Auto I n t e r l o c u t o n o Ley 9 0 6 - Rad. 5 4 0 9 9 - 6 1 - 0 6 0 9 1 - 2 0 1 6 - 8 0 0 1 2 - 0 2 Acusado: H u m b e r t o Contreras Gélvez - Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años en Concurso - Part, 4 0 3 1 ACTA DE SESIÓN. N° 056 En Cúcuta, veintiuno (21) de febrero de dos mi! dieciocho (2018), previa convocatoria del Magistrado Ponente Doctor EDGAR MANUEL CAICEDO B A R R E R A, con la asistencia del Doctor JUAN C A R L O S CONDE S E R R A N O; el Doctor LUIS GUIOVANNI SÁNCHEZ CÓRDOBA; se instaló esta Sala Penal de Decisión con el fin de resolver el proyecto registrado en la Secretaría con el N° 185 del 21 de febrero de dos mil dieciocho, mediante el cual se resuelve: La apelación interpuesto y sustentado por JAIME LAGUADO DUARTE, abogado defensor de HUMBERTO C O N T R E R A S G E L V E Z, contra el auto proferido el diecinueve (19) de enero de dos mil dieciocho (2018), por el J U Z G A D O PROMISCUO D E L CIRCUITO DE L O S PATIOS CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO, mediante el cual no accedió al decreto de unas pruebas solicitadas por esa parte dentro del proceso seguido por el delito de A C C E S O C A R N A L ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS EN C O N C U R S O HOMOGÉNEO Y S U C E S I V O. Se resolvió PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la decisión tomada en la audiencia preparatoria de origen y fecha señalados, por medio de la cual se negó el testimonio de SERGIO LUIS AMAYA GELVEZ, el cual se acepta.
En lo demás la decisión queda incólume.
SEGUNDO: Contra este interlocutorio no procede recurso alguno.". EDGAR MANUEL CAICEDO BARRERA Magistrado Ponente Secretaría Sala Penal Auto I n t e r l o c u t o r i o Ley 9 0 6 - Rad. 5 4 0 9 9 - 6 1 - 0 6 0 9 1 - 2 0 1 6 - 8 0 0 1 2 - 0 2 Acusado; H u m b e r t o Contreras Gélvez - Delito; Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años en Concurso - Part. 4 0 3 1 c.2W> f'yy^/ TRIBUNAL S U P E R I O R D E L DISTRITO JUDICIAL S A L A DE DECISION PENAL Magistrado Ponente: E D G A R MANUEL C A I C E D O B A R R E R A Aprobado por acta No. 056 San José de Cúcuta, veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS Resuelve a continuación la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por Jaime Laguado Duarte, abogado defensor de HUMBERTO CONTRERAS GELVEZ, contra el auto proferido el diecinueve (19) de enero de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Promiscuo del Circuito de los Patios con Funciones de Conocimiento, mediante el cual no accedió al decreto de unas pruebas solicitadas por esa parte dentro del proceso seguido por el delito de Acceso Carnal Abusivo Con Menor de 14 Años en Concurso Homogéneo y Sucesivo.
A N T E C E D E N T E S Y C O N S I D E R A C I O N E S 1°.- Se adelanta por el Juzgado Promiscuo del Circuito con Funciones de Conocimiento de los patios, el juicio seguido en contra de HUMBERTO CONTRERAS GELVEZ, por el presunto punible de Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años en Concurso Homogéneo y Sucesivo. 2°.- El día 19 de enero de 2018, se realizó la audiencia preparatoria, en la que al hacerse el pronunciamiento respecto del decreto de pruebas solicitadas por las partes, en lo que tiene que ver con las pedidas por la defensa, el A-quo negó la prueba testimonial de SERGIO LUIS AMAYA 1 Auto I n t e r l o c u t o r i o Ley 9 0 6 - Rad. 5 4 0 9 9 - 6 1 - 0 6 0 9 1 - 2 0 1 6 - 8 0 0 1 2 - 0 2 Acusado: H u m b e r t o Contreras Gélvez - Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años en Concurso - Part. 4 0 3 1 GELVEZ, persona que al parecer creó dos cuentas de Facebook a nombre del procesado y era en su compañía que él las manejaba, pues no podía hacerlo solo, con ello se demostraría que HUMBERTO CONTRERAS GELVEZ no tenía la comunicación que denuncia el menor víctima, pues siempre había alguien vigilando su ingreso a la red social, pues consideró el Juez de instancia, que esa declaración vulnera el artículo 376 literal a, que hace referencia a que exista peligro de causar grave perjuicio indebido, ello porque el caso en estudio tiene como víctima un menor