Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61*06079-2017-80205-01 Procesado: Luis Alfredo Mosquera Baiiesteros y Luis Garios Jáuregui Viliabona Deiito: Hurto calificado y agravado y otro. CÓd. 130-2017-906 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL DE DECISIÓN CÚCUTA Magistrado Ponente: LUIS GUIOVANNI SÁNCHEZ CÓRDOBA Aprobado según Acta No. 067 San José de Cúcuta, febrero veinte (20) de dos mil dieciocho (2018).
(Lectura: marzo 2 de 2018)
1. ASUNTO POR RESOLVER Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos y sustentados por la delegada fiscal, el delegado del ministerio público, y los abogados defensores, contra el auto proferido el 5 de diciembre de 2017 por e! Juzgado Tercero Penal del Circuito con función de conocimiento, decisión mediante la cual improbó el preacuerdo presentado por las partes. 2.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El acontecer fáctico es fijado en escrito de acusación1 de la siguiente manera: Tuvieron ocurrencia ei pasado 23 de enero de 2017, siendo ias 20:30 horas, momentos en el que la víctima el señor GERSON ALBERTO LEMUS RIVERA, transitaba por la calle 4 N av. 6 y 5 del barrio pescadero, en su motocicleta marca YAMAHA BWS color blanco de placas DNT-74D, evaluada en la suma de $ 5.000.000, realiza un pare para saludar a su menor hijo, estando allí es abordado por dos sujetos quienes se movilizaban a pie, uno de ellos vestía franela color azul, jean azul, quien lo intimida con una arma de fuego color niquelado, colocándola en su espalda manifestándole que se bajara de la motocicleta, inmediatamente la víctima se baja de la moto haciéndose a un Folio 33 carpeta principal Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2017-80205-01 Procesado: Luis Alfredo Mosquera Ballesteros y Luis Carlos Jáuregui Villabona Delito: Hurto calificado y agravado y otro.
Cód. 130-2017-906 lado, el otro sujeto de contextura gruesa quien vestía camisa blanca y short jean azul, se monta a la motocicleta como conductor y el otro sujeto quien lo intimido con el arma de parrillero y emprenden la huida por calle 4N con canal Bogotá. En ese momento se acerca un amigo de la víctima quien le presta su motocicleta y procede a seguir a estos sujetos, en el recorrido se encuentra con una patrulla de la policía nacional a quien les informa sobre lo sucedido, y proceden a la persecución de estos dos sujetos, al llegar a la calle 4 con avenida 7 del barrio el callejón son interceptados por los agentes de la policía dando captura de los señores LUIS CARLOS JAUREGUI VILLANOBA y LUIS ALFREDO MOSQUERA BALLESTEROS.
Así mismo se tiene como acontecer factico lo indicado en el informe de captura en casos de captura en situación de flagrancia, de fecha 23 de enero del año 2017, suscrito por el PT. JAMINSON VILLAMIZAR CONTRERAS, quien da a conocer que en momentos que realizaba patrullaje de registro y control por la Av. 6 con calle 6, la unidad Bancaria reporta que por el sector del barrio pescadero dos hombres que se movilizaban en una moto BWS blanca y rojo, la cual se la acaban de hurtar a un ciudadano se dirigen por el canal con sentido puente colgante, enseguida se dirigen hacia allí y observan a las dos personas sospechosas en la moto BWS, blanca y rojo, a quienes sin perderlos de vista, donde el comandante del CAI nacional hace el cierre logrando interceptarlos y es cuando observan que el parrillero de la moto BWS, qu viste suéter azul, pantalón Jean, y zapatos tenis amarillos arroja un elemento al piso y al verificar es una arma de fuego tipo revolver calibre 38, marca llama.
No. Interno 050, persona que se identificó como LUIS ALFREDO MOSQUERA BALLESTEROS, C.C. 1090509.391, quien no presenta documentos de legalidad de esta arma, ( arma que fuera incautada), seguidamente identifica al conductor de la moto como CARLOS JAUREGUI VILLABONA, C.C. 1090.473.044, quien viste suéter blanco, pantalón jean corto y tenis, a este sujeto se le incauta un celular rojo y negro marca Motorola, al lugar llega la víctima el señor GERSON ALBERTO LEMUS RIVERA, quien los identifica plenamente como las personas que lo intimidaron con arma de fuego para hurtarle su motocicleta de palcas DNT. 74D, logrando así la captura en situación flagrancia de estos dos sujetos como los presuntos autores del hurto denunciado por la hoy víctima.
Una vez capturados y puestos a disposición de las instalaciones de la URI, a los señores LUIS CARLOS JAUREGUI VILLANOBA y LUIS ALFREDO MOSQUERA BALLESTEROS, ante el juzgado SEGUNDO PENAL MUNCIPAL de CUCUTA con funciones de control de garantías ambulante, se le legaliza sus capturas igualmente se les imputo los delitos de FABRICACION, TRAFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS PARTES O MUNICIONES AGRAVADO, en concurso con el delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, cargos a los cuales no se allanaron los imputados, contra quienes se les impuso medida de aseguramiento detención preventiva en centro Penitenciario y carcelario.
Ante el Juez Segundo Penal Municipal con función de control de garantías, el día 24 de enero de 2017 se efectuó audiencia de legalización de captura, e imputación2 a los señores Luis Alfredo Mosquera Ballesteros y Luis Carlos Jauregul Villabona, acto seguido se les impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario. Folio 6 carpeta principal Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2017-80205-01 Procesado: Luis Aifredo Mosquera Ballesteros y Luís Carlos Jáuregul Villabona Delito: Hurto calificado y agravado y otro.
