Auto Interlocutorio Ley 906 - Rad. 54001-61-06079-2016-82158-02. Acusado: JHONATAN JAVIER NIÑO AGOSTA - Delitos: Fabricación, tráfico y porte de armas y Otros- Partida No. 4056 En Cúcuta, nueve (09) de marzo de dos mil dieciocho (2018), previa convocatoria del Magistrado Ponente Doctor EDGAR MANUEL CAICEDO BARRERA, con la asistencia del Doctor JUAN CARLOS CONDE SERRANO;
(el Doctor LUIS GUIOVANNI SÁNCHEZ CÓRDOBA se encuentra en comisión); se instaló esta Sala Penal de Decisión con el fin de resolver el proyecto registrado en la Secretaría con el N° 274 del 08 de marzo de dos mil dieciocho, mediante el cual se resuelve: La apelación interpuesto y sustentado por el CIRO HERNANDO OSORIO BAUTISTA, defensor de JHONATAN JAVIER NIÑO ACOSTA, y por la FISCAL OCTAVA ESPECIALIZADA DELEGADA para el Asunto, contra el auto proferido el quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018), por el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE CÚCUTA, mediante el cual se improbó el preacuerdo realizado por las partes dentro del proceso seguido por los delitos en concurso de FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO DE USO RESTRINGIDO DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOS, Y EL DE TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.
Se resolvió PRIMERO:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto apelado, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DEVOLVER la actuación al juzgado de origen y ordenar la devolución del material probatorio a la delegada fiscal.
TERCERO: ADVERTIR que contra esta decisión no procede ningún recurso.". ACTA DE SESIÓN. N° 085 EDGAR MANUEL CAICEDO BARRERA Olga Enid Cells Celis. Secretaria Sala Penal Magistrado Ponente Auto Interlocutorio Ley 906 - Rad. 54001-61-06079-2016-82158-02. Acusado: JHONATAN JAVIER NIÑO ACOSTA - Delitos: Fabricación, tráfico y porte de armas y Otros- Partida No. 4056 (• Ja/r7: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISION PENAL Magistrado Ponente: EDGAR MANUEL CAICEDO BARRERA Aprobado por acta No. 085 San José de Cúcuta, nueve (09) de marzo de dos mil dieciocho (2018) VISTOS Resuelve a continuación la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el Ciro Hernando Osorio Bautista, defensor de JHONATAN JAVIER NIÑO ACOSTA, y por la Fiscal Octava Especializada Delegada para el Asunto, contra el auto proferido el quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Cúcuta, mediante el cual se improbó el preacuerdo realizado por las partes dentro del proceso seguido por los delitos en concurso de Fabricación, Tráfico y Porte Ilegal de Armas de Fuego de Uso Restringido de Uso Privativo de las Fuerzas Armadas o Explosivos, y el de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.
ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES 1.- Le correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Cúcuta, el proceso seguido en contra de JHONATAN JAVIER NIÑO ACOSTA, por los punibles de Fabricación, Tráfico y Porte Ilegal de Armas de Fuego de Uso Restringido de Uso Privativo de las Fuerzas Armadas o Explosivos, y el de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. 1 Auto Interlocutorio Ley 906 - Rad. 54001-61-06079-2015-82158-02.
Acusado; JHONATAN JAVIER NIÑO ACOSTA - Delitos: Fabricación, tráfico y porte de armas y Otros- Partida No. 4056 2. - Así, dentro de la negociación de responsabilidad celebrada por las partes, el día 15 de febrero de 2018 se realizó audiencia de verificación de preacuerdo individualización de la pena y sentencia, dentro de la cual se estableció que a JHONATAN JAVIER NIÑO ACOSTA se le imputaron cargos como autor de los dos delitos señalados al encontrarse en su lugar de residencia en el allanamiento realizado por la policía un fragmento del explosivo llamado pentolita y 2765 gramos de cocaína almacenados.
