y el haber sido víctima de esos actos libidinosos por parte del señor EIMR, le generaron angustia, llanto y pena, al punto que salió corriendo para refugiarse en brazos de su madre.
En el contrainterrogatorio la defensa increpó acerca de las personas que se encontraban en la carpintería y el motivo que la llevó a estar ahí, siendo clara al indicar que, solo estaba ella y el "m" y fue porque necesitaba una tabla para una tarea, la cual días anteriores ya se la había solicitado al señor P, dueño de la carpintería quien le había dicho que sí se la regalaba.
Agregó además que permaneció de 10 a 20 minutos en el local, ya que se demoró buscando el palo unos 10 minutos, y corriendo hasta donde su madre otros minutos, lo que la hace pensar que fue ese el espacio de tiempo transcurrido, hasta la tienda de la esquina donde la estaba esperando su progenitora. En este aspecto es importante mencionar que en concreto la menor sostuvo que el m, quien después se supo que responde al nombre de EIMR, le tocó la vagina y los senos, queriendo cerrar la puerta ya que no se encontraba nadie más en el local, alcanzando a salir corriendo hasta donde su madre que la estaba esperando en la esquina, porque confiaba en el carpintero P a 12 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 602 2016 02658 Acusado: EIMR Delito: Acto sexual con menor de catorce años quien días antes le habían solicitado le regalara un pedazo de madera para una tarea de la niña, emprendiendo la huida asustada y con llanto, situación que le fue informada a su madre quien a su vez le dijo a la abuela, procediendo a realizar el reclamo al agresor, relato que encuentra la Sala, fue claro, coherente, sin coacciones, aspecto que en ningún momento desvirtuó la defensa, no observando entonces la colegiatura inconsistencias en ese relato, por el simple hecho, como lo adujo el defensor, que no fue confrontado o verificado por una profesional en psicología. Constituyendo este hecho cierto y no controvertido, que permite colegir al Tribunal la inexistencia de algún ánimo retaliatorio de la menor para incriminar al hoy enjuiciado, cuando nunca en su vida lo había visto, no lo conocía, no supo quién era, puesto que recordemos que la niña llegó preguntando por el señor P, carpintero que la había atendido y quien se había comprometido a regalarle un pedazo de madera, luego se advierte solo una espontaneidad y ausencia de prevención hacia el procesado, diferente a como quiere hacerlo ver la defensa.
Aunado a lo anterior, no tiene lógica alguna que el togado defensor considere como una inconsistencia o mentira de la menor el haber dicho que se demoró entre 10 y 20 minutos todo lo acontecido, puesto que en primer lugar estamos frente a una niña de 10 años que está siendo agredida sexualmente y lo último que indudablemente va a tener en cuenta con exactitud es el transcurso del tiempo, y en segundo lugar fue clara al indicar que se demoró aproximadamente 10 minutos buscando la tabla y otro tanto en ir corriendo hacia donde su madre estaba, lo que permite colegir que indudablemente la víctima no estaba en capacidad de comprender la diferencia de tiempo en que ocurrieron los hechos, pues estar ahí se le pudo haber hecho una eternidad, situación que por demás, se advierte verídica y si fueron unos minutos menos o una porción de tiempo más, en nada desvirtúa lo acontecido en la carpintería ubicada en la calle xx No. xx del Barrio xx, aquel 29 de marzo de 2016. 13 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 602 2016 02658 Acusado: EIMR Delito: Acto sexual con menor de catorce años No resulta extraño que la menor se haya equivocado en el cálculo del tiempo, pues es una situación a la que no estaba acostumbrada ni la realizaba habitualmente, lo cual no la hace por si sola mendaz.
Lo único que se puede predicar al respecto es que no fue lo suficientemente exacta al momento de calcular el tiempo, pues estamos frente a una niña de 10 años, asustada y agredida en su integridad sexual, y por lo tanto la posible inexactitud no genera a la Sala duda alguna en lo sustancialmente declarado. Por otra parte, para que opere en el Juzgador una duda razonable frente a lo narrado por el testigo ante sus presuntas contradicciones, estas deben ser esenciales, esto es, principales más no secundarias, referidas a los hechos materia de acusación, no insustanciales como variaciones, por ejemplo en el tiempo, la distancia, etc., aspectos que ante la existencia de una agresión inesperada, pierden relevancia, pues la diferencia de unos minutos no resta valor suasorio a lo ocurrido al interior de esa carpintería. Las discrepancias sobre aspectos accesorios no destruyen la credibilidad del testimonio aunque si lo pueden llegar a aminorar, sin que ello se traduzca en una ruptura de la verosimilitud de la niña declarante, que habrá de ser valorado con ponderación y razonabilidad, adoptando una especie de hermenéutica de favorabilidad apreciativa al interior de las expresiones fácticas dispares en lo no esencial.