Cód. 130-2017-906 El día 16 de marzo de 2017, se presentó escrito de acusación, y antes de perfeccionarse la respectiva audiencia, el 11 de octubre de las partes celebran y presentan preacuerdo bajos los siguientes lineamientos: A. Que los señores Luis Alfredo Mosquera Ballestero y Luis Carlos Jáuregui Villabona aceptan los cargos por los delitos de hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con el delito de tráfico, fabricación porte o tenencia de armas de fuego partes o municiones.
B. Que a cambio la fiscalía degrada a la calidad de cómplices, el grado de participación de los procesados, por lo que la pena se reduce en la mitad, quedando la misma en 5 años y 6 meses.
3. AUTO APELADO El A quo resolvió en decisión de fecha 5 de diciembre de 2017, improbar el preacuerdo celebrado entre el delegado fiscal y la defensa argumentando lo siguiente: " a los procesados se les imputó y en ese orden se les acusó, escrito que fuera presentado por la fiscalía con antelación, lo que resulta, para el caso, el fundamento de los preacuerdos y negociaciones, las conductas punibles de Hurto Calificado v Agravado, trata el código penal - art. 240 inc 2o - Del Hurto Cauficado -, - por la "violencia ejercida sobre las personas"f por el empleo e intimidación generada sobre la víctima con arma de fuego, sancionado con pena de 8 a 16 años de prisión; en concordancia con el art, 241 Núm. 10, que Agrava el punible por la - "coparticipación criminar, que aumenta las penas de la Vi a las 3A partes, con lo que se obtiene una punibilidad de 144 a 336 meses de prisión; en concurso heterogéneo con Fabricación. Trafico.
Porte o Tenencia de Armas de Fuego. Partes. Accesorios o Amuniciones, que trata el art. 365, sancionado con pena de 9 a 12 años de prisión. Agravado por la circunstancia descrita en el Núm. 5o, por "obraren coparticipación criminal", y en tanto la pena descrita se duplica y emerge un extremo mínimo de 216 y otro máximo de 288 meses de prisión. Consideramos que la pena más grave según su naturaleza lo es la atentatoria del patrimonio económico que en su extremo máximo registra la mayor sanción restrictiva de la libertad, que, para el caso de marras, nada tiene que ver la eliminación del agravante descrito en el numeral 5o del artículo 365 del CP., pues, ya que sobre esta conducta correspondería seleccionar el "hasta otro tanto" de que trata la norma; que, de cualquier manera, a efecto de aclaración, hemos entendido que ante situación tal no se está realizando una doble incriminación (non bis in ídem) al imputar o acusar bajo tales parámetros, pues, ai analizar individualmente las conductas punibles, es de su estructura, para el caso de marras, la agravación resaltada, sin que, por observarla en ambos comportamientos se afirme del modo como se hace en el acta negociadora que se vulnera el tratado principio, que en cambio, para el caso sobrevendrá, si además de destacar tal circunstancia en cada uno de los tipos, se le endilgara a ios coacusados la circunstancia de mayor punibilidad de que trata el Art. 58 ídem, en cuyo caso estaríamos frente a la vulneración de la prohibición de la doble incriminación y resultaría luego entonces apropiado eliminarse; io que no emerge de modo semejante si su eliminación, como se hizo, surgió bajo la Auto de segunda Instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2017-80205-01 Procesado;
Luis Alfredo Mosquera Ballesteros y Luis Carlos Jáuregui Vlllabona Delito: Hurto calificado y agravado y otro. Cód. 130-2017-906 interpretación de la fiscalía, al entender que se violaba el principio comentado, cuando, bajo nuestro entendido, y encontrarse el proceso en fase de juicio, es decir, luego de presentado escrito de acusación, el sustento de la negociación debió ser el escrito enjuiciatorio.
Igualmente, no presentamos ningún reproche frente a la reducción de la pena en atención al artículo 269 del CP., por la reparación de daños y perjuicios ocasionados a las víctimas con el delito atentatorio del patrimonio económico, circunstancia posdeiictuai, si partimos de la premisa de que se trata de un derecho consagrado por la ley en favor del procesado que repara, en tanto que, tal como lo indica la sala penal de la corte suprema de justicia3 "Dicha rebaja no es un subrogado pena/, un mecanismo sustitutivo de ia pena privativa de libertad, de suspensión condiciona! de ia ejecución de la pena o libertad condiciona!" y donde más adelante agrega: "Ea? ese orden de ideas resulta importante aclarar que la rebaja punitiva de que se viene hablando es un beneficio que por ser imperativo se convierte en un derecho Es luego así, que con fundamento en los razonamientos precedentes, surge nítido que el acto de aprobación del preacuerdo es el mecanismo a través del cual se garantiza que la emisión del fallo, no sea la consecuencia de vicios de garantías, de juicio o de estructura del proceso o del instituto debatido.
Por lo tanto, como la jurisprudencia lo ha fijado, el examen de los términos del preacuerdo no se limita a la revisión de los requisitos meramente formales, sino que incluye el control de legalidad de lo acordado; es decir, que su función es la de constatar si lo pactado no desconoce garantías fundamentales, o bien si aquello sobre lo que recae es en verdad susceptible de consenso, y agregaríamos, si al negociar, y en respeto de la justicia material y de la igualdad de los intervinientes, entre los que destaca la sociedad, en situaciones como la planteada, pendiente surge la verdad y justicia, paradigmas inherentes a las víctimas, que no encuentran satisfacción plena, cuando al pactar de esta manera se socava el debido proceso al desconocerse la legalidad de la actuación y de la pena al individualizarse y dosificarse impropiamente las sanciones.
