Sentencia de II Instancia Ley 906 No. 54001-60-01237-2012-00308-01 Procesado: Gonzalo Arias Cepeda Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años COD No. 127-2017-906 TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE CUCUTA SALA PENAL Magistrado Ponente; LUIS GUIOVANNI SÁNCHEZ CÓRDOBA Aprobado según Acta No. 112 San José de Cúcuta, marzo quince (15) de dos mil dieciocho (2018).
(Lectura: marzo 23 de 2018) 1. ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación sustentado por el abogado defensor Wiison Alberto Contreras Melgarejo, contra el fallo de fecha 15 de noviembre de 2017 proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cúcuta (Norte de Santander), mediante el cual condenó al señor Gonzalo Arias Cepeda como responsable del delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años en concurso con acceso carnal abusivo con menor de catorce años, ambas conductas agravadas, en concurso homogéneo y sucesivo, en perjuicio de su hija LMCC. 2.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los hechos fueron consignados en la sentencia de la manera como a continuación se señalan: " los hechos sucedieron desde el año 2012 hasta mediados del año 2015 en el barrio Santa Bárbara del corregimiento de Cornejo del municipio de San Cayetano/ cuando la menor contaba con 10 años hasta los 12 años, en ese lapso de tiempo sostuvo relaciones sexuales con su progenitor GONZALO ARIAS CEPEDA, aunque en el registro civil de nacimiento no aparece registrada por él." Las audiencias preliminares se llevaron a cabo el 1 de octubre de 2015 ante el Juez Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta, en cuyo desarrolló se le formuló imputación por el delito acto sexual abusivo con menor de catorce años en concurso con acceso carnal abusivo con menor de catorce años, ambas conductas agravadas, en concurso homogéneo y sucesivo, en perjuicio de su hija LMCC, conductas que le fueron atribuidas a Sentencia de II Instancia Ley 906 No. 54001-60-01237-2012-00308-01 Procesado: Gonzalo Arias Cepeda Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años COD No. 127*2017*906 título de autor, cargos que no aceptó; acto seguido, le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
Presentado ei escrito de acusación el 25 de noviembre de 2015, fue asignada la actuación ai Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cúcuta, Despacho que avocó conocimiento de la etapa del Juicio, y realizó las audiencias de acusación, preparatoria y de juicio oral; terminado el debate probatorio el 2 de noviembre de 2017, con sentido de fallo condenatorio, por lo que el 15 de noviembre siguiente, se dictó sentencia por medio de la cual el señor Gonzalo Arias Cepeda fue condenado a 17 años de prisión e igual pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Además, se le negó la concesión de sustitutos y subrogados por expresa prohibición legal.
3. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juez de Instancia emitió sentencia condenatoria luego de realizar el análisis probatorio pertinente, señalando que se demostró la responsabilidad penal del acusado respecto al delito endilgado. Agregó, que la menor LMAC, le contó a una señora evangélica los abusos a que era sometida por su padre Gonzalo Arias Cepeda, comentarios que fueron realizados frente a la mamá, señora Clemencia Celis Camargo.
Que posteriormente narró los hechos al médico legista Juan Humberto Guzmán Guerrero y luego a la Dra. Samia Johanna Ortiz Estupiñán, afirmaciones totalmente creíbles, en razón a que los relatos de la menor fueron realizadas de manera clara y coherente ante estos testigos, de igual modo está plenamente corroborado por la peritación sexológica que determinó "Menor de 10 años de edad con genitales femeninos infantiles sin lesiones externas.
Mimen anular íntegro elástico lo cual indica que puede permitir el paso del miembro viril erecto sin desgarrarse. Tono anal normal, forma anal normal", compatible con los actos sexuales que refiere como tocamientos, se montaba encima de ella, le soplaba las tetas, se desnudaba delante ella, le quitaba la ropa, se bañaba desnudo con ella en el rio, echaba en su vagina y en sus piernas una cosita como una eremita, un líquido que sacaba del pene, que él le agarraba la mano y se la ponía en el pene para que se le hiciera masajes -sic-.
Señaló, que se demostró que el señor Gonzalo Arias Cepeda trasgredió la ley penal al someter a acto sexual abusivo con menor de catorce años y acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en el año 2012 a su hija menor LMAC, quien por tener tan solo 10 años para la fecha de los hechos estaba en incapacidad de resistirse debido a su minoría de edad.
Que el segundo periodo de los hechos ocurrió en el mes de diciembre de 2014 al 16 de julio de 2015, cuando la menor LMAC convivió con su padre Gonzalo Arias Cepeda en el corregimiento Cornejo del Municipio de San Cayetano. Que en efecto, la Dra. Orlinda Rosmira Alarcón Altamar, médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, realizó experticia el 16 de julio de 2015, encontrando Himen anular no íntegro, y presentando la Sentencia de II Instancia Ley 906 No. 54001-60-01237-2012-00308*01 Procesado: Gonzalo Arias Cepeda Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años COD No. 127-2017-906 menor tres desgarros a las 3, 6 y 9, cuyos bordes se encuentran totalmente cicatrizados, tratándose de un desgarro antiguo, que no contradice una actividad sexual reciente a este nivel, que no haya dejado lesión física.
Que si bien la menor se retractó frente a nueva valoración psicoiógica realizada los días 21 y 30 de diciembre de 2015, de conformidad con lo expuesto por la doctora Carolina González García, se encuentra que la misma se efectuó de forma débil, contradictoria e incoherente, reflejando aleccionamiento e inculpando de manera irreverente y contradictoria a la Comisaria de Familia de querer causar un daño intencional e injustificado al padre, situación que aparece a partir de que la menor fue ubicada con la familia del imputado, pero lo cierto es, que la víctima presenta todas las características de un cuadro traumatogénico de abuso sexual infantil que incluye sexualización traumática, disociación, cosificación, erotización y problemas de identidad, que como indicadores claros det daño y secuelas psicológicas específicas presenta manifestaciones de excitación corporal y masturbación que no coinciden con su desarrollo normal.
Por todo lo anterior, indicó el funcionario de primer grado, se encuentran satisfechos los requisitos exigidos por el artículo 381 del C.P.P., por cuanto se probó tanto la ocurrencia del delito, como la responsabilidad penal del acusado. 4. APELACION Recurrente 4.1.-Dr. Wiison Alberto Contreras Melgarejo-: El abogado defensor, solicita se revoque la determinación de instancia, en síntesis bajo los siguientes argumentos: Que de manera errada se descartó la retractación realizada por la menor L.M.A.C., pues ésta de manera coherente y específica narró: ” lo que yo les he dicho a ustedes de que a mí mi papá no me ha tocado";
WLE CONTE QUE EL ME HABIA VIOLADO QUE ESTO AQUELLO, UN POCONON DE COSAS, PERO LA VERDAD ESO O LO VI FUE EN UNA, EN UN PROGRAMA DE TELEVISION DE DOS NIÑAS, ERAN HERMANAS Y LA MAMA DE ELLAS SE HABIA MUERTO, QUEDARON LAS DOS NIÑAS, Y EL PAPA VIOLO” -SIC-. Que no comparte la falta de credibilidad del testimonio del doctor Humberto Uribe Gil, quien con lujo de detalles, explicó y resolvió las dudas al juzgador, siendo incoherente desechar dicho testimonio, a causa del transcurso del tiempo entre el examen y la audiencia del juicio, pero a los demás testimonios forenses a pesar del paso del tiempo se les otorgó credibilidad.
