TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN;1, 11n- -Sala de Decisión Penal- Magistrada Ponente MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ Proyecto discutido y aprobado según acta No. 156 Popayán, junio veintinueve (29) del año dos mil dieciocho (2018) 1.- OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor de confianza del condenado, en contra de la sentencia ordinaria No. 018 de diciembre 7 de 2017 proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Silvia - Cauca, mediante la cual se condenó al señor ÁJP como autor responsable del delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS. 2-.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL 2.1- Fueron narrados por la Juez de Primera instancia así: "Tuvieron ocurrencia el día viernes 15 de enero de 2016, minutos antes de las 6:00 p.m. en el barrio xx del Municipio de xx (C), cuando la menor K. D. M. V., de 8 años de edad. hija de ZA VA se encontraba jugando junto con su amiguita menor de nombre E de tres (3) años de edad a los bebecitos y luego a las escondidas y el señor APJ la llama hasta el almacén de su propiedad denominado " xx" para darle dulces. le regala unos chicles. le toca la vagina y le manifiesta que si se deja dar besitos en la vagina le da más dulces, diciéndole al salir del lugar que no llorara.
La niña corre a buscar a don A. abuelo de su amiga, a contarle lo acontecido, quien en ese momento TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19517 6C00 607 2016 80008 Acusado: ÁJP Delito: Acto sexual con menor de catorce años estaba ocupado. Ante el llamado de su madre la niña se va para la casa asustada, su mamá le preguntó que le pasaba y ella le cuenta lo sucedido". 2.2.- En enero 16 de 2016, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Totoró (C) con Función de Control de Garantías, se legalizó el procedimiento de captura en contra el señor ÁJP; seguidamente se adelantó el acto de formulación de cargos como presunto autor del delito de ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS, previsto en el artículo 209 del C.P., y finalmente se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2.3.- En marzo 14 de 2016, el representante de la Fiscalía Seccional, presentó escrito de acusación contra el mencionado en los términos de la imputación conforme a lo dispuesto en el artículo 209 del Código Penal. 2.4.- Al día siguiente de radicado el escrito de acusación correspondió la actuación por reparto al Juzgado Promiscuo del Circuito de Silvia - Cauca, que en mayo 11 de 2016 llevó a cabo audiencia de Formulación de acusación al tenor de lo dispuesto er el artículo 339 C.P.P. 2.5.- Se dio trámite a la audiencia Preparatoria el 21 de septiembre de 2016, en la que cumplida la ritualidad de os cánones 355 y 356 C.P.P, las partes estipularon: (i) la identificación e individualización del señor ÁJP (h) que el procesado carece de antecedente penales (iii) El nombre de los padres de la menor y su fecha y lugar de nacimiento, (iv) Que el padre de la menor está siendo investigado por un delito sexual.
Luego de las postulaciones probatorias y la controversia respectiva la primera instancia tomó la decisión sobre su decreto, sin que existiera oposición alguna. 2.6.- En noviembre 18 de 2016 se instaló el Juicio oral, manifestando el acusado que se declaraba inocente. Fiscalía y defensa presentaron teoría del caso, procediendo en consecuencia con el inicio de la práctica probatoria, escuchándose a la señora ZAVA madre de la niña y la menor ofendida K D M V. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19517 6000 607 2016 80008 Acusado: ÁJP Delito: Acto sexual con menor de catorce años 2.7.- Se continuó con el juicio oral, el 27 de enero de 2017, recepcionándose los testimonios de la psicóloga YPG y el del Subintendente VDD, terminando con las pruebas de la Fiscalía. Como testigos de la defensa se escucharon, el 10 de marzo de 2017 las declaraciones de LAGC, RVM y GVJ.
El 13 de marzo de 2017 se continuó con el juicio oral escuchándose al patrullero OG GT y a la psicóloga YNS y por último se escuchó como testigo común a la madre de la menor ofendida ZAVA, clausurándose así el debate probatorio; procediendo a presentar las partes los alegatos de cierre, solicitando la fiscalía se dicte sentencia condenatoria conforme a la acusación. La defensa por su parte instó la absolución y de forma subsidiaria la nulidad, argumentando que su prohijado fue capturado de forma ilegal; direccionando el despacho el sentido del fallo de carácter condenatorio por el delito de ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS. 2.8.- El Juzgado de primera instancia emitió fallo condenatorio el 7 de diciembre de 2017, siendo recurrido por la defensa técnica, el cual fue sustentado por escrito conforme a lo previsto en la ley 1395 de 2010, arribando al despacho de la Magistrada ponente el 13 de febrero de 2018. 4.- LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Promiscuo del Circuito de Silvia - Cauca a través de la sentencia No. 018 de diciembre 7 de 2017 condenó al señor ÁJP como autor de la conducta de actos sexuales con menor de catorce años, imponiendo la pena 112 meses de prisión, equivalentes a 9 años y 4 meses, además de la accesoria inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
La funcionaria de conocimiento consideró que la Fiscalía logró demostrar más allá de toda duda que el acusado ÁJP ejecutó actos sexuales con menor de 14 años, ello conforme a la prueba practicada en las audiencias de juicio oral, concluyendo que el testimonio de la menor ofrece plena credibilidad, TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19517 6000 607 2016 80008 Acusado.
ÁJP Delito: Acto sexual con menor de catorce años siendo claro, directo y sin dudas ni contradicciones, exteriorizando coherencia en su relato, describiendo claramente las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos atentatorios contra su integridad sexual. El despacho le otorgó veracidad a lo declarado por la niña ofendida por cuanto era una menor que conocía al procesado, era vecino, tendero y por lo tanto no existía algún tipo de animadversión contra él; verificando que el contexto donde ocurrieron los hechos existió, es real, no fue imaginado ni inventado por la pequeña. puesto que se demostró que todo sucedió dentro de un almacén de propiedad de ÁJP, quien tocó en sus partes íntimas a la menor, luego de haberle ofrecido dulces.
