Sentencia II instancia ley 906 de 2004 Rad. 54001-61-06079-2011-81517-01 Acusado: Carlos José Gelis Zapata - Guillermo Alexander Silva Peña Delito: Homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo, tentativa de homicidio Cód. 120-2017-906 0/a ^aa/ TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA SALA PENAL DE DECISIÓN Magistrado Ponente;
LUIS GUIOVANNI SÁNCHEZ CÓRDOBA Aprobado según Acta No. 095 San José de Cúcuta, marzo dos (2) de dos mil dieciocho (2018). (Lectura: marzo 16 de 2018) 1. ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por las defensas técnicas de los señores Carlos José Gelis Zapata y Guillermo Alexander Silva Peña, de igual modo, por el delegado fiscal, contra la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2017, por el Juzgado Promiscuo del Circuito con Función de Conocimiento de Los Patios - Norte de Santander-, por medio de la cual condenó a los prenombrados, como coautores de! delito de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con el delito de homicidio agravado en grado de tentativa, denegando la concesión de subrogados y sustitutos penales. 2.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Los hechos fueron consignados en la sentencia de la manera como a continuación se señalan: El 18 de junio de 2011, siendo aproximadamente las 20:45 horas, los señores ORLANDO GOMEZ, ARIEL GARCÍA RINCON, JULIO CESAR CASTRO GALVIZ, GILDARDO ZAPATA ZAPATA, HENRY URIBE CARVAJAL y KIMID ALEXANDER GILDARDO, se encontraban departiendo en una tienda ubicada en la Calle 19 No. llA-26 del barrio La Esperanza de Villa del Rosario N.DE.S., en ese momento llegaron cuatro personas que se movilizaban en dos motocicletas (cada una con conductor y parrillero), portando armas de fuego y de inmediato empezaron a disparar contra los contertulios, falleciendo ORLANDO GÓMEZ, ARIEL GARCÍA RINCÓN, JULIO CESAR CASTRO GALVIZ y GILDARDO ZAPATA ZAPATA, a consecuencia de las lesiones sufridas y quedando gravemente 1 Sentencia II instancia ley 906 de 2004 Rad. 54001-61-06079-2011-81517-01 Acusado: Carlos José Gelis Zapata - Guillermo Alexander Silva Peña Delito: Homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo, tentativa de homicidio Cód. 120-2017-906 lesionadas los señores HENRY URIBE CARVAJAL y KIMID ALEXANDER PEREZ MORALES.
Dentro de la indagación, a través de entrevista rendida por la víctima HENRY URIBE CARVAJAL y diligencias de reconocimiento en fila de personas realizadas por éste, se logró establecer que CARLOS JOSÉ GELIS ZAPATA, CARLOS EDUARDO RAMIREZ JAIMES, GUILLERMO ALEXANDER SILVA PEÑA y WILMER GEOVANNY SANCHEZ, fueron los autores materiales de los homicidios.
El 8 de marzo de marzo de 2012, se llevó a cabo audiencia de formulación de imputación a los señores Carlos Eduardo Ramírez Jaimes, Wiimer Geovanny Sánchez y Guillermo Alexander Silva Peña, como coautores de los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con el delito de homicidio agravado en grado de tentativa, en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorio, partes o municiones, acto seguido, se Íes impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
El 26 de abril de 2013, en audiencia celebrada ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías de Los Patios, la fiscalía formuló imputación al señor Carlos José Gelis Zapata, por los mismos delitos referenciados, de igual modo, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
Tras presentarse escrito de acusación el 21 de junio de 2012 y 29 de abril de 2013, respectivamente, asumió conocimiento el Juzgado Promiscuo del Circuito con Función de Conocimiento de Los Patios - Norte de Santander-, ante el cual se solicitó conexidad procesal, y se realizó audiencia de formulación de acusación el 31 de marzo de 2014.
Los procesados Carlos Eduardo Ramírez Jaimes y Wiimer Geovanny Sánchez, aceptaron los cargos mediante la figura jurídica de preacuerdo, motivo por el cual se decretó la ruptura de la unidad procesal. Respecto a los señores Carlos José Gelis Zapata y Guillermo Alexander Silva Peña, el 23 de mayo de 2014 se realizó la audiencia preparatoria.
