Sentencia de segunda instancia Ley 906/04 No. 54-498-61-06113-2017-80346-01 Procesado: CARLOS ANDRES ORTIZ SALAZAR Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes COD. No. 093-2017-906 TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE CUCUTA SALA PENAL Magistrado Ponente: LUIS GUIOVANNI SÁNCHEZ CÓRDOBA Aprobado según Acta No. 005 San José de Cúcuta, enero doce (12) de dos mil dieciocho (2018) (Lectura: enero 29 de 2018) 1.
ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación sustentado por la doctora Andrea del Pilar Niño Martínez contra la decisión del 9 de agosto de 2017 proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Ocaña (Norte de Santander), con el que condenó al señor Carlos Andrés Ortiz Salazar como responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, denegando subrogados penales y sustitutos de la sanción intramural. 2.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Los hechos fueron consignados en la sentencia, de la forma como a continuación se señala: De acuerdo con el informe de inteligencia realizado por personal de vigilancia del cuadrante número 3 de este municipio, que fue recibido por los funcionarios de Policía Judicial DIJIN DENOR UBIC Ocaña, en el barrio El Bambo de esta ciudad, en la calle 12, coordenadas 8o22'96.980 y W37o35'56.310 se ubica una residencia en obra negra, con puertas de color gris sin vidrios donde reside una persona con el alias de CARI CORTADO, que se dedica a la comercialización de sustancias alucinógenas, actividad que se realiza en horas de la noche, y atendiendo tal información los funcionarios de la Policía Judicial proceden a trasladarse al lugar estableciendo la existencia del inmueble que consta de dos plantas, en el primer piso cuenta con una fachada, tres puertas metálicas color gris, con acceso al interior del inmueble, techo de Eternit, fachada color blanco y el segundo piso construido en bioque, verificándose que en ei mismo reside alias "Cari Cortado".
Sentencia de segunda instancia Ley 906/04 No. 54-498-61-06113-2017-80346-01 Procesado; CARLOS ANDRES ORTIZ SALAZAR Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes COD. No. 093-2017*906 Con base en la información anterior, la Fiscalía emite orden de Registro y Alianamiento en dicha residencia que fue ejecutada el 5 de mayo de 2017 a las 6:05 de la mañana, donde una vez ingresan los funcionarios de la SUIN fueron atendidos por una persona de sexo mascuUno de contextura delgada, piel trigueña, estatura media, cabeUo abundante negro abundante identificado como CALOS ANDRES ORTIZ SALAZAR, persona ésta que estuvo presente en todo el procedimiento estando dentro de dicha vivienda se procedió a registrar entre otros lugares más el patio, lugar donde se halló en el interior de una lámina de zink oculto un recipiente (tarríto), plástico color rojo marca Tarrito rojo, que alojaba 21 bolsas plásticas pequeñas transparentes de sello hermético que contiene una sustancia vegetal verdosa, con características similares a la marihuana EMP No. 1, siendo éste ei motivo por el cual procedieron a leerle los derechos como persona capturada por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.
Una vez realizada la prueba preliminar homologada PIPH, por parte del perito químico a ia sustancia hallada EMP #1, arroja positivo para Cannabis y sus derivadas en peso neto de 144 Gramos. Por los hechos anteriores, el 6 de mayo de 2017 la Fiscalía General de la Nación en audiencia efectuada ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de Control de Garantías de Ocaña (Norte de Santander), le imputó al señor Carlos Andrés Ortiz Salazar el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
Presentado el escrito de acusación, la actuación fue asignada al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ocaña, y antes de la realización de la audiencia formulación de acusación, las partes presentaron acta de preacuerdo consistente en la aceptación de cargos del procesado, a cambio de degradar la conducta de autor a cómplice, por lo que en sesión del 13 de julio de 2017 impartió el aval del preacuerdo constituido.
El 9 de agosto de 2017 se dictó la correspondiente sentencia en contra de Carlos Andrés Ortiz Salazar y se impuso una sanción de 32 meses de prisión y multa de 1 salario mínimo legal mensual vigente, al igual que la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad, negándole al sentenciado el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena, pero concediéndole la prisión domiciliaria como sustitutiva de prisión, bajo la figura de padre cabeza de familia.
