Sentencia II Ley 906 - Rad. 54-001-51-09535-2013-00867-01 - Delito: Hurto calificado Agravado. Procesado: DANINSON FABIAN ARENAS MALDONADO y MARIA DANIELA ARENAS ESQUIVEL - Part. No. 3986 En Cúcuta, veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018), previa convocatoria del Magistrado Ponente Doctor E D G A R MANUEL CAICEDO B A R R E R A, con la asistencia del Doctor JUAN C A R L O S CONDE S E R R A N O;
(el Doctor LUIS GUIOVANNI SÁNCHEZ CÓRDOBA se encuentra en comisión); se instaló esta Sala Penal de Decisión con el fin de resolver el proyecto registrado en la Secretaría con el N° 187 del 21 de febrero de dos mil dieciocho, mediante el cual se resuelve: La apelación debidamente interpuesto y sustentado por JAVIER EDUARDO ARÉVALO GONZÁLEZ y SANDRA MARITZA DÍAZ AMAYA, defensores de DANINSON FABIAN A R E N A S MALDONADO y MARIA DANIELA A R E N A S E S Q U I V E L respectivamente, contra la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2017 por el J U Z G A D O S E X T O PENAL D E L CIRCUITO DE CÚCUTA CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE CÚCUTA, mediante la cual se les condenó a la pena principal privativa de la libertad de Doce (12) años de prisión, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como coautores de la comisión de la conducta punible de HURTO CALIFICADO AGRAVADO.
Se resolvió "PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de origen y fecha señalados, en lo que fue materia de apelación, por las razones expuestas en la motivación.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, donde se librarán las comunicaciones y rendirán los informes correspondientes a las autoridades competentes.
TERCERO: Contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación.". A C T A DE SESIÓN. N° 058 EDGAR MANUEL CAICEDO BARRERA Magistrado Ponente Secretaria Sala Penal Sentencia 11 Ley 906 - Rad. 54-001-61-09535-2013-00867-01 - Delito: Hurto calificado Agravado. Procesado: DANINSON FABIAN ARENAS MALDONADO y MARIA DANIELA ARENAS ESQUIVEL - Part. No. 3986 TRIBUNAL S U P E R I O R D E L DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA S A L A PENAL DE DECISIÓN Magistrado Ponente: E D G A R MANUEL C A I C E D O B A R R E R A Aprobado, Acta No. 058 San José de Cúcuta, veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS Resuelve a continuación la Sala el recurso de apelación debidamente interpuesto y sustentado por Javier Eduardo Arévalo González y Sandra Maritza Díaz Amaya, defensores de DANINSON FABIAN ARENAS MALDONADO y MARIA DANIELA ARENAS ESOUlVEL respectivamente, contra la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2017 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cúcuta con Funciones de Conocimiento de Cúcuta, mediante la cual se les condenó a la pena principal privativa de la libertad de Doce (12) años de prisión, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como coautores de la comisión de la conducta punible de Hurto Calificado Agravado, No les concedió subrogado alguno, ni la sustitución de la pena de prisión por domiciliaria.
H E C H O S Y ACTUACIÓN P R O C E S A L: Se tienen de lo relatado por el A-quo en su sentencia de la siguiente manera: 7os hechos ocurrieron el día 16 de abril de 2013, a las 15:30 horas, en un establecimiento público de internet, ubicado en la calle 22 N° 13-74 del barrio Sentencia II Ley 906 - Rad, 54-001-61-09535-2013-00867-01 - Delito: Hurto calificado Agravado.
Procesado: DANINSON FABIAN ARENAS MALDONADO y MARIA DANIELA ARENAS ESQUIVEL - Part. No. 3986 Alfonso López, llegaron dos personas, un hombre y una mujer, quienes con un arma de fuego intimidaron a los presentes, entre ellos, el empelado del negocio, el propietario, su hija y otras personas; mientras uno de aquellos esgrimía el arma de fuego la mujer cerró la puerta y las ventanas, los condujeron a la parte de atrás del inmueble, empezaron a esculcar y a preguntar por una suma de dinero, como no hallaron esta última se llevaron unos enseres, joyas y dinero efectivo, todo por un monto de $5.370.00,00.
A la salida fueron recogidos los autores por otros dos individuos en dos motos". Por lo anterior, luego de la correspondiente investigación, aprendidos los acá procesados, fueron puestos a disposición del Juez de Garantías, ante quien se legalizó sus capturas, se les formularon cargos que no aceptaron y finalmente se les impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario.
El escrito de acusación fue presentado el 27 de enero de 2014, la acusación fue formulada el 26 de marzo de 2014, la preparación del juicio se realizó el 16 de julio del mismo año, y el juicio oral inició el 28 de mayo de 2015 y finalizó el 30 de agosto de 2017, terminado el mismo, se emitió sentido del fallo de carácter condenatorio por la conducta de HURTO CALIFICADO AGRAVADO y ABSOLUTORIO por la conducta de FABRICACIÓN, TRAFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES AGRAVADO.
DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Después de realizar el respectivo análisis factico y jurisprudencial, hizo una exposición de los medios probatorios practicados en juicio, considerando, en cuanto a la responsabilidad de los acusados que: Del testimonio de RODRIGO TORRES ARCINIEGAS, testigo que llevó la Fiscalía a juicio oral, quien es técnico del CTI en fotografía judicial, fue el encargado de elaborar las plantillas para reconocimiento fotográfico, y reconoció las plantillas 266-1, 266-2, 265-1, 265-2 para DANINSON FABIAN ARENAS MALDONADO, y 269-1, 269-2, 270-1, 270-2 para MARIA DANIELA ARENAS ESQUIVEL, comentando la metodología utilizada para la determinación de las características morfológicas y morfocromáticas similares, de los procesados con la información recibida de las víctimas.
Sentencia II Ley 906 - Rad. 54-001-61-09535-2013-00867-01 - Delito: Hurto calificado Agravado. Procesado: DANINSON FABIAN ARENAS MALDONADO y MARIA DANIELA ARENAS ESQUIVEL - Part. No. 3986 De igual forma JAIME AUGUSTO ARIAS MORENO, quien es investigador analista de la SIJIN MECUC, dijo que entrevistó a las víctimas y una de ellas, MILEYDI MANTILLA -sus declaraciones anteriores se tuvieron como de referencia admisibles, debido a falleció antes de declarar dentro del juicio oral- observó en el periódico Q'hubo a unas personas capturadas por el delito de porte ilegal de armas, entre ellas a MARIA DANIELA ARENAS ESQUIVEL, a quien identificó como unas de las personas que participó en el punible de hurto del que fue víctima junto con su esposo, y que de igual forma, conoció el número de placa de una de las motocicletas que participó en el ilícito, con el que ese investigador pudo determinar que DANINSON FABIAN ARENAS MALDONADO la había comprado a un primo suyo.
Aparte de eso, se oyó en juicio a GILMAR GABRIEL BARAJAS GARCIA, víctima, quien relató los hechos, quien señalo de forma directa a DANINSON FABIAN ARENAS MALDONADO, como quien intimido con un arma a las personas que estaban dentro de su establecimiento, de igual forma afirmó que MARIA DANIELA ARENAS ESQUIVEL, entró con él, cerrando las ventanas y las puertas para facilitar la comisión del ilícito.
Se resaltó por parte del juzgador, que el testimonio de GILMAR GABRIEL BARAJAS GARCIA, fue tranquilo y seguro al señalar a la acusada como una de los autores de la conducta delictiva. Este testimonio directo está en consonancia con la referencia dada por su esposa MILEYDI MANTILLA BLANCO, quien falleció, y que de la misma manera manifestó que reconocieron en el diario OHUBO a la procesada.
Así como el señalamiento directo que hizo de DANINSON FABIAN ARENAS MALDONADO de quien previamente realizado su reconocimiento fotográfico. Lo anterior para el juzgador fueron elementos de convicción necesarios para determinar más allá de duda razonable la realización de los hechos delictivos por los ya mencionados acusados. La defensa opuso el testimonio de la procesada MARIA DANIELA ARENAS ESOUlVEL, quien refiere que no aceptó responsabilidad en estos hechos Sentencia II Ley 906 - Rad, 54-001-61-09535-2013-00867-01 - Delito: Hurto calificado Agravado.
Procesado: DANINSON FABIAN ARENAS MALDONADO y MARIA DANIELA ARENAS ESQUIVEL - Part. No. 3986 puesto que manifestó que ella no lo había realizado, de la misma manera intento desvirtuar tímidamente las afirmaciones que se le habían puesto en su contra. Conforme a las anteriores consideraciones el juzgador determinó condenar a los procesados por los cargos de los que fuera acusado, imponiéndole las penas ya descritas.
DE LA A P E L A C I O N.- Inconforme con la decisión anterior, los abogados de los condenados DANINSON FABIAN ARENAS MALDONADO y MARIA DANIELA ARENAS ESOUlVEL, sustentaron su recurso de alzada en los siguientes argumentos, por cuanto se observara cada recurso: En primer lugar, el abogado defensor de DANINSON FABIAN ARENAS MALDONADO dice que:.- Se debe absolver a su prohijado, pues según su criterio solo bastó que con los señalamientos de MILEYDI MANTILLA y GILMAR GABRIEL BARAJAS a través de un reconocimiento fotográfico, se individualizara y se fallara en contra de su representado, esto, en razón a que: 1.
Oue dentro del debate en el juicio oral, la declaración rendida por MILEYDI MANTILLA BLANCO, no tiene peso probatorio, pues la misma ingresó como prueba de referencia, debido a la muerte de la testigo. 2. Oue frente a la declaración de GILMAR GABRIEL BARAJAS GARCIA, con quien se incorporaron las plantillas fotográficas, además del acta de reconocimiento de DANINSON FABIAN ARENAS MALDONADO, considera que no es posible valorar ese señalamiento, pues aparte de que el testigo se limitó a leer en la audiencia; el día en que realizó dicho reconocimiento, lo hizo sin su presencia, vulnerándose el derecho de contradicción y defensa del procesado.