La Corte ha precisado, con relación al concurso de conductas punibles, (art. 31 DELc.p.) que el condenado quedará sometido a la disposición que establezca la pena más grave, aumentada hasta en otro tanto. Lo que implica entonces, que el tallador o el fiscal en materia de preacuerdos, de entre los varios ilícitos concurrentes, deba seleccionar cuál fue en concreto la conducta punible que ameritaría pena mayor, y para éste efecto debe proceder a individualizar las distintas penas, con el fin de escoger la que consagra la más grave y, posteriormente, se dijo de nuestra parte, efectuar la reducción por la complicidad, factor negociador del acuerdo, y el monto surgido afectado por el hasta el otro tanto que la ponderación, racionalidad y la proporcionalidad orientan4, para evitar, tras este proceso crítico y evaluativo, cuando la fiscalía se involucra en individualizar pena, que emergen inapropiados. 3 Rad. 31568,28 de octubre de 2009, siendo magistrado ponente Dr. Alfredo Gómez Quintero 4 Artículo 3o.
Principios de las sanciones penales. La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. El principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan. Artículo 4o. Funciones de la pena. La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.
La prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión. Artículo 6o. Legalidad. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. ( ) 4 Auto de segunda Instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2017-80205-01 Procesado: Luis Alfredo Mosquera Ballesteros y Luis Carlos Jáuregul Villabona Delito: Hurto calificado y agravado y otro.
CÓd. 130-2017-906 Por consiguiente, cuando concurren delitos cuyas penas mínimas y máximas difieren, la fijación de cuál es la que tiene establecida la sanción más grave no puede quedar reducida a ia fórmula de seleccionar el de pena mínima más severa. El problema se debe resolver dosificando la pena de cada hecho punible en el caso concreto conforme a los criterios de individualización mentados y escogiendo como punto de partida el que resulte con la mayor sanción; es sobre ésta pena sobre la que opera el incremento autorizado por el artículo 31 del Código Penal, y su mayor o menor intensidad depende del número de infracciones y de su mayor o menor gravedad individualmente considerados, que en el asunto, notamos ausente ese baremo legal.
Por consiguiente, el desconocimiento de las partes acá entreveradas de las exigencias de la norma adjetiva penal, al no haberse dado aplicación correcta al artículo 31 del Código Penal, conlleva a la violación del debido proceso al haberse desconocido el principio de legalidad de las penas, lo que impone en consecuencia que se impruebe el preacuerdo y como efecto se decrete la nulidad parcial a partir de la suscripción del acta, y se prosiga con la actuación procesal, alusiva ésta a la fase del juicio y por ende impulsar la audiencia correspondiente." 4.
APELACIÓN Recurrentes 4.1 La doctora Silvia Faride Chaves Peña5, delegada fiscal, presentó recurso de apelación, para que se revocara la decisión de instancia, argumentando lo siguiente: Contrario a lo manifestado al señor juez de primera instancia, solicita a los señores Magistrados se revoque la decisión del señor Juez Tercero Penal del Circuito y en su defecto se dé aprobación al preacuerdo que fuere realizado junto con los hoy imputados, quería esta fiscalía primero manifestar que se aportaron dentro del proceso las citaciones de las víctimas que se hizo por parte de la fiscalía, las del juzgado se tengan igualmente la constancia de la víctima, que fue citada a esta audiencia y manifestó su deseo de no comparecer a esta audiencia, pero que conforme a ello, conforme a un escrito que antecede se solicitó se de aplicación ai artículo 269 del código penal, esto primeramente a razón de citación de las víctimas para la aprobación de este preacuerdo.
Sea lo segundo manifestar que lo que hace a la vulneración del debido proceso y el desconocimiento de la legalidad de la pena que es por lo que hoy el señor juez Imprueba el preacuerdo, se tiene que la fiscalía al momento de valorar los hechos jurídicamente relevantes eliminó no como parte del preacuerdo, sino como por tenerlo así, conforme a los hechos jurídicamente relevantes se eliminó la circunstancia de agravación que se contempla en el artículo 365 numeral 5 la coparticipación criminal, teniendo como fundamento que esta coparticipación ya está implícita en el artículo 241 ibídem, es decir, por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto, siendo así las únicas penas o el delito por el cual se acusaría en el hipotético caso a los señores Luis Alfredo Mosquera Ballesteros y a Luis Carlos Jáuregul Archivo digital CP_1205142642154 de fecha diciembre 5 de 2017, a partir del corte 00:26:07 Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2017-80205-01 Procesado: Luis Alfredo Mosquera Ballesteros y Luis Carlos Jáuregul Villabona Delito: Hurto calificado y agravado y otro.
