Auto de II Instancia Ley 906/04 No. 54-001-61-06079-2017-80883-01 Procesado: Wilder Contreras Bayona Delito: Porte de armas de fuego y uso de menores COD. No. 009-2018-906 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL DE DECISIÓN CÚCUTA Magistrado Ponente: LUIS GUIOVANNI SÁNCHEZ CÓRDOBA Aprobado según Acta No. 064 San José de Cúcuta, febrero veinte (20) de dos mil dieciocho (2018) (Lectura; marzo 2 de 2018)
1. ASUNTO POR RESOLVER Resuelve ia Sala el recurso de apelación sustentado por la doctora Aura Nubia Martínez Patiño, fiscal delegada, contra la decisión proferida el 18 de enero de 2018 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con función de conocimiento, mediante la cual improbó preacuerdo presentado por las partes. 2.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los hechos fueron fijados en acta de preacuerdo1 de la siguiente manera: El 24.Mar/17 a eso de las 23:00 horas, miembros del Ejército Nacional, se encontraban realizando labores de patrullaje en el Municipio de La Gabarra en las coordenadas N.08°59'40''-W.72°53'50'' cuando observaron dos motocicletas en las cuales se movilizaban cuatro sujetos, de una de ellas descienden dos sujetos que comienzan a realizar grafitis alusivos al "EPL" en los postes de energía. En ese momento los integrantes del Ejército les dicen a los sujetos que se queden quietos, pero ellos reaccionan violentamente y con armas de fuego disparan contra los uniformados, conllevando a que estos se defiendan y enfrenten el ataque.
En el cruce de disparos un sujeto resultó herido a la altura del abdomen y al brindarle los primeros auxilios se percatan que es un menor de edad, además 1 Folios 107 carpeta principal. Auto de II Instancia Ley 906/04 No. 54-001-61-06079-2017-80883-01 Procesado: Wilder Contreras Bayona Delito: Porte de armas de fuego y uso de menores COD.
No. 009-2018-906 capturan al señor WILDER CONTRERAS BAYONA quien se encontraba junto a este menor; a quien se le incautó una pistola Pietro Beretta, calibre 9 mm, con su respectivo proveedor y munición; igualmente le fue incautado un bolso negro donde fue hallada la suma de %5.901.000 (sic) en efectivo, un celular marca Samsung, un celular marca Black Berry, un celular marca LG y otros objetos personales.
Los otros dos sujetos lograron huir. Ante el Juzgado Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Sardineta se efectuó imputación2 al señor Wilder Contreras Bayona el día 25 de marzo de 2017. La Fiscalía General de la Nación presentó3 escrito de acusación el 11 de mayo de 2017 y asumió conocimiento el Juzgado Segundo Penai del Circuito Especializado, despacho que intentó cumplir la audiencia de acusación en sesión de junio 22 de 2017 sin éxito.
El 7 de julio de 2017 ia fiscalía presentó escrito de preacuerdo4 bajo los siguientes lineamientos: A. La fiscalía en virtud del principio de estricta tipicidad señala que los delitos por los que se convoca a juicio al señor Wilder Contreras Bayona corresponden a rebelión (artículo 467) y uso de menores de edad en la comisión de delitos (artículo 188D).
B. El señor Wilder Contreras Bayona acepta los cargos formulados por la fiscalía por los mencionados delitos en calidad de autor y en modalidad dolosa. C. Las partes acuerdan fijar la pena imponible en 110 meses de prisión y 116,66 smimv conforme la siguiente lógica: El delito de pena más alta corresponde al previsto en el artículo 188D (uso de menores de edad en la comisión de delitos), cuya sanción mínima es de 120 meses, por el concurso con el delito de rebelión añaden 6 meses de prisión y 133,33 smimv, total al que se disminuye el 12,5% como beneficio.
