TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19 256 6000 620 2015 00062 00 Acusado: ETM Delito: Actos Sexuales con Menor de 14 Años TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN Sala de Decisión Penal Magistrada Ponente MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ Proyecto discutido y aprobado en acta No. 151 Popayán, Junio veinticinco (25) del año dos mil dieciocho (2018)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Se pronuncia la Sala frente al recurso de apelación interpuesto por el defensor del acusado, contra el auto de mayo 16 de 2018, proferido en sesión de audiencia preparatoria por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán, mediante el cual se admite la utilización del CD que contiene la entrevista de la menor victima para el debate en el juicio oral, dentro del proceso adelantado en contra del señor ETM, acusado por el delito de Acto Sexual con Menor de 14 años.
2. SUPUESTOS FACTICOS 2.1. Los supuestos fácticos que corresponden a la presente investigación, fueron dados a conocer por el representante de la Fiscalía 01 Secciona! del Tambo en el escrito de acusación, al siguiente tenor: "La investigación se inició con la denuncia interpuesta por la señora CJPB, el día 17 de septiembre de 2015, por los sucesos ocurridos el día 16 de septiembre de 2015, en el corregimiento de xx del municipio del Tambo Cauca, señala en su relato que su hija L.S.P.B (nacida el 16 de enero de 2011), asiste a un hogar del ICBF a cargo de 1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19 256 6000 620 2015 00062 00 Acusado: ETM Delito: Actos Sexuales con Menor de 14 Años la señora DM, compañera sentimental del imputado, y que ese día fue hasta el hogar NP abuelo materno de la niña a recogerla y fue cuando la niña manifestó que don E la había besado y con los dedos señala que le alzo el interior y le toco la parte intima, advierte la denunciante en su relato que su padre no le creyó pero que tan pronto llegaron a su residencia ubicada en el mismo corregimiento de xx, la niña insistió en su versión pero que en esa oportunidad le conto a la abuela materna LCB quien le comunico a ella, refiere que inmediatamente acudió donde la Psicóloga AC quien le sugirió que debía acudir a la Fiscalía a entablar la denuncia, aclara que la persona encargada de hogar de Bienestar Familiar la señora DM quien ese día le manifestó a NP quien ese día a los niños tenían que recogerlos a las 1:00 p.m. porque ella debía asistir a una reunión (sic)".
3. ACTUACION PROCESAL RELEVANTE 3.1. El 2 de febrero de 2012, ante el Juzgado Promiscuo Municipal del Tambo— Cauca con Funciones de Control de Garantías, se legalizó la captura y se formuló imputación al indiciado ETM, en calidad de autor, del delito de Actos sexuales Abusivos con Menor de 14 años, imponiéndose por solicitud del ente instructor medida de aseguramiento en establecimiento carcelario. 3.2.
En abril 17 de 2017 la fiscalía radicó escrito de acusación contra el mencionado, por la conducta punible que le fue imputada; correspondiéndole la actuación al Juzgado 4 Penal del Circuito de Conocimiento, ante el cual el 7 de julio de 2017 se realizó la audiencia de rigor atendiendo las disposiciones del artículo 339 C.P.P, siendo acusado por el ilícito tipificado en el artículo 209 CP, así mismo, se cumplió con lo reglado por el art. 344 del C.P.P. 3.3.
En mayo 16 de 2018 se instaló la audiencia preparatoria, y al ser la defensa interrogada por el debido descubrimiento ordenado en la audiencia anterior, manifestó su inconformidad por el no descubrimiento de un CD marca imation que contiene la entrevista de la menor. 2 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19 256 6000 620 2015 00062 00 Acusado ETM Delito: Actos Sexuales con Menor de 14 Años Una vez se le corre traslado a la fiscalía de la solicitud de rechazo, se muestra totalmente inconforme con lo exteriorizado por su contraparte, bajo el argumento que el descubrimiento se realizó de manera completa al anterior defensor, teniendo como soporte un oficio en que se discrimina cada uno de los elementos probatorios entregados.