Decisión frente a la cual la delegada fiscal presentó recurso de apelación, motivo por el cual arribó la actuación a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta.
3. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Luego de consignar los puntos que fueron materia de preacuerdo, el cognoscente determinó que los elementos materiales probatorios ofrecidos por ia Fiscalía son suficientes para afirmar que el señor Carlos Andrés Ortiz Salazar, es responsable más allá de toda duda razonable de la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, vulnerando el bien Sentencia de segunda instancia Ley 906/04 No. 54-498-61-06113-2017-80346-01 Procesado: CARLOS ANDRES ORTIZ SALAZAR Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes COD.
No. 093-2017*906 jurídico tutelado de la salud pública, y sin que se evidenciara causales eximentes de responsabilidad, o que el autor no podía comprender la ilicitud de sus actos. Dado que en el preacuerdo las partes fijaron la pena a imponer, y atendiendo la previa aprobación, el A-quo fijó la sanción en 32 meses de prisión y multa de 1 salario mínimo legal mensual vigente, al igual que la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad.
Finalmente, por expresa prohibición legal, negó la suspensión de la ejecución de la pena (artículo 63 del Código Penal) y la prisión domiciliaria como sustitutiva de prisión (artículo 38B del Código Penal). No obstante, el a-quo concedió el sustituto de la prisión domiciliaria bajo la figura de cabeza de familia, por cuanto en la actuación se demostró que la madre de los menores se encuentra con quebrantos de salud y el procesado es quien económicamente sostiene su núcleo familiar. 4.
APELACION La recurrente: 4.1. La doctora Andrea del Pilar Niño Martínez, en su condición de delegada fiscal, solicitó se revocará la prisión domiciliaria como sustitutiva de prisión, bajo la figura de padre cabeza de familia, en síntesis bajo las siguientes razones: Que no basta la ausencia o incapacidad del cónyuge o compañero permanente, sino que refulge menesteroso examinar la deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, en el evento en que se conforme por varios, sus condiciones actuales para contribuir de manera satisfactoria a la manutención y formación integral del menor y demás aspectos que deben ser valorados de manera específica para cada caso concreto.
De igual modo, que no basta invocar la prisión domiciliaria para considerar de obligatorio cumplimiento su otorgamiento, sino que ésta debe obedecer a criterios de necesidad manifiesta de protección de ios intereses del menor, haciéndose prioritario de igual forma, observar si tal medida se hace adecuada para proteger sus derechos o si su aplicación afecta otros intereses y derechos constitucionales relevantes, como ios derechos del conglomerado social.
Que la sentencia objeto de censura, -particularmente frente a lo que atañe a la concesión del citado subrogado penal-, adolece claramente de lo que en técnica de casación es conocido como violación indirecta de la ley sustancial por error iniudicando de hecho por falso raciocinio. Advierte, que ninguna razón le asiste a la señora juez de primer nivel, al haber dado por sentado que con los elementos allegados por la bancada defensiva en el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, se haya Sentencia de segunda Instancia Ley 906/04 No. 54-498-61-06113-2017-80346-01 Procesado: CARLOS ANDRES ORTIZ SALAZAR Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes COD.
No. 093-2017-906 probado el presunto padecimiento de orden psiquiátrico sufrido por la señora Laura Ximena Picón Romero. No está acreditado que la señora Laura Picón Romero por su trastorno depresivo, está incapacidad temporal o permanentemente para trabajar, tampoco que la pregonada depresión que padece no ha mejorado con el tratamiento que se dice está recibiendo.
No hay documento alguno que permita afirmar que por dicha enfermedad se haya deteriorado su calidad vida a nivel familiar, laboral o social, así mismo, no hay fuente de conocimiento que ilustre por ejemplo acerca de la ausencia de respuesta al tratamiento, o del impacto de la enfermedad en su calidad de vida. Señala, que el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos, pues dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal, convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos.