Que en la investigación se refirió que la doctora Eloísa Rubio Sierra, recibió llamadas donde informaban que un señor vivía con una niña, pero la fiscal no aportó nombres, o pruebas contundentes respecto a dichas llamadas, y menos aún llevó a declarar a dichas personas, o incluso a la señora Belkys Yakeline Sánchez Aguilar, quien podría profundizar acerca de los hechos y del comentario realizado por la menor a las personas evangélicas.
Sentencia de II Instancia Ley 906 No. 54001-60-01237-2012-00308-01 Procesado: Gonzalo Arias Cepeda Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años COD No. 127-2017-906 Que ante la falta de dichas pruebas, resulta inútil acudir únicamente al experticio del psicólogo con el fin de determinar si la menor de edad está o no diciendo la verdad; al contrario, para determinar la credibilidad del dicho de la víctima, el juez es quien debe valorar este tipo de circunstancias, verificar si el relato es consistente, coherente, de acuerdo a las tesis planteadas o acogidas por el funcionario judicial, quien se fundamenta para ello en las reglas de la sana crítica.
Que "el juzgado concluyó que la responsabilidad del procesado se demostró con la simple entrevista que rindió la víctima, sin valorar la retractación realizada, la cual fue valorada negativamente al determinar que no es creíble." -Sic-. Agregó, que no existe certeza sobre la autoría de la conducta punible y en consecuencia sobre la responsabilidad del procesado, por lo cual se debe aplicar el principio de in dubio pro reo y revocar el fallo emitido por el juzgado.
No Recurrente: Tanto la delegada de la Fiscalía, como el representante del Ministerio Público se abstuvieron de hacer uso del traslado correspondiente.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con fundamento en lo indicado en el numeral Io del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto en este caso. Una vez analizado el recurso y el expediente del proceso, la Sala considera necesario pronunciarse sobre:(¡) La certeza, la duda razonable y el principio in dubio pro reo, (M) anáiisis de la prueba en los delitos sexuales contra menores de 14 años, (iii) declaraciones -o entrevistas- introducidas al juicio incompatibles con lo expuesto en el juicio y, (iv) estudio del caso concreto.
Ello para resolver el problema jurídico propuesto, consistente en establecer si el señor Gonzalo Arias Cepeda es penalmente responsable del delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años en concurso con acceso carnal abusivo con menor de catorce años, endilgados en perjuicio de su hija LMCC. 5.1. La certeza, la duda razonable y el principio in dubio pro reo1 El ordenamiento jurídico penal colombiano se caracteriza por proteger a quien se encuentre involucrado en un proceso penal, reconociéndole garantías como la dignidad humana, un juicio justo, oral e imparcial y demás prerrogativas otorgadas a través todos los estatutos que consagran normas de carácter superior. 1 Cfr. Sentencia de casación del 5 de diciembre de 2007.
Rad. 28432, entre otras. Sentencia de II Instancia Ley 906 No. 54001-60-01237-2012-00308-01 Procesado: Gonzalo Arias Cepeda Deiito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años COD No. 127-2017-906 Muestra de ello es el principio que consagra que toda persona es inocente hasta que no se demuestre lo contrario, es decir, que haya sido vencido en juicio y se dicte sentencia con fuerza vinculante o lo que es lo mismo, ejecutoriada.
Ello además implica que la carga de la prueba recae sobre el ente de persecución penal, quien tendrá que llevar a! Juez a un conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la culpabilidad y responsabilidad penal del acusado, tal como lo ha expresado la Honorable Corte Suprema de Justicia: La Ley 906 de 2004 establece en su artículo 7°/ lo siguiente: "Presunción de inocencia e in dubio pro reo.
Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penar. "En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado". "En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria".
"Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda" (subrayas fuera de texto). Como viene de verse, en la referida legislación fueron refundidos en un solo precepto, tanto la presunción de inocencia, como el principio in dubio pro reo, íntimamente relacionados con el concepto de verdad la cual se concreta en la correspondencia que debe mediar entre la representación subjetiva que el sujeto se forma y la realidad u objeto aprehendido por aquel, que, tratándose del proceso penal, apunta a una reconstrucción lo más fidedigna posible de una conducta humana con todas las vicisitudes materiales, personales, sociales, modales, sicológicas, etc., que la hayan rodeado, a partir de la cual el Juez realizará la pertinente ponderación de su tratamiento jurídico conforme con las disposiciones legales, para ahí sí, asignarla consecuencia establecida en la ley, lo cual vale tanto para condenar, como para absolver o exonerar de responsabilidad penal.
En efecto, la convicción sobre la responsabilidad del procesado "más allá de toda duda", corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional2 y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido.
( ) En consecuencia, sólo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación dei principio in dubio pro reo, esto es, resolver la 2 En este sentido sentencia C-609 del 13 de noviembre de 1999.
Sentencia de II Instancia Ley 906 No. 54001-60-01237-2012-00308-01 Procesado: Gonzalo Arias Cepeda Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años COD No. 127*2017*906 vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado. Así las cosas, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, como que resulta frecuente que variados aspectos del acontecer constitutivo de la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la información probatoria ponderada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.
Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta al valorar el cuadro conjunto de pruebas, se Impone constitucional y legalmente aplicar el referido principio de resolución de la duda a favor del incriminando, el cual a la postre, también se encuentra reconocido en la normativa internacional como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales3.
Además, teniendo en cuenta que el estudio que emprende la Sala se relaciona con la presunta comisión de un delito sexual cometido a un menor, se ven enfrentados los principios de indublo pro reo y pro infans, siendo clara la prevalencia de este último, según la Corte Constitucional: Cuando el proceso penal se dirige a investigar sucesos relacionados con lesiones a la libertad e integridad sexual de los menores, y al castigo de los responsables de este tipo de conductas, el principio de presunción de inocencia cede parte de su poder normativo para acompasarse con las obligaciones de las autoridades de brindar una protección especial al menor.
Ello significa que el principio in dubio pro reo solo opera una vez se ha agotado una investigación particularmente seria y exhaustiva, en la que se hayan decretado y practicado todas las pruebas conducentes y pertinentes para alcanzar la verdad sin lograr disipar la duda, de manera que no puede aplicarse para terminar apresuradamente el proceso, en beneficio del investigado.
Esta subreala se desprende directamente del artículo 44 de la Constitución Política, en tanto establece la obligación de proteger el interés superior del menor: el carácter prevalente de sus derechos, v la reala hermenéutica que ordena interpretar v aplicar la lev de la manera que brínde un mavor marco de protección a los derechos del menor (principio pro infans).