El Juez de Conocimiento optó por decidir en ese momento procesal, no aceptando la solicitud de rechazo de dicha prueba, notificando esta decisión en estrados, brindando la oportunidad de interponer los recursos de ley, procediendo la defensa a incoar el recurso de apelación contra la misma, argumentando la imposibilidad de comparar, el informe del investigador con la entrevista de la menor consignada en el CD; y al estar incompleto el descubrimiento, solicita la aplicación de la sanción del artículo 346 de CPP, procediendo la primera instancia a conceder el recurso de alzada ante esta Corporación, en el efecto suspensivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 177 del CPP.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sería el caso formular un pronunciamiento de fondo, sobre el recurso de apelación incoado por la defensa, de conformidad con el art. 34 No. 1, de no ser porque la Sala no tiene competencia para resolver el recurso de apelación, toda vez que el auto que admite u ordena la práctica de pruebas no es susceptible de apelación al tenor de lo dispuesto por el art. 177 Numeral 4 del Código de Procedimiento Penal y, de los últimos desarrollos jurisprudenciales.
En efecto de la lectura de este artículo se infiere sin dubitación alguna, que solo son susceptibles de apelación los autos que niegan la práctica de pruebas, ya sea bajo los institutos de rechazo, exclusión o inadmisión, y excepcionalmente en los casos en que se decretan pruebas, respecto de las cuales, previamente la parte interesada haya solicitado su exclusión por ilicitud, no por ilegalidad, quedando claro que las primeras se refieren a la afectación de derechos y garantías fundamentales, y las segundas, referidas 3 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19 256 6000 620 2015 00062 00 Acusado ETM Delito: Actos Sexuales con Menor de 14 Años a la ilegalidad, cuando afectan las normas propias del proceso, por ello contra el auto que accede a la petición probatoria solo procede el recurso de reposición, decisión judicial sobre el decreto de pruebas que por regla general se dicta en fase de la preparatoria, lo que no obsta para que en el juicio se atienda solicitud similar, como por ejemplo bajo la figura de la prueba excepcional o extraordinaria, reglada en el art. 344 último inciso.
El art. 177 numeral 4, es suficientemente claro en su tenor literal y no permite espacios para darle una interpretación o alcance distinto al que la norma establece, dígase, en relación con la improcedencia del recurso de alzada contra la decisión que resuelve favorablemente las solicitudes probatorias. Así lo tiene establecido por la H. Corte Suprema de Justicia en el radicado de Casación penal 47.469 de julio 27 de 2016, al precisar que si bien frente al tópico no ha sido pacífica la postura de la jurisprudencia, pues inicialmente consideró que debía negarse el recurso de apelación al auto que admitía pruebas, posteriormente se inclinó por resolver el tema de forma contraria, tesis que fue reformulada nuevamente y que impera en la actualidad, referida a la improcedencia del recurso de apelación contra autos que acceden a las pruebas peticionadas por las partes y/o intervinientes, admitiendo únicamente el recurso de reposición, siendo viable se itera, el recurso de apelación contra autos que decretan o niegan pruebas, cuando la parte interesada ha solicitado previamente su exclusión por ilicitud.
Esto, atendiendo a i) la libertad de configuración legislativa, dada la facultad que le asiste al legislador para decidir si un recurso tiene cabida o no respecto de cierta decisión dentro de cada estatuto procesal, siempre que no trasgreda normas de orden constitucional, especialmente las que consagran derechos fundamentales de las partes procesales; y ii) el principio de la doble instancia, consagrado como norma rectora en la ley 906 de 2004. artículo 20. que determina la procedencia del recurso de apelación contra las sentencias y los autos "que se refieran a la libertad del imputado o acusado, que afecten la práctica de las pruebas o que tengan efectos patrimoniales, salvo las excepciones previstas en este Código". 4 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19 256 6000 620 2015 00062 00 Acusado: ETM Delito: Actos Sexuales con Menor de 14 Años Es así como la jurisprudencia de la que se viene haciendo referencia sostuvo: " En seguimiento de la norma rectora y respecto de la impugnación de los autos que deciden sobre la exclusión, rechazo o admisibilidad de pruebas en el juicio, el artículo 177 de la ley 906 de 2004, en sus numerales 4° y 5°, preceptúa que la apelación se concederá en el efecto suspensivo contra, <( ) 4.