Hechos vividos y narrados por la menor, que fueron corroborados y reforzados por lo demás testigos que en juicio testificaron, y que llevaron al despacho a emitir sentencia condenatoria contra ÁJP por el ilícito respecto del cual fue acusado. 5.- RECURSO DE APELACION 4.1-. SUJETO PROCESAL RECURRENTE: El defensor del procesado en escrito profuso y desordenado solicita a la Sala que revoque el fallo condenatorio y, en consecuencia. se absuelva del delito materia de acusación, por operar el principio rector contenido en el artículo 7 del C.P.P., esto es por duda razonable en razón a que la fiscalía no pudo probar la responsabilidad del procesado y la Juez no hizo una adecuada valoración del acervo probatorio, quebrantando lo establecido en el artículo 162 numerales 4 y 6 del C.P.P. - Explicó que en su sentir la única prueba directa de lo acontecido fue la menor K.D.M.V. cuyo testimonio fue "maleable y manejable" por terceros, ya que declaró dos veces, en la primera ocasión no respondió los cuestionamientos de la Fiscalía y por ello el ente acusador solicitó la 4 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19517 6000 607 2016 80008 Acusado: ÁJP Delito: Acto sexual con menor de catorce arios suspensión de la diligencia. En la segunda oportunidad, la infante mencionó claramente que el procesado le pasó la mano por encima de la ropa, sin que se pueda suponer que el tocamiento sucedió en las partes íntimas y por lo tanto no existe acto sexual alguno. - Refirió que los dichos de la niña son mendaces, mentirosos ya que cuando fue confrontada por el psicólogo que primigeniamente la interrogó se mostró reacia con respuestas cortas y negativas e intentando llorar, lo que significó claramente que estaba mintiendo. - Que lo narrado por la madre de la menor y la psicóloga son testimonios de oídas, no advirtieron los hechos directamente y no encuentran respaldo en otras pruebas, por lo tanto no cuentan con eficacia probatoria alguna, máxime cuando la entrevista tomada a la niña por la psicóloga y luego plasmada en el informe de valoración psicológico resulta ilegítima, pues no cumplió con las ritualidades que demanda el artículo 150 de la ley 1098 de 2006, tal como lo refirió la testigo perito que la defensa aportó y quien tuvo la oportunidad de valorar el informe presentado por la psicóloga JPGH, adscrita a la Comisaria de Familia de xx Cauca. - Adujo que la Juez no apreció correctamente los testimonios vertidos en el juicio, en especial, le otorgó un valor probatorio equivocado a las dicciones de la infante, y por el contrario desestimó los testigos presentados por la defensa, a quienes no analizó en debida forma, principalmente la declaración del señor GC quien expuso una versión diferente a la otorgada por la niña y del señor VM quien dijo haber permanecido en el local del procesado toda la tarde y nunca advertir que ingresara la menor, demostrando que la pequeña mintió. - Aunado a lo anterior argumentó que la Juzgadora de primer nivel incurrió en falso juicio de existencia por omisión, al no valorar las manifestaciones que en estrados realizó la psicóloga JNS, quien explicó que el interrogatorio realizado a la menor por su homóloga de la Comisaria de Familia no fue 5 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19517 6000 607 2016 80008 Acusado: ÁJP Delito: Acto sexual con menor de catorce años correctamente tomado, careciendo de los protocolos adecuados para los casos de abuso sexual. 4.2-.
SUJETO PROCESAL NO RECURRENTE: El delegado del ente investigador luego de realizar un recuento de los hechos acontecidos refirió que se escuchó en juicio a la mamá de la niña ofendida, quien narró lo que su pequeña hija vivió y le contó, señalando al procesado como la persona que tocó a su menor hija. También transcribió apartes de la entrevista rendida por la niña en cámara gesell, quien fue tajante al mencionar al señor ÁJ como la persona que tocó sus partes íntimas, sin que se evidencie contradicción alguna.
Refirió que los testigos de la defensa no son creíbles, se notan aleccionados, mintiendo para favorecer al procesado. En cuanto a la psicóloga perito presentada por la defensa, aduce el fiscal incurre en serias imprecisiones por cuanto se limitó a criticar el informe presentado por la psicóloga que valoró a la menor, pero no explicó por qué se incurrió en error, asumiendo una posición personal frente a lo realizado por otra profesional, errando en las técnicas utilizadas.
Instó al Tribunal para que confirme la decisión adoptada por la Juez de primer nivel, por cuanto de las pruebas vertidas en juicio se pudo determinar diamantinamente la responsabilidad del procesado en el delito endilgado. 6.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA La Sala es competente para asumir el conocimiento de este asunto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 34 numeral 1 de la ley 906 de 2004. por lo que 6 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19517 6000 607 2016 80008 Acusado: ÁJP Delito: Acto sexual con menor de catorce años se procede a revisar la providencia recurrida por la defensa en lo que atañe a su interés de opugnación, dado el principio de limitación que como regla general rige a la segunda instancias.
6.2. PROBLEMA JURIDICO El problema principal que se plantea a la Sala se concreta en analizar el acervo probatorio practicado en el juicio oral y la valoración realizada por la primera instancia, para determinar si resulta suficiente para mantener la sentencia condenatoria en contra del procesado, o si por el contrario no resquebraja la presunción de inocencia que ampara al señor ÁJP, conllevando a que la Colegiatura revoque el fallo y avale la pretensión del alzad ista. 6.3.
CONSIDERACIONES PREVIAS: Como se mencionó en acápites precedentes, la discusión en el asunto se presenta en torno al compromiso que presuntamente le asiste al acusado en el reato criminal que se le ha endilgado y, como es la regla común, existen dos posiciones contrapuestas, pues, por un lado, están las conclusiones a las que llegó el a-quo, basado en el estudio y valoración de los medios de conocimiento practicados e incorporados en el juicio oral y que lo condujeron a concluir que se satisfacían los requisitos para emitir una condena; y, por otro lado, la tesis que propone la defensa sobre la base que los medios de prueba que se acopiaron, no permiten deducir el cumplimiento de las exigencias para un fallo condenatorio.
De esa forma y en aras de garantizar al máximo el derecho de defensa y, en especial, el principio de la doble instancia que protege nuestra Carta Política, 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de mayo 2 de 2002, radicado 15.262. M. P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll. 7 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19517 6000 607 2016 80008 Acusado: AJP Delito: Acto sexual con menor de catorce años como también los Tratados Internacionales, la Sala procederá a revisar la decisión atacada por la parte recurrente, sujeto que insiste en que no se logró acreditar más allá de toda duda razonable, la existencia de medios de convicción que demuestren la responsabilidad del acusado ÁJP.
Así pues, según el artículo 381 del C. de P. Penal, el conocimiento que debe tener el funcionario judicial para emitir una sentencia condenatoria, debe estar más allá de toda duda, de tal manera que esa representación fáctico jurídica del delito y de la responsabilidad penal provenga de las pruebas debatidas en el juicio. A continuación abordaremos lo referente al compromiso penal atribuido al señor JP, concepto que significa el convencimiento más allá de toda duda respecto de la existencia del comportamiento ilícito, así como en cabeza de quién se encuentra la responsabilidad de esa conducta calificada como punible, tratándose de un estadio de discernimiento propio de la certeza racional, no absoluta como lo pretende el alzadista, toda vez que el proceso penal pretende reconstruir la conducta ilícita, que necesariamente constituye un hecho del pasado, siendo imposible científicamente reconstruirlo tal como realmente sucedió, en todas las circunstancias temporo-espaciales, modales, personales, etc.
En efecto el Alto Tribunal de lo Penal, en providencia del 29 de junio del 2016, dentro de la radicación No 39.290 expresó lo siguiente: "En consecuencia, conforme con la teoría del conocimiento, no es exigible que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues tal precepto es un ideal imposible de alcanzar.
En este sentido, la Corte sostuvo que2: Cfr. CSJ, SP. de 23 de febrero de 2011, Rad. 32120, cit. 8 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19517 6000 607 2016 80008 Acusado: ÁJP Delito: Acto sexual con menor de catorce años "[ sería una ilusión metafísica esperar la certeza absoluta de la prueba testimonial (y en especial del conjunto de aserciones que la integran, pero en general de cualquier medio probatorio incorporado al proceso), pues los criterios de aceptación de la verdad (o credibilidad) conducen a decisiones que implican en menor o mayor medida focos de discreción incontrovertibles desde un ámbito racional".
"El proceso penal no puede garantizar de manera completa la justicia material del caso concreto (aunque lo busca), sino se satisface con reducir al mínimo (y no con eliminar, pues ello sería inalcanzable) los momentos potestativos y las posibilidades de arbitrio en la actuación mediante un modelo que dé cabida a la refutación de las teorías e hipótesis en pugna".