La Corte estableció un marco de protección al menor basado en (i) la aplicación de estándares más exigentes en investigaciones sobre hechos punibles que afectan a los niños y las niñas por parte del ente investigador y, de manera general, de las autoridades de la justicia penal. Este estándar (¡i) incluye deberes concretos de carácter positivo y negativo, (ii) criterios de valoración de las pruebas y (iii) un elemento normativo trascendental; la aplicación del principio pro infans y el desplazamiento del in dubio pro reo como última posibiíidad para adoptar decisiones de fondo. - subrayas del texto ~.4" 3 Corte Suprema de Justicia, sala de casación penal M.P. María Del Rosarlo González Muñoz Rad: 43262 Pg.: 17- 18, 21 4 Corte Constitucional Sentencia T 1015/2010 Sentencia de II Instancia Ley 906 No. 54001-60-01237-2012-00308*01 Procesado: Gonzalo Arias Cepeda Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años COD No. 127-2017-906 5.2.
Análisis de ia prueba en los delitos sexuales contra menores de 14 años. Tratándose de delitos sexuales contra menores de edad, el estudio probatorio conlleva gran cuidado dado que la mayoría de las veces, la única versión directa de los hechos es la que ofrece la propia víctima, por ende, como lo ha reiterado la jurisprudencia del máximo tribunal de la jurisdicción, debe ser analizada de acuerdo a los principios de la sana crítica: La cuestión jurídica propuesta en este reproche tiene que ver con el testimonio de los menores de edad y su valoración probatoria, en los procesos por delitos de naturaleza sexual de los cuales pudieron ser víctimas, tema sobre el cual la jurisprudencia penal y constitucional tienen ampliamente superado el estadio en el que de plano se le descalificaba como medio de prueba, pretextando la supuesta Inmadurez del declarante.
En la actualidad, la Corporación, de manera reiterada, ha señalado que los testimonios de los niños víctimas de abuso sexual no deben ser desestimados ex ante por el simple hecho de provenir de personas menores de edad, sin que ello signifique, claro está, que esa clase de relatos deban ser valorados como verdaderos y creíbles siempre y en todos sus aspectos (Cfr. CSJ., SP 26 Ene. 2006 Rad. 23706, SP 07 Dic. 2011 Rad. 37044, SP 12 Sep. 2012 Rad. 32396, SP 10 Jul. 2013 Rad. 40876, SP 08 Ago. 2013 Rad. 41136, SP 16 Abr. 2015 Rad 43262, SP 06 May. 2015 Rad. 43880).
"En efecto, aunque el testimonio dei niño víctima de abuso ostenta aita confiabiiidad y tiene ia capacidad de otorgar importantes elementos de juicio sobre la materialidad de los hechos y la responsabilidad del procesado, como cualquier otro medio de convicción debe ser ponderado bajo los parámetros de la sana crítica. En tal contexto, las circunstancias que rodean la declaración, así como el cotejo con los otros medios de convicción recaudados, adquieren especial relevancia,"5 - Negrillas fuera del texto Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que, "Cuando se trata de la investigación de delitos sexuales contra menores, adquiere además relevancia la prueba indiciaría. En efecto, dadas las circunstancias en las que estas infracciones suelen producirse, con víctima y autor solos en un espacio sustraído a la observación por parte de testigos, debe procederse en muchos casos a una prueba de indicios en la que adquiere una relevancia muy especial la declaración de la víctima.
Considera la Sala que, en los casos en los cuales sean menores las víctimas de la violencia sexual, estos principios adquieren una mayor relevancia y apiicación, es decir, la declaración de la víctima constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizada en conjunto con las demás aue reposan en el expediente.
No le corresponde al menor agredido demostrar la ocurrencia del hecho sino al Estado, aún más en situaciones donde por razones culturales alguno de los padres considera como algo 'normal' el ejercicio de la violencia sexual contra los niños o alguno de ellos considera ser titular 5 CSJ., SP 07 Dic. 2011 Rad. 37044 Sentencia de II Instancia Ley 906 No. 54001-60-01237-2012*00308-01 Procesado: Gonzalo Arias Cepeda Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años COD No. 127-2017-906 de una especie de 'derecho' sobre el cuerpo del menor./>6 - Subraya fuera de! texto Se tiene establecido, entonces, el imperativo de valorar cuidadosamente el testimonio del menor agredido sexualmente.
Y aun cuando ello no le impone al juzgador la obligación de otorgarle siempre credibilidad, en tanto la estructura de nuestro ordenamiento procesal se funda en el postulado de la persuasión racional o sana crítica, no en el sistema de tarifa legal, de todos modos la valoración de ese medio probatorio debe garantizar el pleno respeto de los derechos de los niños víctimas y testigos de delitos, atendiendo al interés superior que desde la Carta se les prodiga.
( ) Esta línea de pensamiento, como ya se indicó, se encuentra inmersa en la jurisprudencia nacional, en tanto precisa que si bien el testimonio del niño víctima de abuso ostenta alta confiabilidad y tiene capacidad de otorgar importantes elementos de juicio sobre la materialidad de los hechos y la responsabilidad del agente, como cualquier otro medio de convicción debe ser ponderado bajo los parámetros de la sana crítica, en conjunto con los restantes medios de demostración allegados a la actuación, y sin desconocer el precedente constitucional que fija la regla según la cual en los casos de abuso de menores, el testimonio de la víctima puede bastar como prueba de cargo7.8 Por consiguiente, el testimonio de la víctima adquiere total importancia en punto del proferimiento del fallo, por lo que será analizado bajo los presupuestos de capacidad, coherencia, claridad, utilidad y razonabilidad, y acorde con el lenguaje expresado por la menor. 5.3.
Declaraciones -o entrevistas- incompatibles con lo expuesto en el juicio En pronunciamientos recientes9 el máximo ente en materia penal ha ejemplarizado la utilización de entrevistas rendidas antes del juicio oral para impugnar credibilidad al testigo, diferenciado dicha circunstancias con la admisión de pruebas de referencia. En efecto, en aras de diferenciar la utilización de las declaraciones para facilitar la práctica del testimonio y los usos como medio de prueba, como doctrina integradora10 ha establecido: La utilización de una declaración anterior al juicio como prueba (de referencia), entraña la limitación del derecho a la confrontación, precisamente porque la parte contra la que se aduce no puede ejercer a plenitud el derecho a interrogar al testigo (con las prerrogativas inherentes al contrainterrogatorio), ni, generalmente, tiene la posibilidad de controlar el interrogatorio, sin perjuicio del derecho a estar cara a cara con los testigos de cargo.
