Sentencia de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2013-82692-02 Procesado: Henry Atiiio Ortega Moreno - Alix Teresa Reyes Medina Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 021-2018<906 f/e r^^‘/orn/Ma TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL DE DECISIÓN CÚCUTA Magistrado Ponente: LUIS GIOVANNI SÁNCHEZ CÓRDOBA Aprobado según Acta No. 107 San José de Cúcuta, marzo catorce (14) de dos mil dieciocho (2018).
(Lectura: marzo 16 de 2018) 1. ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la doctora Cira Elizabeth Vila Casado, Fiscal Delegada, en contra de la sentencia proferida el día 6 de febrero de 2018, con la cual, el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cúcuta, absolvió a los señores Henry Atiiio Ortega Moreno y Alix Teresa Reyes Medina de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 2.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Los hechos fueron consignados en la sentencia de !a manera como a continuación se señalan: " Ocurren el 19 de septiembre de 2013, a raíz de información de fuente humana, que conlleva a realizar diligencia de registro y allanamiento en el inmueble ubicado en la calle 7 No. 0-75 barrio trigal del norte, donde se encontraron tres personas, dos de sexo masculino y una femenina, uno de ellos tirado en una colchoneta, mientras la pareja corrió hacia el interior del inmueble haciéndose necesaria utilizar la fuerza para su ingreso.
En el inmueble fue hallada en la mesa donde se encontraban los procesados, una bolsa plástica contentiva de sustancia estupefaciente; mientras que al sujeto en el suelo quien se identificó como Yadier Hernando Celis se le encontró en el bolsillo del pantalón 10 bolsas plásticas de sustancia estupefaciente. La sustancia arrojó resultado positivo para cocaína y sus derivados en cantidad de 26 gramos netos." Las audiencias preliminares se llevaron a cabo el 20 de septiembre de 2013 ante el Juez Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Sentencia de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2013-82692-02 Procesado: Henry Atiüo Ortega Moreno - Alix Teresa Reyes Medina Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 021-2018-906 Cúcuta, en cuyo desarrolló se le fornnuló imputación a los señores Henry Atilio Ortega Moreno y Alix Teresa Reyes Medina por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, conductas que les fueron atribuidas a título de coautores, cargos que no fueron aceptados.
Presentado el escrito de acusación el 25 de noviembre de 2013, fue asignada la actuación al Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cúcuta, despacho que avocó conocimiento de la etapa del Juicio, y realizó las audiencias de acusación, preparatoria y de juicio oral; terminado el debate probatorio el 24 de octubre de 2017, el despacho de conocimiento anunció que la sentencia tendría carácter absolutorio, por lo que la correspondiente lectura de fallo se realizó el 6 de febrero de 2018, decisión que fue apelada y sustentada por la doctora Cira Elizabeth Vila Casado, Fiscal Delegada.
3. SENTENCIA APELADA El Juez de instancia, luego de relacionar el recaudo probatorio y los alegatos finales de las partes e intervinientes, consideró que durante el desarrollo de la audiencia de juicio oral y público, la Fiscalía no logró demostrar su teoría del caso. Señaló, que el vínculo parental entre los acusados y quien se allanó a cargos, de igual modo, la presencia de todos en el lugar de los hechos, no demuestra el nexo causal entre el obrar consciente y el resultado delictual.
Que la responsabilidad penal le es atribuible exclusivamente al señor Yadier Hernando Celis, quien así lo aceptó desde el inicio del proceso penal, pues las evidencias mostraban su participación en el injusto penal. La fiscalía no demostró que los procesados eran moradores habituales o permanentes, solamente que se encontraban en el inmueble donde se halló una sustancia estupefaciente, pero dicho evento no es óbice para condenar, salvo la suposición, que por estar allí, coadyuvaban y cumplían labores diversas en la actividad delictual, o que respondían a una reacción apenas normal de convivencia para con un familiar enfermo.