Sentencia II Ley 906 - Rad. 54-001-61-09535-2013-00867-01 - Delito: Hurto calificado Agravado. Procesado: DANINSON FABIAN ARENAS MALDONADO y MARIA DANIELA ARENAS ESQUIVEL - Part. No. 3986 De manera conexa, señaló que el reconocimiento fotográfico es un método de identificación, luego este por sí mismo no tiene vocación de prueba, siendo solo esto un mero criterio orientador de investigación, pero que estos por si no constituyen prueba de responsabilidad suficiente para desvirtuar el derecho de presunción de inocencia, dado a que según su criterio la finalidad del juicio no es, la de identificar e individualizar a una persona. 3.
De igual forma señala, que el reconocimiento fotográfico de DANINSON FABIAN ARENAS MALDONADO efectuado por GILMAR GABRIEL BARAJAS GARCIA, es ilegal y por tal razón no puede tenerse en cuenta, pues la ley colombiana exige que se realice un control previo por un juez de control de garantías, cuando en un caso como el presente se accede a una base de datos como lo es la de la Registraduría para solicitar información privada de su cliente, esto, conforme señala la Resolución 3341 de 2013 en su artículo 26; el Decreto N° 2241 de 1986 y la Ley 1581 de 2012, en las cuales se establece que se deberá contar con autorización de la autoridad competente para poder acceder a la información de las bases de datos de entidades como la Registraduría. 4.
Por lo anterior, señala, existió violación del artículo 23 del código de procedimiento penal, pues toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, dado ese argumento considera que las plantillas fotográficas deben ser excluidas, así como también las pruebas que se deberían de esas, en ese sentido considera que las declaraciones dadas por los testigos MILEYDI MANTILLA BLANCO (prueba de referencia) y GILMAR GABRIEL BARAJAS GARCIA, fueron producto de las plantillas que según su argumentación fueron obtenidas ilícitamente por no haber solicitado previa autorización del acusado y de autoridad competente, en este caso el Juez de Control de Garantías. 5.
Por último, considera el abogado defensor que respecto de DANINSON FABIAN ARENAS MALDONADO se valoraron de forma equivocada las actas de reconocimiento fotográfico, puesto que deben ser consideradas en conjunto y no de forma individual, ya que el reconocimiento fotográfico, como el de fila Sentencia II Ley 906 - Rad. 54-001-61-09535-2013-00867-01 - Delito;
Hurto calificado Agravado. Procesado: DANINSON FABIAN ARENAS MALDONADO y MARIA DANIELA ARENAS ESQUIVEL - Part. No. 3986 de personas, además de contar con la presencia del testigo se requiere la de la defensa, para así no vulnerar las garantías del procesado, de igual forma señaló que no se realizó el reconocimiento en fila, siendo este el mecanismo más efectivo para la individualización, por las razones anteriores solicitó que se absuelva a su apoderado..- En segundo lugar, la abogada defensora de MARIA DANIELA ARENAS ESQUIVEL, sustento su recurso de alzada bajo los siguientes criterios: 1.
Inicialmente manifestó la defensa que el principal testimonio para la toma de la decisión, es el concerniente a GILMAR GABRIEL BARAJAS GARCIA, quien es el único testigo directo de los hechos, pero que bajo la argumentación del apelante presentó falencias o inexactitudes en la "percepción y la memoria, especialmente en lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o de los sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que las percibió", haciendo referencia de igual manera a los elementos de apreciación del testimonio contenidos en el artículo 404.
Para dar corroboración a lo anterior la parte apelante resaltó algunas incompatibilidades del testimonio de GILMAR GABRIEL BARAJAS GARCIA, tales como: "Que el se encontraba junto con su hija de meses en la casa donde funciona un café internet que lo atendía un muchacho que no recuerda el nombre y que llegaron buscando una plata, que se fueron de prisa porque llego la mujer mía en ese instante, se asustaron yo los acompañe hasta la puerta, cuando salieron llegaron dos motos venecas, no me grave el número de las placas, porque el número de las placas venecas son muy largas, los de las motos salieron los unos para arriba y los otros por abajo, salieron y eso fue todo" Posteriormente señala la defensa, que ante una pregunta de la fiscalía para el reconocimiento de la acusada, el testigo señaló a MARIA DANIELA ARENAS ESQUIVEL, pero consideró que dicha identificación estuvo viciada por la sugestividad, puesto que momentos antes de la audiencia dijo que jamás la había visto, siendo contrario en el estrado judicial.
Que así mismo, a lo largo Sentencia II Ley 906 - Rad, 54-001-61-09535-2013-00867-01 - Delito; Hurto calificado Agravado, Procesado: DANINSON FABIAN ARENAS MALDONADO y MARIA DANIELA ARENAS ESQUIVEL - Part. No. 3986 del testimonio presentó diferentes incoherencias e inexactitudes, hasta falta de memoria, tales como; "( ) el valor de lo hurtado por todo con ropa y joyas, porque la mayoría de la ropa era casi nueva y plata por mucho un total de 5 millones por ahí. Mi hija tenia para ese entonces, mesecitos no sé cuánto, pero tenía meses".