De ahí que la parte que pretende utilizar una declaración anterior al 6 Corte Constitucional Sentencia T-554/03 7 Cfr. T-255/03, T-544/03, T-078/10 8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 38716 de 29 de julio de 2015. 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicados números: 43916 del 31 de agosto de 2016,42656 del 30 de enero de 2017,44950 del 25 de enero de 2017. 10 Ibídem. 8 Sentencia de II Instancia Ley 906 No. 54001*60-01237-2012-00308-01 Procesado: Gonzalo Arias Cepeda Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años COD No. 127-2017-906 juicio oral como prueba de referencia debe demostrar la causal excepcional de admisión, según lo reglado en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, y agotar los trámites a que se hizo alusión en la decisión CSJ SP, 28 Sep. 2015, Rad. 44056.
Por el contrarío, la utilización de declaraciones anteriores al juicio oral con fines de impugnación constituye una de las herramientas que el ordenamiento jurídico le brinda a las partes para cuestionar la credibilidad de los testigos presentados por su antagonista y/o para restarle credibilidad al relato. Así, antes que limitar el derecho a la confrontación (como sí sucede con la prueba de referencia), la utilización de declaraciones anteriores al juicio oral para fines de impugnación facilita el ejercicio de este derecho.
Siendo así, es evidente que los requisitos para utilizar declaraciones anteriores al juicio oral en uno u otro sentido son sustancialmente diferentes. Más adelante, se precisó: Los usos de declaraciones anteriores, orientados a refrescar la memoria del testigo o a impugnar su credibilidad, no constituyen excepciones a esta regla, por las razones indicadas en el acápite anterior: son herramientas para facilitar el interrogatorio y/o la impugnación de la credibilidad del testigo o de su relato.
Las verdaderas excepciones a la regla general consagrada en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004 están materializadas en los eventos de admisión de declaraciones anteriores como medios de prueba (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153), como es el caso de la prueba anticipada, ia prueba de referencia y las declaraciones anteriores inconsistentes con lo que el testigo declara en juicio.
Así mismo, acerca de la prueba referencia conceptualizó: Sobre el concepto de prueba de referencia, según lo reglado en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, ha resaltado que se trata de: (i) declaraciones, (ii) rendidas por fuera del juicio oral, (iii) presentadas en este escenario como medio de prueba, (iv) de uno o varios aspectos del tema de prueba, (iv) cuando no es posible su práctica en el juicio (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153;
CSJ SP, 6 Mar. 2008, Rad. 27477; CSJ SP, 16 Marz. 2016, Rad. 43866, entre otras). También ha hecho hincapié en la estrecha relación entre el concepto de prueba de referencia y el ejercicio del derecho a la confrontación (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153; CSJ SP, 16 Mar. 2016, Rad. 43866, entre otras), al punto que la posibilidad o no de su ejercicio constituye uno de los principales parámetros para establecer en qué eventos una declaración anterior al juicio oral encaja en la definición del artículo 437.
En los pronunciamientos atrás citados se estableció la necesidad de diferenciar la prueba de referencia (la declaración rendida por fuera del juicio oral, que se presenta en este escenario como medio de prueba ), de los medios de conocimiento utilizados para demostrar la existencia y contenido de la declaración anterior. A manera de ejemplo, se dejó sentado que si una persona rindió una entrevista ante los funcionarios de policía judicial, la existencia y el contenido de esa declaración puede demostrarse con el documento donde fue plasmada o registrada (audio, video, escrito, etcétera) y/o con la declaración de quien la haya escuchado y, en general, de quien tenga ''conocimiento personal y directo" de esa situación. Sentencia de II Instancia Ley 906 No. 54001-60-01237-2012-00308-01 Procesado: Gonzalo Arias Cepeda Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años COD No. 127-2017'906 En la decisión CSJ APf 30 Sep. 2015, Rad. 46153 se estabieció el procedimiento para la incorporación de una declaración anterior al Juicio oral a título de prueba de referencia. En esencia, se dijo que: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido;
(ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete ia declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como ios medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de ia misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según ios medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte.
Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente. Además, se han establecido otras reglas en esta materia. Por ejemplo, se dejó sentado que las '"declaraciones anónimas" no son admisibles como prueba de referencia (CSJ SP, 4 May. 2016, Rad. 41.667), y se han delimitado las reglas especiales de admisibilidad de declaraciones anteriores de niños que comparecen a la actuación penal en calidad de víctimas (CSJ SP, 18 May. 2011, Rad. 33651;
CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868; CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. 31959; CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468; CSJ SP, 28 de octubre de 2015, Rad. 44056; CSJ SP, 16 Marz. 2016, Rad. 43866, entre otras). En ese sentido, reiteró: si la declaración anterior se presenta en el juicio oral como medio de prueba, debe considerarse prueba de referencia, bien porque encaja en la definición del artículo 437 de la Ley 906 de 2004, ora porque la parte contra la que se aduce el testimonio se ve privada de la oportunidad de ejercer el derecho a la confrontación. Si el testigo está disponible, es obvio que no concurre ninguna de las circunstancias excepcionales de admisión de prueba de referencia consagradas en el artículo 438 en cita.
Ahora, cuando el testigo cambia su versión en el juicio u opta por no declarar11, las anteriores reglas, señaladas para la prueba de referencia, no son compatibles, pues en efecto, se cuenta con la presencia del testigo en el juicio, empero, sus declaraciones o actitudes hostiles con la administración de justicia no permiten el perfeccionamiento de la práctica de la prueba.
En dichos sucesos, la Sala de Casación Penal, de la Honorable Corte Suprema de Justicia12, especificó: Es obvio que el cambio de versión que realiza el testigo puede afectar e incluso impedir que la parte que solicitó la prueba pueda demostrar su teoría de! caso, precisamente porque la misma se fundamentó, en todo o en parte, en lo expuesto por el declarante durante los actos preparatorios del juicio oral. 11 Independientemente de las consecuencias jurídicas que dicha situación conlleva. 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia SP606-2017, radicado 44950 del 25 de enero de 2017, M.P. Dra. Patricia Salazar Cuellar. 10 Sentencia de II Instancia Ley 906 No. 54001-60-01237-2012-00308-01 Procesado: Gonzalo Arias Cepeda Deiito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años COD No. 127-2017-906 Los presupuestos fácticos son diferentes a los que activan el debate sobre prueba de referencia, porque no se trata de un testigo no disponible, sino de un declarante que comparece al juicio oral y cambia su versión (respecto de lo que había dicho con antelación).
Si se aplica a plenitud la regla general de que sólo pueden valorarse como prueba las declaraciones rendidas durante el juicio oral (salvo lo expuesto en materia de prueba de referencia), el juez únicamente podría considerar lo que el testigo dijo en este escenario, con ias consecuencias ya indicadas. Sin embargo, una decisión en tal sentido puede afectar la recta y efícaz administración de justicia, ante la posibilidad de que el relato rendido por fuera del juicio oral sea veraz y el testigo lo haya cambiado por amenazas, miedo, sobornos, etcétera.