Agregó, que se debe aplicar el principio del in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse en favor del acusado, por lo que la actividad probatoria que despliegue el organismo investigador debió entonces encaminarse a destruir la presunción de inocencia de que gozaban los procesados, pero emerge dudosa la responsabilidad de los mismos, pues hallarse en el lugar de la incautación del alijo y guardar silencio, no reinvierte en presupuestos que diluciden la culpa, menos cuando todos estos actos son razonados y fundados en la constitución y en la ley.
Si objetivamente se observa la concreción de un comportamiento delictual atentatorio de la salud pública según se acusó, no es menor que una sentencia condenatoria derivaría en impropia e inadecuada conforme a lo demostrado Sentencia de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2013-82692-02 Procesado: Henry Atilio Ortega Moreno - Alix Teresa Reyes Medina Deiito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 021-2018-906 en e! juicio, en tanto que con el obrar de los acusados no se logró probar la lesión o puesta en peligro efectiva del bien tutelado de la salud pública, al no sobrevenir prueba que mostrara comprometidos en la infracción a los procesados, máxime cuando surgió autoincriminación del señor Yadier Hernando.
4. LA APELACION 4.1 Recurrentes A) Dra. Cira Elizabeth Víla Casado -Fiscal Once Seccional de Vida- Luego de un análisis del escrito de apelación, se puede extraer en síntesis, que la representante de la Fiscalía manifestó que se debe revocar la providencia del A-quo, y condenar a los procesados, por las siguientes razones: Que la aceptación de cargos del señor Yair Celis, no exime de responsabilidad a los señores Alix Teresa Reyes Medina y Henry Atilio Ortega Moreno, toda vez que se encontró en el sitio donde se hallaban los acusados, dinero e ínsumos para la distribución de estupefacientes.
Que el derecho constitucional que les concede el juzgador, en virtud de la relación parental con el señor Yair Hernando Celis, no puede tener aplicación cuando se está ejerciendo de manera activa la conducta punible. Que por medio del funcionario Juan Carlos Fuguen, se incorporó el álbum fotográfico de allanamiento en que se registró el lugar, la mesa donde fueron avistados los procesados antes del ingreso policial, donde se halló un bolso que contenía sustancias estupefacientes y dinero en bajas denominaciones, de igual modo, bolsas plásticas utilizadas para el empaque de las porciones, por lo que no puede tenerse el expendió de responsabilidad exclusiva del señor Yair.
Se pregunta la delegada fiscal, ¿Por qué ante la identificación de la autoridad policial, los procesados corrieron hacía el patio y una habitación? Que el tallador reconoció, que se probó la ocurrencia de la conducta punible objeto de juicio, en lo que atañe al aspecto objetivo del mismo, esto es, la existencia del estupefaciente, junto a dinero en bajas denominaciones e insumos para su empaque dentro de un bolso ubicado en la mesa donde se hallaban los procesados, y otra cantidad de sustancia alucinógena en poder del señor Yair Celis, quien se encontraba en una colchoneta cerca de su señora madre, con ocasión a su invalidez y quien purgaba prisión domiciliaria en el lugar de los hechos.
Y en lo referente al tipo subjetivo, por parte de los procesados la fiscalía lo probó en juicio como a continuación se señala: Sentencia de segunda Instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2013-82692-02 Procesado: Henry Atiiio Ortega Moreno - Alix Teresa Reyes Medina Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 021-2018-906 Con el testimonio del S.I. Oscar Roldan Quiroga, se probó que la información suministrada sobre el expendio de estupefacientes, atribuida a los acusados y al condenado, fue verificada previamente a la diligencia de registro.
Se estableció que las personas señaladas por la fuente, que con ocasión a las reglas de la experiencia judicial son compradores de las sustancias estupefacientes, era la señora Alix Jerez, alias la vieja, el señor Henry Atiiio, alias Bigotes, y Yair Hernando Celis quien se encontraba en silla de ruedas. Se acreditó con el testimonio del S.I. Juan Carlos Funquen, la ubicación gráfica de la mesa, donde se hallaban los acusados con antelación al ingreso del personal policivo, así mismo, el bolso descrito como tipo "canguro", en el cual se encontró, sustancia estupefaciente fragmentadas en 16 bolsas plásticas, varias bolsas plásticas de cierre hermético para su envoltura, y el dinero en la suma de $22.000 en billetes de $2.000, evidenciando la disposición sobre ella, y el dominio del hecho de los procesados.
