Sentencia II Ley 906 - Rad. 54-498-60-01132-2014-01732-01 Procesado: HELÍ ANTONIO PORTILLO SUÁREZ - Delito: Inasistencia Alimentaria. Partida No. 4048 A C T A DE SESIÓN. N° 096 En Cúcuta, nueve (09) de marzo de dos mil dieciocho (2018), previa convocatoria del Magistrado Ponente Doctor EDGAR MANUEL CAICEDO BARRERA, con la asistencia del Doctor JUAN CARLOS CONDE SERRANO;
(el Doctor LUIS GUIOVANNÍ SÁNCHEZ CÓRDOBA se encuentra en comisión); se instaló esta Sala Penal de Decisión con el fin de resolver el proyecto registrado en la Secretaría con el N° 290 del 09 de marzo de dos mil dieciocho, mediante el cual se resuelve: La apelación debidamente interpuesto y sustentado por MAXIMINO RINCÓN GARCÍA, abogado defensor de HELÍ ANTONIO PORTILLO SUÁREZ contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2018 por el JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE CONVENCIÓN (N/S), mediante la cual lo condenó a la pena principal privativa de la libertad de treinta y dos (32) meses de prisión, y multa de veinte (20) S.M.L.M.V e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor de la comisión de la conducta punible de INASISTENCIA ALIMENTARIA.
No le concedió la suspensión condicional de la ejecución, de la pena, ordenando su captura para el cumplimiento de la sentencia. Se resolvió PRIMERO: NO DECRETAR LA NULIDAD solicitada, según lo expuesto en la motivación de la presente providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR PARCIAMENTE la sentencia de origen y fecha señalados, en lo que fue materia de apelación, por las razones expuestas en la motivación, pues una vez materializada la aprehensión ordenada en instancia en contra de HELÍ ANTONIO PORTILLO SUÁREZ, se expedirá la respectiva boleta de encarcelación con destino al INPEC, pero para que sea traslado a su LUGAR DE DOMICILIO donde cumplirá la pena impuesta.
En lo demás la sentencia de instancia quedará incólume.
TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, donde se librarán las comunicaciones y rendirán los informes correspondientes a las autoridades competentes.
CUARTO: Contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación." EDGAR MANUEL CAICEDO BARRERA Magistrado Ponente Secretarla Sala Penal Sentencia II Ley 906 - Rad. 54-498-60-01132-2014-01732-01 Procesado: HELÍ ANTONIO PORTILLO SUÁREZ - Delito; Inasistencia Alimentaria. Partida No. 4048 • y/'/A///!-/'/ f-A^Myi','.'- fA A //yfí/,y TRIBUNAL S U P E R I O R D E L DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA S A L A PENAL DE DECISIÓN Magistrado Ponente: E D G A R MANUEL C A I C E D O B A R R E R A Aprobado, Acta No. 096 San José de Cúcuta, nueve (09) de marzo de dos mil dieciocho (2018) VISTOS Resuelve a continuación la Sala el recurso de apelación debidamente interpuesto y sustentado por Maximino Rincón García, abogado defensor de HELÍ ANTONIO PORTILLO SUÁREZ contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2018 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Convención (N/S), mediante la cual lo condenó a la pena principal privativa de la libertad de treinta y dos (32) meses de prisión, y multa de veinte (20) S.M.L.M.V e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor de la comisión de la conducta punible de Inasistencia Alimentaria.
No le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ordenando su captura para el cumplimiento de la sentencia. Sentencia II Ley 906 - Rad. 54-498-60-01132-2014-01732-01 Procesado: HELÍ ANTONIO PORTILLO SUÁREZ - Delito: Inasistencia Alimentaria. Partida No. 4048 H E C H O S Y ACTUACIÓN P R O C E S A L: Se tienen de lo relatado por el A-quo en su sentencia de la siguiente manera: "la señora BLANCA NIEVES ESTRADA GONZALEZ, madre del menor E.J.P.E., instauró denuncia contra el señor HELÍ ANTONIO PORTILLO SUÁREZ, por haberse sustraído sin justa causa en el cumplimiento de su deber legal de alimentante, delito que se encuentra previsto en el artículo 233 del CP".