Con esto no se quiere decir que la primera versión de los testigos necesariamente sea la que dé cuenta de la manera cómo ocurrieron los hechos; lo que se quiere resaltar es la importancia de que el tallador pueda evaluar la versión anterior, cuando el testigo la modifica o se retracta durante el juicio oral. De manera que, concluyó el máximo ente en materia penal, luego de efectuar un análisis de derecho comparado, que aunque en principio estas declaraciones encajan en la definición de prueba de referencia, la razón principal para excluirla de dicha categoría es que el testigo está disponible en el juicio oral para ser contrainterrogado frente a lo expuesto en dicho escenario.
En esa medida, se enfatiza: No puede confundirse la utilización de declaraciones anteriores con fines de impugnación, con la incorporación de una declaración anterior ai juicio oral como medio de prueba. En el primer evento, la finalidad de la parte adversa (la que no solicitó la práctica de la prueba testimonial13), es mostrar que existen contradicciones que le restan verosimilitud al relato o credibilidad al testigo.
En el segundo, la parte que solicitó la práctica de la prueba y que se enfrenta a la situación de que éste cambió su versión, pretende que la versión anterior ingrese como medio de prueba, para que el juez la valore como tal al momento de decidir sobre la responsabilidad penal. Finalmente, en la doctrina de proyección vinculante referida, se advirtió: El hecho de que un testigo haya entregado dos versiones diferentes frente a un mismo aspecto, obliga a analizar el asunto con especial cuidado, bajo el entendido de que: (i) no puede asumirse a priori que la primera o la última versión merece especial credibilidad bajo el único criterio del factor temporal;
(ii) el juez no está obligado a elegir una de las versiones como fundamento de su decisión; es posible que concluya que ninguna de ellas merece credibilidad; (iii) ante ia concurrencia de versiones antagónicas, el juez tiene la obligación de motivar suficientemente por qué le otorga mayor credibilidad a una de ellas u opta por negarles poder suasorio a todas;
(iv) ese análisis debe hacerse a la luz de la sana crítica, lo que no se suple con comentarios genéricos y ambiguos sino con la explicación del raciocinio que lleva al juez a tomar la decisión, pues 13 Ello sin que pueda descartarse la posibilidad de que la parte que presenta a! testigo se vea compelida a impugnar su credibilidad. Ello puede suceder, por ejemplo, si durante el interrogatorio el fiscal o el defensor se percatan de que han sido engañados por el testigo. 11 Sentencia de II Instancia Ley 906 No. 54001-60-01237-2012-00308-01 Procesado: Gonzalo Arias Cepeda Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años COD No. 127-2017-906 sólo de esa manera la misma puede ser controlada por las partes e intervinientes a través de los recursos;
(v) la parte que ofrece el testimonio tiene la carga de suministrarle al juez la información necesaria para que éste pueda decidir si alguna de las versiones entregadas por el testigo merece credibilidad, sin perjuicio de las potestades que tiene la parte adversa para impugnar la credibilidad del testigo; (vi) la prueba de corroboración juega un papel determinante cuando se presentan esas situaciones; entre otros aspectos.
Como viene de verse, dentro de nuestro ordenamiento jurídico penal se ha viabilizado la posibilidad de ingresar declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, en los eventos donde el testigo pese a asistir al juicio sea renuente de declarar o cuando ha cambiado su versión de los hechos, circunstancias especiales donde el juzgador deberá analizar bajo los principios de la sana critica el grado de credibilidad que otorgue a las versiones. 5.4 El caso concreto Como lo señala el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
La duda, dispone el artículo 7o ibídem, deberá ser resuelta a favor del procesado. En el caso sub lite, la Fiscalía formuló acusación al señor Gonzalo Arias Cepeda como autor del delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años en concurso con acceso carnal abusivo con menor de catorce años, ambas conductas agravadas, en concurso homogéneo y sucesivo, en perjuicio de su hija LMCC, para lo cual trajo a juicio las declaraciones de varios testigos, entre ellos la víctima.
Al respecto, la menor en el juicio oral expresó que lo expuesto por ella en oportunidades anteriores eran mentiras, por lo que la psicóloga que practicó el interrogatorio trajo a colación dichas entrevistas practicadas a la menor. De manera que procedemos a constatar la información registrada en ia práctica del testimonio, de la forma como a continuación se señala: Menor: Le conté que él me había violado, que esto, aquello, un poconon de cosas, pero la verdad eso o lo vi fue en una, en un programa de televisión de dos niñas, eran hermanas y la mama de ellas se había muerto, quedaron las dos niñas, y el papa violó a la menor, pero ella le contó a la mayor, pero no le creían, pero cuando el papá violó a otra ahí si empezaron a gritar Al respecto, la entrevistadora le preguntó ¿por qué en las anteriores declaraciones expuso algo diferente?, a lo cual la menor respondió: No sé, la verdad no sé 14 Archivo digital 1_OI_R_10022016102922 del 24 de mayo de 2016, desde record: 00:03:00. 12 Sentencia de II Instancia Ley 906 No. 54001-60-01237-2012-00308-01 Procesado: Gonzalo Arias Cepeda Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años COD No. 127-2017-906 Ante el cambio de versión de la menor, la entrevistadora procedió a leerle a la testigo lo expuesto en las referidas entrevistas, manifestando lo siguiente: papá por la noche, él abusaba de mí, yo le decía rásqueme acá (pierna derecha) y él empezaba a alzarme la mano hasta acá (señala su abdomen parte baja); eso empezó cuando yo vine con mi familia, con mi hermano Andrés y Duvan y mi sobrina y Dayis empezaba por las noches, empezaba a tocarme, yo no le conté a mi mamá y entonces a mí me preguntaron en el río evangélicos me preguntaron sobre mi papá, mi papá que me hacía a mí, que si éi abusaba de mí, y yo les conté, si él abusa de mí, y se los dije delante de mi mamá y fue entonces cuando mi mamá supo" Al respecto, la menor refirió: " es mentira, la verdad, la verdad eso lo dije fue el día que vine, que lo dije por lo del programa ese".
Continuó la psicóloga leyendo lo siguiente: En cuanto la dinámica del abuso, refiere que su padre se montaba encima de ella, algunas veces le colocaba su cabeza en el pipí, para que ella "le chupara el pipí", pero ella refirió que ella no dejaba que él la agarrara y si él lograba agarrarla, ella tomaba la cobija y se la colocaba en la cara".
Ante lo cual, la menor manifestó: Es mentira, la verdad no me acuerdo porque lo dije, pero es mentira Relata la entrevistadora, lo siguiente: En cuanto a detalles sensoperceptivos, refirió que cuando su padre le colocaba el pene en su vagina ella sentía ardor y ella mientras eso sucedía, se movía para evitar que "se lo metiera"; además, que su padre intentaba realizar lo mismo en su "colita".