Ha dicho la Corte en pretérita ocasión que lo que destruye el valor y la credibilidad de los testimonios vistos en su unidad, estos es, confrontadas sus ampliaciones o con relación a otros es la verdadera contradicción sobre aspectos esenciales relevantes y esa depreciación será mayor cuando sea menos explicable la contradicción5, lo que no se advierte en el presente caso, por ello también, resulta importante estudiar los demás testimonios, vertidos en el juicio.
Sentencia CSJ, 15 sep. 2010. rad. 34372. 14 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 602 2016 02658 Acusado: EIMR Delito: Acto sexual con menor de catorce años Contamos entonces con el testimonio de la madre de la menor ofendida, señora AJRCh, narrando que la niña necesitaba un pedazo de tabla, la cual fue a solicitar a la carpintería, donde había un amigo que se llamaba P, esperándola en la esquina mientras regresaba, a unas 10 casas del lugar, puesto que se quedó hablando con una tía. Cuando advirtió que la niña volvió llorando, preguntándole qué le había sucedido, a lo que respondió "ese tipo me tocó, ese m me tocó decía".
Relató que la niña fue diáfana al mencionar que le había tocado los senos y la vagina por encima de la ropa, que la menor se encontraba temblando, llorando y muy angustiada. Refirió que le preguntó a su hija si la persona que la había tocado había sido P, a lo que respondió que no, que fue el m. Acontecido lo anterior, narró la testigo que se fue para donde su mamá, abuela de la menor, a comentarle lo sucedido, quien junto con su hermano y su padrastro, se fueron a la carpintería a increpar al hoy procesado que negaba lo ocurrido.
Explicó que la niña fue valorada por la psicóloga del colegio a quien le comentó el caso, puesto que ella sentía miedo a los hombres y se veía permanentemente muy angustiada, pero que no le pagó tratamiento alguno, ni acudió con algún profesional de la salud. En el contra interrogatorio comentó que cree que la menor se demoró unos 10 minutos, no tiene claro el tiempo puesto que estaba hablando con una tía hasta que llegó llorando la niña, afirmando nuevamente que estaba a unas 10 casas de la carpintería donde ocurrieron los hechos, que corrió a avisarle a sus familiares y luego a la Policía, siendo tajante al manifestar que no conocían al procesado.
Analizado en conjunto el relato de la menor junto con el testimonio de la madre, observa la Colegiatura que los hechos relevantes y por los que fue condenado el señor EIMR fueron narrados de manera precisa e idéntica por las deponentes, ocurridos en la carpintería ubicada en el Barrio xx, calle xx No. xx de este Municipio, cuando ella contaba con 10 años de edad, 15 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 602 2016 02658 Acusado: EIMR Delito: Acto sexual con menor de catorce años identificando claramente y en todo momento como el autor de los hechos libidinosos al hoy encauzado.
Las versiones resultan espontáneas, conservando plena correspondencia entre sí, como fueron las vertidas por la menor tanto a su madre como en el juicio oral, situación que se explica en el hecho de que la aprehensión del conocimiento que expone la víctima se generó en una unidad de tiempo y lugar, advirtiéndose que sus manifestaciones responden a un hecho vivido que le dejó huellas, le generó intranquilidad y zozobra, eventos estos en que los niños logran ubicarse con precisión en el tiempo y el espacio, recurriendo a un exposición descriptiva y detallada de su experiencia, la que formuló en forma coherente, y adecuada a su edad y el nivel socio-cultural y educativo, lo cual desvirtúa el argumento de la defensa, quien indicó que la menor tiene contradicciones, principalmente en el tiempo, argumentación que no comparte la Corporación, toda vez que dentro del relato de la niña quedó claro que el sitio donde se desarrollaron los actos libidinoso fue en la carpintería de P, ebanista a quien conocía de tiempo atrás, ubicada en el barrio xx, de donde ella era vecina; aspectos que a juicio intelectivo de la Sala bastarían para otorgar credibilidad a la versión de la niña, pues como lo ha señalado la jurisprudencia tratándose de un abuso sexual el relato de los menores amerita especial confiabilidad.6 Y es que el hecho de haber disparidad entre el tiempo indicado por la niña, esto es entre 10 a 20 minutos y el considerado por la madre, entre 5 y 10 minutos, que permaneció en el lugar, en nada desvanece lo narrado por la víctima en cuanto a los hechos acaecidos el 29 de marzo de 2016 en la carpintería ubicada en la xx No. xx del Barrio xx, puesto que la niña fue clara al indicar que llegó solicitando un palo de madera que necesitaba, y al no encontrar a su conocido P, le pidió la tabla al señor que estaba en el taller, esto es alias el m o EIMR, procediéndole a tocar sus partes íntimas, ante lo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Ver radicados 23706 del 26 de enero de 2006 y 24468 del 30 de marzo de 2006. 16 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 602 2016 02658 Acusado: EIMR Delito: Acto sexual con menor de catorce años cual la niña salió corriendo antes que cerrara la puerta del negocio, situación que fue traumática, angustiosa y afligida para la niña tal como lo narrara en su momento, máxime que estuvo un tiempo buscando la madera, revisando cual le podía servir, permaneciendo en el lugar, sin que sea dable que estableciera con exactitud los minutos transcurridos, situación que resulta realmente intrascendente en el presente caso que hoy nos ocupa.