Cód. 130-2017-906 Villabona, son el delito de hurto calificado y agravado, calificado por la intimidación y violencia con arma de fuego y agravado por ia circunstancia de agravación punitiva descrita en ei artículo 241 numeral 10, por dos o más personas que se hubieren acordado para cometer la conducta punible, siendo así la pena estaría de 8 a 16 años de prisión, esto junto con la agravación de la pena que quedaría de 12 a 28 años de prisión, entonces, la pena para el hurto calificado y agravado, la pena mínima se partió esta fiscalía por la pena de 12 años de prisión, pero existe además de eso la condición del preacuerdo, las circunstancias por la que vamos a hacer el preacuerdo es reconocer la complicidad, siendo así la pena quedaría en 6 años o 72 meses de prisión, además de eso se le hace un descuento de la mitad de la pena conforme al artículo 269 del Código Penal por la indemnización y reparación de los daños y perjuicios ocasionados por el delito, quedando el delito de hurto calificado y agravado con una pena mínima de 3 o 36 meses de prisión. Una vez establecido esto, observamos que existe el delito de porte, fabricación de armas de fuego, partes o municiones del 365 que tiene una pena de 9 a 12 años de prisión y reconociéndose la complicidad, es decir, degradando el grado de participación de coautores a cómplice esta pena quedaría conforme al artículo 30, en la mitad, es decir, de 4 años y medio o de 54 meses de prisión, luego de esto la fiscalía lo que hizo fue dar aplicación al artículo 31 del código penal por tratarse de un concurso de conductas punibles, observando que la pena más grave luego de analizada cada una o la individualización de las penas, se tiene que para la fiscalía el delito más grave o el de la pena de mayor entidad sería el de fabricación, trafico, porte de armas de fuego, partes o municiones que la pena quedaría en 4 años y medio, toda vez que la del hurto quedaría en 3, por ese motivo la fiscalía de los 4 años y medio aumentó un año por el delito de hurto, considerando la fiscalía que es suficiente, entonces quedaría la pena en 66 meses de prisión, pero contrario a lo manifestado por el señor juez esta fiscalía considera que el artículo 31 concurso de conductas punibles dice que "El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto" este aumento que describe el articulo da cuenta es de la pena y no de la reprochabilidad que pueda hacer respecto a que delito es más reprochable por decirlo así, si el hurto o el porte de armas de fuego, en este caso cuando se habla de aumentadas está hablando de manera aritmética, está hablando de números, igualmente dice que "hasta en otro tanto sin que fuere superior a la suma aritmética" aquí nuevamente nos está hablando de número, es decir, de penas, en este caso la pena más grave o la pena de mayor entidad para la fiscalía es el delito de porte de armas de fuego, siendo así, entonces considera esta fiscalía que el preacuerdo está ajustado a la legalidad, que no se violó el debido proceso dentro de la pena establecida y pactada con los imputados. 4.2 El doctor Juan Carlos Arturo Chávez6, actuando en representación del Ministerio Público, solicitó se revoque la determinación del a-quo, señalando lo siguiente: "Como ya en otras oportunidades ha ocurrido pues esta agencia dei ministerio público se permite interponer recurso de apelación contra su decisión de la fecha, única y exclusivamente relativo a la causal de improbación que fue la idea esbozada por el estrado de que se había hecho de mala manera, por decirlo Ibídem, a partir del corte 00:33:31.
Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2017-80205-01 Procesado: Luís Alfredo Mosquera Ballesteros y Luís Carlos Jáuregul Villabona Delito: Hurto calificado y agravado y otro. Cód. 130-2017-906 así, la dosificación punitiva a cargo de la fiscalía, lo cual conlleva a la violación del principio de legalidad de la pena y así mismo lleva a la improbación del preacuerdo.
En el presente caso, el problema jurídico planteado esta en establecer si para efectos de la dosificación punitiva el delito base a partir del cual deba aumentarse hasta en otro tanto de acuerdo a lo establecido en el artículo 31, lo es el delito contra el patrimonio económico como lo señala el señor juez A- quo o lo es el delito contra la seguridad pública como viene fijado en el preacuerdo, pues por lo demás esta agencia del ministerio público no avizora que se presenten circunstancias que permitan la improbación del preacuerdo, como quiera que el mismo previamente se verificó y fue una decisión libre, consiente y voluntaria y debidamente asesorada de los procesados, la víctima recibió la indemnización integral correspondiente en lo cual se cumplieron los presupuestos del articulo 349 y fue citado a la elaboración del preacuerdo, se le dieron a conocer los términos, solo que este de forma libre y voluntaria dijo no querer concurrir una vez que ha sido indemnizado, pues manifestó su desinterés por los resultares del proceso, es esta una decisión libre y voluntaria de la víctima, pues no se puede obligar a esta ni tampoco a la fiscalía y al juzgado de traerla a que concurra a la audiencia, de manera que en lo que toca a la víctima, esta ha sido debidamente citada pero libre y voluntariamente ha decidido no participar de estas audiencias, ahora bien, ya frente al tema en concreto y por ende la única causal de improcedibilidad del preacuerdo, está supeditado a la forma en cómo se dosificó la pena en el presente caso y se la fijó en el preacuerdo, porque se parte entonces que la pena más grave corresponde precisamente al delito contra el patrimonio económico según el estrado y para el delito contra la seguridad pública como dice la fiscalía, para eso debemos tener en cuenta que de acuerdo al artículo 31 el concurso de conductas punibles establece unas reglas claras respecto de la punibilidad, que es la dosificación de cada uno de los delitos concursables y una vez dosificados establecer cuál es el delito con la pena más grave, establecido esto, se toma esta como delito base y se le aumenta hasta en otro tanto en razón del concurso que en ultimas no sobrepase la suma aritmética de las penas de los delitos que concursan, ahora bien, en el presente caso así se hizo por parte de la fiscalía en cuanto a ese proceso inicial de dosificación de la pena, se fijó o se estableció una pena de 16 años para la conducta contra la propiedad o contra el patrimonio económico y de 54 meses para el delito contra la seguridad pública, es decir, ya dosificada las dos penas correspondía exclusivamente establecer cuál es la pena más grave, pero debe tenerse en cuenta que a la pena del delito contra el patrimonio económico se le sumó un fenómeno post delictual que fue el de la reparación integral que hizo que se rebajara sustancialmente la misma porque la víctima firmó un documento en el cual daba cuenta que efectivamente había sido reparado y por tanto a lo establecido en el artículo 269 se consideró prudente por parte de la fiscalía rebajar esa pena de 6 años a la mitad en razón de esa indemnización, es decir, dejarla en 36 meses, viene entonces la comparación que debe hacerse para que de estas dos penas, es decir, la de 54 meses o 36 meses, establecer cuál de ellas es la más grave, como lo hemos anotado precedentemente creemos que en penas de igual naturaleza porque ambas son penas de prisión, la gravedad de esas penas no tiene factor diferente a establecer cuál de ellas comporta un mayor lapso, porque el articulo 31 menciona que "quedara sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza", estimamos que efectivamente se debe hacer una comparación entre el tipo de pena que se está imponiendo, es decir, si concurre una pena de multa y una pena de prisión, obviamente la pena de prisión será de mayor gravedad y por tanto según su naturaleza será esa la Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2017-80205-01 Procesado: Luis Alfredo Mosquera Ballesteros y Luis Carlos Jáuregui Villabona Delito: Hurto calificado y agravado y otro.