De otra parte desde antaño ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal frente al tema de la absolución por duda: "La Sala es consciente de los debates suscitados en torno a lo que debe entenderse por duda razonable, y de la consecuente necesidad de desarrollar jurisprudencialmente dicho concepto. En tal sentido ha planteado, por ejemplo, que puede predicarse la existencia de duda razonable cuando durante el debate probatorio se verifica la existencia de una hipótesis, verdaderamente plausible, que resulte contraria a la responsabilidad penal del procesado, la atenúe o incida de alguna otra forma que resulte relevante (SP 1467, 12 Oct. 2016, Rad. 37175, entre otras).
"3. La jurisprudencia ha sostenido que, en tratándose de delitos sexuales, dada su naturaleza íntima, por regla general se llevan a cabo en entornos solitarios, alejados de la vista de terceros, lo que implica que para su ' Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Radicado 44599 del ocho (8) de marzo de dos mil diecisiete (2017) M.P. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR. 9 TRIBUNAL SUPERIOR DEL D STRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Zt5' Rad- 19517 6000 607 2016 80008 Acusado: ÁJP Delito: Acto sexual con menor de catorce años esclarecimiento no suele contarse con el testimonio de personas distintas a los implicados, constituyendo un inmenso valor lo manifestado por la víctima, en virtud a ser la destinataria del acto libidinoso, siendo la fuente de conocimiento por excelencia para llegar a la verdad acerca del suceso; el que, ciertamente, podrá alimentarse de otros elementos probatorios que de manera indirecta ilustren y respalden a quien dice haber sido abusado, lógicamente si en verdad tal comportamiento se presenta en cada caso particular.
Se ha llegado a concluir entonces, que el testimonio de la víctima, antes que desestimarse en abstracto, reclama cada momento mejor atención, configurándose como digno de crédito para revisar el episodio ilícito de marras, sin que disminuya su credibilidad por el hecho de ser el agraviado-a un-a niño-a o adolescente, como quiera que también, contrario a algunas opiniones acerca de la mentalidad fantasiosa e inmadurez cognitiva de los infantes para conservar y transmitir sus vivencias, científicamente se ha concluido que están mentalmente aptos para dar cuentas claras de sus experiencias, más aún cuando se trata de agresiones sexuales, por el fuerte impacto que causan en ellos.
6.3. CASO EN CONCRETO En primer lugar advierte esta instancia que el motivo principal de apelación según el impugnante, lo constituye la valoración que de las pruebas realizó la Juez a-quo, sobre todo en lo que atañe a las declaraciones rendidas por la menor, las que señala como imprecisas, mendaces y aleccionadas, inquietudes que llevan a la Colegiatura a estudiar cada prueba detenidamente para verificar la presunta disparidad en tales relatos y en caso afirmativo, si resultan relevantes para mutar el fallo confutado, debiendo aclarar que no es suficiente con descalificar de manera abstracta la prueba tachándola de falsa o ilegal, especialmente cuando ésta describe de manera directa los hechos investigados, sino que simultáneamente deben sopesarse los restantes elementos de convicción en que también se fundó la Juez de 10 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19517 6000 607 2016 80008 Acusado: ÁJP Delito: Acto sexual con menor de catorce años primera instancia para generar el fallo de responsabilidad penal, todo mediante una valoración dedicada y serena individualmente de cada medio de conocimiento y en conjunto, acompañada indiscutiblemente de los criterios de la sana crítica que lleven a la firme convicción que lo versionado bajo el rigor del juramento merece credibilidad, o por el contrario que pierde firmeza probatoria, procediendo según el caso a tomar las decisiones que en derecho correspondan.
Procedimiento que se torna aún más delicado cuando el testimonio que se justiprecia proviene de una menor de edad, en tanto que dada su inmadurez psicológica es susceptible de manipulación y maniobras para que tergiverse la verdad, o termine por confundir lo que para ella es claro y ha percibido por sus propios sentidos, debiendo establecer si la prueba acopiada al juicio permite avalar si la niña está o no mintiendo, si fue manipulada por algún familiar para narrar hechos que nunca ocurrieron a fin de acusar y condenar a una persona presuntamente inocente.
Pues bien este Juez Colegiado luego de escuchar los audios a fin de concretar la información rendida por cada testigo y analizadas estas evidencias individualmente y en conjunto con las estipulaciones, llega a la firme convicción que los hechos sexuales abusivos perpetrados en la menor K.D.M.V., sí se presentaron, siendo su autor el hoy enjuiciado quien merece el juicio de reproche penal por haber obrado en pleno uso de sus facultades mentales, al actuar consciente de la antijuridicidad de su comportamiento, quien estando obligado a actuar de manera distinta respetando la integridad sexual de la infante, no lo hizo, tesis que se soporta en los argumentos y análisis probatorios que a continuación pasamos a exponer.
El alzadista increpa las presuntas irregularidades y contradicciones en la versión rendida en juicio por la menor y sus posibles efectos en el fallo analizado, debiendo en consecuencia efectuar un estudio sistemático con los demás medios de convicción obrantes en el proceso, considerando la Corporación como punto de partida que la menor siempre y en todo 11 TRIBUNAL SUPERIOR DEL O STRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19517 6000 607 2016 80008 Acusado: ÁJP Delito: Acto sexual con menor de catorce años momento sin dubitación alguna afirmó que fue objeto de esos vejámenes sexuales, siendo uniforme y enfática en que "don Á" fue la persona que encontrándose solo en su almacén, le tocó sus partes íntimas, lo que conforme a una lectura seria de las pruebas permiten colegir, que en efecto se realizaron.
Inicialmente se escuchó en Cámara Gesell a la menor K.D.M.V., el 18 de noviembre de 2016, siendo interrogada por el psicólogo JCSN adscrito al ICBF y en presencia del Defensor de Familia, el abogado defensor del implicado, el delegado del Ministerio Público y la Juez, cumpliendo así con todos y cada una de los requisitos y garantías que para este tipo de diligencias se requiere cuando están implicados los menores de edad.
En dicha oportunidad el profesional en psicología inició con preguntas sobre aspectos básicos y sencillos de su vida con el fin de incorporar a la menor en el interrogatorio, como su nombre, edad, el nombre de su madre y el trabajo que desempeñaba, el colegio donde estudiaba, las asignaturas que más y menos le gustaban, entre otros, aspectos, contestando de manera normal y natural, pero cuando fue abordada en el tema de los hechos aquí investigados cambió su actitud, mostrándose triste, melancólica e introvertida, resultando enteramente comprensible dicha actitud para la Judicatura, pues se trataba de recordar momentos difíciles y angustiosos para la menor, precisamente por la complejidad de lo vivido para una infante de tan solo 8 años.
De esta declaración destaca la Sala que la menor adujo que se encontraba en la casa de un vecino, que tiene un almacén dedicado a la venta de zapatos y ropa, esgrimiendo que lo que le pasó aquel día no fue bueno, reiterando que se sentía triste. Una vez finalizado el interrogatorio y ante un breve receso, la Fiscalía luego de haber dialogado el asunto con el defensor de familia y el psicólogo entrevis:ador determinaron que la niña estaba afectada y por lo tanto se solicitó el aplazamiento de la diligencia, para que una mujer profesional en psicología continuara con el interrogatorio, aspecto 1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19517 6000 607 2016 80008 Acusado: ÁJP Delito: Acto sexual con menor de catorce años que fue aceptado por la Juez, con la anuencia de las partes que estaban convocadas a dicho acto, menos el defensor del implicado quien argumentó que el aplazamiento podía afectar el proceso frente al principio de concentración, pero a pesar de sus cuestionamientos dijo ser abuelo y padre, acatando la decisión de la Juez, puesto que era consciente y advertía que la niña estaba afectada, "sufriendo unos rigores muy fuertes".