Para la Corporación, es claro que el relato de la menor se advierte coherente y no presenta elementos atribuibles a lo imaginario o fantasioso, evidenciando que la niña no tiene ningún problema psicológico, que estaba hablando con la realidad, otorgó detalles del momento padecido, nombres, hora y fecha, lugares que sí existen, y que no inventó lo contado.
Aunado a lo anterior y como ya se había advertido no existe animadversión alguna frente al procesado. Dicciones que se corroboran con lo explicado por la profesional en fotografía ALVS, adscrita al CTI de esta ciudad, explicando que realizó informe de investigador de campo en el inmueble ubicado en la calle xx # xx del Barrio xx de Popayán, realizando sendas fotografías del inmueble donde funciona una carpintería, narrando que existe una puerta amplia, como entrada al local, con un salón grande donde funciona la ebanistería, con muchos elementos regados en el piso, principalmente madera, encontrando alrededor algunas habitaciones con camas y baños.
Aportando las respectivas fotografías al informe. Percibiéndose claramente que la niña en ningún momento mintió acerca del lugar, narró las puertas que vio, incluso advirtió que en una habitación había una cama en donde el agresor quería someterla, dijo haber estado buscando una madera regada por el local, situaciones que se atempera con la realidad retractada por la profesional de la fotografía. Del anterior recuento probatorio se puede evidenciar que existe un hilo conductor único en las distintas versiones expuestas por la menor, la madre 17 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 602 2016 02658 Acusado: EIMR Delito: Acto sexual con menor de catorce años e incluso la investigadora del CTI, siendo un tema consistente que el 29 de marzo de 2016, a eso de las 6:00 p.m. en la calle xx No. xx del barrio xx, la menor D.I.C.R., necesitaba un palo de madera el cual fue a pedir donde el carpintero P, y al no hallarse ahí, el hoy procesado hizo seguir a la niña, accedió a regalarle la tabla, y una vez le tocó sus partes íntimas la menor corrió para donde se encontraba su madre, procediendo a romper en miedo y llanto.
Situación que por demás fue corroborada en parte por el procesado, quien en juicio renunció a su derecho a guardar silencio e indicó que para el día de marras la niña ingresó a la carpintería buscando a P y como no estaba le pidió una tablita razón por la cual, él le dijo que la buscara por allá donde estaban los triplex ya que él estaba ocupado cortando unas láminas.
Que cuando volvió a ver qué estaba haciendo la niña advirtió que estaba desordenando el lugar, motivo por el cual la cogió y la volteó hacia la puerta, pidiéndole que se retirara de la ebanistería con el palo en la mano. Relató que el contacto físico fue demasiado rápido, simplemente la volteó y la invitó a salir del local, ya que él estaba impaciente por el desorden que le había provocado la menor, demorándose alrededor de 5 minutos la niña buscando el palo.
Refirió que posteriormente llegaron los familiares de la víctima a increparlo y golpearlo, por lo que aparentemente había hecho y que luego de unos 15 minutos llegó la policía. Adujo que luego llegó P el carpintero a quien no sabe porque no agredieron ya que el único lesionado fue él. Finalmente explicó que la niña había estado días antes en el local solicitando unos palos para una tarea, siendo la única vez que la había visto.
Del anterior relato debe la sala destacar entonces que si existió un contacto físico entre el procesado y la menor víctima como consecuencia de un pedazo de madera que la niña necesitaba para su colegio, la menor si fue a la ebanistería el 29 de marzo de 2016, e ingresó a la misma, preguntó por el carpintero P y permaneció en el local hasta que salió despavorida hacia donde se encontraba su madre, arribando posteriromente los familiares de la 18 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 602 2016 02658 Acusado: EIMR Delito: Acto sexual con menor de catorce años menor a agredirlo, aseveraciones que en gran parte corresponden a lo afirmado por la infante y su madre, sin que ninguno de los testigos haya insinuado siquiera un ánimo retaliatorio para realizar falsas incriminaciones.