Que los requisitos de orden objetivo y subjetivos consagrados en el artículo 1 de la ley 750 de 2002, deben ser vistos de conformidad con los fines de la pena, sin que sea posible desligar del análisis para la procedencia de la prisión domiciliaria, aquellas condiciones del procesado que permitan la ponderación de los fines, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste.
Que en este evento, el apoderado solicitante del subrogado, no aportó si quiera estudio socio-familiar, a través del cual pudieran determinarse las verdaderas condiciones de vida del procesado y su núcleo familiar, pretendiendo colmar ese análisis con unos prospectos de declaración calcados. Que se ha querido hacer ver, que privar a Carlos Andrés Ortiz Salazar de su libertad, implicaría el abandono de la menor y la imposibilidad de que alguien se ocupara de ella, hecho que en verdad no ha sucedido y no se compadece con la realidad, porque como se ha visto la menor no se encuentra huérfana de madre, además porque no se acreditó con escrupulosa probidad, -como era lo debido-, que la madre se encuentre en imposibilidad de brindarle los cuidados ni que haya deficiencia sustancial de los demás integrantes del grupo familiar, pues recuérdese que tanto la abuela de la menor como su tío, viven en cercanías a la residencia del hoy condenado.
Sentencia de segunda instancia Ley 906/04 No. 54-498-61-06113-2017-80346-01 Procesado: CARLOS ANDRES ORTIZ SALAZAR Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes COD. No. 093-2017-906 No recurrentes: 4.2 El doctor Juan Alberto Torres López en su condición de Procurado Judicial 284 de Ocaña, en el traslado como no recurrente manifestó que en la decisión del Juzgado de primera instancia, se aplicó inadecuadamente la figura de Padre Cabeza de familia regulada por las leyes 82 de 1993, 1232 de 2008 y 750 de 2002 para conceder la sustitución de la prisión intramural.
Que no se cumple el requisito de padre cabeza de familia, pues son los mismos familiares quienes traen unas cartas donde afirman vivir cerca de la menor y conocer de la problemática, por lo que es en cabeza de esas personas, dentro del principio de solidaridad de rango constitucional, que deben asumir esa protección a la menor de 19 meses mientras el condenado cumple su deuda con la sociedad y administración de justicia. Que el alcance dado a los elementos materiales probatorios en la decisión no es el correcto, pues como lo menciona fiscalía, la historia clínica, no determina que la señora PICÓN CARREÑO tenga una imposibilidad o riesgo para su menor hija y no se le ha prohibido su custodia o patria de potestad.
Sumado a ello, no se trajo prueba de un episodio o acontecimiento reciente, que haga ver que en sus manos o proximidad el menor corre peligro.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente la Sala para desatar el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el defensor del procesado, por virtud del artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004. Como quiera que en el caso que ocupa la atención de la Sala se presentó aceptación de cargos a través de la figura jurídica del preacuerdo, ha dicho la Corte Suprema de Justicia que el único interés que le asiste a las partes para apelar la sentencia es en aspectos referidos a la vulneración de garantías fundamentales, la dosificación punitiva y la concesión de sustitutos o subrogados1.
Justamente el último tema es el que concita la atención de la Colegiatura, puesto que la inconformidad de la delegada fiscal obedece a la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria, bajo la figura de padre cabeza de familia en favor del procesado. Frente al otorgamiento del mentado sustituto penal, esta Corporación ha sostenido que la familia como célula de la sociedad, es la primera llamada a preservar estos derechos, que en todo caso deben garantizarse de la mano con la estructura institucional del Estado. 1 “Adicionalmente, conviene recordar que cuando se llega a la sentencia como consecuencia de preacuerdos o allanamientos, únicamente se tiene interés para controvertir, a través del recurso de casación, los eventuales vicios de consentimiento en la aceptación de responsabilidad, el quantum de la pena, los aspectos relacionados con su determinación, lo referente a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión y la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Además, también es posible denunciar la vulneración de garantías fundamentales”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. AP2164-2014. Radicación No. 42189 del 30 de abril de 2014. Sentencia de segunda instancia Ley 906/04 No. 54-498-61-06113-2017-80346-01 Procesado: CARLOS ANDRES ORTI2 SALAZAR Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes COD.