El juicio oral se inició el 4 de junio de 2014, y culminó el 10 de marzo de 2017, última oportunidad en la cual el Juzgado Promiscuo del Circuito con Función de Conocimiento de Los Patios, emitió el sentido del fallo de carácter condenatorio. La audiencia de lectura de sentencia se realizó el 10 de noviembre de 2017, decisión que fuera recurrida por los defensores técnicos, y el delegado fiscal, motivo por el cual arribaron las diligencias a este Tribunal, para desatar el recurso de apelación. Sentencia II instancia ley 906 de 2004 Rad. 54001-61-06079-2011-81517-01 Acusado: Carlos José Gelis Zapata - Guillermo Alexander Silva Peña Delito: Homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo, tentativa de homicidio CÓd. 120>2017‘906
3. SENTENCIA IMPUGNADA Luego de relacionar la actuación procesal relevante, las pruebas testimoniales de fiscalía y defensa y los argumentos expuestos por las partes, consideró que las pruebas recopiladas son suficientes para decidir en torno a los delitos endilgados de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con el delito de homicidio agravado en grado de tentativa, hallando típico, antijurídico y culpable el comportamiento de los procesado Carlos José Gelis Zapata y Guillermo Alexander Silva Peña, en la escena delictiva.
De igual forma, luego de desarrollar cada una de las condiciones de puníbilidad de la conducta punible, concluye que las endilgadas a los señores Carlos José Gelis Zapata y Guillermo Alexander Silva Peña, encuadran en el ordenamiento penal, las cuales vulneraron los bienes jurídicos de los señores ORLANDO GÓMEZ, ARIEL GARCÍA RINCÓN, JULIO CESAR CASTRO GALVIZ y GILDARDO ZAPATA ZAPATA, quienes fallecieron, de igual modo, la integridad de los señores HENRY URIBE CARVAJAL y KIMID ALEXANDER PÉREZ MORALES, sin avizorar la presencia de alguna causal de ausencia de responsabilidad de las contempladas en el artículo 32 del C.P., existiendo claridad suficiente sobre el goce de las capacidades mentales de los acusados al momento de la comisión de las conductas.
Agregando, que los elementos de convicción que tuvo a su disposición, le dan la convencimiento más allá de toda duda razonable de la existencia de la comisión de las conductas punibles, pero respecto al punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, operó el fenómeno de la prescripción por lo cual debe cesar el proceso penal por éste.
Por ende emitió la sentencia de condena conforme al canon 381 del Código de Procedimiento Pena!, solamente respecto al delito de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con el delito de homicidio agravado en grado de tentativa, denegando la concesión de subrogados y sustitutos penales.
4. RECURSO DE APELACION Recurrentes 4.1, El delegado fiscal, solicita se imponga a los procesados el máximo de la pena contemplada en la ley penal, en síntesis bajo los siguientes argumentos: * La instancia equiparó la gravedad de 3 homicidios consumados, y dos homicidios tentados, pues aumentó 36 meses de prisión para los hechos que causaron 3 homicidios, y de igual modo, incrementó 36 meses por los dos punibles de homicidio tentado. • Se desconoce el contenido del artículo 61 del Código Penal, por lo que frente al otro tanto que se debe aumentar, deberá ser por los 3 Sentencia II instancia ley 906 de 2004 Rad. 54001-61-06079-2011-81517-01 Acusado: Carlos José Gelis Zapata - Guillermo Alexander Silva Peña Delito: Homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo, tentativa de homicidio Cód. 120-2017-906 homicidios restantes la pena de 114 meses de prisión, aumentado en 36 meses por las dos conductas de homicidio tentados, para un total de pena que arroje 600 meses de prisión, no obstante, más adelante soiicitó que la pena fuese de 720 meses de prisión. 4.2.