( ) Con muñecos anatómicos describió la dinámica referida, mostrando los muñecos uno encima de otro (él sobre ella, refiriendo que él se sacaba su parte íntima (pene) y realizaba movimiento encima suyo, estando ella boca abajo. También comentó con representación de que él le colocaba la mano en su parte íntima (vagina) y en su colita, le soplaba con la boca en su pecho, le echaba la eremita, y se la colocaba con su mano en la vagina, si se llegaba a untar los pantalones de dicha crema él se los lavaba para que la mamá no se diera de cuenta.
Así mismo, describió la situación que su padre le colocaba la cara en la parte íntima de él." Al respecto, la menor declaró: Eso lo dije fue por el programa ese. La verdad, no me acuerdo por qué lo dije 13 Sentencia de II Instancia Ley 906 No. 54001-60-01237-2012-00308-01 Procesado: Gonzalo Arias Cepeda Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años COD No. 127-2017-906 Continuando con la información registrada en la práctica del testimonio anterior, la psicóloga manifestó: "Al indagar sobre la entrevista sostenida en el año 2012, menciona recordar que se había hablado acerca de las cosas íntimas, donde recuerda haber revelado que su papá se le montaba encima, y abusaba de ella, pero comenta que todas esta situaciones narradas en esa época sucedía ya que ella quería, comentando que ella le refería a su padre, "papi vamos y le hago cosquillas", describiendo que él le hacía cosquillitas en sus partes íntimas (rabito, vagina y senos), con las manos o en ocasiones él le daba besos".
(.■•) "También refiere que en otras ocasiones su papá se le montaba encima y por encimita de el rabito casi todos colocaba la parte íntima de él (pipí), describiendo que él no lo metía "era por encimita" de tal forma que no la lastimara; refiriendo que también, lo metía algunas veces en su vagina, pero no me lo metía así porque él le decía que debía de llegar virgen al altar, describiendo, que en los momentos del hecho, su papá le indicaba que si le dolía, le dijera ya que él quería que llegara virgen al altar".
Sobre lo dicho, la menor refirió: Eso es mentiras, cuando eso fue que la doctora Eloísa me dijo, que yo tenía que decir que a mí me gustaba, que si yo decía todo eso, y eso, mi papá iba a salir, o sea no lo iban a meter preso, y que también yo salía del sustituto, y me iba a dar un celular y un perro. En esa entrevista por Eloísa, en la otra por un programa.
Finalmente, expuso la psicóloga: Refiere que su papá tiene claro que ella tiene doce años de edad, aunque él le dice que ya tiene 13 años. Dentro del trato que recibe por parte de él, alude que él la trata como hija y le dice que la quiere bastante, prometiéndole comprarle un celular y un perrito Al respecto, la menor manifestó: Eso es verdad, porque él a mí me quiere, el papá prometió un celular, y un perrito, ese era mi sueño. Continuando con el análisis integral del testimonio de la menor L.M.C.C, qüe constituye prueba directa, encuentra la Sala que la retractación efectuada carece de poder suasorio alguno para desacreditar la verosimilitud de los relatos realizados en la entrevistas el 13 de diciembre de 2012 y 31 de agosto de 2015 -información que de igual manera ingresó de manera directa dentro del interrogatorio-.
En efecto, la narración esbozada por la infante en los actos de investigación se muestra hilada, concreta, descriptiva, lógica y coherente, que si bien no refirió fechas exactas, logró enmarcar el móvil del acusado para ejecutar su conducta, aprovechando el desconocimiento que la menor tehía sobre la 14 Sentencia de II Instancia Ley 906 No. 54001-60-01237-2012-00308-01 Procesado: Gonzalo Arias Cepeda Deiito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años COD No. 127-2017-906 sexualidad, e incluso, señalando eventos particulares propios de una escena de agresión sexual, pues de manera detallada en la entrevista practicada el día 13 de diciembre de 2012, expuso: "Como si estuviera haciendo el amor con una mujer, ( ) mientras ella dormía, en la mañana entre 7:00 u 8:00 de la mañana o en la noche, donde su padre se montaba encima suyo y él, le "metía" el pene en su vagina" "cuando yo me daba cuenta, yo me levantaba de la cama y lo veía encima de mí" "cuando su padre le colocaba el pene en su vagina ella sentía ardor y ella mientras eso sucedía, se movía para evitar que "se lo metiera"; además, que su padre intentaba realizar lo mismo en su "colita".
"refirió que vio a su padre observando películas "POR", describiendo que eran películas donde la mujer estaba desnuda con el hombre ó cuando le chupaba la mujer el pene al hombre". "Mencionó que su papá quería "chuparle"la boca, pero ella no lo permitió." "él le echaba en su vagina y sus piernas "una cosita" como una "eremita" "un líquido" que sacaba del pene, de lo que detalló que no sabía cómo lo sacaba.
Además refirió que él agarraba su mano y se la colocaba en el pene, para que ella le hiciera masajes en esa parte del cuerpo a él." ’ Información que concuerda con la suministrada por la menor en la entrevista practicada el 31 de agosto de 2015. En esa medida, encuentra la Sala que lo narrado por la víctima en un primer estadio merece total credibilidad por cuanto la menor da cuenta de eventos que tuvo oportunidad de aprehender por sus sentidos, sin que se denoten inconsistencias entre lo referido en las dos oportunidades anteriores, o un interés de exceder su relato para perjudicar al agresor, pues incluso, al narrar detalladamente cada conducta desplegada por el acusado, enfatiza que ella jugaba con su papá para generarse cosquillas, y fue después de tener conversación con personas religiosas que comprendió las agresiones de las que era víctima, lo que evidencia, que el dicho de la menor simplemente va encaminado a exponer lo ocurrido, además se aprecia, que no hace juicio de valor alguno sobre las acciones de su progenitor.
Credibilidad que también se advierte de la forma en que el procesado actuó, es decir, aprovechando que la niña se quedaba sola para realizar las agresiones sexuales, lo que coincide con ias condiciones en que este tipo manipulación sexual se realiza, en la medida que siempre se busca la soledad y se aprovecha la falta de claridad que los infantes tienen sobre estos temas, la mayoría de edad y el hecho de que se trate de una persona del entorno familiar, que en el caso concreto era su progenitor. 15 Sentencia de II Instancia Ley 906 No. 54001-60-01237-2012-00308-01 Procesado: Gonzalo Arias Cepeda Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años COD No. 127-2017-906 Aunado al sentimiento de incomodidad que expresó la niña, que ante los abordajes sexuales, trataba de alejar al agresor, para ello se movía, lo empujaba, e Incluso, después de asistir al "culto" -sic-, donde le enseñaron que nadie podía tocarla, le pegaba a su padre en las manos cuando intentaba tocarla.
De manera que, a pesar de su escasa formación tuvo claro que la exposición sexual de que fue sujeto no era propia para su edad, lo que representa que la narración tiene respaldo afectivo, siendo ello demostrativo de la sinceridad de la deponente, ya que a la edad de 10 años no es sostenible pensar que se puedan fingir esos estados emocionales, además entendió que debía revelar lo ocurrido y que alguien tenía que defenderla o apoyarla, a pesar de que su agresor fuese su padre.