Con la verificación previa que realizaron los agentes policiales, se probó que el inmueble allanado era la residencia o domicilio de los señores Henry Atiiio Ortega Moreno y Alix Teresa Reyes Medina, por lo que la presencia en el lugar no era ocasional, y por ende tenían conocimiento de la actividad ilícita que se ejecutaba en el inmueble.
Se probó que el señor Yair Celis Reyes se encontraba en estado de invalidez, y para el momento del registro se encontraba en una colchoneta cerca de su progenitora, quien realizó la entrega del estupefaciente que tenía en su poder, incluso en menor cantidad de la administrada por los procesados, siendo evidente el conocimiento de la conducta punible y la conciencia de la antijuridicídad, por lo que no puede aplicarse el derecho a guardar silencio, cuando las pruebas demuestran la activa participación en la conducta punible.
La aceptación de cargos que realizó el señor Yair Celis Reyes, no puede eximir de responsabilidad penal a su progenitora y padrastro, pues se comprobó la coautoría de los mismos, entendida en el plan ilícito la división de trabajo y la unidad de designio. Por tanto, contrario a lo sustentado por la instancia, la fiscalía cumplió con la carga de la prueba para desvirtuar la presunción de inocencia, por ende se debe revocar la determinación, y condenar a los procesados por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente esta Sala de decisión para desatar el recurso interpuesto, por expreso mandato del numeral Io del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. Ahora bien, el presente ejercicio debe cumplirse teniendo en cuenta el principio de limitación que rige la segunda instancia, y conforme al cual, debe centrar Sentencia de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2013*82692-02 Procesado: Henry Atilio Ortega Moreno - Alix Teresa Reyes Medina Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 021-2018-906 el estudio en la resolución de los planteamientos jurídicos expuestos por el recurrente y en aquellos que están inescindiblemente vinculados.
Bajo esa óptica, el problema jurídico que debe resolver la Sala, consistirá en determinar si ¿son penalmente responsables la señora Alix Teresa Reyes Medina y el señor Henry Atilio Ortega Moreno por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes? En esa medida, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario recordar, que el caso bajo análisis, se sujeta a dos especiales üneamientos: El primero, relativo a la presunción de inocencia - in dubio pro reo- que cobija al procesado, por mandato constitucional (art. 29 C. N.) y legal (art. 7 Ley 906 de 2004), y conforme al cual debe concederse la duda en su favor.
Y el segundo, concerniente al conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal de los acusados, bajo la normativa del artículo 381 del CPP, siendo totalmente inane analizar los temas relacionados con el allanamiento que efectuó el señor Yadier Hernando Celis Reyes, en síntesis porque nos encontramos en un derecho penal de acto, que reprocha el comportamiento individual de cada persona.
Ahora, dentro del presente proceso penal, se logró probar que el día 19 de septiembre de 2013, en virtud de un allanamiento realizado en el inmueble ubicado en ia calle 7 No. 0-75 del Barrio Trigal del Norte de esta ciudad, se encontró dentro de un morral denominado "canguro", una bolsa plástica contentiva de sustancia estupefaciente, lugar donde fueron avistados los señores Henry Atilio Ortega Moreno y Alix Teresa Reyes Medina, de igual modo, en el interior del inmueble se halló al señor Yadier Hernando Celis, quien entregó de manera voluntaria 10 bolsas plásticas de sustancia estupefaciente, siendo el resultado total del hallazgo; positivo para cocaína y sus derivados en cantidad de 26 gramos netos.