Sobre el testimonio de GILMAR GABRIEL BARAJAS GARCIA, afirma que no es coherente y menos con lo que manifestó su esposa, puesto que él dijo: "cuando llegó mi esposa, el muchacho le dijo que entrara que siga, entonces la mujer mía se asustó y le dijo que porque estaba dentro de la casa, y entonces agarró la moto y dijo voy a llamar a la policía, porque la estación quedaba como a 4 cuadras de Alfonso López, y se asustó y salieron ( ) con esto, se deduce, afirma la defensa, que la esposa no pudo ver las motos, así mismo es claro que el señor GILMAR GABRIEL BARAJAS GARCIA, dijo que eran dos motos venecas, sin embargo alega el defensor que la fiscalía induce al testigo a decir que una de las motos era Colombiana, y que tampoco recordó la fecha del hurto (día, mes, año), ni como se llamaba el empleado, no sabe cuántos meses de edad tenía su hija, entre otras falencias en su recuerdo..- Que frente a las características de su representada, GILMAR GABRIEL BARAJAS GARCIA le respondió en juicio que 7a mujer tiene ojos negros oscuros, tenía blusa y un short jean azul corto, sandalias como de 18 a 20 años eran delgados y jóvenes que alcance a ver muy bien", dando lectura a la entrevista realizada el día 5-5-2013, 7a mujer que lo acompañaba era de aproximadamente 1.60 a 1.63 metros de estatura, era morena, de contextura delgada cabello negro y sandalias, como de 18 a 21años de edad", y en juicio dice que MARIA DANIELA ARENAS ESQUIVEL, es una persona morena, cuando se puede observar que tiene tez blanca, sus ojos son café claros casi color miel, su color natural es rubio claro, características que dice pueden corroborarse con la descripción morfológica que hicieran en el momento de la captura.
Por lo anterior considera el apelante que no se valoró en integridad el testimonio de GILMAR GABRIEL BARAJAS GARCIA, su comportamiento en juicio, y las constantes inexactitudes presentadas durante su testimonio. Sentencia II Ley 906 - Rad. 54-001-61-09535-2013-00867-01 - Delito: Hurto calificado Agravado. Procesado: DANINSON FABIAN ARENAS MALDONADO y MARIA DANIELA ARENAS ESQUIVEL - Part. No. 3986 2.
El segundo punto en el que la defensa hace hincapié, es el valor al que el Juez le da al testimonio del técnico de fotografía judicial RODRIGO TORRES ARCINIEGAS, y a las plantillas, puesto que es quien manifiesta que siguió los protocolos establecidos para su elaboración, pero eso no fue así pues se violaron los requerimientos aprobados por la Fiscalía General de la Nación, mediante resolución 0-0694.
Bajo los anteriores argumentos, solicitó la defensa que se absuelva a su prohijada MARIA DANIELA ARENAS ESQUIVEL, por el delito de hurto calificado y agravado. C O N S I D E R A C I O N E S DE LA S A L A Sea lo primero establecer que, con fundamento en lo indicado en el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto en el presente caso.
Para dar respuesta a los interrogantes planteados por los apelantes, esta Sala va a esgrimir sus consideraciones según los puntos trazados por los abogados defensores, iniciando con lo expuesto como inconformismo por la defensa de DANINSON FABIAN ARENAS MALDONADO y posteriormente lo argumentado por la abogada de MARIA DANIELA ARENAS ESQUIVEL:
1. ADMISIBILIDAD DE LA P R U E B A DE R E F E R E N C I A.- Considera la defensa que el Juez de Instancia, le dio un valor amplio a la declaración de MILEYDI MANTILLA BLANCO, quien falleció y portal razón su declaración inicial ingresó como prueba de referencia, frente a este punto se considera que dicha prueba de referencia, incorporada dentro del acervo probatorio, sirvió, junto con las demás probanzas de cargo allegadas por la fiscalía -testimonios de los agentes investigadores-, para que el A-quo fundamentara su decisión condenatoria.
Sentencia II Ley 906 - Rad. 54-001-61-09535-2013-00867-01 - Delito: Hurto calificado Agravado. Procesado: DANINSON FABIAN ARENAS MALDONADO y MARIA DANIELA ARENAS ESQUIVEL - Part. No. 3986 Ahora bien, es cierto que la defensa trata de quejarse sobre la admisibilidad de la prueba de referencia incorporada, pero lo cierto es que no se opuso a la admisión de la misma, y tuvo a su disposición al testigo, con quien se incorporó, para así, mediante el uso del contrainterrogatorio formular las preguntas correspondientes, referidas a atacar la admisión y valoración de esa evidencia, pero lo cierto es que tal como se estableció en instancia, existen unas causales de admisión de la prueba de referencia, que se encuentran establecidas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 (Código Procedimiento Penal), de las cuales en el caso en cuestión se aplicó la casual D, referida a la muerte del declarante;
"Artículo 438. Admisión excepcional de la prueba de referencia. Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. e) Adicionado por el art. 3, Ley 1652 de 2013.
También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos". Por lo anterior se puede concluir por parte de esta Sala, que se cumplen los presupuestos legales para la admisibilidad de la prueba de referencia en el caso que nos compete, así mismo esta puede ser valorada por el juez en conjunto dentro de todo el acervo probatorio que se allegó e introdujo en juicio oral. 2.