El día veinticinco (25) de febrero de dos mil dieciséis (2016), se llevó a cabo ante la Juez Primero Penal Municipal de Ocaña, la audiencia de formulación de la imputación, donde el señor fiscal local del municipio de Convención, le imputó a HELÍ ANTONIO PORTILLO SUÁREZ, el delito de inasistencia alimentaria del artículo 233 del C P que consagra una pena de 32 a 72 meses y multa de 20 a 37.5 S.M.L.M.V, previa declaratoria de contumacia. Se recibió el escrito de acusación y se avocó su conocimiento el día 20 de abril de 2016, la audiencia de formulación de la acusación se llevó a cabo el 28 de septiembre de 2016, y la audiencia preparatoria se realizó el 1 de diciembre de la misma anualidad.
El juicio oral se inició el 2 de febrero de 2017, concluyendo el día 8 de noviembre de ese mismo año, anunciando la sentencia de carácter condenatorio. Emitido el sentido del fallo, se corrió traslado a los sujetos procesales, conforme el artículo 447 del C.P.P, para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del procesado, así como a la determinación de la pena.
La fiscal solicitó que se impusiera la pena señalada en el inciso 2° del artículo 233 del C P, y que no se le conceda el subrogado penal por expresa prohibición de la ley, por tratarse de un menor. La representante de víctimas, apoyó a la fiscalía, solicitando que no se concediera el subrogado penal por expresa prohibición, en razón a que se trata de un menor.
Finalmente, la defensa manifestó que su prohijado carece de antecedentes penales y Sentencia II Ley 906 - Rad. 54-498-60-01132-2014-01732-01 Procesado: HELÍ ANTONIO PORTILLO SUÁREZ - Delito: Inasistencia Alimentaria. Partida No. 4048 policivos, que en la carpeta encuentra que tiene arraigo y que lo relacionado con el subrogado lo deja para más adelante por cuando deprecó una nulidad.
DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Después de realizar una exposición de los medios probatorios practicados en juicio, consideró la Juez de instancia, en cuanto a la responsabilidad del acusado que: Con el testimonio de la denunciante BLANCA NIEVES ESTRADA GONZALEZ, se incorporó el Acta de conciliación de alimentos llevada a cabo en la comisaria de familia de Convención el día 9 de junio de 2008 y la constancia de deuda emitida por la comisaria de familia del municipio el 26 de septiembre de 2016.
Elementos de los que se puede establecer la cuota alimentaria que el procesado debía cumplir para con su hijo, así como el no cumplimiento de la obligación, aclarando que no existieron motivos que determinen una justa causa para la sustracción de la cuota alimentaria. En cuanto a la solicitud de nulidad de la defensa por cuanto al emitir la decisión de no oír al procesado, la juez no dijo "esta decisión queda notificada en estrados y contra ella proceden los recursos de ley", situación que impidió la interposición de los recursos correspondientes, manifestó la A-quo que lo realmente sucedido fue que ordenado ese testimonio, en un primer momento, el día 17 de agosto de 2017 el acusado asistió sin cédula y por ello debió suspenderse la audiencia, pero que el 8 de noviembre del mismo año, tres meses después, el acusado no se presentó a juicio, ni alegó ninguna causal de justificación idónea para la inasistencia, por lo que no se accedió otra vez a la suspensión de la audiencia y se dio por concluida la etapa probatoria.
Que no obstante lo anterior, si bien de forma involuntaria esa juzgadora, no hizo la manifestación de procedencia del recurso, era función del abogado defensor manifestar su inconformidad y a su vez interponer recurso si era su necesidad, pero solo guardó silencio al respecto, siendo ese el momento Sentencia II Ley 906 - Rad, 54-498-60-01132-2014-01732-01 Procesado: HELÍ ANTONIO PORTILLO SUÁREZ - Delito: Inasistencia Alimentaria.