CÓd. 130-2017-906 que debe tomarse como delito base, pero cuando las que concurren son de idéntica naturaleza porque en este caso ambas son de prisión, pues el factor que va a determinar cuál de ellas es más grave, vuelvo y lo reitero, pues es ia cantidad de pena porque no existe otro factor para identificar la mayor gravedad de esas dos penas, en este caso sería el delito contra la seguridad pública, porque la forma en cómo se pactó el acuerdo entre las partes esa fue la pena que incluyó un mayor número de meses, 54 en comparación con los 36 del delito de hurto, entonces, es obvio que debía tomarse como así lo hizo la fiscalía en nuestro sentir debió tomarse la pena del delito fabricación, porte o tráfico de armas de fuego o municiones ya debidamente dosificada como pena base para a partir de allí incrementarla hasta en otro tanto como se hizo efectivamente, razón por la cual creemos que no hubo una Indebida elaboración del preacuerdo por parte de la fiscalía, no ha existido una violación al principio de legalidad de la pena y por eso esta agencia del ministerio público se permite solicitar a la sala penal del honorable tribunal superior del distrito de Cúcuta se revoque la decisión proferida y se proceda a la aprobación del preacuerdo que ha sido presentado entre las partes. 4.3 El abogado defensor del señor Luis Alfredo Mosquera Ballesteros7, solicitó se revoque la determinación de instancia, argumentando lo siguiente: " entiende este abogado que el señor juez ha manifestado que en la dosificación de la pena se falló, toda vez que cuando hace su argumentación nos dice que efectivamente existe el hurto calificado y agravado de 12 años de prisión y nos dice que el porte de armas con el agravante está en 18 años, ha dicho el señor juez y así lo ha entendido la defensa que el agravante del porte efectivamente va igual que el agravante del hurto por ser totalmente independientes y el señor juez ha dicho que debería partirse del porte agravado para la dosificación de la pena, en el preacuerdo la señora fiscala ha sido clara cuando ha manifestado que la fiscalía desiste de ese agravante y eso lo ha hecho por vía de mandato constitucional, articulo 250 de la constitución política de Colombia, que nos dice que la fiscalía como órgano de persecución penal esa es su atribución, legal y constitucional, considero que el señor juez lo que ha hecho en este caso es un control de tipicidad del delito y ha pretendido imponer su criterio en el sentido en el que el agravante del porte se debe mantener a pesar de la manifestación que ha hecho la fiscal al decir que para la fiscalía como órgano de persecución penal en el preacuerdo, lo cual constituye el escrito de acusación ha eliminado esa circunstancia y que efectivamente la fiscalía considera que el agravante no va, a partir de ahí se hace la dosificación penal, entonces señor juez es claro que se ha aplicado las normas en este caso legales las cuales se encuentran consignados en el artículo 31 y la señora fiscal previa dosificación de la pena teniendo en cuenta que el hurto calificado y agravado es un delito contra el patrimonio económico, asistió la reparación integral del artículo 269 pues ha dosificado las penas, efectivamente lo que ha hecho la fiscalía es partir del delito que tiene la mayor pena, es decir, el uso o porte ilegal de armas, de 9 años, a partir de ahí ha hecho la dosificación y nos ha dado una pena de 66 meses de prisión, entonces señor juez la fiscalía si ha cumplido con su deber legal, toda vez que las penas están debidamente dosificadas, se ha tenido en cuenta a la víctima quien ha manifestado efectivamente que ha sido reparado, lo que se ha encontrado aquí señor juez y señores magistrados, se ha hecho un control de tipicidad, señor juez y así lo entiende la defensa pretende que ese agravante del porte se mantenga y sea a partir de allí que se haga la dosificación de la pena. 7 Ibídem, a partir del corte 00:41:37.
Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2017-80205-01 Procesado: Luis Alfredo Mosquera Ballesteros y Luis Carlos Jáuregui Villabona Delito: Hurto calificado y agravado y otro. Cód. 130-2017-906 desconociendo que la fiscalía en su atribución legal y constitucional retira ese agravante no por vía de preacuerdo, sino por criterio de la fiscalía, entonces estamos ante dos penas, una por hurto agravado de 12 años y una por el porte de 9 años, al hacer la respectiva dosificación como lo han dicho y ya lo ha hecho la señora fiscal y el señor procurador, efectivamente la pena de mayor entidad o la pena más grave en este caso a imponer ya dosificada pues sería el porte de uso personal y el aumento en otro tanto por el delito del hurto, lo que al aplicar la rebaja por el efecto de la complicidad, nos da una pena de 66 meses de prisión, entonces considero que el preacuerdo se ha ajustado a derecho, se ha respetado las garantías fundamentales y por el contrario la decisión del señor juez debe ser revocada y en su lugar darle aprobación al preacuerdo. 4.4.