No cabe duda para la Corporación que dicha determinación fue la adecuada en aras de proteger a la menor implicada, sin que se afectara en lo más mínimo el debido proceso, puesto que definitivamente se advirtió que la niña estaba sufriendo, se encontraba angustiada y del tema que nos ocupa no iba a hablar más de lo que ya había dicho, inclusive el defensor no iba a poder contrainterrogar como era su derecho, luego en aras de proteger a la niña se tomó esa determinación, que finalmente vio viable no solo la juez, si no el defensor de familia y el psicólogo presente.
Ahora bien, el principio de concentración4 dispone que la actuación procesal de preferencia deberá realizarse en una misma sesión, esto es que la prueba deba practicarse en un solo acto, sin solución de continuidad, con la finalidad de no entorpecer la percepción que el Juez debe formarse de los supuestos fácticos de la decisión que ha de tomar, lo cual no obsta para que las diligencias sean suspendidas, puesto que no se trata de un principio absoluto ya que por causas razonables es posible que se suspenda el juicio como se hace en la mayoría de los distritos judiciales en Colombia, sin que signifique esto, que el Juez vaya a alterar su percepción de las pruebas practicadas, por ello importante traer algunos apartes jurisprudenciales: " la concentración hace posible valorar el acervo probatorio en un lapso temporal que no debe ser prolongado, para que lo interiorizado por el juzgador no se desvanezca con el transcurrir del tiempo." 5 4 Artículo 17 del C.P.P, en concordancia con el artículo 454 del CPC. 5 T-205-2011. 13 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19517 6000 607 2016 80008 Acusado: ÁJP Delito: Acto sexual con menor de catorce años Ahora, en cuanto se refiere al quebranto del principio de concentración el cual cifra en que al fijar las fechas para cada una de las sesiones en el juicio medió cerca de un mes o más entre una y otra, sin dificultad encuentra la Sala que el inciso tercero del artículo 454 de la Ley 906 de 2004 no ordena la invalidación del diligencíamiento por el simple y llano transcurso del tiempo, pues dispone que "Si el término de suspensión incide por el trascurso del tiempo en la memoria de lo sucedido en la audiencia, y sobre todo de los resultados de las pruebas practicadas, ésta se repetirá. Advertido lo anterior puede observarse en el libelo que el defensor no señala de qué manera incidió el paso del tiempo en la rememoración de lo sucedido durante la audiencia de juicio oral y, en especial, respecto de las pruebas practicadas y sus resultados, máxime si para la recordación, huelga decirlo, la funcionaria que emitió el fallo hubo de recurrir a los registros de audio, examinados en tiempo no real.
Y aquí en el presente caso se trató de proteger derechos y garantías fundamentales de una menor de edad, luego no entiende la Colegiatura el reproche del señor defensor, cuando él mismo advirtió la triste situación por la que estaba pasando y adujo aceptar cualquier determinación que en derecho tomara la Juez, pudiendo interrogar a la niña como lo veremos más adelante en la nueva sesión en cámara Gesell, sin que se advierta por ese hecho que fue "manejada o maleable" ya que su versión fue uniforme en todas las declaraciones que aportó, desde el primer momento, 15 de enero de 2016, hasta cuando acudió ante el Juez de conocimiento, como lo veremos más adelante. 6 En este sentido proveído del 12 de diciembre de 2012.
Rad. 38512 14 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19517 6000 607 2016 80008 Acusado: ÁJP Delito: Acto sexual con menor de catorce años Así las cosas, reanudado el juicio oral, y ante la presencia de la nueva psicóloga designada por el ICBF, la menor refirió en Cámara Gesell claramente su nombre completo, su edad, la fecha exacta de su nacimiento, el nombre de sus padres y el colegio y grado en el que se encontraba estudiando, para luego si, mencionar la forma en que fue abordada por el procesado, explicando porqué ingresó al almacén y lo sucedido dentro de este, así: " •.6 Me puedes contar que fue lo que te sucedió? Respondió: Si Señora es que yo estaba jugando con E y entonces don Á nos llamó a comer dulces y entonces nosotros fuimos y él me dijo a mí que fuera yo sola, estábamos jugando a las escondidas y él estaba barriendo y cuando terminó de barrer me dijo que si me dejaba dar besitos en la vagina, que me daba más dulces y me puso la mano encima de la ropa.
¿Conocías tu a don Á: Contestó: si señora. ¿De dónde lo conocías? Respondió: Del barrio. ¿Lo puedes describir físicamente? Respondió: Es alto, ojos cafés claros, piel trigueña. ¿Lo que te sucedió con don Á te había sucedido en otra ocasión? Contestó: no nunca me había pasado, es la primera vez. ¿Le tenías confianza? Respondió: No porque mi mamá me había dicho que no puedo confiar tanto en las personas.
¿Qué hora era? Contestó: como la una y algo. Terminado el interrogatorio la Juez increpó al Fiscal para que adicionara o complementara alguna pregunta, para darle paso al contrainterrogatorio de la defensa, mencionando el delegado del ente acusador que quería ahondar en el lugar del cuerpo de la niña donde había sido tocada, a lo cual la psicóloga que estaba realizando el cuestionario no lo permitió, comentando que la niña había sido clara en que había sido en la vagina y preguntar más sobre lo mismo era revictimizar a la menor, aspecto por el cual se concluyó el interrogatorio de la Fiscalía. En el contrainterrogatorio, la víctima fue preguntada por el nombre completo de la niña con la que estaba jugando y por el apellido de "don Á", contestando claramente que su amiguita se llamaba El y el procesado ÁJ, sin que supiera el segundo apellido. 15 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19517 6C00 607 2016 80008 Acusado: ÁJP Delito: Acto sexual con menor de catorce años En este aspecto es importante mencionar que en concreto la menor sostuvo que el don Á, persona que tenía un almacén de ropa y zapatos, quien después se supo que responde al nombre de ÁJP, fue la persona que la llamó para que comiera dulces, indicándole que entrara sola al almacén sin su amiguita, diciéndole que se dejara dar besos en la vagina. para luego pasarle la mano por sus partes intimas, alcanzando a salir corriendo hacia donde permanecía el abuelo de su compañerita de juego, para luego ir hasta donde su madre, a quien le comertó lo ocurrido, relato que encuentra la Sala, fue claro. coherente, sin coacción alguna, aspecto que en ningún momento desvirtuó la defensa, cuien quiso insinuar que había sido aleccionada, pero nunca explicó de qué manera o sentido, ni acreditó probatoriamente dicha apreciación, no observando entonces la Colegiatura inconsistencias ni invenciones en su narración. Y en cámara gesell, aunque la menor no explicó la parte de su cuerpo donde fue tocada por el procesado, fue clara al manifestar que le pidió dejarse dar besos en la vagina y luego le pasó la mano por encima, deduciendo la Colegiatura que obviamente fue por sus partes íntimas lo que se atempera con lo que le había dicho tanto a su madre como a la psicóloga de la comisada de familia que la entrevisté. Constituyendo además un hecho cierto y no controvertido, que permite colegir al Tribunal la inexistencia de algún ánimo retaliatorio ni animadversión alguna por parte de una menor de 8 años de edad, para incriminar al hoy enjuiciado, por cuanto a pesar que lo conocía por ser vecino del sector, dijo nunca haber tenido algún tipo de inconveniente con el procesado, siendo la primera vez que le ocurría una situación como estas. puesto que recordemos que la niña estaba jugando con su amiguita de 3 años de edad. inocentemente a las escondidas, cuando el señor Á, sin razón alguna la llamó solo a ella para darle dulces, para luego proceder a tocarle sus partes íntimas por encima de la ropa tal como lo relató innumerables veces, advirtiendo la Sala. solo espontaneidad y ausencia de premeditación hacia el procesado. diferente a como quiere hacerlo ver la defensa. 16 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19517 6000 607 2016 80008 Acusado: ÁJP Delito: Acto sexual con menor de catorce años Aunado a lo anterior, no tiene lógica alguna que el togado defensor considere como una inconsistencia o mentira de la menor el haberse equivocado en la hora, puesto que en primer lugar estamos frente a una infante de 8 años de edad, que está siendo agredida sexualmente, y lo último que indudablemente va a tener en cuenta con exactitud es el tiempo, y en segundo lugar fue clara al indicar que las agresiones fueron en horas de la tarde, dentro del establecimiento de comercio del señor Á; permitiendo colegir que la víctima fue clara al indicar que todo sucedió en horas de la tarde, pero no estaba en capacidad de comprender la hora exacta en que ocurrieron los hechos, sin perder de vista que se encontraba jugando con su amiguita, y en lo que menos pensaba era en la hora y menos ver el reloj cuando sucedió el ataque sexual.