RECONOCIMIENTO FOTOGRÁFICO, COMO UN ACTO DE INVESTIGACIÓN En cuanto al segundo punto a tratar, que versa a que no es posible condenar a su apoderado con el testimonio de GILMAR GABRIEL BARAJAS GARCIA, puesto que este solo dio lectura al acta de reconocimiento fotográfico y así mismo la defensa no estuvo presente en ese reconocimiento, vulnerando de esta manera el derecho de contradicción y defensa, debe decirse que el reconocimiento fotográfico no es considerado como un medio de conocimiento Sentencia II Ley 906 - Rad, 54-001-61-09535-2013-00867-01 - Delito: Hurto calificado Agravado.
Procesado: DANINSON FABIAN ARENAS MALDONADO y MARIA DANIELA ARENAS ESQUIVEL - Part. No. 3986 incorporado al juicio con inmediación, concentración y contradicción, sino como un método de investigación que le permite a la fiscalía identificar a quien le formulará imputación, tal como se pudo observar en el presente caso, de igual manera la Honorable Corte Suprema de Justicia mediante Sentencia de veintiséis (26) abril de dos mil diecisiete (2017), con radicación N° 49648, en la cual se dice lo siguiente: "El casacloncita procede de manera impropia cuando cuestiona la legalidad de la actuación a que se refiere - confección del álbum y la diligencia de reconocimiento fotográfico-, pues, como ya lo ha podido reiterar esta Colegiatura en oportunidades anteriores, aquélla no es un medio de conocimiento incorporado al juicio con inmediación, concentración y contradicción, sino un método de investigación que le permitió a la fiscalía identificar a quien le formularía imputación. En otras palabras, el vicio que el actor predica lo es respecto de un acto de investigación y no de una prueba propiamente dicha, ámbito que se encuentra excluido de la competencia del tribunal de casación".
Lo antepuesto, permite dilucidar que el argumento del apelante en cuanto a que existió una vulneración del derecho de contradicción y defensa, no es verídico, pues la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa al manifestar que el reconocimiento fotográfico solo es un mero acto de investigación, el cual no está sometido a inmediación, concentración y por ultimo al derecho que la parte considera vulnerado, el de contradicción. Así las cosas, lo que se pudo observar, es que GILMAR GABRIEL BARAJAS GARCIA reconoció de manera clara que DANINSON FABIAN ARENAS MALDONADO y MARIA DANIELA ARENAS ESQUIVEL fueron las personas que ejecutaron en su contra, las conductas punibles por las que fueron investigados, lo que sucede es que ante la ausencia en la Sala de audiencias de DANINSON FABIAN ARENAS MALDONADO -por disposición propia del procesado- en medio de la declaración de este testigo, hizo que la fiscalía acudiera a la incorporación de las actas de reconocimiento, pero observando previamente que conforme el trabajo investigativo de la fiscalía, para individualizar e identificar al posible autor de la conducta punible, si existió un reconocimiento previo.
Sentencia II Ley 906 - Rad. 54-001-61-09535-2013-00867-01 - Delito: Hurto calificado Agravado. Procesado: DANINSON FABIAN ARENAS MALDONADO y MARIA DANIELA ARENAS ESQUIVEL - Part. No. 3986
3. EXCLUSIÓN DE UNA P R U E B A OBTENIDA CON VIOLACIÓN A GARANTÍAS FUNDAMENTALES Ahora, frente a la consideración del apelante, respecto a que las plantillas fotográficas que fueron puestas de presente a los testigos para el reconocimiento de los acusados, son Ilegales, debido a que se conformó la de DANINSON FABIAN ARENAS MALDONADO, sin el cumplimiento de lo ordenado en la resolución 3341 de 2013, en el Decreto N° 2241 de 1986 y en la Ley 1581 de 2012, en las que se establece que los datos de la Registraduría Nacional del Estado Civil, están sometidos a reserva judicial y se requiere de autorización previa de autoridad competente, lo cierto es que esa afirmación no obedece a la realidad, pues la Ley referida, establece en su artículo 213 que: "ARTÍCULO 213.
Toda persona tiene derecho a que la Registraduría le informe sobre el número, lugar y fecha de expedición de documentos de identidad pertenecientes a terceros. Tienen carácter reservado las informaciones que reposen en los archivos de la Registraduría referentes a la identidad de las personas, como son sus datos biográficos, su filiación y fórmula dactiloscópica.
De la información reservada solo podrá hacerse uso por orden de autoridad competente. Con fines investigativos, los jueces y los funcionarios de policía y de seguridad tendrán acceso a los archivos de la Registraduría. Cualquier persona podrá inspeccionaren todo tiempo los censos electorales, pero en ningún caso se podrá expedir copia de los m/smos." (Negrillas de la Sala).