Lo que no tiene coherencia y relación con la realidad es que el procesado conociendo que no podían ingresar niños al establecimiento haya permitido que la menor estuviera ahí, sin prestarle rápidamente ayuda, sin proporcionarle el pedazo de madera que necesitaba, puesto que la víctima es clara al indicar que salió con sus manos vacías, huyendo al sentirse tocada en sus partes íntimas.
Queda por decir que examinado en su conjunto el acopio probatorio, un valor menguado merece estas atestaciones del procesado, quien difiere totalmente de lo expresado por la niña, sin ofrecer una explicación razonable de lo acontecido el día de los hechos, inventándose una historia en la que simplemente cogió a la menor y la sacó del lugar, lo cual no se atempera con la realidad y con lo narrado por una pequeña de forma diáfana, clara y espontánea, sin animo vindicativo contra alguien que ni conocía, limitándose el implicado EIMR a sacar a relucir su buena reputación como carpintero, así como su intachable comportamiento personal con las mujeres que iban al taller, sin hacer referencia asertiva o negativa a la existencia de los actos libidinosos.
Igualmente sucede con el argumento defensivo acerca de las manifestaciones dadas por la menor, que a su juicio no fueron valoradas ni analizadas por una profesional en psicología o psiquiatría y por consiguiente carecen de veracidad ya que no se pudo determinar si mentía o no, argumento con el que pretende el togado, descargar en la fiscalía la obligación de indagar los aspectos que le favorezcan, lo que no es de recibo en un sistema adversarial, según el cual opera la carga dinámica de la prueba, que faculta a cada parte de buscar y acreditar los supuestos fácticos que amparen o avalen su particular estrategia defensiva. 19 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 602 2016 02658 Acusado: EIMR Delito: Acto sexual con menor de catorce años Por otra parte, en nuestro sistema penal acusatorio no existe una tarifa legal establecida, partiéndose de una libertad probatoria que permite analizar al juzgador los diferentes medios de pruebas obrantes en el proceso bajo el tamiz de la sana crítica y no únicamente las manifestaciones dadas por una profesional en psicología como en el presente caso y en esa medida, para la Sala no cabe duda de que el testimonio de la menor, la madre y la investigadora del C.T.I., son suficientes para dar por acreditada la ocurrencia de la conducta punible, en la medida que a través de los mismos se pudo establecer con claridad que EIMR tocó los senos y la vagina de la menor D.I.C.R., ello en razón al conocimiento directo que ostentaba la víctima.
Y todavía más cuando en este caso se verifica el cumplimiento de las pautas que ha sentado la Corte en orden a obtener convicción acerca de la existencia del hecho y la responsabilidad del autor en el delito contra la libertad sexual y la dignidad humana a partir de lo narrado por la niña víctima, ante la especial naturaleza de estos comportamientos, que conllevan, por lo general, escasez probatoria, a saber: a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor—agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último. b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y (21 Pág. 21 ibídem.
CASACIÓN No. 43880 CTER 39) c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones (CSJ. SP, abr. 11 de 2007, rad. 26128). En efecto, en el asunto de la especie se tiene que la versión de la víctima, según ya se explicó, ha sido persistente y uniforme sobre lo esencial en sus diversas oportunidades, se corresponde con la realidad fáctica y circunstancial corroborada y tampoco se avizora resentimiento alguno en 20 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 602 2016 02658 Acusado: EIMR Delito: Acto sexual con menor de catorce años contra del implicado que permita evidenciar un ánimo revanchista de su parte que haya determinado una irreal atribución de la conducta.
Razonamientos hasta aquí analizados que llevan a la Sala a resaltar el acierto del Juzgador cuando otorgó credibilidad a los testimonios de la menor y al de su progenitora, los que guardan correspondencia entre sí, todos los cuales con suficiente entidad para tener acreditada no sólo la estructura objetiva del ilícito, sino también la responsabilidad penal del procesado como autor de actos sexuales abusivos, a los cuales fue sometida la niña, hechos estos que se lograron constatar en sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, tal como se evidenció en acápites anteriores, que motivan a la Sala a confirmar la sentencia ordinaria recurrida, en lo que fue objeto de revisión. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN (CAUCA), en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley, 7.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia ordinaria condenatoria del 2 de febrero de 2018 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Popayán, en lo que fue objeto de revisión, de conformidad con lo analizado en acápite anterior.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de Casación. 21 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 602 2016 02658 Acusado: EIMR Delito: Acto sexual con menor de catorce años CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE Los Magistrados, JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ JESÚS EDUARDO NAVIA LAME -Primer revisor- -Segundo revisor- MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ -Magistrada Ponente- ESTHER AMA.NDA PAZ RAMÍREZ Secretaria 77