El revoque apoderado del señor Luis Carlos Jáuregui Villabona, solicitó que se ia decisión de primera instancia, por las siguientes razones: " considero no existió vulneración al debido proceso en cuanto refiere a la legalidad de la pena, recordemos que la fiscalía como ente acusador hace una calificación provisional de las conductas punibles siendo respetuosa en aplicación del principio de legalidad al eliminar el agravante del artículo 365 del código penal referente al porte de armas en su numeral 5 que dice "obrar en coparticipación criminar' que entiende Igualmente como mi compañero de banda es el que el señor juez mantiene en cuanto a que no se elimine precisamente dicho agravante y ello precisamente su señoría revisando el artículo 8 del código penal que prohíbe la doble incriminación, en la que se incurriría si el artículo 241 en su numeral 10 que agrava el delito de hurto cuando se cometa por dos o más personas con las que se hubiera reunido para cometer el hurto; recordemos que el concepto de coparticipación criminal en su sentido amplio precisamente aglutina al autor, al coautor, al cómplice, al determinador, entonces para el caso estaríamos en una doble incriminación de mantenerse dicho agravante del porte ilegal de armas, por tal motivo yo considero que fue acertada la señora fiscal en su preacuerdo cuando se toma precisamente como delito base para hacer la dosificación a la que ella llego, que es precisamente el delito de porte ilegal de armas que como le digo no es premio al eliminado de ese agravante sino precisamente porque fue respetuosa del principio de legalidad, se debe partir precisamente como delito base el porte ilegal de armas, de 4 años y medio, que ahí si le reconoce la complicidad a dicho delito, como la degradación de la conducta como parte de ese preacuerdo aumentada hasta en otro tanto que fue precisamente año y medio para un total de 6 meses, como se pactó la pena; por tal motivo solicito respetuosamente y teniendo en cuenta que analiza esta defensa que el punto esencial fue el no eliminar el agravante del porte ilegal de armas por parte del señor juez, revoque la decisión y por el contrario proceda a impartirle legalidad al presente preacuerdo.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente esta Sala de Decisión para desatar las proposiciones elevadas, por expreso mandato del numeral primero del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2017-80205-01 Procesado: Luis Alfredo Mosquera Bailesteros y Luis Carlos Jáuregui Viilabona Delito: Hurto calificado y agravado y otro.
Cód. 130-2017-906 Ejercicio que debe cumplirse teniendo en cuenta el principio de limitación que rige la segunda instancia, y conforme al cual, debe centrar el estudio en la resolución de los planteamientos jurídicos expuestos por el recurrente y en aquellos que están inescindibiemente vinculados. Los problemas propuestos por el recurrente corresponden a las preguntas: ¿Cuál es el rol del Juez de Conocimiento frente al control que ejerce sobre el preacuerdo?, ¿en el caso concreto, se violaron los principios de legalidad y debido proceso en punto de la eliminación del agravante atribuido a los procesados en el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego?, ¿en el caso concreto, se violó la prohibición de doble beneficio? Asuntos que se procede a resolver de la siguiente manera: A. El rol del Juez de Conocimiento frente a preacuerdos: Señala el art. 351 del CPP en su inciso 4: Los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales, de donde se desprende con facilidad, que sí corresponde al Juez cumplir un papel de vigilancia sobre dicho tipo de negociaciones, aunque no se trata de un ejercicio ilimitado, sino condicionado, a la verificación de que no existan afectaciones a las garantías fundamentales, pues caso contrario, le está vedado intervenir.
Al respecto ha señalado la Corte Suprema de Justicia en radicado 42184 de 20148: "El Juez de Conocimiento está obligado a aceptar el acuerdo presentado por la Fiscalía, salvo que éste desconozca o quebrante las garantías fundamentales. Acerca de esta última circunstancia, para ia Sala es claro que las garantías fundamentales a las cuales se refiere la norma para permitir la injerencia del juez, no pueden examinarse a la luz del criterio subjetivo o arbitrario del mismo y deben remitirse exclusivamente a hechos puntuales que demuestren violaciones objetivas y palpables necesitadas del remedio de la improbación para restañar el daño causado o evitar sus efectos deletéreos.
En este sentido, a título apenas ejemplificativo, la intervención del juez, que opera excepcionalísima, debe recabarse, se justifica en los casos en que se verifique algún vicio en el consentimiento o afectación del derecho de defensa, o cuando el Fiscal pasa por alto los límites reseñados en los puntos anteriores o los consignados en la ley -como en los casos en que se otorgan dos beneficios incompatibles o se accede a una rebaja superior a la permitida, o no se cumplen las exigencias punitivas para acceder a algún subrogado-.
De ninguna manera, es imperativo destacarlo, la evaluación de aprobación o improbación del preacuerdo puede pasar por auscultar que todas las partes e intervinientes se sientan satisfechos con el mismo, ni a partir de verificaciones eminentemente subjetivas acerca del valor justicia y su materialización en el caso concreto, pues, sobra referir, precisamente la razón de ser del preacuerdo 8 Corte Suprema de justicia expediente SP13939-2014, radicado 42184 de octubre 15 de 2014, Magistrado Ponente Gustavo Enrique Malo Fernández 10 Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2017-80205-01 Procesado: Luis Alfredo Mosquera Baiiesteros y Luis Garios Jáuregui Villabona Deiito: Hurto calificado y agravado y otro.
CÓd. 130-2017-906 estriba en las renuncias mutuas de quienes lo signan e indispensablemente ello representa sacrificios más o menos tolerables del valor justicia, pero también de los principios de contradicción, doble instancia y ei derecho de defensa, conforme lo establecido en el literal k) del artículo 8o de la Ley 906 de 2004." En tal medida, se puede afirmar que es deber del Juez hacer la referida verificación, sin que con ello le esté permitido el juicio subjetivo, pues debe tratarse de situaciones puntuales y objetivas, como es en especial la concesión de beneficios improcedentes.
Esta posición, se entiende, no entra en contradicción con la postura asumida por el mismo máximo ente en lo penal bajo el radicado 69478 de 2013 (acción de tutela)9 cuando refiere que al Juez le está vedado hacer control material del preacuerdo (al igual que en el caso de las acusaciones) al señalar: "Puestas las cosas de esta manera, en lo que respecta al control judicial del preacuerdo, la acusación o su equivalente, si bien sobre este particular la postura no ha sido pacífica y ello va de la mano con la implementación de un esquema procesal penal a partir de un modelo acusatorio, según la reforma introducida con el Acto Legislativo 03 de 2002, el criterio que prohíja la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha demarcado en ios siguientes términos: La jurisprudencia ha trazado una línea de pensamiento, conforme con la cual la acusación (que incluye los allanamientos y preacuerdos que se asimilan a ella) estructura un acto de parte que compete, de manera exclusiva y excluyante, a la Fiscalía, desde donde deriva que la misma no puede ser objeto de cuestionamiento por el juez, las partes ni los intervinientes, con la salvedad de que los dos últimos pueden formular observaciones en los términos del artículo 339 procesal.