No. 093-2017-906 De esta forma, cuando con ocasión de un delito, un niño, niña o adolescente pueda verse afectado en sus derechos fundamentales, el Estado está en la obligación de dotar a ios operadores judiciales de herramientas que les permitan contrarrestar cualquier daño. Fue así que la Ley 750 de 2002, en su artículo Io estableció un trato diferenciado positivo para la mujer2, dotando al funcionario judicial de la posibilidad de otorgarle prisión domiciliaria, para garantizar la unidad familiar, siempre y cuando cumpliera unos precisos requisitos.
La referida norma señala: La ejecución de la pena privativa de ia iibertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer_cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: Cuando sea el caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia. Observar buena conducta en general y en particular respecto de las personas a cargo.
Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerida para ello. Permitir la entrada a la residencia, a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y cumplir la reglamentación dei INPEC.
El seguimiento y control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el juez, autoridad competente o tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia con apoyo en el INPEC, organismo que adoptará entre otros un sistema de visitas periódicas a la residencia de la penada para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo. 2 A través de la sentencia C-184 de 2003, la Corte Constitucional expresó que los hombres también podía gozar del mismo reconocimiento, previo cumplimiento de todos los requisitos señalados en la norma. 6 Sentencia de segunda instancia Ley 906/04 No. 54-498-61-06113-2017-80346-01 Procesado: CARLOS ANDRES ORTIZ SALAZAR Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes COD.
No. 093-2017-906 Conforme a lo expuesto, para la concesión de la prisión domiciliaria como sustitutiva de prisión bajo la figura mentada, como primera medida, se deberá acreditar la condición de cabeza de familia del procesado, por ello es preciso indicar que según la jurisprudencia constitucional, que a la vez cita la Ley 1232 de 2008, la condición de madre o padre cabeza de familia se presenta cuando: Quien siendo soitera o casada, "ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar".
En todo caso, no será suficiente la acreditación de io anterior, en tanto deberá verificarse además que quien redama tal sustitución cumpia igualmente los siguientes requisitos: (i) no haber cometido alguno de los delitos respecto de los cuales la ley de manera expresa ha dicho que la detención domiciliaria no aplica, es decir que la persona no haya sido "autor o partícipe de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada"; y (ii) no registrar antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos^. - negrillas fuera del texto - Importante es mencionar que en sentir de la Sala el núcleo familiar no está compuesto solo por la madre, el padre y los hijos, puesto que las circunstancias y evolución de la sociedad imprimen un dinamismo al concepto de familia y ya no está restringida, dado que en la actualidad se involucra a todas las personas que de manera constante y permanente tienen vínculos de afecto y cercanía entre sí. La Corte Constitucional ha definido en varias decisiones el concepto de familia.
Por ejemplo en reciente pronunciamiento en sede de tutela indicó: ( ) se entiende por familia, "aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus integrantes más próximos4" Así las cosas, el núcleo familiar no debe ser entendido como elemento aislado del concepto de familia, pues este se constituye por aquellos integrantes que por aspectos como la crianza, afinidad, o consanguinidad, comparten permanentemente y ejercen lazos continuos de solidaridad económica, afectiva y asistencia mutua.
De manera que los tíos, abuelos, hermanos, entre otros, forman parte del núcleo familiar {familia extensa ampliada), quienes al tener una cercanía constante entre sí, se tornan en el círculo más próximo de los infantes y en tal virtud están llamados a protegerlos y proveerles los cuidados necesarios, en tanto la persona condenada cumple la pena que le haya sido impuesta, como consecuencia de sus actuaciones contrarias a derecho. 3 Corte constitucional Sentencia T-705/13 M.P. Nelson Pinilla Pinilla 16 de octubre de 2013 4 Corte Constitucional Sentencia T-070/15 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez dieciocho de febrero de 2015.