En cuanto al tema de la hora de la ocurrencia del hecho y las posibles divergencias, mentiras o contradicciones de la víctima, en pretérita oportunidad al respecto ha dicho la corte: En el caso presente es preciso indicar que el tema de la aparente inconsistencia en torno a la hora de los hechos se diluye y pasa a un segundo plano, debido a que esa circunstancia quedó definitiva y satisfactoriamente zanjada por el propio dicho de la ofendida: ésta aclaró en el juicio oral que la agresión sexual acaeció hacia las 5:30 p.m. del 16 de julio de 2012; y que la hora de las 8:30 p.m. del mismo día corresponde a aquella en que su madre se enteró de los hechos.
En todo caso, no resulta razonable que la discrepancia que en algún momento pudo suscitarse sobre la hora de los hechos, y cuyo alcance la defensa y el fallador han sobreestimado, hubiera podido incidir negativamente en la elaboración de un análisis ajustado a las máximas de la sana crítica, sobre la convicción de su verdadera ocurrencia. 17 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- fflP Rad: 19517 6000 607 2016 80008 Acusado: ÁJP Delito: Acto sexual con menor de catorce años No se desconoce, naturalmente, lo reprochable de la maniobra desplegada por D.D.G. al inducir a su hermana menor a tergiversar la hora de la agresión para asegurar la captura del hoy procesado, pero tal cosa no puede lógicamente tender un manto de duda generalizado sobre la veracidad del hecho principal que se investiga, esto es, el abuso sexual perpetrado por Dairo Alejandro Bedoya Ramírez sobre la niña S.D.G., en las circunstancias de tiempo, modo y lugar ya conocidos'.
Ahora bien, no resulta extraño que la menor se haya equivocado en el cálculo del tiempo, pues es una acción a la que no estaba acostumbrada ni la realizaba habitualmente, es más la madre de la víctima fue enfática al afirmar que su hija no sabía leer el reloj, aspecto que el defensor no se preocupó en ahondar en el contrainterrogatorio a la menor si le generaba tanta duda, lo cual no la hace por si sola mendaz.
Lo único que se puede predicar al respecto es que no fue suficientemente exacta en el tiempo, pues reiteramos que estamos frente a una niña de 8 años de edad, asustada, triste y agredida en su integridad sexual, y por lo tanto la posible inexactitud no genera a la Sala duda alguna en lo sustancialmente declarado. Por otra parte, para que opere en el Juzgador una duda razonable frente a lo narrado por el testigo ante sus presuntas contradicciones, estas deben ser esenciales, esto es, principales más no secundarias, referidas a los hechos materia de acusación, no insustanciales como variaciones, por ejemplo en el tiempo, la distancia, etc., aspectos que ante la existencia de una agresión inesperada, pierden relevancia, pues la discordancia en la hora no resta valor suasorio a lo ocurrido al interior de ese almacén. Las discrepancias sobre aspectos accesorios no destruyen la credibilidad del testimonio aunque si lo pueden llegar a aminorar, sin que ello se traduzca en una ruptura de la verosimilitud de la niña declarante, que habrá de ser valorado con Radicación N° 44441 veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
M.P.M JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO. 18 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19517 6000 607 2016 80008 Acusado: ÁJP Delito: Acto sexual con menor de catorce años ponderación y razonabilidad, adoptando una especie de hermenéutica de favorabilidad apreciativa al interior de las expresiones fácticas dispares en lo no esencial.
Ha dicho la Corte8 en pretérita ocasión que lo que destruye el valor y la credibilidad de los testimonios vistos en su unidad, estos es, confrontadas sus ampliaciones o con relación a otros es la verdadera contradicción sobre aspectos esenciales relevantes y esa depreciación será mayor cuando sea menos explicable la contradicción, lo que no se advierte en el presente caso, por ello también, resulta importante estudiar los demás testimonios, vertidos en el juicio.
La señora ZAV madre de la menor fue coincidente con lo expresado por la infante, al referirse al sitio donde ocurrieron los hechos, esto es el almacén del procesado, el lugar donde se encontraba jugando y la menor con quien permanecía divirtiéndose, aunado a lo dichos obscenos del procesado ÁJP para con su menor hija, narración que ofrece fortaleza al relato de la niña ofendida.
Narró que la niña permaneció jugando en la mañana y en la tarde después de las 2:00 p.m., con una vecina también menor de edad, mientras ella se encontraba en la casa viendo televisión. Adujo que entrada la tarde salió a llamar a K.D.M.V., observándola que venía corriendo y se entró para donde Don A, el abuelo de la menor con la que jugaba, la llamó y entró nerviosa y temblando a lo que luego de increparla sobre lo que le sucedía, le dijo que DON Á le había dado chicles, y le había tocado la vagina, y que le daba más dulces si se dejaba dar besos en la vagina.
Refirió que una vez escuchado lo que le dijo su hija, fue a hacerle reclamo al implicado quien le respondió que no sabía que le había pasado, indicándole que procedería a denunciarlo. 8 Sentencia CSJ, 15 sep. 2010, rad. 34372. 19 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19517 6000 607 2016 80008 Acusado: ÁJP Delito: Acto sexual con menor de catorce años En el contrainterrogatorio el defensor increpó a la testigo por la cercanía que tenía con la esposa del procesado, quien también es docente igual que ella, explicando que nunca fue su jefe, ni estuvo subordinada a ella, como tampoco estaba esperanzada para un contrato laboral, sin que hubiera tenido algún problema con ella.
Dijo claramente que el procesado le caía bien, lo conocía dos años atrás, hasta que pasó lo aquí acontecido. Fue tajante al mencionar que su hija no sabe leer la hora, no se lo han enseñado, no cuenta con un reloj y por lo tanto, si dijo o no una determinada hora desconoce por qué lo hizo y si lo realizó bien o mal. Analizado en conjunto el relato de la menor junto con el testimonio de la madre, observa la Colegiatura que los hechos relevantes y por los que fue condenado el señor ÁJP fueron narrados de manera precisa e idéntica por las deponentes, ocurridos en el almacén de ropa y zapatos ubicado en el Barrio xx, Municipio de xx (C), cuando ella contaba con 8 años de edad, identificando claramente y en todo momento como el autor de los hechos libidinosos al hoy encauzado.