y según el A-quo, puede generar un proceso de re-victimización. En ese mismo sentido, negó los testimonios de OTILIA AMAYA RIVERA Y FANNY ESPERANZA TORRES, pues son las madres de dos testigos menores que si declararan en el juicio, esto, por cuanto consideró el A-quo que son impertinentes, debido a que los hijos de ellas vendrían a declarar sobre los mismo, esto es, que al contrario de su compañero de transporte escolar, no fueron víctima de ningún hecho delictivo por parte de HUMBERTO CONTRERAS GELVEZ; de igual forma, negó como testigo común de la defensa al menor víctima, quien ya es testigo de la fiscalía, y de someterlo a otro interrogatorio, podría generarse un proceso de re- victimización. 3°.- A lo anterior solicitado por la defensa la fiscalía se opuso, puesto que consideró que el testimonio de OTILIA AMAYA RIVERA Y FANNY ESPERANZA TORRES, se basan en los comentarios realizados por sus hijos, los cuales vendrán a juicio oral, por cuanto manifestó que dichos testimonios serian de referencia inadmisibles, así mismo que SERGIO LUIS AMAYA GELVEZ, no tiene relación directa con los hechos y que puede ser perjudicial para el proceso de mejora en la víctima, por ultimo argumentó que no era al menor al que se estaba acusando, razón por la cual no era necesario que este repitiera su interrogatorio. 4°.- Decisión contra la cual, el abogado defensor de HUMBERTO CONTRERAS GELVEZ interpuso el recurso de apelación en subsidio del de Auto I n t e r l o c u t o r i o Ley 9 0 6 - Rad. 5 4 0 9 9 - 6 1 - 0 6 0 9 1 - 2 0 1 6 - 8 0 0 1 2 - 0 2 Acusado: H u m b e r t o Contreras Gélvez - Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años en Concurso - Part. 4 0 3 1 reposición, confirmando el Juez de Conocimiento su decisión, concediendo la palabra para la argumentación del respectivo recurso.
Dentro de su argumentación, la defensa insiste en que los testimonios de OTILIA AMAYA RIVERA y FANNY ESPERANZA TORRES, son pertinentes e importantes para la el juicio oral, puesto que son ellas quienes de manera directa conocieron lo dicho por sus hijos, quienes fueron transportados por el acusado, y de igual manera manifestaran por qué interpusieron una denuncia por injuria contra la madre del menor J.M.C.G., al haber señalado a sus hijos como también víctimas el procesado, siendo eso pertinente para su teoría del caso.
De igual manera considera el apelante que el testimonio de SERGIO LUIS AMAYA GELVEZ, es pertinente, puesto que fue este quien creo las cuentas de Facebook por las cuales se comunicaba el acusado, de igual manera era quien se las ayudaba a administrar, por cuando dice la defensa su testimonio es pertinente y no genera ningún tipo de re- victimización para con la víctima, ya que el contenido que se encuentre dentro del mismo puede ser efectivo para demostrar su teoría del caso.
En relación con la petición de tener al menor víctima como testigo directo de la defensa, manifiesta que es pertinente, pues la fiscalía puede dejar de tratar temas de importancia en su interrogatorio directo y en sede de contrainterrogatorio no podría hacer referencia a los mismos, por tal razón también lo solicita como prueba de la defensa. 5°.- Como no recurrente la fiscalía, solicita se confirme la decisión, pues los testimonios de OTILIA AMAYA RIVERA y FANNY ESPERANZA TORRES, no solo referirán los mismos puntos que sus hijos, sino que deben ser considerados pruebas de referencia inadmisibles; frente al testimonio de SERGIO LUIS AMAYA GELVEZ, se adhiere a lo considerado por el A-quo, pues se podría crear un proceso de re-victimización, el cual refiere que exista peligro de causar grave perjuicio indebido.
Por ultimo considera que el menor víctima JMCG, bien puede la defensa contrainterrogarlo y en dado caso con los elementos puestos a su disposición impugnar su credibilidad. 3 Auto I n t e r l o c u t o r i o Ley 9 0 6 - Rad. 5 4 0 9 9 - 6 1 - 0 6 0 9 1 - 2 0 1 6 - 8 0 0 1 2 - 0 2 Acusado; H u m b e r t o Contreras Gélvez - Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años en Concurso - Part. 4 0 3 1 9°.- La Juez de Conocimiento concede el recurso que hoy día se resuelve.