(Se destaca). Lo anterior, porque la sanción para una acusación mal planteada y sustentada, como sucede con cualquier acto de parte, está dada porque al finalizar el juicio la misma no habrá de prosperar10. Lo anterior, fue ratificado con fundamento en los argumentos que se pasan a ver: De suerte que, una vez definida la formulación de los hechos jurídicamente relevantes por parte de la Fiscalía y particularmente cuando han sido aceptados por el imputado, no tiene cabida en el modelo acusatorio que el juez se ocupe de aquello que no le compete.
Por tanto, cuando invalida la imputación para que en su lugar sea complementada como en su opinión corresponde, está, nada menos, que controlando materialmente la acusación. (Se destaca)11. Dicho en otros términos: En estas condiciones, ha de entenderse que el control material de la acusación, bien sea por el trámite ordinario o por la terminación anticipada de la actuación, es incompatibie con el papel imparcial que ha de fungir el juez en un modelo acusatorio.
Aun cuando existen disposiciones de la Ley 906 de 2004, que consagran su función a la 9 Corte Suprema de justicia expediente radicado 69478 de septiembre 24 de 2013, Magistrado Ponente José Leónidas Bustos Martínez. 10 Sentencia de 6 de febrero de 2013, radicado 39892 u Sentencia de 19 de junio de 2013, radicado 37951 11 Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2017-80205-01 Procesado: Luis Alfredo Mosquera Ballesteros y Luis Carlos Jáuregui Villabona Delito: Hurto calificado y agravado y otro.
CÓd. 130-2017-906 consecución de la justicia y la verdad como normas rectoras, estos principios operan dentro de la mecánica del sistema y no dan aval para adjuntarle postulados ajenos a su naturaleza intrínseca. Así, el horizonte al que ha de estar dirigida la hermenéutica de esa codifícación debe ser el de articular un método que no genere incompatibilidades conceptuales a la hora de su aplicación, a partir de una fundamentación integral y con perspectiva sistémica12, lo que acarrea distintas cargas Institucionales: " Y se afirma que no entran en colisión, porque si bien la última providencia es rotunda en señalar los límites que corresponde al juez respetar al momento de abordar el estudio del preacuerdo, en nada desconoce el deber del mismo de auscultar sobre violaciones a las garantías fundamentales, lo que es apenas lógico, dado que es un trámite procesal gobernado por el principio del debido proceso.
En tal medida, y a título de ejemplo, resulta comprensible que en el caso analizado por ia Corte Suprema de Justicia (radicado 69478 de 2013) no se diese cabida a la modificación de ia imputación con fundamento en ia vaioración que hiciera ei Juez de la adecuación típica, pues, como se señala en tal providencia, se estaría desplazando las competencias del ente instructor.
B. Los principios de iegaiidad y debido proceso en el caso bajo estudio. En el presente caso el ente instructor imputó13 el día 24 de enero de 2017 a los procesados el punible de hurto calificado con circunstancias de agravación punitiva prevista en el numeral 10 del artículo 241 dei Código Penal, esto es, cuando se cometiere por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto, de igual modo, les imputó el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes o municiones, con circunstancia de agravación punitiva por obrar en coparticipación criminal, anteriores cargos que fueron endilgados en calidad de coautores.
Lo mismo hizo al momento de presentar el respectivo escrito de acusación14. Y al presentar el escrito contentivo del acuerdo reproduce fielmente el componente fáctico que fuese consignado en el pliego de cargos, empero, sin mayor grado de elucubración jurídica, decide la delegada fiscal eliminar la circunstancia de agravación punitiva respecto al delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, pues a su sentir, la imputación atenta en contra del principio non bis in ídem.
Al respecto, advierte esta Corporación: Es inviable que la delegada fiscal, pretenda hacer modificaciones del componente jurídico sin introducir variaciones al aspecto fáctico, pues el 12 Entendiéndose por sistema “una multiplicidad de conocimientos articulados según una idea de totalidad, esto es, que no comporta conocimientos aislados ni inconexos, pues éste nace por conexión según un común principio ordenador, gracias al cual a cada parte se le asigna en el conjunto su lugar y función impermutables”.
(Rad. 21954, sentencia de 23 de agosto de 2005) 13 Acta de audiencia de fecha enero 24 de 2017 a folio 6 de la carpeta del caso 14 Folio 20 - 25 de la carpeta del caso. 12 Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2017-80205-01 Procesado: Luis Alfredo Mosquera Ballesteros y Luis Carlos Jáuregui Villabona Delito: Hurto calificado y agravado y otro.
Cód. 130-2017-906 dislate lleva precisamente a las consecuencias aquí vistas, esto es, a la improbación del acuerdo, dado que no es posible deducir la eliminación de una causal de agravación punitiva, cuando las mismas acaecieron bajo el marco de hechos propuesto. Ahora, si lo pretendido por la delegada fiscal era argumentar, un concurso aparente de tipos penales, que no sobra indicar, se presenta cuando una conducta puede adecuarse en varios enunciados normativos típicos pero solo una descripción típica es apiicable, pues de lo contrario se sancionaría dos veces por ei mismo hecho -non bis in ídem-, debía la delegada fiscal exponer jurídicamente ia modaiidad de concurrencia aparente en ei caso particuiar, para conduir ia configuración de dicha figura, es decir, referir siquiera cuál de los siguientes criterios: i) especialidad, ii), subsidiariedad, o iii) consunción -o tipo complejo-, se adecuaba en el caso para eliminar bajo el principio de estricta tipicidad ei agravante endilgado, situación que no aconteció, pues se echa de menos dicha argumentación. Y que es menester enfatizar, que el escenario de ia audiencia de verificación de un preacuerdo no permite el ejercicio de práctica o controversia probatoria para definir la realidad de los hechos, este espacio procesai tiene por iógica que el delegado fiscal presente el material probatorio que le permita al Juez verificar si la propuesta de hechos que efectúa la fiscalía tiene soporte probatorio, de donde se deduce, que es el fiscal quien define los hechos por los que se convoca, y el material con el que se sustenta.