El auto que deniega la práctica de prueba en el juicio oral; y 5. El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral>. La forma en que el legislador reguló el tema de las pruebas y la posibilidad de impugnar las decisiones que los jueces toman sobre ellas, da cuenta de su intención expresa de diferenciar en qué eventos proceden o no los recursos contra dichas determinaciones, aspecto que no sólo corresponde a la libertad de configuración legislativa que le asiste, sino que por sí mismo no contraría el bloque de constitucionalidad o las normas rectoras que gobiernan el proceso penal vigente.
En este sentido, la Sala advierte sin dubitación alguna que la intención del legislador va dirigida a que se puedan impugnar las providencias que afectan la práctica de pruebas. Y es por ello que después, en seguimiento del apartado del artículo 20 en cuestión, en el cual se advierte que dicha facultad de impugnación opera <salvo las excepciones previstas en este Código>, señaló en el canon 177 ibidem, que la posibilidad de apelar únicamente se aplica respecto del interlocutorio que niega la práctica de pruebas en el juicio oral.
La expresión denegar no conlleva ninguna duda sobre su contenido, no sólo porque respeta el alcance del artículo 20 tantas veces citado, en especial la facultad allí consignada para excepcionar, sino porque su manifestación literal no deja margen a interpretación distinta Ahora, en punto del numeral 5 del canon 177 ib., que regula el recurso de apelación contra el «auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral», y que, en la decisión del 13 junio de 2011, (CSJ SP, 13 Jun. 2012, Rad. 36562) fue interpretado como una norma en la cual no se hace distinción alguna sobre el sentido de la decisión, la Corte en esta oportunidad debe indicar lo siguiente: En su sola verificación textual, la confrontación de los numerales 4° y 5° del artículo 177, parece entrañar una clara desarmonía o, mejor, una distinta solución para circunstancias que aparentemente operan similares.
Y, claro, la cuestión fundamental estriba en definir por qué si la solicitud de pruebas a practicar en el juicio únicamente permite el recurso de apelación cuando se niega, no ocurre igual con la exclusión de pruebas a introducir en 5 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19 256 6000 620 2015 00062 00 Acusado: ETM Delito: Actos Sexuales con Menor de 14 Años ese momento procesal, que permite su impugnación vertical, sin distinción alguna en si se niega u otorga.
La razón de la diferenciación emerge evidente. Es que, cuando se trata de la solicitud de exclusión de un elemento suasorio en poder de una parte, que esta solicita introducir al juicio oral, necesariamente se hace referencia a derechos fundamentales en juego, que se entienden afectados con la recolección o posible introducción del medio.
En estas circunstancias, como la decisión puede remitir a la vulneración o no de dichas garantías, se explica la razón para que en caso positivo o negativo pueda acudirse al superior, pues si se acepta la inclusión del medio, puede pervivir el tema de derechos fundamentales afectados. Lo anterior encuentra fundamento en que, como desde el principio se definió, la facultad del legislador para regular el recurso vertical se encuentra limitado por los casos en que se afecten derechos fundamentales, apenas natural surge que en tratándose de la exclusión probatoria, íntimamente ligada con éstos, se facultara en toda su extensión la posibilidad de impugnación. Precisamente, ello se acompasa con la cita jurisprudencia! referenciada al inicio (sentencia C-738 de 2006), en cuanto definió que la libertad de configuración normativa respecto del tópico opera «siempre y cuando con esa determinación no vulnere normas constitucionales, especialmente, las que consagran derechos fundamentales de las partes procesales».