El apoderado del señor Carlos José Gelis Zapata, solicita se revoque la decisión de la instancia y en su lugar se absuelva a su representado, básicamente por lo siguiente: • No se le puede otorgar credibilidad al relato del testigo Henry Uribe Carvajal, pues los hechos sucedieron aproximadamente a las 20:45 horas, y adicionalmente el testigo de manera clara refirió que durante toda la tarde ingirió bebidas alcohólicas, por lo que su capacidad de percepción era menguada. • Si bien el señor Henry Uribe Carvajal realiza un reconocimiento en álbum fotográfico, donde identificó a cuatro personas que presuntamente actuaron en el ataque, y dos de los señalados aceptaron cargos, esto es, los señores Wilmer Geovanny Sánchez y Carlos Eduardo Ramírez, no obstante, son estas dos personas quienes manifestaron en el juicio que el señor Carlos José Gelis Zapata, no tiene injerencia alguna en el injusto cometido. • El señor Henry Uribe Carvajal, no podía ver lo sucedido, pues éste mismo refirió que al empezar los disparos, trató de buscar refugio, y visto que los dos disparos que lo lesionaron fueron en la espalda, en ningún momento logró percibir quienes eran los agresores. • Al momento de llegar el señor Henry Uribe Carvajal a la sala de audiencia, manifestó que los señores Carlos José Gelis Zapata y Guillermo Alexander Silva Peña, fueron las personas que habían atentado en contra de su integridad, no obstante, es imposible que se reconozca a una persona cuando está de espalda, y de esa manera se encontraban los procesados antes de entrar a la audiencia el testigo. • Se trajeron a declarar a los ya condenados, quienes aceptaron su participación en el injusto penal, y afirmaron que el señor Carlos José Gelis Zapata, no participó en los hechos endilgados, e incluso no lo conocían.
Estos testigos a pesar de no ser consecuentes y concordantes, son diáfanos en referir que su prohijado, no participó en los hechos materia de acusación. • La presunción de inocencia no fue desvirtuada por el ente acusador, y la duda referente a la participación del señor Carlos José Gelis Zapata, deberá resolverse a favor del mismo. Sentencia II instancia ley 906 de 2004 Rad. 54001-61-06079-2011-81517-01 Acusado: Carlos José Gelis Zapata • Guillermo Alexander Silva Peña Delito: Homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo, tentativa de homicidio Cód. 120-2017-906 4.3.
El apoderado del señor Guillermo Alexander Silva Peña, dirigió su recurso de alzada para que se absuelve a su prohijado, básicamente sosteniendo lo siguiente: • Que la sentencia no se puede fundamentar en pruebas de referencia, siendo prueba de referencia el testimonio del señor Kimid Alexander Pérez Morales, pues éste no se hizo presente ai momento del juicio, y el único testimonio que se tiene es el del señor Henry Uribe Carvajal, pero éste testigo se encontraba ingiriendo cervezas, por lo que no tiene certeza su dicho. • La instancia fundamentó su providencia en un modo operandi general, pero no se puede aplicar una regla general para basar la decisión. • Los señores Wilmer Geovanny Sánchez y Carlos Eduardo Ramírez Jaimes, condenados por los mismos hechos, fueron directos en referir que los señores Carlos José Gelis Zapata y Guillermo Alexander Silva Peña, no son responsables de los hechos que se endilgan, pues los mismos no estuvieron en dicho lugar. • La carga de la prueba se fundamenta en un solo testimonio, la cual es totalmente incierta, y con falta de claridad para señalar a los procesados como responsables de los hechos.
No recurrentes 4.4. El delegado fiscal respecto al recurso de apelación interpuesto por los abogados defensores, refirió que sólo atacan al testigo Henry Uribe Carvajal por cuanto éste se tomó unas cervezas, y dan a entender que la poca capacidad volitiva para observar quienes eran sus agresores, pero dicho argumento no fue probado en el juicio.
Agregó, que el señor Uribe Carvajal señaló a los cuatro agresores, y gracias a ello, se llamó a juicio a los señores Carlos Eduardo Ramírez Jaimes y Wilmer Geovanny Sánchez, quienes aceptaron cargos del componente fáctico, por lo que resulta irrisorio que ahora nieguen la participación de los aquí procesados. Adicionalmente, el testimonio de los señores Carlos Eduardo Ramírez Jaimes y Wilmer Geovanny Sánchez, no tiene mérito para restarle credibilidad a la víctima de los hechos, pues dichos deponentes aceptan la responsabilidad y participación exclusiva del delito por parte de ellos dos, empero, como probado en el juicio se tienen que los hechos fueron ejecutados por cuatro personas que se desplazaron en dos motocicletas. 4.5.