Las versiones resultan espontáneas, conservando plena correspondencia entre sí, como fueron las vertidas por la menor tanto a su madre como en el juicio oral, situación que se explica en el hecho de que la aprehensión del conocimiento que expone la víctima se generó en una unidad de tiempo y lugar, advirtiéndose que sus manifestaciones responden a un hecho vivido que le dejó huellas, le generó intranquilidad, tristeza y zozobra, eventos estos en que los niños logran ubicarse con precisión en el tiempo y el espacio, recurriendo a un exposición descriptiva y detallada de su experiencia, la que formuló en forma coherente, y adecuada a su edad y el nivel socio-cultural y educativo, lo cual desvirtúa el argumento de la defensa, quien indicó que la menor tiene contradicciones, principalmente en el tiempo, argumentación que no comparte la Corporación, toda vez que dentro del relato de la niña quedó claro que el sitio donde se desarrollaron los actos libidinoso fue en el almacén atendido por Don Á, vecino a quien conocía de tiempo atrás, ubicado en el Barrio xx de xx Cauca; aspectos que a juicio intelectivo de la 20 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19517 6000 607 2016 80008 Acusado: ÁJP Delito: Acto sexual con menor de catorce años Sala bastarían para otorgar credibilidad a la versión de la niña, pues como lo ha señalado la jurisprudencia tratándose de un abuso sexual el relato de los menores amerita especial confiabilidad.9 Para la Corporación, es claro que el relato de la infante se advierte coherente y no presenta elementos atribuibles a lo imaginario o fantasioso, evidenciando que la niña no tiene ningún problema psicológico, que estaba hablando con la realidad, otorgó detalles del momento padecido, nombres, lugares que sí existen, y que no inventó lo contado, pues lo repitió en tres ocasiones diferentes, la primera vez el 15 de enero de 2016 a su mamá, en segunda ocasión a la psicóloga adscrita a la comisaria de familia y por último el 27 de enero de 2017 ante la Juez en cámara gesell, sin que se presentara inconsistencia alguna a pesar de haber transcurrido un poco más de un año entre sus dicciones.
A su vez como evidencia de corroboración se cuenta con el testimonio del subintendente VDD, quien manifestó que una vez recibió el llamado de la madre de la víctima se dirigió de inmediato al lugar, barrio xx de xx — xx, encontrando al procesado en un almacén de venta de ropa y narrando que eran aproximadamente las 6:00 p.m., cuando sucedió la captura.
Esta versión expuesta por un tercero absolutamente imparcial avala el dicho de la menor, respecto a la ubicación del inmueble, la razón social, las personas que se encontraban, el nombre del agresor, esto es la identificación plena de su victimario, pues siempre decía el nombre de don Á. Dicciones que se corroboran con lo explicado por la profesional en psicología adscrita a la comisaria de familia del Municipio de xx Cauca, JPGH quien dijo que realizó una entrevista semi estructurada con observación directa y dibujo espontaneo a la menor K.D.M.V., señalando que se le pidió una valoración 9 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Ver radicados 23706 del 26 de enero de 2006 y 24468 del 30 de marzo de 2006. 21 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19517 6000 607 2016 80008 Acusado: ÁJP Delito: Acto sexual con menor de catorce años encaminada a establecer el estado emocional y comportamental de la niña derivada de un presunto abuso sexual.
Detalló que valoró aspectos de la niña como la estructura familiar, su entorno actual, realizando un examen mental y una descripción de los hechos que padeció la menor, quien mientras narraba lo acontecido igualmente realizaba un dibujo espontaneo, para finalmente establecer una conclusión y una orientación a seguir. Ahora bien concluyó la profesional que: K.D., es una niña a quien se identifica en un ambiente familiar estable, con adecuado cuidado por parte de su madre y comunicación asertiva con su padre, por lo anterior existen medidas de prevención trasmitidas por parte de la madre, que ha inculcado en su hija acciones de auto cuidado y confianza ante este tipo de hechos.
La niña se muestra tranquila y cuenta con fluidez el hecho ocurrido, manifiesta que siente miedo ante la presencia del agresor y refiere que teme que le hagan lo mismo a otras niñas. Se concluye que la niña fue víctima de presunto acto sexual abusivo con menor de catorce años, sin embargo, se resalta que este es un diagnostico preliminar, solo se está realizando una técnica de escucha activa a la niña y se enviará a la fiscalía para que realice lo exámenes físicos y procedimientos legales.
En este punto es importante detenerse, puesto que el abogado increpó lo dicho por la psicóloga, refiriendo que la entrevista realizada a la menor careció de los protocolos necesarios para este tipo de delitos, emitiendo conclusiones apresuradas y sin fundamento científico, refiriéndose a la profesional como si fuera una perito o hubiere realizado un peritaje, lo cual es absolutamente impreciso, ello no sucedió así, ya que la psicóloga adujo claramente que realizó una valoración psicológica a la menor K.D.M.V, mediante entrevista semiestructurada, observación directa y dibujo espontaneo, y no un dictamen pericial como erradamente lo afirma el apelante.
T.) TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19517 6000 607 2016 80008 Acusado: ÁJP Delito: Acto sexual con menor de catorce años En este punto, importante mencionar que igualmente como testigo de descargo acudió la psicología YNS, especialista y magíster en terapia de pareja y familia. quien adujo que se le solicitó por parte de la defensa una evaluación de la entrevista rendida por parte de la niña a la psicóloga JPGH, argumentando básicamente que cuando los psicólogos trabajan en el área penal, se deben utilizar unos protocolos de evaluación en psiquiatría y psicología forense, los cuales datan desde el 2009, y tienden a exteriorizar en detalle lo acontecido y aquí la profesional que entrevistó a la niña K.D.M.V., no utilizó ninguno, luego no es dable otorgarle ninguna credibilidad al informe.
En este punto resulta pertinente aclarar que la psicóloga JPGH en estrados explicó ante pregunta de la defensa en el contrainterrogatorio, que no actuó como perito y que su función se limitó a entrevistar a la menor ofendida con el fin de establecer su estado emocional y efectuar las remisiones a las que hubiera lugar, luego no se puede referir a la evaluación presentada como un dictamen pericial y menos que cumpliera con una serie de protocolos, como erradamente lo pretende hacer ver la defensa.
En cuanto a la declaración dada por la menor a la psicóloga y quien finalmente emite una conclusión, la Corte=" ha llamado la atención respecto de la forma en que vienen adelantándose las investigaciones por delitos sexuales, en particular, cuando las víctimas como en este caso son menores de edad, de cara a las pruebas que soportan la pretensión de la Fiscalía y la forma en que éstas son valoradas por los funcionarios judiciales.
Ello, por cuanto, los psicólogos en la mayoría de las oportunidades no se les pide que emitan conceptos encaminados a verificar si los niños dicen o no la verdad, y sus opiniones van encaminadas a otro tipo de estudios, como en el presente caso, verbi gracia si la menor estaba afectada psicológicamente derivada de un posible evento, luego es al Juez a quien le corresponde valorar estrictamente lo plasmado en los diferentes informes, incluso si el profesional 10 Sentencia 50.958 del 9 de mayo de 2018.