La anterior situación fáctica, no se encuentra en discusión, pues así lo contempló la instancia en sus consideraciones, y lo ratificó la delegada fiscal dentro de su apelación. De manera que, no emerge duda alguna relacionada con la presencia de los procesados y las sustancias estupefacientes encontradas en el inmueble ubicado en la calle 7 No. 0-75 del Barrio Trigal del Norte, por lo que se analizará sí la fiscalía demostró los demás aspectos de la conducta enrostrada a la señora Alix Teresa Reyes Medina y al señor Henry Atilio Ortega Moreno, entre ellos, que tenían conocimiento y voluntad acerca de la sustancias estupefacientes.
Al respecto, el órgano de persecución penal trajo a declarar a los patrulleros Oscar Roldan Quiroga y Cesar Arley Barrera, quienes al unísono refirieron que por fuente anónima tenían conocimiento que en la vivienda ubicada en la calle Sentencia de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2013-82692-02 Procesado: Henry Atilio Ortega Moreno - Alix Teresa Reyes Medina Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 021*2018-906 7 No. 0-75 del Barrio Trigal del Norte de Cúcuta, tres personas expedían sustancias estupefacientes, conocidos como, "la vieja", "bigotes" y una persona en silla de ruedas.
Que en virtud a dicha información, se trasladaron al inmueble para verificar la existencia de las personas y realizar labores investigativas de vecindario, confirmado lo anterior, solicitaron orden de registro y allanamiento. El día 19 de septiembre de 2013, se ejecutó la respectiva orden de registro y allanamiento, y al llegar encontraron la puerta del inmueble cerrada, no obstante, visualizaron a tres personas, dos de ellas se ubicaban en una mesa, quienes al percatarse de la presencia policial, corrieron hacia una habitación y el patio de la vivienda.
Por lo que utilizaron la fuerza para abrir la puerta del inmueble, y lograron verificar lo que se encontraba en la mesa de la sala, siendo ello, un morral denominado "canguro", que contenía 16 bolsas plásticas cada una con sustancia que arrojó positivo para cocaína, billetes de dinero en bajas denominaciones, también otras bolsas plásticas y trasparentes con cierre hermético, pero vacías.
Las personas avistadas en dicha mesa, y las cuales corrieron al observar la presencia policial, fueron identificadas como Alix Teresa Reyes Medina y Henry Atilio Ortega Moreno. De igual modo, observaron a un señor acostado en una colchoneta, quien refirió tener una discapacidad para caminar, y entregó de manera voluntaria, 10 bolsas plásticas con sustancia estupefaciente, siendo identificado como Yeider Hernando Celis Reyes, persona que se encontraba allí descontando una sentencia por el punible de estupefacientes.
Finalmente, agregaron los agentes policiales que en oportunidad anterior el respectivo inmueble, fue objeto de allanamientos, con resultados positivos para establecer delitos relacionados con estupefacientes. Al respecto, sea lo primero señalar, que a! efectuarse un análisis global de las versiones de estos testigos, no se encuentran inconsistencias o contradicciones para restarles poder suasorio, por el contrario, al escuchar el audio contentivo de las versiones, se constata narraciones fluidas y acompañadas de riqueza circunstancial y muy precisa en los detalles, no solo respecto a lo vivenciado de manera directa en el operativo por los deponentes, sino, la línea cronológica del conocimiento personal que obtuvieron el día de los hechos.
Ahora, de lo expuesto por los agentes policiales, se evidencia que es inverosímil argüir que los señores Alix Teresa Reyes Medina y Henry Atilio Ortega Moreno, no tenían conocimiento del estupefaciente encontrado, pues por regla de la experiencia, como lo ha reiterado esta Corporación, si se guardan elementos ilegales, no se dejan estos en cualquier sitio, y menos al Sentencia de segunda Instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2013-82692-02 Procesado: Henry Atilio Ortega Moreno - Alix Teresa Reyes Medina Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 021-2018-906 alcance de personas que no conocen de su existencia, pues se genera un peligro de ser descubiertos.
En el caso particular, el lugar donde se halló la mayor cantidad de los 26 gramos netos de estupefaciente con resultado positivo para cocaína y sus derivados, constata el conocimiento de los acusados sobre la existencia de los elementos materiales ilícitos, y así, ia decisión de dejarlas en un rango del alcance común, esto es, en la mesa donde se encontraban sentados los señores Alix Teresa Reyes Medina y Henry Atilio Ortega Moreno, al momento de llegar las autoridades policiales, es decir, dentro de la órbita de dominio de los acusados, que demuestra el acuerdo de voluntades de los residentes de ia vivienda para con las actividades ilegales que allí se perpetraban.