Los doctores Euclides García Meza y Miguel Cabrera, abogados defensores, respecto al recurso de la fiscalía, fueron concordantes en referir en caso de confirmarse la sentencia, que se deben mantener la determinación Sentencia II instancia ley 906 de 2004 Rad. 54001-61-06079-2011-81517-01 Acusado: Carlos José Gelis Zapata - Guillermo Alexander Silva Peña Delito: Homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo, tentativa de homicidio Cód. 120-2017-906 de instancia relacionada con el quantum punitivo, pues dicho monto corresponde exciusivamente al juzgador.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con fundamento en lo indicado en el numeral Io del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer del recurso de apelación Interpuesto en este proceso. Ejercicio que debe cumplirse teniendo en cuenta el principio de limitación que rige la segunda instancia, y conforme al cual, debe centrar el estudio en la resolución de los planteamientos jurídicos expuestos por los recurrentes y en aquellos que están inescindiblemente vinculados.
En tal medida, y tras revisar las propuestas de los abogados defensores, se concluye que la inconformidad central se basa en el poder suasorio otorgado al único testigo directo de ios hechos. Situación que obliga a traer a colación lo decantado de vieja data por el máximo tribunal en lo penal en sentencia1 de fecha julio 29 de 2008, previa advertencia que no obstante corresponder a un trámite surtido bajo el rito de la ley 600 de 2000, son argumentos igualmente aplicables al fundamentarse en aspectos Igualmente válidos para las actuaciones surtidas bajo la ley 906 de 2004: "En realidad, entiende la Corte, la máxima testis unus, testis nullus surgió como regla de la experiencia precisamente por la alegada imposibilidad de confrontar las manifestaciones del testigo único con otros medios de convicción, directriz que curiosamente aún hoy se invoca por algunos tratadistas y jueces, a pesar de la vigencia de la sana crítica y no de la tarifa legal en materia de valoración probatoria. ó-.;
Sin embargo, a pesar del histórico origen vivencial o práctico de la regla testis unus, testis nullus, hoy no se tiene como máxima de la experiencia, por lo menos en sistemas de valoración racional de ¡a prueba como el que rige en Colombia (C. P. P., arts. 254 y 294), precisamente porque su rigidez vincula el método de evaluación probatoria a la anticipación de una frustración de resultados en la investigación del delito, sin permitir ningún esfuerzo racional del juzgador, que además es contraria a la realidad (más en sentido material que convencional) de que uno o varios testimonios pueden ser suficientes para conducir a la certeza.
Todo ello desestimularía la acción penal y se opone a la realidad de que en muchos casos el declarante puede ser real o virtualmente testigo único e inclusive serlo la propia víctima. No se trata de que inexorablemente deba existir pluralidad de testimonios o de pruebas para poderlas confrontar unas con otras, única manera aparente de ilegara una conclusión hable por la concordancia de aseveraciones o de hechos suministrados por testigos independientes, salvo el acuerdo dañado para declarar en el mismo sentido.
No, en el caso del testimonio único lo más 1 Corte Suprema de Justicia, radicado 25820, ID 380599 de fecha julio 29 de 2008, MP. AUGUSTO JOSÉ IBÁÑEZ GUZMÁN. 6 Sentencia II instancia ley 906 de 2004 Rad. 54001-61-06079-2011-81517-01 Acusado: Carlos José Geiis Zapata - Guillermo Alexander Silva Peña Delito: Homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo, tentativa de homicidio Cód. 120-2017-906 importante, desde el punto de vista legal y razonable, es que existan y se pongan a funcionar los referentes empíricos y lógicos dispuestos en el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal, que no necesariamente emergen de otras pruebas, tales como la naturaleza del objeto percibido, la sanidad de los sentidos por medio de los cuales se captaron los hechos, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, la personalidad del declarante, la forma como hubiere declarado y otras singularidades detectadas en el testimonio, datos que ordinariamente se suministran por el mismo deponente y, por ende, dan lugar a una suerte de control interno y no necesariamente externo de la prueba.
Con una operación rigurosa de control interno de la única prueba (aunque sería deseable la posibilidad de control externo que pueda propiciar la pluralidad probatoria), como la que ordena singularmente la ley respecto de cada testimonio o medio de prueba (art. 254, inciso 2o C. P. P.), también es factible llegar a una conclusión de verosimilitud, racionalidad y consistencia de la respectiva prueba o todo lo contrario.