M.P.Luis Antonio Hernández Barbosa. 93 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad 19517 6000 607 2016 80008 Acusado: ÁJP Delito Acto sexual con menor de catorce años de la salud encuentra, aciertos, contradicciones o mentiras en la entrevistada. Es importante mencionar en consecuencia que las conclusiones a las que llega la psicóloga o eventualmente una opinión pericial no pueden llegar al punto de reemplazar al juez en su particular valoración del testimonio, solo sometido a los requisitos establecidos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, ello en atención a que termina desviándose el objeto de la prueba y, en particular, el concepto de mejor evidencia. Es que, dentro de la práctica que se ha vuelto común. a los supuestos dictámenes de psicólogos y psiquiatras se les ha entregado una suerte de valor predictivo o augurio indispensable de verdad, al punto de tomarse como absolutos en su criterio, incluso en los casos en los que el objeto del examen y el consecuente concepto, no tienen relación con la verificación de credibilidad de la entrevista rendida por la víctima.
En efecto. cabe destacar que la intervención de la profesional de la salud, en concreto la entrevista semi estructurada y abierta obtenida de la niña, no tenía por objeto realizar respecto de lo dicho algún tipo de verificación de credibilidad, que después pudiera tener este por objeto en curso de la audiencia de juicio oral. al punto tal que para la psicóloga en su conclusión, llanamente dijo creer estar ante un posible caso de abuso sexual.
Es por ello que el examen realizado por la profesional, no buscaba determinar la concordancia o coherencia interna y externa de los dichos de la menor, sino definir la existencia de algún tipo de patología producto de un eventual vejamen. como expresamente lo reconoció en la atestación jurada vertida en juicio, en cuanto, significa que el informe se elaboró atendiendo solicitud de la fiscalía dirigida entre otros a examinar posibles secuelas sicológicas.
Es por lo anotado que la Corporación no puede compartir lo sostenido por el defensor, al intentar restar valor suasorio al estudio psicológico efectuado a la menor víctima, cuando en juicio simplemente la profesional adujo haber realizado una entrevista a la niña con un fin específico. muy diferente al que 24 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19517 6000 607 2016 80008 Acusado: ÁJP Delito: Acto sexual con menor de catorce años pretende establecer ahora la defensa, puesto que no estamos ante un dictamen pericia! que debiera contener por ejemplo, una evaluación de validez de una declaración (SVA) ó una análisis de credibilidad basado en criterios (CBCA, por su sigla en inglés)", luego lo que se debía valorar, tal como lo hizo la Juez de primer nivel era la información recibida y captada de la menor, y confrontar esa información precisamente con lo que pudo decir a su madre y en estrados en cámara Gesell, que para la Corporación resulta totalmente acorde y coherente con lo que siempre ha narrado la niña, esto es que el señor ÁJP le preguntó si se dejaba dar besos en la vagina para luego proceder a tocarle sus partes íntimas.
En suma, está claro que el objeto de la intervención de la psicóloga, no fue examinar lo dicho por la menor respecto de su credibilidad, y por ello la entrevista no se ciñó a tan específico fin; cabe concluir que lo consignado en el informe y posterior ratificación en juicio, es apenas una opinión o criterio personal de una entrevista realizada a la niña ofendida, el cual, debe el Juez valorar junto con las demás pruebas vertidas en juicio, aspecto que también realizará a continuación la Judicatura.
La psicóloga JPGH, narró lo que le había referido la víctima, así: "yo estaba jugando con la vecina, con E. ¿Quién es E? Ella es la hija de don A. ¿Es decir, la nieta? Si. ¿Cuántos años tiene? 3 años. ¿Que estaban jugando? Estábamos jugando a lo bebecitos, entonces pensamos jugar a las escondidas, cuando el señor ÁJP, me llamó para darme dulces, entonces mientras E contaba yo me fui para allá. ¿En dónde estaba el señor Á? Estaba en la esquina parado.
¿Y qué pasó después? Yo entré porque me estaba escondiendo y entonces yo entré y él me dio los chicles. ¿Cuantos chicles te dio, te los comiste? Él me dio dos chicles, pero quien se los comió fue E y me dijo que me dejara tocar y dar piquitos en la vagina, él me tocó la vagina en ese instante, me dijo me toco la vagina (sic) él me dijo que si me dejaba dar un besito en la vagina que él me daba más chicles y me dijo que I I Criteria based content analysis. 25 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19517 6000 607 2016 80008 Acusado: ÁJP Delito: Acto sexual con menor de catorce años a E no la dejaban comer chicles porque le dolía el estómago.
¿Y qué hiciste? Yo no le dije nada, me dijo que no saliera llorando, yo Salí corriendo y llegué donde don A a contarle, pero él estaba conversando con la esposa y la hija de la hija y como mi mamá me ha dicho que en conversaciones no me meta, en eso mi mamá me llamó. ¿Cómo te dijo? Mami venga porque se está pasando de jugar. ¿Qué horas eran? No sé, como las 6 o 7 pm, entonces yo me fui para la casa.
¿Y llegaste asustada? ¿Qué más sentías? Sentía que mi corazón latía muy rápido, entonces como mi mamá me conoce, me pregunto que me pasaba y le conté a mi mamá. ¿Qué le contaste? Que el vecino me había ofrecido chicles y me había dicho que me dejara dar piquitos en la vagina, entonces mi mamá salió brava a hablar con el vecino. ¿Habías hablado antes con el vecino? Si.
¿Él ya había intentado hacer lo mismo en otras ocasiones? No, yo he ido al almacén que vende ropa, minutos, medias y unos muñequitos que uno le echa agua y se engrandecen. ¿Entonces no había pasado antes? No, solo esta vez. ¿Y qué le dijo el vecino? Que no sabía que le había pasado, que lo perdonara. ¿Y qué le dijo tu mamá? Decía que se las iba a pagar y me decía a mí que fuera a cambiar para irnos, después fuimos a la casa, mi mamá me peinó, se peinó y fuimos donde tía c. ¿Dónde vive la tía c? Vive al frente.
¿Y qué le dijo tu tía? Que buscara una persona que sepa de eso, luego llamó a la tía G por teléfono para que le dijera que tenía que hacer, ella le dijo que tenía que demandar, después sacó la moto y fue conmigo a demandar a la policía, llegamos a la policía y ella le dijo que para una demanda y se fueron a capturarlo " Dicciones que se corroboran con lo narrado en las diferentes oportunidades por la menor tanto a su madre y en cámara gesell, percibiéndose claramente que la niña en ningún momento mintió acerca del lugar donde sucedió el abuso, narrando claramente con quien se encontraba jugando y lo que estaba haciendo antes, durante y después de que el procesado la llamara a su establecimiento de comercio, siempre mencionando el nombre de don como su agresor, persona que le pidió se dejara dar besos en la vagina y luego le tocó sus partes íntimas, situaciones que se atempera con la realidad retractada por la profesional en psicología. 26 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad. 19517 6000 607 2016 80008 Acusado: ÁJP Delito: Acto sexual con menor de catorce años Destáquese como la menor es entrevistada por la psicóloga el mismo día que ocurrieron los hechos, esto es, el 15 de enero de 2016, narrando con lujo de detalles lo que le había sucedido en el almacén del señor ÁJP, la manera en que fue abordada por el procesado, los chicles ofrecidos, las palabras que este le dijo acerca de darle besos en la vagina, para luego informar que fue tocada por encima de la ropa, evidentemente en sus partes íntimas, manifestaciones que en ningún momento variaron o cambiaron como lo pretende hacer ver el abogado defensor, puesto que posteriormente a su madre e igualmente en juicio. el 27 de enero de 2017 repitió ante la Juez, la misma versión de lo acontecido, luego las argumentaciones de la defensa acerca de que fue coaccionada, inducida o maleable para inculpar a su patrocinado caen por su propio peso. no cuenta con asidero probatorio alguno. puesto que se reitera, la niña siempre fue uniforme explicando que don Á fue la persona que le tocó sus partes íntimas.