C O N S I D E R A C I O N E S DE LA S A L A Competencia. Es competente esta Sala de Decisión para desatar las proposiciones elevadas, por expreso mandato del numeral primero del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, Ejercicio que debe cumplirse teniendo en cuenta el principio de limitación que rige la segunda instancia, y conforme al cual, debe centrar el estudio en la resolución de los planteamientos jurídicos expuestos por el recurrente y en aquellos que están inescindiblemente vinculados.
C a s o concreto. Por lo anteriormente expuesto, esta Sala busca determinar si realmente tal como afirma el defensor debe entenderse, que los testimonios que solicita son pertinentes y admisibles de conformidad con lo establecido por el Código de Procedimiento Penal en los artículos 375 y 376.
1. FINALIDAD DE L A S P R U E B A S Pues bien, se ha determinado que el propósito de las pruebas es establecer la verdad sobre los hechos materia de investigación, esto es, los de las circunstancias que demuestran la existencia de la conducta punible, así como si le asiste o no algún grado de responsabilidad al inculpado, esto de conformidad con lo establecido en el artículo 372 de la Ley 906 de 2004, T a s pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, autor o participe".
De la misma manera, la Honorable Corte Suprema de Justicia ha dicho que la procedencia de la prueba se encuentra vinculada a las exigencias de 4 Auto I n t e r l o c u t o r i o Ley 9 0 6 - Rad. 5 4 0 9 9 - 6 1 - 0 6 0 9 1 - 2 0 1 6 - 8 0 0 1 2 - 0 2 Acusado; H u m b e r t o Contreras Gélvez - Delito; Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años en Concurso - Part. 4 0 3 1 conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad, desarrollando dichos conceptos de la siguiente forma: • CONDUCENCIA "supone que la práctica de la prueba solicitada es permitida por la ley como elemento demostrativo de la materialidad de la conducta investigada o la responsabilidad del procesado". • PERTINENCIA "apunta no únicamente a su relación con el objeto de investigación y debate, sino a que resulte apta y apropiada para demostrar un tópico de interés al trámite". 'RACIONALIDAD DEL MEDIO PROBATORIO "tiene que ver con la viabilidad real de su práctica dentro de las circunstancias materiales que demanda su realización". • UTILIDAD "se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfino e intrascendente". 2.- TESTIMONIOS SOLICITADOS.- TESTIMONIOS DE OTILIA AMAYA RIVERA y FANNY E S P E R A N Z A T O R R E S. En primer lugar, es necesario recordar, como lo establece el artículo 379 del Código de Procedimiento Penal, que "El juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcionaí'^ lo anterior con la finalidad de salvaguardar la inmediación como principio orientador de la actividad procesal en el sistema acusatorio que impera en Colombia.
En tal sentido, el artículo 437 establece que se considerará como prueba de referencia " toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro ' L. 9 0 6 / 0 4.
A r t 379 5 Auto I n t e r l o c u t o r i o Ley 9 0 6 - Rad. 5 4 0 9 9 - 6 1 - 0 6 0 9 1 - 2 0 1 6 - 8 0 0 1 2 - 0 2 Acusado: H u m b e r t o Contreras Gélvez - Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años en Concurso - Part. 4 0 3 1 aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio"^.
Con base en ésta disposición, la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, ha establecido los criterios que se han de darse para tener como elementos estructurales de la prueba de referencia, estos son: (i) debe tratarse de una declaración; (ii) realizada por fuera del juicio oral; (iii) que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito u otro de los aspectos referidos en el artículo 375 ídem, de donde se sigue, sin duda, que sólo puede hablarse de prueba de referencia cuando la declaración es utilizada como medio de prueba;
(iv) cuando no sea posible practicarla en el juicio, porque de ser ello posible deben seguirse las reglas generales sobre el testimonio.^ Así las cosas, en relación al primer inconformismo del defensor, referido al no decreto para su práctica en juicio oral de los testimonios de OTILIA AMAYA RIVERA y FANNY ESPERANZA TORRES, quienes son madres de dos menores de edad que si fueron decretados como testigos, se tiene que declararían no sobre lo que ellas percibieron directamente sino sobre lo que les dijeron sus hijos, quienes ya son testigos en el proceso, con lo que se convierte el dicho de estas dos señoras en pruebas de referencia inadmisibles, pues los testigos directos se encuentran disponibles para declarar, debido a ello, la Sala no accede a tal pretensión, y confirmará la decisión de instancia en ese sentido..- El MENOR VÍCTIMA COMO T E S T I G O COMÚN La solicitud realizada por la defensa, dirigida a que se decrete el testimonio del menor víctima J.M.C.G., bajo la base que la imposibilidad de interrogarlo directamente generaría que se queden temas por no tratar, no susceptibles de mencionar en el contrainterrogatorio, debe decirse que sobre ese asunto 2 L, 9 0 6 / 0 4.