Cargos que el procesado aceptó de forma libre, consiente y voluntaria y debidamente informado y asistido por su defensor, a cambio del reconocimiento que hace la Fiscalía, de que las conductas por él ejecutadas, 10 fueron bajo la circunstancia de marginalidad prevista en el articulo 56 del CP., para lo que la fiscalía al individualizar la pena a imponer, partió de la mínima establecida para el delito atentatorio de la seguridad pública, esto es 11 años, sumándole otro tanto de 10 años por el punible en contra de la salud pública para un total de 21 años de prisión, que al sacar la 6^ parte de esa cantidad arroja un total de 3.5 años de prisión, o 42 meses que es lo mismo, asi mismo, estableció la pena de multa en 22.16 SMMLV. 3. - La Juez de instancia, improbó el preacuerdo en los términos referenciados, bajo el entendido que si bien la marginalidad, es un tema que se puede acordar por las partes, tienen que existir elementos de prueba que generen la aplicación del beneficio, asi como también demostrase que las circunstancias de marginalidad influyeron directamente en la comisión del delito, condiciones que no se presenta en este evento, puesto que el acontecer táctico demuestra que existe una empresa criminal, de igual forma manifiesta la Jueza que la fiscalía erró en la individualización de la pena, pues al aplicar el beneficio al delito contemplado en el articulo 366, la pena más grave seria entonces la que se regula en el articulo 376 que hace referencia a Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, asi como también consideró que la pena de multa no se fijó de manera acorde, puesto que se le impusieron 22.16 SMMLV siendo totalmente desproporcional.
Auto Interlocutorio Ley 906 - Rad. 54001-61-06079-2016-82158-02. Acusado: JHONATAN JAVIER NIÑO ACOSTA - Delitos: Fabricación, tráfico y porte de armas y Otros- Partida No. 4056 4. - La Fiscalía interpuso el recurso de apelación contra esa decisión, manifestando que frente al primer punto expuesto por la Juez que versa sobre la marginalidad establecida en el artículo 56 del CP, si se allegaron por esa parte, elementos que demuestran la marginalidad, como son fotografías del lugar de residencia del acusado, donde se muestra que se trata de una casa con su frente en obra negra, y en el patio una habitación de tabla que es donde él vive con su esposa e hijo; asi como con una entrevista a su esposa LILIBETH PACHECO CONTRERAS, en la que ella refiere que se vinieron de Venezuela por necesidad; que de igual forma, en las entrevistas a los agentes de policía que realizaron el allanamiento, cuentan las circunstancias ya descritas del inmueble allanado, que indican el grado de marginalidad en que estaba el acusado.
Ahora en cuanto al segundo punto que versa sobre la dosificación de la pena a imponer, dice la fiscal en resumen, que individualizó las penas a imponer por cada uno de los delitos, y le aplicó la diminuente de estado de necesitad a ese resultado, lo que es permitido, y por ello, arroja un total de 42 meses de prisión, y eso se adecúa a derecho; que si se cometió un error al individualizar la pena de multa, pero fue involuntario, y si debe ser corregido por la de 222 s.m.l.m.v.; solicitó que se apruebe el preacuerdo presentado. 5. - La defensa coadyuvó lo expuesto por la fiscalía, solicitando se de aprobación a lo acordado por las partes. 7°.- la Jueza de Conocimiento concede el recurso que hoy día se resuelve.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Es competente esta Sala de Decisión para desatar las proposiciones elevadas, por expreso mandato del numeral primero del articulo 34 de la Ley 906 de 2004, Ejercicio que debe cumplirse teniendo en cuenta el principio de Auto Interlocutorio Ley 906 - Rad, 54001-61-06079-2016-82158-02. Acusado; JHONATAN JAVIER NIÑO ACOSTA - Delitos: Fabricación, tráfico y porte de armas y Otros- Partida No. 4056 limitación que rige la segunda instancia, y conforme al cual, debe centrar el estudio en la resolución de los planteamientos jurídicos expuestos por el recurrente y en aquellos que están inescindiblemente vinculados.
Problema Jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la aprobación del preacuerdo realizado entre la representante de la Fiscalía, la defensa y el procesado, vulnera el derecho al debido proceso y el principio de legalidad de las penas, que se advierte por la A-quo. Caso Concreto De conformidad con el particular tema tratado en el presente asunto, debe recordar la Sala que por regla general, al juez le está vedado intervenir en los preacuerdos a los que llegan las partes, toda vez que los descuentos y compromisos a los que aquellas quieran llegar son de su exclusivo interés; pero se tiene como excepción a tal prohibición la manifestación de una patente violación de derechos fundamentales, como en este caso ocurre, frente al debido proceso y el principio de legalidad de las penas que, se advierte, no podrá ser soslayado en virtud de las libertades dadas a las partes.