Conclusiones que resultan concordantes con las expresadas por la psicóloga Carolina González García quien realizó a la menor una evaluación psicológica acorde al protocolo de evaluación básica en psicología y psiquiatría forense, bajo un estudio completo de las piezas procesales que se aportaron, como la denuncia, entrevistas en cámara de Gesell y a otras personas de la familia, reconocimientos médico legales sexológicos o de lesiones, y tuvo en cuenta todas las pautas del protocolo elaborados y validados a nivel nacional por el instituto para el análisis forense de este tipo de delitos, señalando en su informe lo siguiente15: Se concluye que la examinada se retracta de los hechos investigados, de forma débil, contradictoria e incoherente, reflejando aieccionamiento e inculpando de manera irreverente y contradictoria a ia Comisaria de Familia de querer causar un daño intencional e injustificado a su padre, situación que aparece a partir de que fue ubicada con ia familia dei imputado hace más de un mes.
Presenta todas ias características de un cuadro traumático de abuso sexuai infantil que incluye sexualizaclón traumática - disociación, cosificación, erotización y problemas de identidad; traición que implica la ruptura de lazos afectivos, desconfianza, hostilidad y alteración de la capacidad para establecer vínculos; indefensión que se refleja en impotencia, sensación crónica de vulnerabilidad, baja autoestima, déficit de las relaciones interpersonales y necesidad de control; y estigmatización que demuestra en sentimientos de culpa, vergüenza reprimidos y vivencia de ser diferente de los demás, por lo que exhibe un comportamiento histriónico y de protagonismo, pregonando que posee todo aquello de lo que en realidad carece.
Como resultado de los hechos investigados, sumado a sus adversos antecedentes familiares y sociales, la examinada presenta un comportamiento disruptivo y perturbador que consiste en un patrón frecuente y persistente de desadaptación, mentira, manipulación, desafío a la autoridad, evasión de normas, todo lo cual afecta notoriamente su desarrollo socio-afectivo, psicológico y moral, y por ende, su relación con los demás. De no ser tratado oportuna, pertinente y profesionalmente por el área de Psicología y Psiquiatría, podría terminar en un trastorno disocia! de la conducta y en una personalidad antisocial de la adultez. 15 Esta pieza fue admitida en el testimonio de la señora Carolina González García, audiencia celebrada el 16 de enero de 2017-. 16 Sentencia de II Instancia Ley 906 No. 54001-60-01237-2012-00308-01 Procesado: Gonzalo Arlas Cepeda Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años COD No. 127-2017-906 Como indicadores claros del daño y secuelas psicológicas específicas para los casos de abuso sexual, la examinada presenta manifestaciones de excitación corporal y masturbación que no coincide con su normal desarrollo, pero lo más preocupante es que ha tenido conductas similares con otras niñas de menor edad y esto refleja que en la medida en que se ve obligada a negar o minimizar lo sucedido porque la familia con la que vive y de la que depende está completamente a favor del imputado, ha quedado en un mayor estado de vulnerabilidad, totalmente inviabilizada como víctima y por ende, no ha logrado elaborar ni mínimamente lo sufrido y ha terminado identificándose con el agresor, sin la menor empatia y sensibilidad por dañar a otras niñas en la forma en que ella fue dañada, lo cual es compatible con el trastorno disocial de la conducta mencionada anteriormente.
Ahora es importante mencionar que el médico legista, u otros profesionales como psiquiatras y psicólogos en tanto entrevistan a la víctima para recolectar información como elemento previo o material para confeccionar la experticia se consideran testigos directos y no de referencia (Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia del 3 de febrero de 2010.
Radicación 30612). Destáquese que las manifestaciones de la víctima a estos profesionales deben ser sopesadas de acuerdo a la sana critica, debido a que se integran a la experticia y al testimonio directo. Aunado a lo anterior, se encuentra que al confrontarse la versión suministrada por la infante con la expuesta a la doctora Samia Johana Ortiz Estupiñán, se puede constatar su coincidencia. En efecto, la referida profesional en su calidad de psicóloga adscrita al Cuerpo Técnico de Investigaciones, el 13 de diciembre de 2012 rindió un informe de entrevista, cuyo propósito fue conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentaron los hechos denunciados, los mismos que fueron narrados ante la misma psicóloga el día 31 de agosto de 2015.
Allí se evidencia, que sin dificultad la niña logró identificar las partes del cuerpo, así mismo, que la menor hizo una revelación de los hechos denunciados, de manera espontánea y coherente desde el inicio de la entrevista hasta la finalización de la misma. Y es válido decir que los protocolos utilizados por la profesional se encuentran avalados científicamente, además no advirtió el Tribunal que se haya utilizado una técnica inadecuada, por involucrar manipulación o sugerencia a las respuestas emitidas por la niña; por el contrario, se aprecia que la entrevistada de forma directa y abierta narró las agresiones sexuaies de las cuales fue víctima.
De tal forma resulta importante indicar lo que a los médicos legistas expuso la menor L.M.C.C: Ante el Dr. Juan Antonio Guzmán Guerrero, médico de medicina legal, quien valoró y examinó físicamente a la menor el 7 de noviembre de 2012: 17 Sentencia de II Instancia Ley 906 No. 54001-60-01237-2012-00308-01 Procesado: Gonzalo Arias Cepeda Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años COD No. 127-2017-906 "la niña refiere que su papa Gonzalo Arias desde que comenzaron a vivir en Cornejo con el en horas de la mañana se acostaba encima de ella, le pedía que se quitara ia ropa y el sin ropa le colocaba el pipi en su vagina y se movía, así mismo untaba algo blanco que le sacaba de su pipi en su vagina, Así mismo comentó le soplaba sus tetas y pedía que le chupara el pipi" Es de resaltar que en la valoración física efectuada a la menor por el galeno, resulta relevante no solo las manifestaciones de aquella, sino también los hallazgos del profesional: "Menor de 10 años de edad con genitales femeninos infantiles sin lesiones externas.
Mimen anular integro elástico lo cual indica que puede permitir el paso del miembro viril erecto sin desgarrarse." Adicionalmente, el examen médico legista sexológico practicado a la menor el 16 de julio de 2015 por parte de la Dra. Orlinda Rosmira Alarcón Altamar, arrojó como hallazgos: "himen anular no íntegro presenta tres (3) desgarros cuyos bordes se encuentran completamente cicatrizados tratándose de un desgarro antiguo; este hallazgo al examen no contradice una actividad sexual reciente a este nivel, que no haya dejado lesión física." Por tanto, es evidente que los resultados al examen físico practicado a la menor exteriorizan congruencia entre lo relatado en la investigación y los hallazgos encontrados en el examen, lo cual le da fuerza a la versión de esta, en todos los aspectos y circunstancias por ella referidos cuando fue accedida carnalmente por su progenitor.