Art 4 3 7 3 (CSJ AP, 30 Sep. 2 0 1 5, Rad. 4 6 1 5 3 ) (CSJ SP, 28 Oct. 2 0 1 5, Rad. 4 4 0 5 6 ) 6 Auto I n t e r l o c u t o r i o Ley 9 0 6 - Rad. 5 4 0 9 9 - 6 1 - 0 6 0 9 1 - 2 0 1 6 - 8 0 0 1 2 - 0 2 Acusado: H u m b e r t o Contreras Gélvez - Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años en Concurso - Part. 4 0 3 1 particular, la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que se puede tener un testigo común, siempre y cuando su interrogatorio no ponga en peligro grave o causa perjuicio indebido a la administración de justicia, si no tiene por objeto generar confusión, no representa un escaso valor probatorio o si no tiene por objeto hacer planteamientos sugestivos, capciosos entre otros, debe ser decretado^: La Sala no encuentra argumento válido para negar el interrogatorio directo a las partes en la práctica de una prueba común si no es porque existan motivos de rechazo, exclusión, inadmisibilidad, impertinencia, inutilidad o porque se trata de situaciones repetitivas, de hechos notorios o que no requieren prueba (estipulaciones).
"Por tanto, ha de admitirse el interrogatorio directo a las partes para un mismo testigo si se refiere a los hechos que dieron origen al proceso penal, a los aspectos principales de la controversia, sise vinculan con situaciones que hagan más o menos probable las circunstancias y la credibilidad de otros medios, si tal interrogatorio no pone en peligro grave o causa perjuicio indebido a la administración de justicia, si no tiene por objeto generar confusión o no representa un escaso valor probatorio o si no tiene por objeto hacer planteamientos sugestivos, capciosos, en fin si no corresponde a una conducta injustificadamente dilatoria.".
En concordancia con lo anterior, y analizando la petición de la defensa, para el caso de estudio, no solo considera la Sala dada las particularidades del asunto y el argumento de procedencia expuesto por el peticionario, que con decretar el testimonio común de J.M.C.G., podrían generarse consecuencias adversas para él, por un proceso de re-victimización debido a que será sometido nuevamente a preguntas que pueden causar malestar al retratar episodios que afectan su intimidad, sino que la forma en la que está diseñado el sistema penal acusatorio en nuestra legislación, permite que por parte de la defensa se pueda realizar un contrainterrogatorio cargado de preguntas sugestivas, para confirmar su teoría del caso que tal como lo ha manifestado, recae en la mendacidad de la posible víctima, razones por las cuales, para este caso particular, se considera que en sede de contrainterrogatorio es totalmente viable, realizar el ejercicio de contradicción y confrontación del " Auto del 26 de octubre de 2 0 0 7, Radicado 2 7. 6 0 8 7 Auto I n t e r l o c u t o r i o Ley 9 0 6 - Rad. 5 4 0 9 9 - 6 1 - 0 6 0 9 1 - 2 0 1 6 - 8 0 0 1 2 - 0 2 Acusado: H u m b e r t o Contreras Gélvez - Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años en Concurso - Part. 4 0 3 1 testimonio, garantizándose así plenamente el debido proceso y el derecho de defensa.
El anterior entendido, por cuanto la Honorable Corte Suprema de Justicia, ha manifestado que luego del interrogatorio directo en el cual el testigo de forma libre y no sugestiva relata los hechos concernientes al caso, es en sede de contrainterrogatorio, la contraparte, en este caso en particular la defensa, puede realizar bajo las técnicas propias del juicio oral tales como impugnar credibilidad, hacer preguntas sugestivas en aras de conducir el testimonio, realizar un ejercicio de contradicción y defensa^: "Además, el articulo 402 establece que el testigo "únicamente podrá declarar sobre aspectos que de forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar y percibir", y deberá hacerlo, por regla general, en el juicio oral.