Partida No. 4048 procesal oportuno para hacerlo, por lo que en conclusión consideró que no existió ninguna vulneración del debido proceso. Razones por las que emitió fallo condenatorio, en los términos descritos líneas atrás. DE LA A P E L A C I O N.- Inconforme con la decisión anterior, el abogado del condenado HELÍ ANTONIO PORTILLO SUÁREZ, sustentó su recurso de alzada en los siguientes argumentos;
El primer lugar insiste en la nulidad de lo actuado, al no permitírsele al acusado dar su testimonio en juicio oral, así como también manifiesta que por parte de la Juez de instancia no se le dio posibilidad de presentar recursos. En segundo lugar solicita que se del subrogado de libertad condicional o la absolución por cuanto expone que HELÍ ANTONIO PORTILLO SUÁREZ, no tiene las condiciones económicas para poder cumplir con la obligación, puesto que trabaja como Trapichero y dicha labor se paga a destajo, lo que genera que no tenga un salario fijo y a la vez no permite que pueda dar lo correspondiente al menor, así mismo que la situación de constante violencia que atraviesa el lugar donde vive el acusado que es el municipio de Convención, no genera posibilidades de un mejor empleo donde el acusado tengas las condiciones mínimas para poder responder con su obligación. Así concluye que se debe revocar la pena impuesta puesto que HELÍ ANTONIO PORTILLO SUÁREZ, se sustrajo justamente de la obligación de alimentos, así mismo manifestó que en la sentencia SP. 189923 con número de radicado 49712 dice que todo con respecto al caso de menores puede estar sometido a interpretación como lo trae consigo el código de infancia y adolescencia, así entonces pide la nulidad del proceso y a su vez la absolución. Sentencia II Ley 906 - Rad. 54-498-60-01132-2014-01732-01 Procesado: HELÍ ANTONIO PORTILLO SUÁREZ - Delito: Inasistencia Alimentaria.
Partida No. 4048 NO R E C U R R E N T E S La fiscalía como no recurrente, considera que frente a la solicitud presentada por la defensa para que proceda una nulidad, no es acorde, puesto que al acusado siempre se le dio la oportunidad de comparecer al proceso, y estuvo presente en una audiencia en la cual se le notificó en estrados la fecha de la continuación de la misma.
De igual forma dice la fiscal que frente a la obligación adquirida por el acusado, no existió ninguna causal de justificación para que este se sustrajera del pago de la cuota alimentaria. C O N S I D E R A C I O N E S DE LA S A L A Sea lo primero establecer que, con fundamento en lo indicado en el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto en el presente caso.
C a s o concreto. La sala va a resolver el recurso de apelación expuesto por el defensor de HELÍ ANTONIO PORTILLO SUÁREZ, en el cual se plantean dos argumentos, el primero de estos versa sobre una posible nulidad procesal, puesto que no se le permitió traer a juicio oral a su prohijando siendo este el único testigo que tenía para corroborar su teoría del caso, y que además, ante esa decisión, no se le permitió la interposición de los recursos de ley.
De igual manera solicitó la absolución de su defendido, puesto que para el caso particular, sus condiciones económicas no le permitían cumplir con la obligación alimentaria para con su hijo. Por lo anterior la Sala va a realizar el siguiente razonamiento frente a los puntos tratados dentro del recurso de alzada; Sentencia 11 Ley 906 - Rad. 54-498-60-01132-2014-01732-01 Procesado: HELÍ ANTONIO PORTILLO SUÁREZ - Delito: Inasistencia Alimentaria.
Partida No. 4048 1.- NULIDAD POR UNA P R U E B A NO PRACTICADA. Si bien la defensa considera que el hecho que su representado no pudo dar su testimonio en juicio genera una irregularidad que conlleva la invalidación de lo actuado, lo cierto es que si la nulidad invocada por la defensa tiene que ver con la inobservancia del funcionario judicial de practicar una prueba de la que se insistió su práctica, en el recurso debe indicar que la misma es conducente cuando su práctica está dirigida a demostrar los hechos, pertinente porque guarda relación con el acontecer fáctico objeto de juzgamiento y útil cuando probatoriamente reporta beneficios para la investigación, así entonces permite a esta Sala la oportunidad de confrontar el aporte de ese elemento de convicción con las motivaciones del fallo y así poder concluir si en verdad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado^ Ahora, no obstante lo anterior, lo que se observa de los registros de la actuación es que en audiencia de fecha 8 de noviembre de 2017, el abogado defensor de HELÍ ANTONIO PORTILLO SUÁREZ, solicitó se aplazara la diligencian por cuanto si bien su representado iba a declarar como testigo de descargo en su propio juicio, lo cierto es que a esa audiencia no había asistido, petición que fue desatendida por la A-quo, bajo el entendido que por esa misma situación ya se había suscitado el aplazamiento de esa diligencia, motivo por el que en la audiencia anterior, esto es, la del 17 de agosto de 2017, se había también suspendido por petición de la defensa el desarrollo del juicio oral, pero dejándose constancia tanto en audiencia como en el acta de la misma, y en presencia del procesado, que "El Despacho luego de argumentar accede a la solicitud de aplazamiento solicitada por la defensa.