Y es que la relación directa entre este elemento y los procesados surge precisamente del avistamiento previo por parte de los policiales, quienes se percatan que estas personas se hallaban en el mismo sitio en donde momentos después descubren el material ilícito, el que no pudo ser colocado allí por quien aceptó cargos. Esto último como quiera que se demostró la incapacidad física del señor Yeider Hernando Celis Reyes, que le imposibilitó no solo huir del lugar sino también ubicar la cocaína en la mesa donde fueron observados los implicados, y es que era de tan alto grado su limitación que al momento del sorprendimiento por las autoridades policiales, el señor Reyes no pudo siquiera deshacerse de la sustancia estupefaciente que llevaba consigo, lo que permite inferir que el material de la mesa estaba en la órbita exclusiva de los acusados.
Adicionalmente, analizado bajo la sana critica las actitudes tomadas por los señores Henry Atilio Ortega Moreno y Alix Teresa Reyes Medina, ai momento de percatarse de la presencia policial, esto es, correr del sitio donde se encontraban, denota un indicio de conocimiento por parte de los acusados de la situación irregular que se ejecutaba en su Inmueble de arraigo -hecho estipulado-, lo que explica su comportamiento, pues valga recordar que incluso abandonaron a su consanguíneo en la huida.
De tal forma, las pruebas acopiadas en juicio demuestran la relación material directa entre la cocaína y los vinculados pues se prueba que ellos estaban en el sitio en donde fue hallada, hecho que no puede ser explicado por la conducta de la otra única persona que se hallaba en el sitio, dada su limitación física. Y de la misma forma, la evidencia del conocimiento, se denota de tal relación física material (fueron vistos en el lugar de! hallazgo) y del comportamiento de huida, que si bien se podría alegar corresponde a un sentimiento simple de miedo (por ia presencia policial), no encuentra explicación para llegar al límite de abandonar a su familiar, salvo como se deduce, que se conociese la situación ilícita y con esto las consecuencia que se derivarían obligándolos a dejar el lugar.
Sentencia de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2013-82692-02 Procesado: Henry Atiiio Ortega Moreno - Alix Teresa Reyes Medina Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 021<2018>906 De manera que, se encuentra probado más allá de toda duda razonable el conocimiento y la voluntad en la elaboración del resultado típico por parte de los aquí procesados, en la calidad de coautores.
Sobre dicha forma de participación, de vieja data la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación, ha establecido: para hablar de coautoría son indispensables dos exigencias, una subjetiva y una objetiva. El aspecto subjetivo de la coautoría significa que: Uno. Los comuneros se pongan de acuerdo, planifiquen la comisión del ilícito y, de consuno, decidan su perpetración. Dos.
Cada uno de los comprometidos sienta que formando parte de una colectividad con un propósito definido, el hecho es suyo, pero incluido dentro de una obra mayor, global, es decir, perteneciente, imbricada, realizada por todos los concurrentes o, dicho con otras palabras, la persona debe sentir que cumple tareas en interdependencia funcional.
La fase objetiva comprende: Uno. El condominio funcional del hecho, entendiendo por tal que los varios individuos, sin sometimiento, dependencia o subordinación de uno o unos de ellos a otro u otros de ellos, se dirijan a la misma finalidad con un comportamiento esencial, mirado no en términos absolutos sino relativos. Por conducta esencial se debe entender, primero, que sin ella es imposible cometer el hecho; o, segundo, que si una de las personas se opone o entra en divergencia con las otras, pueda hacer fracasar el plan, molestarlo o variarlo en su desarrollo; o, tercero, que la intrusión de las personas no debe ser meramente casual, accidental o secundaria.