Evidenciándose, que la versión ofrecida por la menor en toda la investigación se mantuvo incólume, señalando la agresión sexual de la que fue objeto y quien la realizó, con espontaneidad y sinceridad en los puntos centrales objeto de estudio. En este punto, el abogado defensor, refirió que el testimonio rendido por el doctor Luis Humberto Uribe Gil, goza de fuerza suficiente para desvirtuar el dicho de la víctima en la investigación, y lo expuesto por los peritos allegados al presente proceso.
Al respecto, necesario se hace aclarar, que el doctor Luis Humberto Uribe Gil dentro del presente proceso penal, no declaró en calidad de perito, sino de testigo técnico, en esencia porque no se cumplió el ejercicio del sistema acusatorio con relación a la práctica de prueba pericial, para que la contraparte pudiese examinar, estudiar y criticar las pruebas de su oponente, en otras palabras, el médico en mención no refirió haber realizado un informe base de opinión pericial, por ende, no se descubrió a la contraparte por lo menos con cinco días de anterioridad a la práctica de la prueba, y finalmente, su dicho se basa en un conocimiento que adquirió en virtud de su profesión, pero no porque hubiese reaiizado un dictamen pericial. 18 Sentencia de II Instancia Ley 906 No. 54001-60-01237-2012-00308-01 Procesado: Gonzalo Arias Cepeda Deiito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años COD No. 127'2017'906 Sobre este tópico la doctrina probable de la Sala de Casación Penal ha establecido lo siguiente: «La prueba pericial es un acto procesal que normalmente se lleva a cabo en la audiencia del juicio oral, mediante la comparecencia personal del experto o expertos, para salvaguardar los principios de contradicción e inmediación; y se rige por las reglas del testimonio (artículo 405 ibídem), pues las partes interrogan y contrainterrogan a los peritos sobre los temas previamente consignados en el Informe. 3.3.9 En ningún caso - dice perentoriamente el artículo 415- el informe pericial será admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio.
Si el perito estuviese impedido para comparecer físicamente a la audiencia, podrá utilizarse el sistema de tele-video conferencia- para que las partes, desde el recinto de la audiencia pública hagan el interrogatorio; sino se dispone del sistema de audio video, la prueba pericial "se cumplirá en el lugar que se encuentre -el experto-, en presencia del juez y de las partes que habrán de interrogarlo." (Artículo 419 Ibídem).
El interrogatorio tiene como finalidad que el perito explique a cabalidad su informe previo, que traduzca sus notas y razonamientos a conclusiones prácticas sencillas, entendibles por las partes, la audiencia y el Juez. En suma, el informe escrito equivale a una declaración previa del perito; que se entrega con antelación a la contraparte, en salvaguarda del principio de igualdad de armas, para que pueda preparar el contrainterrogatorio; y puede servir también para refrescar la memoria del perito y para ponerle de presente contradicciones entre lo anotado en el informe y lo declarado actualmente en la audiencia del juicio oral.» (CSJ SP del 17 de septiembre de 2008, radicado 30214).
Aclarado lo anterior, encuentra la Sala que lo expuesto por el testigo técnico, doctor Luis Humberto Uribe Gil, no tiene vocación de desvirtuar los peritajes realizados por los doctores Juan Antonio Guzmán Guerrero y Orlinda Rosmira Alarcón Altamar, por las siguientes razones: El doctor Luis Humberto Uribe Gil, fue enfático en manifestar que no realizó un examen sexológico a la menor, pues la misma visitó su consultorio simplemente en virtud de un flujo vaginal, por lo que el procedimiento que realizó se enfocó en dicha causa, agregando qué médicamente no pudo establecer si la menor fue accedida carnalmente, para ello señaló de manera literal: "hay una prueba para eso, que es introducir los dos dedos, pero como hace uno para eso, empezando que yo no soy médico legista para ir a hacerle una valoración, y el motivo de mi consulta no fue eso, fue un flujo"16. 16 Archivo digital 54001600123720120030800_540014004005_06_01 del 31 de julio de 2017, a partir del record: 00:16:36. 19 Sentencia de II Instancia Ley 906 No. 54001-60-01237-2012-00308-01 Procesado: Gonzalo Arias Cepeda Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años COD No. 127-2017-906 Y Si bien refirió, qué en su opinión la menor presentaba un himen franjeado e íntegro, no obstante advierte la Sala, que dicha conclusión adolece de un proceso técnico o científico para fundamentar la opinión. De igual modo, el mencionado testigo técnico criticó las conclusiones haliadas en los dictámenes médicos legistas practicados a la menor, pues a su juicio el himen de la menor no era anular como refiriendo los peritos, sino franjeado, no obstante dichas críticas las efectuó bajo su percepción, y sin fundamentación o explicación científicas.
Por tanto, lejos de restarle poder suasorio al procedimiento técnico científico empleado en los exámenes médicos legistas practicados a la menor L.M.C.C, se encuentra de la valoración probatoria, que la situación fáctica expuesta con anterioridad por la infante a otras personas y profesionales, y los hallazgos que arrojaron los dictámenes periciales, llevan a respaldar como creíble la versión ofrecida por la menor en cada una de sus salidas procesales antes del juicio oral y público, por lo que se confirmará la decisión recurrida.
Ahora, si la pretensión de la defensa con el testigo técnico allegado era descalificar la pericia y los protocolos empleados, correspondía acudir a los indicadores del artículo 420 de la Ley 906 de 2004, en el sentido de cuestionar la idoneidad técnico - científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoyó, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas.
Reparos que deben basarse en otras opiniones científicas, calificadas y con entidad suficiente para rebatir lo concluido por los expertos que rinde testimonio, de manera que no basta con llamar al juicio a un testigo técnico para imponer sus opiniones personales sobre las apreciaciones de los peritos, pues, para quitarle mérito a la prueba se requiere más allá de una enunciación genérica o abstracta, una demostración de su falta de validez científica; carga con la cual no cumplió la defensa.
En conclusión, las versiones de la niña rendidas antes el juicio oral y las demás pruebas recaudadas en el juicio oral llevan al Tribunal a considerar probado el abordaje sexual de que fue víctima la menor, puesto que, la valoración conjunta y crítica de la prueba vertida en autos, demuestra convicción más allá de duda razonable acerca de la existencia de los delitos y la responsabilidad del acusado Gonzalo Arias Cepeda en su ejecución. En consecuencia, LA SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de origen y fecha señalados por las razones expuestas en esta motivación. 20 Sentencia de II Instancia Ley 906 No. 54001-60-01237-2012-00308-01 Procesado: Gonzalo Arias Cepeda Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años COD No. 127-2017-906 SEGUNDO: Ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, donde se librarán las comunicaciones y rendirán los Informes correspondientes a las autoridades competentes.
TERCERO: INFORMAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. COPIESE
NOTIFÍQUESE Y CÚMP LjAs GUIWANNI SÁNCHEZ CÓRDOBA £ ^ \Magistrado MANUEL CAICEDO BARRERA Magistrado RANO o i1 Ucucipc'»\:> Diga Enid Celis/Celis Secretaria Sala Penal 21