Ciertamente, la valoración individual es un paso previo a la evaluación conjunta, supuesto eso sí el caso de pluralidad de pruebas, pero ello que sería una obligación frente a la realidad de la existencia de multiplicidad de medios de convicción, no por lo mismo condiciona el camino a la adquisición de la certeza posible aún con la prueba única.,Q Es por esto, que la Sala considera necesario revisar el poder de convicción del dicho del señor Henry Uribe Carvajal, partiendo previamente de reseñar las reglas de valoración de este tipo de prueba.
Al respecto señala el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal: Apreciación del testimonio. Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científícos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.
Y el máximo ente en lo penal ha referido sobre tal aspecto3: Una adecuada valoración del testimonio exige al funcionario tener en cuenta los principios de la sana crítica y para ello habrá de apreciar lo percibido por el declarante, su estado de sanidad y los sentidos por los cuales tuvo la percepción, así como las circunstancias de tiempo y modo de la captación y su personalidad.
Cuando dentro de un proceso una misma persona rinde varias versiones, la regla de experiencia enseña que bien pueden no coincidir en estricto sentido unas y otras. Es más, una perfecta coincidencia podría conducir a tener el testimonio como preparado o aleccionado. Las posibles contradicciones en que haya incurrido no son suficientes para restarle todo mérito, pues "en tales eventos el sentenciador goza de la facultad para determinar, con sujeción a los parámetros de la sana crítica, sin son verosímiles en parte, o que todas son increíbles o que alguna o algunas de ellas tienen aptitud para revelar la verdad 2 Sentencia del 15 de diciembre de 2000 (radicado 13.119). 3 Corte Suprema de Justicia, radicado 30305 de noviembre 5 de 2008, M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán Sentencia II instancia ley 906 de 2004 Rad. 54001-61-06079-2011-81517-01 Acusado: Carlos José Gelis Zapata - Guillermo Alexander Silva Peña Delito: Homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo, tentativa de homicidio Cód. 120-2017-906 de lo acontecido.
Por manera que si el declarante converge en los aspectos esenciales, el juzgador no podrá descartar sus dichos. Pautas con las que deben valorarse las deposiciones del referido testigo, para lo que procedemos a constatar la información suministrada por el mismo. El señor Henry Uribe Carvajal, manifestó en juicio, que el día 18 de junio de 2011 aproximadamente desde ias 4:30 de la tarde, se encontraba en una tienda del barrio "Lomitas" -sic-, departiendo con unos amigos.
Que en el transcurso del día, llegaron cuatro personas que se movilizaban en dos motocicletas, y comenzaron a disparar en contra de todos los presentes en la tienda. Que logró visualizar el rostro y las características morfológicas de los agresores, pues existía adecuada iluminación, es decir, que las condiciones fenomenológicas eran aptas para la visualización. El testigo señaló con nombre propio a las 4 personas que lo abordaron, e incluso con sus alias, indicando que dos de ellos se encontraban en la sala de audiencia como procesados en el juicio, esto es, los señores Carlos José Geliz Zapata y Guillermo Alexander Silva Peña, a quienes no conocía, pero en dos oportunidades anteriores a los hechos, los observó en el barrio de Villa del Rosario.
Agregó, que los procesados Carlos José Geliz Zapata y Guillermo Alexander Silva Peña, fueron las personas que dispararon en contra de la humanidad de todas las personas que se hallaban en la tienda. Y detalló, que los señores Wilmer Geovanny Sánchez y Carlos Eduardo Ramírez Jaimes, fueron las personas que conducían las motocicletas, siendo los parrilleros de las mismas, los señores Carlos José Geliz Zapata y Guillermo Alexander Silva Peña. Que logró reconocer a los autores de los hechos en un periódico local, y adicionalmente, efectuó un reconocimiento fotográfico ante las autoridades policiales.
Al finalizar, manifestó que después de visualizar a sus agresores, y de recibir impactos con proyectiles de arma de fuego, simuló no tener vida, momento en el cual escuchó a los autores decir: "dele" -sic-, y allí perdió el conocimiento. Como viene de verse, al efectuar un análisis integral de la versión de este testigo, no encuentra la Sala en el relato inconsistencia o contradicción, por el contrario, al escuchar el audio contentivo de la versión se constata una narración fluida y acompañada de riqueza circunstanciai y descriptiva y muy precisa en los detalles, no solo respecto a la ocurrencia de los hechos delictivos, sino a la intervención y el aporte de los procesados cuando accionaron armas de fuego en contra de su integridad y de las demás personas que se encontraban en el lugar.