En este punto, la Corte quiere hacer hincapié en la necesidad de que los jueces controlen adecuadamente la solicitud de pruebas y sus efectos, pues es factible que las partes acudan al mecanismo de exclusión para evadir la limitación del recurso de apelación que aquí ha quedado claro existe frente la impugnación de autos que resuelven sobre peticiones probatorias.
Al efecto, se debe precisar que el tema de exclusión necesariamente está vinculado con la vulneración de derechos fundamentales, dentro del escenario de la prueba ilícita y no apenas la ilegal, lo que obliga de quien se opone a ella presentar una argumentación dirigida exclusivamente a demostrar la vulneración de tales garantías. De no ocurrir así, ha de resaltarse, que al juez le compete rechazar de plano la argumentación y la petición que alrededor de ella se eleve, acorde con lo establecido en el ordinal primero del artículo 139 de la Ley 906 de 2004, dada la abierta improcedencia de lo solicitado Líneas posteriores, a modo de conclusión, indicó el alto Tribunal: " Corolarío de lo antedicho, ninguna mengua sufre la estructura del sistema acusatorio, o los derechos a la doble instancia y contradicción, cuando el legislador, en ejercicio del poder de configuración que le asiste, reflejado en la 6 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19 256 6000 620 2015 00062 00 Acusado: ETM Delito: Actos Sexuales con Menor de 14 Años normatividad traída a colación en esta providencia, decidió que solo se puede apelar el auto que deniega o imposibilita la práctica de una prueba —no el que la concede-; más aún, si en cuenta se tiene, de cara a los límites de esa facultad, que no se aprecia i) un atentado a los fines del Estado, tales como la justicia o la igualdad, ii) violación a los derechos fundamentales de las partes, lit) desconocimiento de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la definición de las formas e, iv) imposibilidad de la realización material de los derechos y de primacía del derecho sustancial sobre las formas, conforme lo ha señalado la Corte Constitucional (C-227/09).
Precisamente, en torno de los fines que gobiernan la práctica de pruebas y su naturaleza de medios encaminados a demostrar la particular teoría del caso de las partes, observa la Sala cómo, dentro del necesario balanceo obligado de hacer en la determinación de cuál es la mejor manera de adelantar el proceso y los sacrificios que ello implica, con la decisión legislativa de conceder el recurso de apelación solo para la decisión que deniega pruebas, se obtiene un resultado mejor que en caso de aceptado en general.
En efecto, cuando se niega la práctica de determinada prueba, ello de inmediato anula cualquier posibilidad de hacer valer la información que ella contiene e incluso se puede afectar fuertemente la teoría del caso de la parte, si la misma se fundamenta en ese elemento de juicio. Así se entiende que la decisión denegatoria deba posibilitar la alzada, visto el daño que puede producir.
De manera diferente, si el juez acepta la práctica de determinado medio de convicción, no sólo se habilita que su contenido pueda ser utilizado para soportar la tesis de la parte, sino que, además, existe la posibilidad de controvertir esa determinada prueba directamente a partir del ejercicio de confrontación o con la presentación de otros elementos de juicio que la confute ".1 Para sintetizar, no se permite elevar la alzada, en contra del auto que admite pruebas, puesto que, al ser aceptada la prueba por el juez, esta tendrá la oportunidad de ser objeto de contradicción por las partes, dentro del juicio oral, para demostrar si realmente es sustento de la tesis planteada por una de las partes.
Caso contrario, ocurre con la prueba que se niega, que si admite recurso de apelación, dado que, puede generarse omisión de un elemento CSJ. MP GUSTAVO ENRIQUE MALO. AP4812-2016. RAD.47469 7 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal-, Rad: 19 256 6000 620 2015 00062 00 Acusado: ETM Delito: Actos Sexuales con Menor de 14 Años material probatorio o evidencia física, que constituya prueba fundamental para dar claridad a los hechos que son objeto de controversia.