Y es que de esa misma forma lo ha expuesto la Corte Suprema de justicia, como doctrina probable, estableciendo que: 7os preacuerdos solo tienen fuerza vinculante para el juez cuando no se vulneran garantías fundamentales"^; por lo tanto, el juez solamente se encuentra obligado a respetar un acuerdo que goza de legalidad y no violenta garantías fundamentales, por lo que no sería acorde con la búsqueda de la justicia que el juez percibiera un quebrantamiento de garantías fundamentales y la ley procesal le impidiera pronunciarse frente a él. ' Corte Suprema de Justicia, 41570 del 20 de noviembre de 2013 M,P: Fernando Alberto Castro Caballero;
Rad, 34787. 15 de septiembre de 2010. M.P: Alfredo Gómez Quintero; Rad. 34894, 17 de noviembre de 2010; M.P: Sigifredo Espinoza Pérez 4 Auto Interlocutorio Ley 906 - Rad, 54001-61-06079-2016-82158-02. Acusado: JHONATAN JAVIER NIÑO ACOSTA - Delitos: Fabricación, tráfico y porte de armas y Otros- Partida No. 4056 Por tal razón, ante la evidencia de sendos errores cometidos por las partes al llegar a un preacuerdo de tal índole, la Sala se dispondrá a analizar lo que se considera, desde un juicio ex ante, una aparente violación al principio de legalidad, constitucionalmente protegido por el debido proceso.
De esta manera, en materia de preacuerdos y negociaciones el Alto Tribunal ordinario en sede de casación penal, ha establecido que aspectos pueden ser objeto del mismo, de la siguiente manera; "el grado de participación, la lesión no justificada a un bien jurídico tutelado, una específica modalidad delictiva respecto de la conducta ejecutada, su forma de culpabilidad y las situaciones que para el caso den lugar a una pena menor, la sanción a imponer, los excesos en las causales de ausencia de responsabilidad a que se refieren los numerales 3, 4, 5, 6 Y7 del artículo 32 del CP, los errores a que se refieren los numerales 10 Y 12 de la citada disposición, las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (artículo 56), la ira o intenso dolor (artículo 57), la comunicabilidad de circunstancias (artículos 62), la eliminación de causales genéricas o específicas de agravación y conductas posdelictuales con incidencia en los extremos punitivos, pues todas estas situaciones conllevan circunstancias de modo, tiempo y lugar que demarcan los hechos por los cuales se atribuye jurídicamente responsabilidad penal y por ende fijan para el procesado la imputación fáctica y jurídica". ^ Pero, aun así, tanto a criterio de la Corte, como de esta Sala, tal modificación no puede devenir de una situación totalmente inexistente o contraria a la realidad, toda vez que se exige que aquella sea respaldada por si quiera un mínimo de prueba que permita la razonabilidad de tal modificación, pues estos objetos de convenio, dice la Corte, deben realizarse: "habida consideración de los elementos de prueba y evidencias recaudadas"^ -Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal; rad 44906 de 26 de noviembre de 2014;
M.P: Gustavo Enrique Malo Fernándezík Rad 21347, 14 de diciembre de 2005 M-P Yesid Ramírez Bastidas. •^Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal; rad Rad 21347, 14 de diciembre de 2005 M-P Yesid Ramírez Bastidas. 5 Auto Interlocutorio Ley 906 - Rad. 54001-61-06079-2016-82158-02. Acusado: JHONATAN JAVIER NIÑO ACOSTA - Delitos: Fabricación, tráfico y porte de armas y Otros- Partida No. 4056 Por lo que en el presente caso, y según la narración fáctica indicada por la Fiscal, surge como evidente que el beneficio otorgado a JHONATAN JAVIER NIÑO ACOSTA por circunstancias de marginalidad contenido en el artículo 56 del CP, no cumple con las características necesarias para ello.
De tal manera que para el caso de estudio, se convierte en una trasformación abrupta de los hechos materia de investigación; y por lo tanto, improcedente según los criterios fijados precedentemente por el Alto Tribunal, pues debe reiterarse que la libertad que posee la Fiscalía para realizar este tipo de negociaciones, obtiene su límite en los criterios fijados legal y jurisprudencialmente; y aquellos, en el caso presente fueron trasgredidos, veamos: El artículo 56 del Código Penal establece que: "ARTICULO 56.
El que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrirá en pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición".
(Negrita por la Sala) Lo anterior marcado por la Sala, demuestra que no solo se debe alegar la circunstancia de marginalidad de forma genérica, si no que se debe demostrar que esta haya influido directamente en la ejecución de la conducta punible, situación que dentro del análisis realizado al caso en concreto no se dio. Así mismo, la Honorable Corte Suprema de Justicia en Sentencia del veintiuno (21) de agosto de dos mil trece (2013) con radicación No.41.596, consideró que la marginalidad no se puede alegar de manera abstracta, sino por el contrario se debe demostrar la influencia directa en la comisión del delito tal como se puede observar en el siguiente apartado: "De todos modos, el aporte documental que allegó con miras a demostrar la supuesta situación de vulnerabilidad de la comunidad indígena a la que pertenecen sus representados, lejos está de permitir estructurar el estado de marginalidad que como factor diminuente consagra el artículo 56 del Código Penal, dado que, no basta con aducir genérica y abstractamente esa circunstancia, sino que es menester acreditar su incidencia en el delito, tópico este que no aborda el impugnante".