Sentencia II instancia ley 906 de 2004 Rad. 54001-61-06079-2011-81517*01 Acusado: Carlos José Gelis Zapata - Guillermo Alexander Silva Peña Delito: Homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo, tentativa de homicidio Cód. 120-2017-906 De igual modo, se evidencia que el deponente de manera espontánea y coherente, expuso los motivos por los cuales señaló con nombre propio las conductas desplegadas por sus agresores, especificando que ello obedeció al conocimiento que obtuvo luego de verlos en un periódico local.
Y si bien la defensa crítica la capacidad de observar del testigo a causa de la ingesta de bebidas alcohólicas, se advierte que dicha conclusión además de carecer de respaldo probatorio, en nada incide para menguarle poder suasorio al testigo, pues lo cierto es, que la víctima fue consistente y directo en referir que existía luminosidad, que observó cuando llegaron cuatro sujetos en dos motocicletas, se les acercaron, y comenzaron a dispararles, he incluso los escuchaba hablar, pero perdió el conocimiento.
En este punto, los abogados defensores, refirieron que los testimonios rendidos por los señores Wilmer Geovanny Sánchez y Carlos Eduardo Ramírez Jaimes, quienes aceptaron cargos por estos mismos hechos, gozan de fuerza suficiente para desvirtuar el dicho de la víctima. Al respecto, encuentra la Sala que los deponentes con insistencia procuraron aducir que los procesados Carlos José Gelis Zapata y Guillermo Alexander Silva Peña, no tienen incidencia en los hechos endilgados, pues sólo ellos dos fueron los responsables de los mismos.
No obstante de coincidir inicialmente con sus relatos, los testigos incurren en contradicciones que evidencia el interés de fundar una coartada a los acusados que los exima de responsabilidad penal, lo que en síntesis resta el poder suasorio de sus versiones y genera consecuencias jurídicas para los declarantes. Pues nótese, que los señores Wilmer Geovanny Sánchez y Carlos Eduardo Ramírez Jaimes, manifestaron como modus operandi del suceso que le causó la muerte a los señores ORLANDO GÓMEZ, ARIEL GARCÍA RINCÓN, JULIO CESAR CASTRO GALVIZ y GILDARDO ZAPATA ZAPATA, y que le produjo lesiones a los señores HENRY URIBE CARVAJAL y KIMID ALEXANDER PÉREZ MORALES, el siguiente: - Que ellos el día 18 de junio de 2011, se movilizaban en dos motocicletas, sin parrilleros, las parquearon cerca de donde dialogaban las víctimas, y dispararon en contra de la humanidad de todos los presentes.
Sin embargo, como hecho que no requería de prueba, las partes estipularon que fueron cuatro personas, las cuales se movilizaban en dos motocicletas, quienes portando armas de fuego, dispararon contra las víctimas. Contradicción de especial relevancia atendido el contexto de hechos, pues los dos deponentes manifestaron participar en el conducta delictual, como también lo ratificó el testigo víctima, pero curiosamente excluyen la presencia de los procesados en el lugar, cuando era un tema ya probado en el juicio que Sentencia II instancia ley 906 de 2004 Rad. 54001-61-06079-2011-81517-01 Acusado: Carlos José Gelis Zapata - Guillermo Alexander Silva Peña Delito: Homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo, tentativa de homicidio Cód. 120>2017*906 no ameritaba discusión, lo que a la postre le resta total credibilidad a sus dichos, y evidencia el interés de favorecer a los procesados con sus falacias.
Situación que conduce a considerar como posible que los testigos hayan faltado a su deber de decir la verdad, por lo que se hace necesario compulsar copias con destino a la Fiscalía General de la Nación a fin de que se evalúe las versiones de los señores Wilmer Geovanny Sánchez y Carlos Eduardo Ramírez Jaimes, en punto de determinar si incurrieron en el delito de falso testimonio.