Por lo mismo, es competencia privativa de la fiscalía la configuración de hechos de acusación, que incluye los preacuerdos, pero a ella misma queda atado el delegado quien debe respetar tales márgenes, no siendo de recibo, que sin fundamento alguno, varíe la calificación jurídica. En tal medida, el asunto no es qué hipótesis podemos deducir del material que presente el delegado fiscal, pues todas las partes y la judicatura deben respetar la conducta que el ente persecutor decidió atribuir, y en este caso cuando narró los hechos, en consonancia con la acusación y la imputación, dio cuenta de pluralidad de circunstancias de agravaciones punitivas respecto a conductas independientes, por lo que no se estaría vulnerando el principio del non bis in ídem.
Derroteros que se compaginan, con la postura del máximo tribunal en lo penal, que en decisión AP4890-201615, señaló: " la Sala encuentra que, en todo caso, dicha censura también carece por completo de aptitud sustancial. El concurso aparente de tipos penales es del todo inaplicable para resolver la problemática formulada por el libelista, por cuanto presupone unidad de acción, es decir, que una misma conducta pueda adecuarse simultáneamente en varias disposiciones, que se excluyen por razones de especialidad, subsidiariedad o consunción, siendo solo una de ellas, en consecuencia, la llamada a ser aplicada, so pena de vulnerar el non bis in ídem (CSJ SP 18.02.2000, rad. 12.820). 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia AP4890-20I6, radicado 45132 del 27 de julio de 2016, M.P. Dra. Patricia Salazar Cuéllar. 13 Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2017-80205-01 Procesado: Luis Alfredo Mosquera Ballesteros y Luis Carlos Jáuregui Villabona Delito: Hurto calificado y agravado y otro.
Cód. 130-2017-906 En ese sentido, fácil se advierte que la adecuación jurídica de los hechos adoptada en las sentencias no se basa, en relación con las aludidas circunstancias agravantes, en la subsunción normativa de un único comportamiento, sino en pluralidad de conductas agravadas, lo que, ab initio, deja desprovisto al cargo de cualquier vocación de prosperidad.
En efecto, la descripción típica del hurto (art. 239 CP) se ve integrada, a fin de agravar la pena, por la concurrencia de varias personas en el apoderamiento de cosa mueble ajena con el propósito de obtener provecho para sí o para otro (art. 241-10 ídem). Bien se ve, entonces, que la conducta requerida para configurar esta agravante es simplemente la comisión mancomunada del hurto, que se puede cometer sin utilizar armas para ello; mas si en su ejecución se emplean armas, esta última situación constituye un comportamiento adicional.
A su vez, el tipo básico de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (art. 365 inc. Io CP) encuentra realización cuando el sujeto, entre otras modalidades, porta o transporta dichos artefactos de defensa personal sin permiso de autoridad competente. Si en la ejecución de las conductas de portaro transportar participan varias personas, la pena dispuesta para el delito se duplica (art. 365 inc. 3o, num, 5o ídem).
De suerte que, en tanto delito de peligro, la realización del tipo básico afecta, sin más, el bien jurídico de la seguridad pública, con elevación del juicio de reproche si hay coparticipación criminal. C. Sobre los beneficios concedidos en el presente preacuerdo. Si como expusieron las partes, el acuerdo presentado, consiste en que los señores Luis Carlos Jáuregui Villanoba y Luis Alfredo Mosquera Ballesteros recibirán como beneficio la degradación del grado de participación de coautores a cómplices en todos los delitos endilgados empero eliminado una circunstancia de agravación punitiva, encuentra la Sala que se están concediendo múltiples beneficios simultáneos (degradación más eliminación de agravante), atendida la configuración jurídica que expusiese la misma fiscalía en el respectivo preacuerdo.
Por supuesto, estas reflexiones no significan o implican una variación en la línea que ha mantenido la Sala de respeto por la función y autonomía del ente instructor como responsable de la política criminal en estos asuntos, no obstante, la misma Sala si ha llamado la atención de aquellas situaciones que configuran la concesión de beneficios velados u ocultos.
Y es que no puede pretenderse que la prerrogativa del ente instructor de elaborar la configuración jurídica le permita evadir su deber de respetar el debido proceso y el principio de legalidad, que señalan la posibilidad de conceder un solo beneficio. Valga recordar el contenido del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal: También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias.
Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja 14 Auto de segunda Instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2017-80205-01 Procesado: Luis Aifredo Mosquera Baiiesteros y Luis Carlos Jáuregui Villabona Delito; Hurto calificado y agravado y otro. Cód. 130-2017-906 compensatoria por el acuerdo.
Para efectos de la acusación se procederá en la forma prevista en el inciso anterior. Por lo que, al concederse en el caso particular la degradación del grado de participación de coautores a cómplices en los delitos endilgados, y simultáneamente eliminarse la causal de agravación punitiva sin fundamentó fáctico o jurídico, se ha incurrido en un acuerdo con múltiples beneficios, a todas luces, atentatorio de! principio de legalidad.
Bajo estas circunstancias habrá de confirmarse la determinación de instancia. Con fundamento en lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR el auto apelado, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- DEVOLVER la actuación al juzgado de origen y ordenar la devolución del material probatorio a la delegada fiscal. TERCERO.- ADVERTIR que contra esta decisión no procede ningún recurso. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, lui;FguiovaKni Sánchez córdoba listrado lR MANUEL CAICEDO BARRERA Magistrado Olga ^id Celis Celis SecrEtíaria Sala Penal 15