Advirtiendo que es el último aplazamiento y se hará la diligencia respectiva así no asista. Bien, negada la posibilidad de un nuevo aplazamiento de la audiencia, la A- quo, en razón a que no había más solicitudes probatorias, dio por culminada la etapa probatoria, y concedió la palabra a las partes para que presentaran su alegato de cierre, sin que la defensa hiciera manifestación alguna ante esa ' CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA DE CASACIÓN PENAL Proceso No. 34425 del 29 de septiembre de 2010, M.P, JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA.
Sentencia II Ley 906 - Rad. 54-498-60-01132-2014-01732-01 Procesado: HELÍ ANTONIO PORTILLO SUÁREZ - Delito: Inasistencia Alimentarla. Partida No. 4048 decisión; así en traslado de turno a las partes para alegar, hicieron lo propio la representante de la fiscalía y la de las víctimas, pero la defensa argumentó una petición de nulidad por no habérsele concedido recursos en el cierre de la etapa probatoria.
Solicitud anterior negada bajo el entendido que para cada parte, la interposición de recursos es su facultad, y tal como se evidenció -argumentó la Jueza de Instancia- el abogado defensor no hizo manifestación alguna al respecto, por ello, por esa razón, notificó en estrados su negativa de decretar la nulidad, decisión sobre la que tampoco se interpuso recurso alguno por las partes, incluyendo al defensor del procesado.
Entonces, para la Sala no existió una irregularidad que trascienda en la vulneración de las garantías del procesado, pues lo cierto es que la defensa debió, si así lo consideraba, interponer los recursos que la Ley pone a su alcance para controvertir las decisiones que en su parecer le sean adversas, máxime cuando encontrándonos dentro de un sistema oral, de tendencia acusatoria, bien las partes en audiencia, pueden solicitar la palabra y hacer uso de los recursos que por ley se encuentran a su disposición, pues no es un funcionario el que así lo determina, sino que - s e reitera- los mimos son de orden legal y acá lo que se observa, es que no solo no se interpuso contra la decisión de ordenar el cierre del debate probatorio, sino que tampoco lo fue respecto de la decisión de no acceder a la solitud de nulidad elevada por la defensa.
Argumento frente al cual la Sala debe decir que en el Artículo 176 del Código de Procedimiento Penal se establece que: "ARTÍCULO 176. RECURSOS ORDINARIOS. Son recursos ordinarios la reposición y la apelación. Salvo la sentencia la reposición procede para todas las decisiones y se sustenta y resuelve de manera oral e inmediata en la respectiva audiencia. <Ver Notas del Editor> <lnciso INCONSTITUCIONAL por omisión legislativa, con efectos diferidos y en los términos señalados en la providencia, en cuanto omite la posibilidad de impugnar todas las sentencias condenatorias> La apelación procede, salvo los casos previstos en este código, contra los Sentencia II Ley 906 - Rad. 54-498-60-01132-2014-01732-01 Procesado;
HELÍ ANTONIO PORTILLO SUÁREZ - Delito: Inasistencia Alimentaria. Partida No. 4048 autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias, y contra la sentencia condenatoria o absolutoria". Así se puede observar de la norma en mención, que el recurso de reposición procede para todas las decisiones emitidas por el Juez menos para la sentencia, por cuanto la parte que desee interponerlo debe sustentarlo de manera oral e inmediatamente en la audiencia que se esté llevando a cabo, para que así el A-quo pueda resolver el mismo de forma inmediata, de igual forma el recurso de apelación^ también es precederte contra una decisión que en instancia niega la práctica de una prueba, pues esa es una de las providencias contempladas en el artículo 177^ del Código Procesal Penal - ley 906 de 2004 - a las cuales taxativamente se les pueda conceder el recurso de apelación. Debe entonces aclararse que la apelación - de conformidad con la norma reseñada - procede contra autos interlocutorios, lo cual se puede predicar de la decisión de instancia ahora criticada, pero la defensa, revisados los audios del proceso no hizo ningún tipo de manifestación en contra de la misma, ya que los artículos en mención lo que dejan en evidencia -como aduce la A-quo en su decisión- es que fue falencia de esa parte la no interposición de los recursos correspondientes, puesto que bien conocía que debía interponerlo y sustentarlo en la etapa procesal correspondiente y no dejar que se siguiera el proceso con el inconformismo que poseía, y no es argumento apropiado ^ ARTÍCULO 176.