Del anterior recuento probatorio se puede evidenciar que existe un hilo conductor único en las distintas versiones expuestas por la menor, la madre y evidentemente la psicóloga, siendo un tema consistente que el 15 de enero de 2016, en horas de la tarde, en el barrio xx del Municipio de xx Cauca, la menor K.D.M.V., mientras jugaba a las escondidas con su amiga E fue llamada por el señor ÁJP para darle chicles, haciendo seguir a su almacén donde procedió a decirle que se dejara dar picos en la vagina, para luego tocarla por encima de la ropa, logrando salir del establecimiento para donde se encontraba el señor A, abuelo de su amiguita y luego donde su madre, procediendo a romper en miedo y llanto.
Ahora bien, compartiendo la valoración realizada por el a-quo. el testimonio rendido por el señor AG como prueba de la defensa no puede dar fe sobre los hechos, ya que tan solo afirmó que se encontraba en su almacén ubicado al frente del negocio del procesado, advirtiendo que mientras las niñas jugaban. él en ocasiones les ponía atención por una ventana que daba a la calle.
Que llevó a su nieta E y a la niña K.D.M.V., a traer un guarapo en moto 7 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad 19517 6000 607 2016 80008 Acusado: AJP Delito: Acto sexual con menor de catorce años y cuando volvió siendo casi las 5:00 p.m., la menor se fue para su casa, sin saber más de ella hasta cuando sintió algarabía y se percató que estaban capturando al señor ÁJP alrededor de las 5:30 p.m. Testimonio que no logra desvirtuar el compromiso penal atribuido al procesado, puesto que él mismo se muestra llano, sin conocimiento de lo sucedido, sin que hubiera estado pendiente de lo que hacían las niñas y en donde permanecían, en aras de favorecer a su vecino; puesto que de lo poco que se pudiera rescatar, es la hora que permaneció la menor K.D.M.V., con su nieta E lo cual se atempera precisamente a lo narrado por la ofendida, luego si existieron inconsistencias en el tiempo, la Corporación ya explicó que ello no resulta trascendental en lo ocurrido el día de marras.
Queda por decir que examinado en su conjunto el acopio probatorio, un valor menguado merecen las atestaciones juradas igualmente de RVM y GVJ amigos y vecinos del acusado, puesto que el primero explicó, que estuvo con JP el 15 de enero de 2016 toda la tarde, pero no vio a las menores jugando, como tampoco advirtió la captura de su amigo, que se produjo antes de las 6:00 p.m.. y quien a pesar de no haber advertido los hechos, sacó a relucir el óptimo e intachable comportamierr.3 personal y en sociedad del implicado, sin ofrecer una explicación razonable de lo acontecido el día de marras, inventándose una historia que evidentemente favorecía a su amigo.
Por su parte el siguiente deponente adujo tener un negocio de video-juegos cerca al establecimiento de comercio del procesado de donde podía mirar todo lo que estaba pasando, mencionando que nunca vio nada anormal, esforzándose naturalmente por restar valor suasorio a los hechos aquí presentados, lo cual no se atempera con la realidad y con lo narrado por una pequeña de forma diáfana. clara y espontánea, sin animo vindicativo contra alguien que escasamente conocía; dicciones de descargo que en verdad se frustran ante la contundencia de la prueba de cargo.
Igualmente sucede con el argumento defensivo acerca de las manifestaciones dadas por la menor, que a su juicio fueron maleables, 8 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19517 6000 607 2016 80008 Acusado: ÁJP Delito: Acto sexual con menor de catorce años inducidas por su madre y por consiguiente carecen de veracidad, lo que en momento alguno fue demostrado por la defensa, puesto que si existía o no una relación laboral entre la madre de la niña y la esposa del procesado y de eso surgió algún tipo de animadversión, ello nunca fue demostrado y mucho menos, pudo explicar cómo y en qué sentido la niña fue manejada e inducida a decir lo contrario a la realidad.
Por otra parte, resulta pertinente resaltar que en nuestro sistema penal acusatorio no existe una tarifa legal establecida, partiéndose de una libertad probatoria que permite analizar al juzgador los diferentes medios de pruebas obrantes en el proceso bajo el tamiz de la sana crítica y en esa medida, para la Sala no cabe duda que los testimonios de la menor, la madre y la psicóloga, son suficientes para dar por acreditada la ocurrencia de la conducta punible, en la medida que a través de los mismos se pudo establecer con claridad que ÁJP tocó las partes íntimas de la menor K.D.M.V., no sin antes haberle propuesto que se dejara besar la vagina, ello en razón al conocimiento directo que exteriorizó la víctima.
Y todavía más cuando en este caso se verifica el cumplimiento de las pautas que ha sentado la Corte en orden a obtener convicción acerca de la existencia del hecho y la responsabilidad del autor en el delito contra la libertad sexual y la dignidad humana a partir de lo narrado por la niña víctima, ante la especial naturaleza de estos comportamientos, que conllevan, por lo general, escasez probatoria, a saber: a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor—agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último. b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y (21 Pág. 21 ibídem.
CASACIÓN No. 43880 CTER 39) 29 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19517 6000 607 2016 80008 Acusado: ÁJP Delito: Acto sexual con menor de catorce años c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones (CSJ. SP, abr. 11 de 2007, rad. 26128). Y en efecto, en el asunto de la especie se tiene que la versión de la víctima, según ya se explicó, ha sido persistente y uniforme sobre lo esencial en sus diversas oportunidades, se corresponde con la realidad fáctica y circunstancial corroborada y tampoco se avizora resentimiento alguno en contra del implicado que permita evidenciar un ánimo revanchista de su parte que haya determinado una irreal atribución de la conducta.
Razonamientos hasta aquí analizados que llevan a la Sala a resaltar el acierto de la Juzgadora cuando otorgó credibilidad a los testimonios de la menor y al de su progenitora, los que guardan correspondencia entre sí, todos los cuales con suficiente entidad para tener acreditada no sólo la estructura objetiva del ilícito, sino también la responsabilidad penal del procesado como autor de actos sexuales abusivos, a los cuales fue sometida la niña, hechos estos que se lograron constatar en sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, tal como se evidenció en acápites anteriores, que motivan a la Sala a confirmar la sentencia ordinaria recurrida, en lo que fue objeto de revisión. Por lo anteriormente expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN, en Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia ordinaria condenatoria No. 018 de diciembre 7 de 2017 proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Silvia Cauca, en lo que fue objeto de revisión, de conformidad con lo analizado en acápite anterior.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de Casación. 30 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19517 6000 607 2016 80008 Acusado: ÁJP Delito: Acto sexual con menor de catorce años CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE Los Magistrados, JESUS ALBERTO GOMEZ GOMEZ JESUS EDUARDO NAVIA LAME -Primer revisor- -Segundo revisor- MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ -Magistrada Ponente- 31 -,--+YAF ~'-'1