Dos. Aporte significativo durante la ejecución del hecho, es decir, prestación de algo trascendente para su comisión, servicio importante que cada uno de los concurrentes presta a la gesta delictiva. Esa contribución común en pro del mismo fin puede ser material o moral - "espiritual"-, por ejemplo cuando, en esta última hipótesis, la presencia definida de uno de los comuneros refuerza o estimula el cumplimiento del plan trazado, presiona y multiplica las energías de los otros, apoya al resto, reduce las defensas de la víctima, aumenta la intimidación padecida por ésta, incrementa la agresividad de los otros autores o comporta una mayor seguridad para estos en cuanto, vgr., la cantidad de sujetos intensifica el amedrentamiento que sufre la persona objeto de la acción, etc.
Y el aporte durante la ejecución del hecho quiere decir que la prestación que hace la persona debe ocurrir, total o parcialmente, entre el momento en que se inicia la realización del verbo rector que guía la conducta criminal y el logro de la consumación. De esta manera, el comportamiento frente a la pura ideación delictiva o a los actos preparatorios, no constituye coautoría, como Sentencia de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001*61-06079-2013-82692-02 Procesado: Henry Atilio Ortega Moreno - Aiix Teresa Reyes Medina Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 021-2018-906 tampoco aquél subsiguiente a la consumación o al último acto en materia de tentativa de deiito "1 Conforme a lo expuesto, para esta Corporación no es acertado afirmar que la señora Alix Teresa Reyes Medina y el señor Henry Atilio Ortega Moreno, no participaron de forma alguna en la constitución del delito, o que a lo sumo incurrieron en un encubrimiento, pues efectivamente el material probatorio, evidencia el común acuerdo de los procesados para almacenar sustancia estupefaciente con fines de comercialización, finalidad indicada de conformidad a la cantidad de gramos de cocaína y sus derivados incautados - 26 gramos- que sobrepasa ampliamente la dosis personal, la forma en la cual se hallaba distribuida, esto es, en 26 envolturas plásticas, así mismo, los revestimientos plásticos adicionales que se hallaron, y el dinero en efectivo encontrado dentro del bolso que contenía todos estos elementos.
De Igual modo, la forma de operación de los procesados, permite inferir que la conducta delictual era ejecutada por todos los habitantes del inmueble, pues efectivamente la sustancia psicoactiva se hallaba al alcance de todos en el lugar, 10 gramos en posesión del señor Yeider Hernando Celis Reyes, y 16 gramos en la órbita de dominio de los señores Henry Atillo Ortega Moreno y Aiix Teresa Reyes Medina, es decir, que todos realizaban actos de igual índole o naturaleza2.
Siendo evidente el co-dominio en el ilícito por parte de los procesados, pues se itera que la sustancia incautada, y todos los elementos de los cuales se infiere el propósito para el expendio de la misma, se encontraban dentro de la órbita de dominio de los residentes del inmueble, sobre quienes se comprobó que habitaban de manera permanente la vivienda -se estipuló-, lo que demuestra el aporte funcional en el hecho, dado que si uno de los habitantes hubiese mostrado su desacuerdo, podría hacer fracasar, molestar o variar el desarrollo de la actividad ilegal.
Teniendo total relevancia para el derecho pena! la conducta desplegada por los procesados, pues se observa que los actos ejecutados se dirigieron inequívocamente para vulnerar el bien jurídico de la salud pública -se almacenaba sustancia estupefaciente para su venta-, sin que de los presupuestos tácticos de la conducta desplegada por los acusados, se encuentre la carencia de alguna causal que justifique el actuar delictual.