RECURSOS ORDINARIOS. Son recursos ordinarios la reposición y la apelación, Salvo la sentencia la reposición procede para todas las decisiones y se sustenta y resuelve de manera oral e Inmediata en la respectiva audiencia. La apelación procede, salvo los casos previstos en este código, contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias, y contra la sentencia condenatoria o absolutoria.
ARTÍCULO 177. EFECTOS. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> La apelación se concederá: En el efecto suspensivo, en cuyo caso la competencia de quien profirió la decisión objeto de recurso se suspenderá desde ese momento hasta cuando la apelación se resuelva: 1. La sentencia condenatoria o absolutoria. 2.
El auto que decreta o rechaza la solicitud de preclusión. 3. El auto que decide la nulidad. 4. El auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral; y 5. El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral. En el efecto devolutivo, en cuyo caso no se suspenderá el cumplimiento de la decisión apelada ni el curso de la actuación: 1.
El auto que resuelve sobre la imposición, revocatoria o sustitución de una medida de aseguramiento. 2. El auto que resuelve sobre la imposición de una medida cautelar que afecte bienes del imputado o acusado. 3. El auto que resuelve sobre la legalización de captura. 4. El auto que decide sobre el control de legalidad del diligenciamiento de las órdenes de allanamiento y registro, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares. 5.
El auto que Imprueba la aplicación del principio de oportunidad en la etapa de investigación; y 6. El auto que admite la práctica de la prueba anticipada. Sentencia II Ley 906 - Rad. 54-498-60-01132-2014-01732-01 Procesado: HELÍ ANTONIO PORTILLO SUÁREZ - Delito: Inasistencia Alimentaria. Partida No. 4048 manifestar que debido a que el Juez "no dijo proceden recursos de ley" este tuvo una imposibilidad para imponerlo, pues como vimos, son recursos de orden legal, que proceden al ser interpuestos, más allá de que un funcionario enuncie o no la posibilidad de ser interpuestos.
Razones por las cuales la Sala no decretará la nulidad del presente proceso, confirmando la decisión de instancia en ese sentido. 2.- JUSTIFICACIÓN PARA E L NO CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA. Argumenta la defensa que existe justificación en el no cumplimiento de las obligaciones alimentarias del procesado para con su menor hijo, pues HELÍ ANTONIO PORTILLO SUÁREZ, no tiene las condiciones económicas para poder hacerlo, ya que trabaja como Trapichero y dicha labor se paga a destajo, lo que genera que no tenga un salario fijo impidiendo a su vez que pueda darle al menor lo que necesita, y así mismo que la situación de violencia que atraviesa el lugar donde vive el acusado -Municipio de Convención-, no genera posibilidades de un mejor empleo donde tengas las condiciones mínimas para poder responder con su obligación. Bajo los anteriores argumentos debe decirse que la Honorable Corte Suprema de Justicia ha manifestado que los derechos del menor tienen una imperante obligación de ser garantizados y una total satisfacción integral, esto se puede encontrar en la sentencia del tres (03) de febrero de dos mil dieciséis (2016) con radicación N° 46.647: "El interés superior del menor corresponde al imperativo que obliga a garantizarla satisfacción integral y simultánea de los derechos humanos de los niños y adolescentes (art. 8° de la Ley 1098 de 2006), mientras la prevalencia de los derechos de los menores, entre otras cosas, implica que ha de aplicarse la hermenéutica más favorable al interés superior de aquéllos (art. 9° Inc. 2° ídem)".