Ahora por tanto, no es legal ni necesario, como afirma la defensa, que a ese acto de investigación de la policía judicial (identificación del procesado), se le hiciera algún tipo de control previo o posterior, para pretender decir que esa actuación sea legal, y por ende decir, que toda la evidencia de cargo contra DANINSON FABIAN ARENAS MALDONADO debe excluirse por ser derivada de ese reconocimiento previo, al no haberse realizado por el fiscal delegado para el caso, una audiencia de control de legalidad posterior, a la información Sentencia 11 Ley 906 - Rad. 54-001-61-09535-2013-00867-01 - Delito: Hurto calificado Agravado.
Procesado: DANINSON FABIAN ARENAS MALDONADO y MARIA DANIELA ARENAS ESQUIVEL - Part. No. 3986 que sus investigadores le solicitaron a la Registraduría Nacional del Estado Civil, máxime cuando en sentencia de constitucionalidad del "ARTÍCULO 244. BÚSQUEDA SELECTIVA EN BASES DE DATOS.", la Corte Constitucionar estableció; 22. Observa la Corte que las disposiciones demandadas se refieren a "información que no sea de libre acceso" (Art. 14), y a "información confidencial, referida al indiciado o imputado" (Art. 244).
A fin de determinar a qué categorías corresponde la información a que aluden los preceptos demandados conviene recordar la jurisprudencia de la Corte^ sobre las tipologías de información que se maneja a través de las bases de datos y las salvaguardias que se imponen a los procesos de acopio, administración y divulgación de cada una de ellas acorde con su naturaleza.
En este sentido ha establecido la jurisprudencia que la información pública es aquella que "puede ser obtenida y ofrecida sin reserva alguna y sin importar si la misma sea información general, privada o personal. Por vía de ejemplo, pueden contarse los actos normativos de carácter general, los documentos públicos en los términos del articulo 74 de la Constitución, y las providencias judiciales debidamente ejecutoriadas; igualmente serán públicos, los datos sobre el estado civil de las personas o sobre la conformación de la familia.
Información que puede solicitarse por cualquier persona de manera directa v sin el deber de satisfacer requisito alguno^." La información semi-privada es aquella que recoge información personal o impersonal y que para cuyo acceso y conocimiento existen grados mínimos de limitación, de tal forma "que la misma sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad administrativa en el cumplimiento de sus funciones o en el marco de ios principios de la administración de datos personales.
Es el caso de ios datos relativos a las relaciones con las entidades de la seguridad social o de ios datos relativos ai comportamiento financiero de las personas."^" La información privada contiene datos personales o impersonales, "pero por encontrarse en un ámbito privado, sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones.
Es el caso de los libros de los comerciantes, de los documentos privados, de las historias clínicas o de la información extraída a partir de la inspección del domicilio.^" Sentencia C-336/07, Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil siete (2007). ' En relación con esta clasificación de la información se pueden consultar las sentencia T-729 de 2003 y C-692 de 2003.
Para la Corte tal caracterización obedeció a varios propósitos: (i) delimitar ia información que se puede publicar en desarrollo del derecho constitucional a ia información, y aquella que constitucionalmente está prohibido publicar como consecuencia de los derechos a la intimidad y al habeas data; (ii) delimitar e identificar las autoridades o personas que se encuentran legitimadas para acceder o divulgar dicha información;
(iii) establecer unos criterios estables que promuevan ia seguridad jurídica entre los actores más usuales de los datos; (iv) facilitar la solución de los eventuales conflictos que puedan surgir entre ios derechos a la información y ai habeas data, en los que frecuentemente se involucra también el derecho a ia intimidad. ' Sentencias T-729 de 2002 y C-692 de 2003.
" Ib. - Ib. Sentencia II Ley 906 - Rad. 54-001-61-09535-2013-00867-01 - Delito: Hurto calificado Agravado. Procesado: DANINSON FABIAN ARENAS MALDONADO y MARIA DANIELA ARENAS ESQUIVEL - Part. No. 3986 Por último, indicó que la información reservada está compuesta por información personal, estrechamente relacionada con los derechos fundamentales del titular - dignidad, intimidad y libertad-, por lo que "se encuentra reservada a su órbita exclusiva y no puede siquiera ser obtenida ni ofrecida por autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones.
Cabría mencionar aquí la información genética, y los llamados "datos sensibles"^ o relacionados con la ideología, la inclinación sexual, los hábitos de la persona, etc." 23. Considera la Corte que las expresiones "información que no sea de libre acceso" (Art. 14), e "información confidencial, referida al indiciado o imputado" (Art. 244), describen supuestos que corresponden al rango de información "privada", lo que implica que solamente pueda ser obtenida mediante orden de autoridad judicial competente en cumplimiento de sus funciones.
En cuanto a la información "reservada", considera la Sala que por integrar la categoría de la denominada información sensible, su recaudo en una investigación no puede producirse mediante la consulta selectiva en bases de datos, por cuanto permanece confinada al ámbito personalísimo del individuo, "se encuentra reservada a su órbita exclusiva y no puede siquiera ser obtenida ni ofrecida por autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones'^.
Su sólo ingreso a una base datos vulneraría tanto el derecho al habeas data como el derecho fundamental a la intimidad. Si bien puede, eventualmente, tratarse de datos de cardinal importancia para determinadas indagaciones penales, dada su naturaleza personalísima, sólo podría ser proporcionada por el titular del dato. 24.