Por tanto, el reproche que debe efectuar esta Corporación a la señora Aiix Teres Reyes Medina y al señor Henry Atilio Ortega Moreno, se relaciona a la capacidad que tenían los procesados para auto-determinarse y regirse conforme a la ley, demostrándose que los mismos tenían conocimiento que almacenar sustancia estupefaciente para la comercialización era una conducta 1 Sentencia de 21/08/2003 radicado 19213 2 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia SP10998-2015, radicado 38.685 del 19 de agosto de 2015, M.P. Dr. José Luis Barceló Camacho, “La doctrina de la Corte ha deslindado, de tiempo atrás, los conceptos de coautor propio y coautor impropio, en el entendido de gue varios ¡ntervinientes realizan la conducta punible, pero en el primer evento, coautoría propia, todos realizan actos de igual índole o naturaleza ” Sentencia de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2013-82692-02 Procesado: Henry Atilio Ortega Moreno - Aiix Teresa Reyes Medina Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes CÓd. 021-2018-906 reprochada socialmente, en virtud a los procedimientos penales que se adelantaron en el mismo inmueble en contra del señor Henry Atilio Ortega Moreno, quien purgaba pena de prisión domiciliara por delito similar.
De manera que, al no evidenciarse que la conducta desplegada por los acusados fuese el resultado de una situación extrema para realizar un injusto penal que afecta a la comunidad en general, la decisión será revocada en su integridad. 5.2. Dosificación de la pena de prisión Declarados penalmente responsables la señora Alix Teresa Reyes Medina y el señor Henry Atilio Ortega Moreno, conforme a las consideraciones anteriores, se establece que son coautores del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, de manera que se procede a la dosificación punitiva atendiendo las dos fases de tal procedimiento, esto es la legal y la judicial. 5.3.
Fijación de los límites, dosificación legal: Acorde con el artículo 60, inciso primero del Código Penal, la Sala fijará como primera medida, los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover la sanción penal. Los límites punitivos para el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes se establecen conforme lo señalado en el inciso segundo del artículo 375 del Código Penal que contemplan las siguientes previsiones: Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Extremos que se debe dividir en cuartos conforme la previsión del artículo 61 de la misma codificación: Cuarto mínimo Primer cuarto medio Segundo cuarto medio Cuarto máximo 64-75 meses de prisión 75-86 meses de prisión 86-97 meses de prisión 97-108 meses de prisión Sanción de multa: Cuarto mínimo Primer cuarto medio Segundo cuarto medio Cuarto máximo 2-39 SMLMV 39-76 SMLMV 76-113 SMLMV 113-150 SMLMV 10 Sentencia de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2013-82692-02 Procesado: Henry Atilio Ortega Moreno - Allx Teresa Reyes Medina Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes CÓd. 021-2018-906 Advierte el inciso segundo de la norma antes referida que al no encontrarse circunstancias genéricas de mayor punibilidad de las previstas en el artículo 58 Ibfdem, deberá efectuarse la asignación de pena dentro del cuarto mínimo punitivo, al caso concreto de 64 a 75 meses de prisión, y multa de 2 a 39 salarios mínimos iegales mensuales vigentes. 5.4.
Determinación concreta de la pena, dosificación judiciai; Establece para este ejercicio el artículo 61 del Código Penal las siguientes pautas: Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
En relación a la gravedad de la conducta, al daño real o potencial que los acusados han creado, la necesidad de la pena y su función al caso concreto, se considera suficiente el desvalor ya incluido en la sanción. De esta manera se les impondrá a los procesados Alix Teresa Reyes Medina y Henry Atilio Ortega Moreno, la pena de prisión de 64 meses -5 años y 4 meses-, y muita de 2 saiarios mínimos iegales mensuales vigentes.
De igual modo el artículo 52 del código penal dispone que "en todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que acceda ", por io tanto los procesados Alix Teresa Reyes Medina y Henry Atilio Ortega Moreno, se les impondrá la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un período igual al de la pena principal. 5.6 Subrogados Penales.
Como primera medida, señala la Sala de manera general, que frente a la concesión de subrogados o cualquier otro tipo de beneficio relativo a ia libertad del procesado o al cumplimiento de la pena en un sitio diverso ai establecimiento de reclusión, la norma aplicable es la vigente al momento de los hechos. Al respecto, los hechos objeto de condena de la señora Alix Teresa Reyes Medina y el señor Henry Atilio Ortega Moreno, ocurrieron el 19 de septiembre de 2013, por tanto, la normativa aplicable es el artículo 63 del Código Penal, sin las modificaciones establecidas en la Ley 1709 del 20 de enero de 2014, canon que señala lo siguiente: n Sentencia de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2013-82692-02 Procesado: Henry Atilio Ortega Moreno - Alix Teresa Reyes Medina Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 021-2018-906 ARTICULO
63. SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años. 2.
Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. <Inciso adicionado por el artículo 4 de la Ley 890 de 2004.