De manera que, contrario a lo expuesto por la defensa, no encuentra la Sala que dichos testimonios substraigan poder suasorio al relato del señor Henry Uribe Carvajal, el cual trae consigo una línea cronológica sobre cada situación que experimentó el día 18 de junio de 2011. Testigo que sin dubitación alguna efectuó reconocimiento directo sobre los autores materiales del hurto del cual fue víctima, verbigracia a la posibilidad fenomenológica que tuvo para visualizar a sus agresores, en unas condiciones favorables de luminosidad.
Lo anterior, que se refuerza con la identificación fotográfica que realizó la víctima ante las autoridades policiales, en los álbumes de imágenes que fueron puestos a su disposición. Sobre el reconocimiento fotográfico se ha referido la Corte en los siguientes términos: Así lo señaló la Sala en decisión del 29 de agosto de 20074, reiterada en sentencia del Io de julio de 20095.
Conviene al efecto evocar lo dicho allí: "De todos modos, no puede perderse de vista que el reconocimiento sea fotográfico o en fila de personas, por sí solo, no constituye prueba de responsabilidad con entidad suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, pues la finalidad del juicio no es, ni podría ser, la de identificar o individualizar a una persona sino que tiene una cobertura mayor.
Esto si se tiene en cuenta que una vez lograda la identidad del autor en la fase de investigación, por medio del juicio se debe establecer su responsabilidad penal o su inocencia en una específica conducta delictiva, sin dejar de reconocer que es allí, en el juicio, en donde el acto de reconocimiento necesariamente debe estar vinculado con una prueba testimonial válidamente practicada, pues es en la apreciación de ésta, en conjunto con las demás pruebas practicadas, en que tal medio de conocimiento puede dotar al juez de elementos de juicio que posibiliten conferirle o restarle fuerza persuasiva a la declaración del testigo" Bajo esa óptica, el señalamiento fotográfico coadyuvó el relato de la víctima, que condujo a robustecer la identificación de los aquí procesados, como responsables de los hechos delictivos que causó la muerte a los señores Orlando Gómez, Ariel García Rincón, Julio Cesar Castro Galviz y Gildardo 4 Radicación 26276. 5 Radicación 28935. 10 Sentencia II instancia ley 906 de 2004 Rad. 54001-61-06079-2011-81517-01 Acusado: Carlos José Gelis Zapata - Guiilermo Alexander Silva Peña Delito: Homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo, tentativa de homicidio Cód. 120-2017-906 Zapata Zapata, y que le produjo lesiones a los señores Henry Uribe Carvajal Y Kimid Alexander Pérez Morales.
De manera que, contrario a lo expuesto por los recurrentes, el acervo probatorio establece que los señores Carlos José Gelis Zapata y Guillermo Alexander Silva Peña, son coautores responsables de los hechos endilgados, por lo que sobre esta aspecto, se confirmará la decisión recurrida. Ahora bien, establecida la responsabilidad penal de los procesados, necesario se hace resolver las inconformidades planteadas por el delegado fiscal, las cuales se basan exclusivamente en el proceso de dosificación punitiva que hiciera la instancia, respecto al aumento punitivo por e! concurso de conductas punibles objeto de condena, pues al juicio del deponente no se puede equiparar la gravedad de la conducta de tres homicidios consumados, con dos tentados.
Al respecto se advierte, que efectivamente la fijación de la pena básica por el delito de homicidio agravado, se encuentran debidamente motivada por e! a- quo y acorde a la normatividad penal, no obstante se observa una falencia en ia fundamentación del proceso de individualización de la sanción respecto al aumento de la pena de prisión por motivo del concurso de conductas punibles por los que fueron condenados los señores Carlos José Gelis Zapata y Guillermo Alexander Silva Peña. Pues en efecto, la instancia fundamentó dicho incrementó de la siguiente manera: " está claro que la pena más grave debidamente individualizada, corresponde a aquella fijada para e! DELITO CONTRA LA VIDA E INTEGRIDAD PERSONAL, HOMICIDIO AGRAVADO, vale decir, 450 meses; nos corresponde entonces, al tenor de lo previsto en el artículo 31 del CP., incrementarla hasta en otro tanto y atendiendo la gravedad de la conducta, la efectiva lesión a los bienes jurídicamente tutelados por el legislador y para no fomentar la impunidad, este despacho fijará el otro tanto para el concurso homogéneo y sucesivo en 36 meses, como quiera que se trató de la muerte de cuatro personas, Orlando Gómez, Ariel García Rincón, Julio Cesar Castro Galvis y Gildardo Zapata Zapata y para el delito de HOMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, para los casos de HENRY URIBE CARVAJAL y KIMID ALEXANDER PEREZ MORALES, en 36 meses, sumando los TRES guarismos, nos arroja como resultado una pena de 522 meses, valor que es inferior a la suma aritmética de las penas debidamente individualizada y por supuesto, inferior a la pena máxima fijada en la ley.