De lo señalado concluye la Sala que no cabe duda que el acceso por parte de la Fiscalía a las bases de datos que no sean de libre acceso, (Art. 14) en procura de información personal (privada) referida al indiciado o imputado, tiene la potencialidad de afectación del derecho a la autodeterminación informática de la persona, quien como titular de los datos personales sería la única legitimada para autorizar su circulación. Sin embargo, tratándose del ejercicio legítimo de la actividad investigativa del Estado, ésta no puede quedar librada a la voluntad de los investigados, por lo que cuando existan motivos fundados para requerir información personal que repose en bases de datos en relación con personas imputadas o indiciadas, ésta solo podrá ser obtenida mediante autorización previa del juez que ejerza funciones de control de garantías.
(T^egrillas y subrayas de la Sala). De igual forma, la Sala Penal de la Honorable Corte suprema de Justicia, en Sentencia del No. 32361 del 15-09-10, señaló lo siguiente: En la sentencia T-307 de 1999, sobre la llamada información "sensible", ia Corte afirmó: " no puede recolectarse información sobre datos "sensibles" como, por ejemplo, ia orientación sexual de las personas, su filiación política o su credo religioso, cuando ello, directa o indirectamente, pueda conducir a una política de discriminación o marginación." " Cfr. T-729 de 2002 Sentencia II Ley 906 - Rad. 54-001-61-09535-2013-00867-01 - Deiito: Hurto calificado Agravado.
Procesado: DANINSON FABIAN ARENAS MALDONADO y MARIA DANIELA ARENAS ESQUIVEL - Part. No. 3986 "Los otros supuestos que el casaclonlsta simultánea y contradictoriamente recrea dentro del mismo cargo para sostener que la obtención de la fotografía debió contar con autorización judicial previa y/o control judicial posterior, carecen de sentido, porque en el caso que se estudia los investigadores no intervinieron la base de datos de la cárcel de Villahermosa para acceder a información confidencial, ni realizaron labores invasivas en archivos privados del indiciado ni en elementos respecto de los cuales pudiera tener expectativas de intimidad.
La labor se redujo a una solicitud formal a la cárcel de Villahermosa para que suministraran su fotografía y sus datos biográficos, con el fin poder elaborar el álbum fotográfico para la realización de la diligencia de reconocimiento con los testigos de los hechos, procedimiento para el cual la normatividad no exige ritualidad distinta de la de contar con autorización previa del fiscal coordinador, la cual fue dada, según se infiere del contenido del informe, como ya se dejó visto, donde en varios pasajes se alude a la mencionada orden.
Situación parecida se presenta en relación con los ataques referidos a la ilegalidad de la prueba de reconocimiento fotográfico por no haber sido sometidas las fichas técnicas ni los álbumes al proceso de cadena de custodia, pues del contenido del informe también se sigue que en relación con estos elementos se cumplieron dichos protocolos, y que los ataques del demandante por este aspecto carecen igualmente de fundamento, ante la ausencia de evidencia que permita razonadamente afirmarlo contrario "^.
Por lo anterior, la Sala concluye que no existe una vulneración al derecho de Habeas Data, así mismo al debido proceso del acusado, por cuanto la obtención de la información de la Registraduría Nacional del Estado Civil por parte de la policía nacional, y usada para la identificación de DANINSON FABIAN ARENAS MALDONADO fue obtenida de manera legal, es decir, a través de procedimiento para el cual, la normatividad no exige ritualidad distinta a la de contar con autorización previa del fiscal coordinador, la cual fue dada, según se infiere del contenido del informe presentado por el testigo, por consiguiente, no pueden excluirse, ni la individualización, ni el señalamiento que de él se hizo en audiencia de juicio oral y público, por tal razón, los argumentos expuestos como apelación en su favor, se desestiman y se confirmará la sentencia proferida en su contra. ^ Proceso No. 32351 del 15-09-10, M.P. JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ.
Sentencia II Ley 906 - Rad. 54-001-61-09535-2013-00867-01 - Delito; Hurto calificado Agravado. Procesado: DAIMIIMSON FABIAN ARENAS MALDONADO y MARIA DANIELA ARENAS ESQUIVEL - Part. No. 3986 -. Ahora bien con respecto al recurso de apelación sustentando por la abogada de la acusada MARIA DANIELA ARENAS ESQUIVEL, la Sala va a realizar el análisis de los argumentos expuestos para así dar sus consideraciones:
1. IMPUGNACIÓN DE CREDIBILIDAD D E L T E S T I G O.- El primer argumento de la apelante, data en que el único testigo directo de los hechos GILMAR GABRIEL BARAJAS GARCIA, presentó imprecisiones e inexactitudes en su declaración, así mismo resaltó la defensa, que el testigo poseía un mal proceso de re-memorización, puesto que no recordaba la fecha exacta de los hechos, de igual manera olvidó el nombre del empleado que tenía en el café internet del que él era propietario.