Sentencia II Ley 906 - Rad. 54-498-60-01132-2014-01732-01 Procesado: HELÍ ANTONIO PORTILLO SUÁREZ - Delito: Inasistencia Alimentaria. Partida No. 4048 Lo anterior para decir que la obligación que tienen los padres con el menor hijo debe prevalecer puesto que sus derechos se encuentran ligados a una relación de dependencia económica y de cuidado.
La Corte Constitucional en sentencia T-212 de 1993, manifestó: " se establece para la familia una especial protección, lo que se traduce entre otros, en el hecho de que la legislación penal tipifique la conducta en el delito de inasistencia alimentaria, al llegar incluso a la imposición de la pena de arresto por el incumplimiento injustificado de la obligación. Ahora bien, el artículo 28 de la Constitución Política establece " En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas".
Parecería, prima facie, que la disposición penal contraria el derecho fundamental contenido en el articulo 28, pero no se trata de una "deuda" contraída voluntariamente o como resultado de un negocio jurídico. Esta obligación surge de la Constitución y la ley, que determinan la relación de consanguinidad, de suerte que es constitucional tal tipificación penal.
Asi, la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", en el articulo 7°, numeral 7°, determina: "Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita a los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios". Se observa pues que aún las normas internacionales permiten la privación de la libertad por inasistencia alimentaria" De igual manera la Sentencia C-237 de 1997, hace alusión en los siguientes términos: " el fundamento de la obligación alimentaria es el deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia, y su finalidad es la subsistencia de los beneficiarios.
El bien jurídico protegido por la norma acusada es la familia y no el patrimonio. A pesar de que dicha obligación se traduce, finalmente, en una suma de dinero, no se castiga a quien la incumple, por defraudar el patrimonio ajeno, sino por faltar a un deber nacido del vinculo de parentesco o matrimonio, y poner en peligro la estabilidad de la familia y la subsistencia del beneficiario" En el caso que nos ocupa, se estableció que HELÍ ANTONIO PORTILLO SUÁREZ, se encuentra incumpliendo la obligación alimentaria que tiene para con su hijo, pues dentro del proceso penal en su contra se incorporaron elementos de prueba que ratifican dicha afirmación, tales como el testimonio de BLANCA NIEVES ESTRADA GONZALEZ y los las dos pruebas Sentencia II Ley 906 - Rad. 54-498-60-01132-2014-01732-01 Procesado: HELÍ ANTONIO PORTILLO SUÁREZ - Delito;
Inasistencia Alimentaria, Partida No. 4048 documentales incorporadas con la testigo que fueron un acta de conciliación de alimentos llevada a cabo en la comisaria de familia de Convención el día 9 de junio de 2008 y una constancia de deuda emitida por la comisaria de familia del municipio anteriormente mencionado el 26 de septiembre de 2016.
Lo anterior por cuanto, los elementos señalados por la A-quo llevaron a la convicción necesaria, más allá de toda duda razonable, acerca de la ocurrencia de la conducta punible y la responsabilidad del procesado en la misma, pues señaló como a través del testimonio de BLANCA NIEVES ESTRADA GONZÁLEZ se demostró que con HELÍ ANTONIO PORTILLO SUÁREZ sostuvo una relación de 9 años en la que procrearon a E.J.P.E. que se separaron hace 7 años y que a pesar de encontrarse trabajando como agricultor y trapichador, no le colaboró con la manutención de su hijo, lo que la obligó a acudir la Comisaria de Familia donde le fijaron 100 mil pesos mensuales -FI.109- que solo pagó por casi un año, por lo que procedió a interponer el correspondiente denuncio penal en su contra.