(Negrita por la sala). 6 Auto Interlocutorio Ley 906 - Rad, 54001-61-06079-2016-82158-02. Acusado; JHONATAN JAVIER NIÑO ACOSTA - Delitos: Fabricación, tráfico y porte de armas y Otros- Partida No. 4056 Después de lo manifestado por la Corte, esta Sala comprende que el comportamiento realizado por JHONATAN JAVIER NIÑO ACOSTA, que fue tener en su poder explosivos (pentolita) y 2765 gramos de cocaína, no fueron debidamente justificados por la fiscalía para establecer la relación directa con la marginalidad que se pretende aplicar como beneficio; y no es que se deba exigir que de los elementos materiales probatorios que allegue la fiscalía deba demostrarse la circunstancia acordada pues la misma procedería por derecho, sino que como se mencionó, si es necesario que la decisión de aprobación se tome, habida consideración de los elementos de prueba y evidencias recaudadas, y no pretender, que la modificación producto del preacuerdo, devenga en una situación totalmente inexistente o contraria a la realidad, toda vez que se exige que aquella sea respaldada por si quiera un mínimo de prueba que permita la razonabilidad de tal modificación. Lo anterior por cuanto la declaración de LILIBETH PACHECO CONTRERAS esposa del procesado, solo hace notar que se encontraban viviendo en una habitación de madera dentro de una casa en obra negra, la cual fue puesta a su disposición para dormir, no expresando ninguna otra razón que permita determinar el grado de pobreza extrema o marginalidad en la que se encontraban, de igual manera los testimonios de los dos policías que realizaron el allanamiento, solo enuncian unas características del inmueble al que realizaron el operativo, pero no son estos elementos de convicción necesarios para que se de aplicación al beneficio por marginalidad.
Y es que debe recordarse que en lo atinente a la celebración de preacuerdos, por ser una de las finalidades establecidas por la ley, el funcionario encargado de realizarlos, debe actuar observando las directivas del ente que representa, debiendo procurar por que se aprestigie la administración de justicia y se evite su cuestionamiento^. •* Ley 906 de 2004 ARTÍCULO 348.
FINALIDADES. <Artículo CONDICIONALMENTE exequ¡ble> Con el fin de humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso, la Fiscalía y el imputado o acusado podrán llegar a preacuerdos que impliquen la terminación del proceso. 7 Auto Interlocutorio Ley 906 - Rad. 54001-61-06079-2016-82158-02.
Acusado: JHONATAN JAVIER NIÑO ACOSTA - Delitos: Fabricación, tráfico y porte de armas y Otros- Partida No. 4056 Razones anteriores por las que la Sala confirmará la providencia de instancia. Finalmente, en cuanto a la individualización de la pena, la Sala hace referencia a lo dicho en la decisión de fecha 15 de septiembre de 2017, en la que se afirmó: "Ahora bien, no resultaría práctico -y ésta es una de las razones perlas que, como se dijo, este Tribunal recoge su criterio anterior-, que entratandose de un concurso de conductas punibles -como en el presente asunto-, en el que bien las partes pueden acordar en criterio razonable, el monto de las penas que se aumentarán a la pena base más grave, se presente oposición para que la forma de participación preacordada -de autor a cómplice- se aplique a las conductas punibles en concurso imputadas, pues bien las partes podrían, ante la aprobación del preacuerdo presentado, establecer el monto de hasta otro tanto de las demás penas a imponer, siendo esta una facultad que además como lo dicho a lo largo de esta providencia, les asiste a las partes que concurren en el preacuerdo.
Queda así atendido el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión de instancia. En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA-SALA PENAL DE DECISION-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO
PRIMERO: CONFIRMAR el auto apelado, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DEVOLVER la actuación al juzgado de origen y ordenar la devolución del material probatorio a la delegada fiscal. El funcionario, al celebrar los preacuerdos. debe observar las directivas de la Fiscalía General de la Nación V las pautas trazadas como política criminal, a fin de aorestigiar la administración de justicia v evitar su cuestionamiento. 5 Acta de Sesión 0493, M.P. EDGAR MANUEL CAICEDO BARRERA. 8 Auto Interlocutorio Ley 906 - Rad, 54001-61-06079-2016-82158-02.
Acusado: JHONATAN JAVIER NIÑO ACOSTA - Delitos: Fabricación, tráfico y porte de armas y Otros- Partida No. 4056 TERCERO: ADVERTIR que contra esta decisión no procede ningún recurso. OLGA ENID C E L I S C E L I S Secretaría Sala Penal 9