El nuevo texto es el siguiente:> Su concesión estará supeditada al pago total de la multa. El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad concurrentes con ésta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, se exigirá su cumplimiento. Como quiera que la pena impuesta a los acusados Alix Teresa Reyes Medina y Henry Atiiio Ortega Moreno, sobrepasa los 4 años de prisión, no resulta posible aplicar el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, de igual modo, si por favorabilidad se analizara lo contemplado en las modificaciones de la ley 1709 de 2014, por expresa prohibición legal establecida en el artículo 68A del Código Penal, resulta improcedente otorgar subrogados penales a las personas cuyo objeto de sentencia sea los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes.
Por lo tanto, se revisaran los requisitos establecidos para el otorgamiento de la prisión domiciliaria.
ARTÍCULO 38. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca ai grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos. 2.
Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. 3. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: 1) Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia. 12 Sentencia de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2013-82692-02 Procesado: Henry Atilio Ortega Moreno - Alix Teresa Reyes Medina Delito;
Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes CÓd. 021~2018'906 2) Observar buena conducta. 3) Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre que está en incapacidad material de hacerlo. 4) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello. 5) Permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y la reglamentación del INPEC.
Visto que en el caso particular, se impone pena por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley es de 5 años y 4 meses, comporta la negación del referido sustituto, en síntesis por no cumplirse con el primero de los requisitos mentados. De igual modo, reitera la Sala, que si por principio de favorabilidad se analizara lo contemplado en las modificaciones de la Ley. 1709 de 2014, por expresa prohibición legal establecida en el artículo 68Á del Código Penal, resulta improcedente otorgar sustitutos penales a las personas cuyo objeto de sentencia sea los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes.
Así las cosas habrá de expedirse la respectiva orden de captura para que se surta el cumplimento de la pena impuesta en centro carcelario. Con fundamento en lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cúcuta de fecha 6 de febrero de 2018 y mediante la cual absolvió a la señora AUx Teresa Reyes Medina y al señor Henry Atil¡ó;Ortega Moreno. t SEGUNDO: DECLARAR penalmente responsable a la señora Alix Teresa Reyes Medina y al señor Henry Atilio Ortega Moreno como coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y por ende CONDENARLOS/ cada uno, a las penas de 5 años y 4 meses de prisión, multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ei mismo término de la pena principal, conforme lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: NO CONCEDER a la señora Alix Teresa Reyes Medina, ni al señor Henry Atilio Ortega Moreno la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria, por las razones expuestas. 13 Sentencia de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2013-82692-02 Procesado: Henry Atilio Ortega Moreno - Alix Teresa Reyes Medina Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 021-2018-906 Por lo mismo se ORDENA expedir la respectiva orden de captura con fines de cumplimiento de la pena impuesta.
CUARTO: INFORMAR esta determinación a las autoridades competentes para que se efectúen las respectivas anotaciones y actualizaciones de registros conforme lo dispuesto en el artículo 166 del Código de Procedimiento Penal.
QUINTO: Ejecutoriada la decisión, REMITIR el trámite al Juez de Ejecución de Penas correspondiente para efectos del cumplimiento de la pena impuesta, tramite a desarrollar por intermedio del centro de servicios, previas las constancias de rigor.
SEXTO: INFORMAR que contra esta providencia procede el recurso extraordinario de casación, previa advertencia que conforme la Corte Constitucional según sentencia C-792 de 2014, procede impugnación ante el superior. COPIESE, NOTIFIQUES^ Y CUMPLASE, LUIS riOVAN^I SANCHEZ CORDOBA Magistrado EDGAR’MANUEL CAICEDO BARRERA Magistrado gistrado Olga^nid C^lis Ce/|is Secretaria Sala Penal 9oy 14