Así, la valoración probatoria realizada por la A-quo de las pruebas conocidas y debatidas en el juicio oral, permitió que la Fiscalía, contrario a lo ocurrido con la defensa del acusado, lograra demostrar su teoría del caso, pues de los hechos que fueron objeto de debate y contradicción en instancia, mediante la controversia probatoria pertinente, resultó demostrado que se dio el pleno convencimiento acerca de la existencia de la conducta punible y del mismo modo, concluyó la A-quo, que la Fiscalía logró hacer prospera su pretensión punitiva, como quiera que de éstos hechos hace responsable a HEL ANTONIO PORTILLO SUÁREZ -acá acusado- contrario a lo aducido por su representante quien pretende estructurar como defensa de su apoderado una supuesta justa causa para la sustracción de su obligación, afirmaciones que son desvirtuadas probatoriamente, como lo fueron, en sede de instancia. Razón por la que no se accederá a la solicitud elevada por la apelante de revocar la sentencia de instancia. Sentencia II Ley 906 - Rad. 54-498-60-01132-2014-01732-01 Procesado: HELÍ ANTONIO PORTILLO SUÁREZ - Delito: Inasistencia Alimentaria.
Partida No. 4048 3.- DE LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA Respecto del aspecto subsidiario de inconformismo del apoderado impugnante, debe manifestarse que el artículo 63 del Código Penal prevé que "La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un periodo de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1°.- Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años. 2°.- Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, asi como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. 3°.- El articulo 4 de la Ley 890 de 2004, establece que "Su concesión estará supeditada al pago total de la multa." Así, como se trata de un punible cometido contra menor de edad - Inasistencia Alimentaría del menor hijo del procesado - se hace procedente la aplicación de lo que al respeto establezca la Ley 1098 de 2006 - Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia -, es así que el numeral 6° del artículo 193 prevé;
ARTÍCULQ 193. CRITERIOS PARA EL DESARROLLO DEL PROCESO JUDICIAL DE DELITOS EN LOS CUALES SON VÍCTIMAS LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES VÍCTIMAS DE LOS DELITOS. Con el fin de hacer efectivos los principios previstos en el articulo anterior y garantizar el restablecimiento de los derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean victimas los niños, las niñas y los adolescentes la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes criterios específicos: ( ) 6.
Se abstendrá de aplicar el principio de oportunidad y la condena de ejecución condicional cuando los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas del delito, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados." Sentencia II Ley 906 - Rad. 54-498-60-01132-2014-01732-01 Procesado: HELÍ ANTONIO PORTILLO SUÁREZ - Delito: Inasistencia Alimentaria.
Partida No. 4048 En razón de lo anterior la señora Juez de instancia se abstuvo de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, esto es, procedió a la negación de subrogados penales por prohibición expresa del numeral 6° del artículo 193 de la misma Ley en mención, siendo menester recordarle a la defensa que a la fecha no existe elemento de prueba del que se infiera que el menor E.J.P.E., haya sido indemnizado por su padre a efectos de hacer menos gravoso el impacto punitivo por razón de la comisión de la conducta punible por él ejecutada, luego basta la aplicación de dicho articulado para negar de plano la condena de ejecución condicional, siendo jurídicamente procedente acatar la disposición legal en cita y abstenerse de conceder la condena de ejecución condicional.
Entonces, si bien la defensa solicita se apliquen los términos de la sentencia SP. 189923 con número de radicado 49712 de la Corte Suprema de Justicia, lo cierto es que allí se trató de un caso diferente, en el que ya en trámite de casación, el procesado se encontraba cumpliendo con su obligación alimentaria, cosa que en el presente asunto no sucede, y la Sala no puede, como no lo hizo la Jueza de instancia, desconocer el principio de legalidad, por lo cual existiendo expresa prohibición legal y no acreditándose la salvedad, el niño víctima del delito no ha sido indemnizado, se cierra la procedencia del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Ahora, no obstante no haber pronunciamiento en la sentencia de instancia respecto de la prisión domiciliaria, en razón de la viabilidad de su procedencia, la Sala hace referencia a que en lo concerniente a esa figura jurídica, prevista en el artículo 38 y siguientes del Código Penal, tenemos que para su concesión se requiere que concurran los siguientes presupuestos;
"ARTÍCULO 38B. REQUISITOS PARA CONCEDER LA PRISIÓN DOMICILIARIA. <Artículo adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014. Son requisitos para concederla prisión domiciliaria: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. Sentencia II Ley 906 - Rad. 54-498-60-01132-2014-01732-01 Procesado: HELÍ ANTONIO PORTILLO SUÁREZ - Delito;
Inasistencia Alimentaria. Partida No. 4048 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del articulo 68A de la Ley 599 de 2000 3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al Juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4.
Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: (-••) En el caso concreto, y entrando a analizar el contenido del factor objetivo, observa la Sala que el delito por el cual se condena a HELÍ ANTONIO PORTILLO SUÁREZ, comporta una pena mínima prevista en la Ley de treinta y dos (32) meses de prisión y además no está excluido del beneficio de la prisión domiciliaria, conforme lo previsto en el artículo 68A del Código Penal, de lo que se infiere que cumple con el requisito objetivo exigido por la normatividad.
Ahora bien, en cuanto al requisito subjetivo, observa la Sala que el acusado presenta arraigo familiar y social, pues tenemos que vive en la Finca Calichosa de la Vereda Gajo Mayor del Municipio de Convención (N/S), donde ejerce la agricultura; esta particular situación, permite deducir que no evadirá el cumplimiento de la pena. Puede decirse además, que se desprende de lo obrante en la carpeta de este diligenciamiento, que el acusado es un trabajador que ejerce labores de trapichero y agricultor, el cual no cuenta con antecedentes penales en su contra y ha mantenido en general una buena conducta dentro del ámbito social en el que vive, más aun cuando en estos momentos su menor hijo necesita de la cuota que su padre le debe consignar como obligación de alimentante a su favor.
Además, el acusado si bien no compareció a las diferentes audiencias, si hizo presencia en algunas de ellas, luego considera la Sala que debe otorgársele este beneficio. Sentencia II Ley 906 - Rad. 54-498-60-01132-2014-01732-01 Procesado: HELÍ ANTONIO PORTILLO SUÁREZ - Delito: Inasistencia Alimentaria. Partida No. 4048 Por todo lo anterior, se le concederá a HELÍ ANTONIO PORTILLO SUÁREZ el mecanismo sustitutivo de la Prisión Domiciliaria, previa suscripción de acta de compromiso y consignación de la caución por valor de $50.000 pesos, a nombre de la cuenta asignada al Juzgado de Conocimiento.
Para la elaboración del acta de compromiso, deberá tenerse presente el contenido del artículo 38B del Código Penal. Como consecuencia de lo anterior, una vez materializada la aprehensión ordenada en instancia en contra de HELÍ ANTONIO PORTILLO SUÁREZ, se expedirá la respectiva boleta de encarcelación con destino al INPEC, pero para que sea traslado a s u LUGAR DE DOMICILIO donde cumplirá la pena impuesta.
Atendido lo que es objeto de apelación la decisión de instancia será confirmada parcialmente conforme lo expuesto en esta decisión. En consecuencia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, S A L A PENAL DE DECISION, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: NO D E C R E T A R LA NULIDAD solicitada, según lo expuesto en la motivación de la presente providencia. S E G U N D O: CONFIRMAR PARCIAMENTE la sentencia de origen y fecha señalados, en lo que fue materia de apelación, por las razones expuestas en la motivación, pues una vez materializada la aprehensión ordenada en instancia en contra de HELÍ ANTONIO PORTILLO SUÁREZ, se expedirá la respectiva boleta de encarcelación con destino al INPEC, pero para que sea traslado a s u LUGAR DE DOMICILIO donde cumplirá la pena impuesta.
En lo demás la sentencia de instancia quedará incólume. Sentencia 11 Ley 906 - Rad. 54-498-60-01132-2014-01732-01 Procesado: HELÍ ANTONIO PORTILLO SUÁREZ - Delito: Inasistencia Alimentaria. Partida No. 4048 T E R C E R O: Ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, donde se librarán las comunicaciones y rendirán los informes correspondientes a las autoridades competentes.
CUARTO: Contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ^ EDG, LUIS GUIOVANNI SÁNCHEZ CÓRDOBA Magistrado O l ^ A ENID CELÍS CELIS Secretaria Saia Penai