Sentencia de segunda instancia Ley 906/04 No. 54-498-61-06113-2017-80346-01 Procesado: CARLOS ANDRES ORTIZ SALAZAR Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes COD. No. 093-2017-906 Ha de decirse igualmente, que el reconocimiento de tal sustituto no es una gracia para quien ostenta la condición de cabeza de familia e infringe la ley, sino un mecanismo de protección, que solo es aplicable cuando los infantes o adultos incapaces, queden en total desprotección o abandono como consecuencia de la privación en establecimiento de reclusión de quien los socorre, de allí que el juzgador verifique en todos los casos el cumplimiento de los requisitos establecidos por el legislador y realice un juicio de ponderación en abstracto sobre los principios que se puedan ver afectados por la concesión del sustituto penal.
Al respecto, en doctrina probable la Honorable Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal ha establecido5: " Es decir, el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos. Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciiiaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal convierte en absoluto eí derecho del menor a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos".
Bajo esa óptica, el juzgador valorará en conjunto los elementos de conocimientos allegados a la actuación para dar por acreditado la condición de cabeza de familia del peticionario, es decir, verificará que exista una carencia sustancial de la familia extensa ampliada y, una necesidad manifiesta para la protección del infante -o infantes-, de ese modo, efectuará la ponderación de los derechos fundamentales comprometidos, para establecer el interés superior que asista.
Al respecto, en el caso sub examine se tiene que para la acreditación de la condición de padre cabeza de familia del procesado, se aportaron los siguientes medios de conocimiento: Un registro civil de nacimiento, del cual se desprende que los señores Carlos Andrés Ortiz Salazar y Laura Ximena Picón Carreño son los progenitores de la menor L.S.O.P. Declaración extrajudicial efectuada por el señor José del Carmen Pérez Quintero, quien manifestó que el procesado Carlos Andrés Ortiz Salazar, labora con su hermano, y que convive con su compañera permanente y menor hija. 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado No. 35943, del 22 de junio de 2011, MP.
Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, radicado No. 81984, del 17 de septiembre de 2015, MP. Dr. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO; radicado No. 47078, del 29 de Junio de 2016, MP. Dr. EYDER PATINO CABRERA, entre otras. 8 Sentencia de segunda instancia Ley 906/04 No. 54-498-61-06113-2017-80346-01 Procesado: CARLOS ANDRES ORTIZ SALAZAR Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes COD.
No. 093-2017-906 La declaración extrajudicial efectuada por el señor Jesús Alonso Ortiz Salazar, quien refirió ser el hermano del procesado, y que éste labora en su taller de motocicletas. Declaración de la señora Laura Ximena Picón Carreño quien narró ser la compañera permanente del procesado, y la madre de la menor L.S.O.P., así mismo, que el señor Carlos Andrés Ortiz Salazar es quien labora para la manutención de la casa, y que ella no puede laborar por dedicarse a los cuidados de su hija.
De igual modo, manifestó que se encontraba con quebrantos en su estado de salud, y para ello, se allegó copia de historia clínica. Finalmente, se allegó constancia y certificado de la junta de acción comunal del barrio El Bambo del municipio de Ocaña, donde se informa que el procesado Carlos Andrés Ortiz Salazar reside en la Calle 22 No. 9 - 55 de dicha localidad, de igual modo, adjuntaron recibos de servicios públicos de dicha residencia. Sobre estos documentos ha de advertirse, que los mismos no permiten dilucidar alguna inferencia razonable sobre la condición de cabeza de familia de Carlos Andrés Ortiz Salazar o ilustrar debilidad manifiesta de la menor L.S.O.P., por cuanto solo demuestran el arraigo del procesado y su comportamiento social en el sector donde habita.
Bajo los anteriores parámetros, se tiene claro que el procesado ostenta la condición de "padre de familia", pues es el progenitor de la menor L.S.O.P., sin embargo, para la concesión del sustituto penal motivo de disenso, no es suficiente la comprobación de la calidad de progenitor, dado que como requisito sine qua non se debe acreditar la categoría de cabeza de familia del peticionario, es decir, probar que existe una carencia sustancial de la familia extensa ampliada de los menores.