Finalmente, y como argumento adicional, consideró la alta Corporación el hecho que la apelación, como mecanismo de impugnación, se ha utilizado para dilatar el proceso, lo que va en contravía del claro precepto legal, así como de los principios de eficacia, celeridad, economía procesal y concentración. La excepción, se advirtió al inicio, ocurre cuando se ventila la exclusión del medio de prueba por haber sido obtenido con violación de las garantías fundamentales.
Son estas las razones por las cuales la Sala se abstiene de conocer de la decisión confutada. Por último llama la atención a la Colegiatura, el desarrollo inusual y anti-técnico que tuvo el manejo dado a la audiencia preparatoria de mayo 16 de 2018, cuyo trámite debe ajustarse a los siguientes pasos, luego de la respectiva instalación y verificación de las partes e intervinientes: i) la parte o interviniente si es del caso, manifestaran las observaciones respectivas del descubrimiento de elementos probatorios; ii) la defensa descubrirá sus elementos materiales probatorios y evidencia física; iii) tanto la fiscalía y la parte, enunciarán las pruebas que pretendan hacer valer en el juicio oral; iv) expresarán si es de su interés, realizar estipulaciones probatorias; v) igualmente, podrán hacer las solicitudes probatorias que consideren pertinentes para sustentar su tesis; vi) El ente acusador, la víctima, el Ministerio Publico y la defensa, podrán solicitar la inadmisibilidad, rechazo o exclusión de los medios de prueba, que consideren inútiles, impertinentes, ilícitos o ilegales; vii) una vez escuchados tales argumentos, sin que pueda existir lugar a réplica, el juez entrará a decidir sobre las pruebas que admitirá o rechazara, decisión que podrá ser objeto de los recursos ordinarios, acorde con los lineamientos arriba señalados, debiendo decidir en este instante procesal lo referido a las observaciones iniciales referidas al inadecuado o incompleto descubrimiento.2 2 Ley 906 de 2004, titulo III.
Capítulo I, Audiencia Preparatoria. 8 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19 256 6000 620 2015 00062 00 Acusado: ETM Delito: Actos Sexuales con Menor de 14 Años Teniendo en cuenta, el proceso anteriormente descrito, percibe la Colegiatura que el Juez en este caso, luego de escuchar la observación realizada por el togado que representa los intereses de la parte acusada sobre el descubrimiento, y las consideraciones al respecto por parte de la fiscalía, resolvió el asunto en ese momento; debiendo abstenerse de proferir decisión, solo tener en cuenta dichas apreciaciones para el final de la audiencia, pues se está generando dilaciones al proceso. al impedir que tal observación sea resuelta junto con las otras pruebas solicitadas y de las que requirieron su inadmisión, quedando todo lo referido a las postulaciones probatorias y sus oposiciones decididas en un solo auto, todo lo cual debe tenerse a futuro en eventos similares, pues se escucha a la defensa sobre sus observaciones al descubrimiento, concediendo la palabra a la parte afectada, pero la decisión de fondo, debe ir conjunta con el auto único que decide sobre el decreto de pruebas, frente al cual se concede la palabra para el ejercicio de los recursos de ley.
Por lo anteriormente expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN, en Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
PRIMERO: ABSTENERSE DE CONOCER del recurso de apelación postulado por la defensa contra el auto proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, en audiencia preparatoria de mayo 16 de 2018, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: DEVOLVER la actuación al despacho de origen para lo de su cargo.
TERCERO: Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE 9 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- x Rad: 19 256 6000 620 2015 00062 00 Acusado: ETM Delito: Actos Sexuales con Menor de 14 Años Los Magistrados, JESUS ALBERTO GOMEZ GOMEZ JESUS EDUARDO NAVIA LAME -Primer revisor- -Segundo revisor- 19 256 6000 620 2015 00062 00 19 256 6000 620 2015 00062 00 MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ -Magistrada Ponente- 19 256 6000 620 2015 00062 00 ESTHER AMANDA PAZ RAMIREZ Secretaria 10