La Corte Suprema de Justicia ha establecido reglas para utilizar declaraciones anteriores con fin de impugnar credibilidad a los testigos, así en sentencia del 25 de octubre de 2017, con Radicación No. 44819, dijo que: "En cuanto a la posibilidad de utilizar declaraciones anteriores al juicio oral con fines de impugnación, fia precisado que: (i) es un derecho que opera por ministerio de la ley, por lo que no es necesario hacer una solicitud en tal sentido en la audiencia preparatoria;
(ii) pueden ser utilizadas para demostrar la existencia de contradicciones entre las diferentes versiones del testigo, para hacer notar omisiones relevantes en alguno de sus relatos y, en general, para la acreditación de circunstancias atinentes a su credibilidad; (iii) la parte debe sentar las bases para utilizar, con dicho fin, una declaración anterior al juicio oral, lo que implica, entre otras cosas, hacer preguntas atinentes a la contradicción o la omisión, darle la oportunidad al testigo de que la acepte y, si persiste en la negación, ponerle de presente la declaración anterior para que la reconozca y lea en voz alta el aspecto específico que se quiere resaltar; y (iv) de esa forma, queda incorporado al juicio oral el aspecto puntual sobre el que ha versado la impugnación, para que el juez haga la respectiva valoración".
Del argumento anterior, se tiene que en el presente asunto, al observar las actitudes presentadas por el testigo GILMAR GABRIEL BARAJAS GARCIA, al momento de su interrogatorio directo y contrainterrogatorio, mostró coherencia en su relato, tranquilidad y señalamiento de los hechos que convocan el caso en cuestión, si bien es cierto, en su relato olvidó ciertos datos, no fueron estos trascendentales para la no credibilidad del testigo, a su vez era función de la defensa a través del contrainterrogatorio y las técnicas Sentencia II Ley 906 - Rad. 54-001-61-09535-2013-00867-01 - Delito: Hurto calificado Agravado.
Procesado: DANINSON FABIAN ARENAS MALDONADO y MARIA DANIELA ARENAS ESQUIVEL - Part. No. 3986 establecidas como la impugnación de credibilidad, desvirtuar su dicho, labor que si bien intentó, no logró su objetivo, puesto que el testigo fue acertado en sus respuestas. De igual manera la Honorable Corte Suprema, ha manifestado que es labor del defensor evidenciar dichas incoherencias y la trascendencia de las mismas, por tal razón, se puede concluir por parte de la Sala, que el solo señalamiento de algunas inconsistencias en el relato del testigo, no es prueba de un testimonio incoherente, o falto de credibilidad, aclarando que lo que se observó es que GILMAR GABRIEL BARAJAS GARCIA recordaba de manera acertada los hechos que relató cuando interpuso la denuncia, olvidando datos que para el caso no son relevantes, tales como el número de meses de edad de su hija en el momento de los hechos, o el nombre del empleado que laboraba en el café internet de su propiedad, pues lo jurídicamente relevante, es que señaló la participación de MARIA DANIELA ARENAS ESQUIVEL, en los hechos materia de investigación. De igual manera, frente a las características físicas de la acusada, el argumento de la defensa es que fuera de juicio GILMAR GABRIEL BARAJAS GARCIA, manifestó no haberla visto, a lo que enjuicio oral el testigo respondió "cuando he dicho eso, donde a ver dígame donde, yo nunca he dicho algo así" y que a pesar que la abogada le puso de presente que estaba bajo gravedad de juramento este insistió diciendo "pero nunca he dicho eso, dígame dónde", lo cierto es que dentro del juicio oral, identificó a la persona que se encontraba en la audiencia, y que respondió y responde al nombre de MARIA DANIELA ARENAS ESQUIVEL, dando características y diciendo que esta fue la persona que realizó la conducta delictiva, que la reconoce porque la vio de frente.
El segundo punto en el que la defensa hace hincapié, es el valor al que el Juez le da al testimonio del técnico de fotografía judicial RODRIGO TORRES ARCINIEGAS, centrando su inconformismo en que este no es morfológo, por tal razón no conoce los procedimientos para crear las plantillas fotográficas, frente a este punto, la Sala tiene por decir que la acreditación del testigo fue debidamente realizada por la Fiscalía, donde manifiesta el mismo que es Sentencia II Ley 906 - Rad, 54-001-61-09535-2013-00867-01 - Delito: Hurto calificado Agravado.
Procesado: DANINSON FABIAN ARENAS MALDONADO y MARIA DANIELA ARENAS ESQUIVEL - Part. No. 3986 técnico en fotografía judicial del CTI, que elabora 1500 plantillas anuales y lleva 4 años realizando plantillas para esta corporación, por tanto la impugnación del testigo debió realizarse en juicio oral por la defensa, pero en el caso en concreto en relación con lo que ahora es tema de recurso no fue debidamente hecha, pues no se observó así de lo sucedido en juicio oral.
Pues el testigo dio cuenta del proceso legal por él seguido, para la elaboración de las plantillas de identificación usadas dentro del presente proceso. Razones por las que la providencia de instancia será confirmada en su integridad. En consecuencia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, S A L A PENAL DE DECISION, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de origen y fecha señalados, en lo que fue materia de apelación, por las razones expuestas en la motivación. S E G U N D O: Ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, donde se librarán las comunicaciones y rendirán los informes correspondientes a las autoridades competentes T E R C E R O: Contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de