Y en el presente caso, se encuentra que le asiste razón a la delegada fiscal al argumentar un falso juicio de raciocinio por parte de la juzgadora de primera instancia, pues no se logró comprobar la condición de padre cabeza de familia del señor Carlos Andrés Ortiz Salazar, dado que los elementos de conocimiento allegados a la actuación penal, no acreditan la ausencia de otros miembros del núcleo familiar de la menor, contrarío sensu, dichos medios de convicción son claros en ratificar la presencia de la señora Laura Ximena Picón Carreño -madre de la menor-, del señor Jesús Alonso Ortiz Salazar -hermano del procesado, incluso de la señora Nohora Cecilia Salazar, abuela de la menor L.S.O.P. Y si bien se allegó historia clínica de la señora Laura Ximena Picón Carreño donde se evidencian algunos padecimientos en su estado de salud, la misma carece de poder suasorio para acreditar una imposibilidad manifiesta para asumir de manera efectiva la guarda de los derechos de su menor hija L.S.O.P, no siendo de recibo argumentar una dificultad de laborar por no contar su hija con más familiares para su cuidado, cuando dentro de la actuación se comprobó una presencia activa de la familia extensa ampliada de la menor L.S.O.P., esto es, de su tío y abuela, sin que se acreditara que estos se Sentencia de segunda instancia Ley 906/04 No. 54-498-61-06113-2017*80346-01 Procesado: CARLOS ANDRES ORTIZ SALAZAR Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes » COD.
No. 093-2017-906 ' encuentran física, sensorial o moralmente incapacitados para asumir la guarda afectiva y económica de la menor. Así las cosas, ante la falta de elementos probatorios para demostrar la condición de padre cabeza de familia del señor Carlos Andrés Ortiz Salazar, será revocada la decisión de primera instancia en cuanto concedió la prisión domiciliaria como sustituto de la pena intramural.
No sobra reiterar, que la Ley 1232 de 2008 es clara en expresar que debe existir una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar, es decir, el instituto reclamado por el recurrente solo es concebido en casos especialísimos en los cuales los menores, están en absoluto y total estado de desamparo y desprotección; de lo contrario, y ante la existencia de otros integrantes de la misma prole, el beneficio es improcedente y en consecuencia el sustituto penal debe ser negado.
De igual modo, la sola acreditación de la condición de cabeza de familia no implica el otorgamiento automático de la prisión domiciliara, pues como se ha reiterado a lo largo de este proveído, en cada caso se deben ponderar los derechos fundamentales comprometidos, para establecer el interés superior que asista. Así las cosas, al acreditarse dentro de la actuación la presencia activa de la familia extensa ampliada de la menor L.S.O.P., es decir, al comprobarse que el procesado Carlos Andrés Ortiz Salazar no ostenta la condición de cabeza de familia, será revocada la decisión de primera instancia en cuanto concedió la prisión domiciliaria bajo la figura de cabeza de familia, por lo que se expedirá la respectiva orden de traslado al respectivo centro carcelario que disponga para el efecto el INPEC.
En consecuencia, LA SALA DE DECISION PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR parcialmente la sentencia emitida el 9 de agosto de 2017 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Ocaña, y en su lugar, REVOCAR el sustituto de la prisión domiciliaria bajo la figura de cabeza de familia otorgado al procesado Carlos Andrés Ortiz Salazar, por las razones expuestas. Por lo anterior se expedirá la respectiva orden de traslado al respectivo centro carcelario que disponga para el efecto el INPEC.
SEGUNDO: MANTENER incólumes las demás determinaciones adoptadas en sentencia. 10 Sentencia de segunda instancia Ley 906/04 No. 54-498-61-06113-2017-80346-01 Procesado: CARLOS ANDRES ORTIZ SALAZAR Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes COD. No. 093-2017-906 TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, donde se librarán las comunicaciones y rendirán ios informes correspondientes a las autoridades competentes.
CUARTO: Informar que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. COPIESE
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE, GUIOV NI SANCHEZ CORDOBA agistrado EDGAR MANUEL CAICEDO BARRERA Magistrado RANO /Ulg^Enid Celis Celis Secretaria Sala Penal 11