De lo anterior, colige la Sala, tal y como lo advirtiera el delegado fiscal, que el daño real causado al bien jurídico protegido de la vida de una persona, no puede ser equiparable con el dispositivo amplificador de la tentativa, es decir, resultado irracional, sin que ello implique el desvalor de los dos resultados, sostener que el consumar la muerte de una persona, es comparable a lesionarla.
En ese entendido, la Sala aumentará "hasta en otro tanto" el concurso de los 3 homicidios consumados, atendiendo que no hay reproche en la fijación del 11 Sentencia II instancia ley 906 de 2004 Rad. 54001-61-06079-2011-81517-01 Acusado: Carlos José Gelis Zapata - Guillermo Alexander Silva Peña Delito: Homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo, tentativa de homicidio CÓd. 120-2017-906 delito base, y que se encuentra razonado el incrementó de la pena en 36 meses por los homicidios agravados en grado de tentativa que sufrieron los señores Henry Uribe Carvajal y Kimid Alexander Perez Morales.
De manera que, al encontrarse que no existen circunstancias tácticas diferenciadoras del fter mortis de los homicidios, y que no se recrimina la motivación de la instancia respecto al daño real o grave causado, y la intensidad del dolo de los procesados en el homicidio tentado que incrementó la sanción en 36 meses -es decir, 18 meses por cada conducta-, apropiado se tiene aumentar 24 meses por cada homicidio consumado.
Lo anterior, para garantizar la teleología de prevención general negativa, respecto al mensaje que se envía a la comunidad sobre la gravedad de sesgarle la vida a una persona, empero cumpliendo con el objetivo de humanizar la pena, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una ellas En consecuencia, la pena de prisión que deberán purgar los señores Carlos José Gelis Zapata y Guillermo Alexander Silva Peña, será de 558 meses de prisión, esto es, 46 años y 6 meses, al hallárseles responsables del delito de homicidio agravado de los señores Orlando Gómez, Ariel García Rincón, Julio Cesar Castro Galvis y Gildardo Zapata Zapata, en concurso homogéneo con el homicidio agravado en grado de tentativa que sufrieron Henry Uribe Carvajal y Kimid Alexander Perez Morales.
Respecto a las demás determinaciones, se mantendrá incólume conforme lo contempló la instancia. 6. Otras determinaciones. Atendiendo el análisis probatorio se hace necesario compulsar copias con destino a la Fiscalía General de la Nación a fin de que se evalúe las versiones de los señores Wilmer Geovanny Sánchez y Carlos Eduardo Ramírez Jaimes, en punto de determinar si incurrieron en el delito de falso testimonio.
Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, SALA PENAL DE DECISIÓN/ administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR parcialmente, la sentencia de instancia, MODIFICANDO la pena de prisión en 558 meses para cada uno. En lo demás se mantienen las determinaciones del despacho de origen.
SEGUNDO: DESE cumplimiento a lo ordenado en esta decisión, en relación con las compulsas de copias referidas. 12 Sentencia II instancia iey 906 de 2004 Rad. 54001-61-06079*2011-81517-01 Acusado: Carlos José Geiis Zapata • Guillermo Alexander Silva Peña Delito: Homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo, tentativa de homicidio Cód. 120-2017-906 TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, donde se iibrarán ias comunicaciones y rendirán ios informes correspondientes a ias autoridades competentes.
CUARTO: INFORMAR que contra esta sentencia procede ei recurso extraordinario de casación. COPIESE
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OVA LUIS G I SANCHEZ CORDOBA ¡strado EDGAR MANUEL CAICEDO BARRERA Magistrado ftANO agistrado ilg^Enid Celis Celis Secretaria Saia Penal 13