Con esto se garantiza que la parte contra la que se aduce el testimonio tenga la oportunidad de interrogar o hacer interrogar al testigo y, en general, de impugnar su credibilidad, así como de controlar el interrogatorio a través de las oposiciones a las preguntas o conductas que pudieran incidir ilegalmente en la obtención de la versión. Con ello también se facilita la posibilidad de que el acusado esté frente a frente con los testigos de cargo, salvo en los casos en los que el legislador ha limitado esa posibilidad".
Para concluir, en el asunto puesto en concomimiento de la Sala, se entiende, que la petición de la defensa no logra satisfacer los elementos necesarios para que se tenga un testigo común en el juicio oral, sino que bajo los lineamientos propios de las técnicas de juicio oral, se puede realizar de manera adecuada el ejercicio de defensa, contradicción y confrontación, salvaguardando de esta manera los derechos de la víctima y a su vez no vulnerando los del acusado.
La decisión también se confirma en este aspecto..- D E L TESTIMONIO DE S E R G I O LUIS AMAYA G E L V E Z En relación con el testimonio de SERGIO LUIS AMAYA GELVEZ, se tiene que va a explicar cómo creo las cuentas de Facebook del acusado, de igual CSJ Auto interlocutorio AP5785-2015 8 A u t o I n t e r l o c u t o r i o Ley 9 0 6 - Rad. 5 4 0 9 9 - 6 1 - 0 5 0 9 1 - 2 0 1 6 - 8 0 0 1 2 - 0 2 Acusado: H u m b e r t o Contreras Gélvez - Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años en Concurso - Part. 4 0 3 1 manera hablará del contenido de las mismas y respecto de lo hacían dentro de estas, y como las administraban, por ello, debe hacerse referencia a que según la pertinencia de las pruebas, que contempla el artículo 375 del C.P.P, el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la Identidad o a la responsabilidad penal del acusado.
También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito. Por lo anterior, considera la Sala que el testimonio de SERGIO LUIS AMAYA GELVEZ está directamente relacionado con los hechos materia de investigación, y el mismo contrario a los dicho en instancia, no genera el peligro de poder causar un grave perjuicio indebido, pues no se observa un proceso de re-victimización con esa declaración, más bien un ejercicio de probatorio para la teoría del caso de la defensa, por cuanto se tiene que sobre este particular testimonio, se demostró un objeto específico, consustancial a la pretensión defensiva, que permite evaluar los presupuestos de pertinencia, conducencia, licitud y necesidad de la prueba solicitada, -de las que además es viable su práctica- donde el abogado defensor insiste en que el testigo hablará de hechos que percibió directamente y sobre las actividades que realizaba el acusado en momentos en los que accedían a su cuenta de Facebook, no percibiendo de ninguna manera este despacho que se genere una vulneración de derechos para con la víctima con la práctica del mismo.
Entonces, se puede concluir que para este testimonio, el aquí apelante, cumplió dentro de su solicitud, con la sistemática de naturaleza acusatoria adoptada por nuestro país, que como se dijo, le exige a cada parte argumentar en pro de la práctica probatoria solicitada, la pertinencia, conducencia y, eventualmente, la licitud de la misma, a fin de que el juez de conocimiento sustente su decisión. 9 Auto I n t e r l o c u t o r i o Ley 9 0 6 - Rad. 5 4 0 9 9 - 6 1 - 0 6 0 9 1 - 2 0 1 6 - 8 0 0 1 2 - 0 2 Acusado: H u m b e r t o Contreras Gélvez - Delito: Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 Años en Concurso - Part. 4 0 3 1 Por tal razón, la decisión de instancia será revocada en este punto, decretándose el testimonio de SERGIO LUIS AMAYA GELVEZ.
Entonces, de conformidad con las citas jurisprudenciales referidas, la Sala revocará parcialmente la decisión de instancia admitiendo el testimonio de SERGIO LUIS AMAYA GELVEZ, no sucediendo lo mismo con los de OTILIA AMAYA RIVERA, FANNY ESPERANZA TORRES, ni el del menor J.M.C.G. En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL S U P E R I O R D E L DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA-SALA PENAL DE DECISION-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: R E V O C A R PARCIALMENTE la decisión tomada en la audiencia preparatoria de origen y fecha señalados, por medio de la cual se negó el testimonio de SERGIO LUIS AMAYA GELVEZ, el cual se acepta.
En lo demás la decisión queda incólume. S E G U N D O: Contra este interlocutorio no procede recurso alguno. 10