3. AUTO APELADO El A quo resolvió en decisión de fecha enero 18 de 20185, improbar el preacuerdo celebrado entre la delegada fiscal, defensa y procesado señalando que el delito de uso de menores de edad en la comisión de delitos endilgado, no se puede evidenciar de los hechos puestos de presente por la fiscalía ya que lo expresado por el ente instructor es que las cuatro personas relacionadas pertenecen al grupo subversivo EPL, en tal forma "se vulnera la tipicidad estricta". 2 Folios 32 carpeta principal 3 Folios 2 carpeta principal 4 Folio 16 carpeta principal 5 Archivo digital CP_0118095021303.wmv de fecha 18 de enero de 2018 a partir del registro 00:28:35 Auto de II Instancia Ley 906/04 No. 54-001-61-06079-2017-80883-01 Procesado: Wllder Contreras Bayona Delito: Porte de armas de fuego y uso de menores COD.
No. 009-2018<906 4. APELACION Recurrente 4.1 La delegada fiscal, doctora Aura Nubia Martínez Patiño6 interpone recurso de apelación argumentando que de los elementos materiales probatorios aportados se advierte que tanto de la comisión de ilícito desarrollado con la pintura de grafitis alusivos al grupo subversivo, como con la persecución y la reacción violenta para enfrentara las autoridades, es clara la participación del menor, quien coadyuvaba, e incluso se transportaba en la misma motocicleta del procesado, es decir, estaban en pleno desarrollo de la conducta criminal del delito de rebelión. Agrega que en el radicado 44931 de noviembre 2 de 2016, se señala que el delito de uso de menores de edad en la comisión de delitos se configura aunque el niño intervenga voluntariamente o sea quien convence al adulto para cometer la Ilicitud.
También llama la atención sobre los objetivos de la norma, ley 1453 de 2011, que es precisamente contrarrestar el alto grado de impunidad con que los grupos ilegales venían vinculando menores en sus filas, y en el presente caso, de aceptarse la teoría de la instancia, se generaría impunidad. Refiere en igual forma que el señor Wilder Contreras Bayona en interrogatorio es claro al relatar las circunstancias en que tuvieron iugar ios hechos y la participación de las otras personas, por lo tanto se deduce que si hay lugar al delito contemplado en el artículo 188D, pues se estaba usando al menor en el desarrollo de las actividades rebeldes de la agrupación EPL.
No recurrentes 4.2 El defensor limita7 su intervención a requerir que se mantenga la determinación. 4.3 El representante del Ministerio Público8 señala que no hay prueba de que el procesado estuviese ordenando o utilizando al menor de edad, por lo tanto la decisión es correcta.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con fundamento en lo indicado en el numeral Io del artículo 33 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto en este caso, por tratarse de una decisión emitida por un Juzgado Penal del Circuito de este distrito judicial. 6 Archivo digital CP_0118095021303.wmv de fecha 18 de enero de 2018 a partir del registro 00:32:52 7 Archivo digital CP_0118095021303.wmv de fecha 18 de enero de 2018 a partir del registro 00:37:41 8 Archivo digital CP_0118095021303.wmv de fecha 18 de enero de 2018 a partir del registro 00:37:49 Auto de II Instancia Ley 906/04 No. 54-001-61-06079-2017-80883-01 Procesado: Wllder Contreras Bayona Delito: Porte de armas de fuego y uso de menores COD.
No. 009-2018-906 Ejercicio que debe cumplirse teniendo en cuenta el principio de limitación que rige la segunda instancia, y conforme al cual, debe centrar el estudio en la resolución de los planteamientos jurídicos expuestos por el recurrente y en aquellos que están inescindiblemente vinculados. El problema propuesto por el recurrente se concentra en establecer si en el caso en cuestión se configuran las previsiones del articulo 188D de la ley 599 de 2000, esto es, el denominado delito de uso de menores de edad en la comisión de delitos.
Asuntos que se resolverá, (i) revisando el rol del juez en los preacuerdo, (ii) verificando el alcance del articulo 188D y (iii) verificando el caso concreto. 5.1. El rol del Juez de Conocimiento frente a preacuerdos: Señala el art. 351 del CPP en su inciso 4: Los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales, de donde se desprende con facilidad, que sí corresponde al Juez cumplir un papel de vigilancia sobre dicho tipo de negociaciones, aunque no se trata de un ejercicio ilimitado, sino condicionado, a la verificación de que no existan afectaciones a las garantías fundamentales, pues caso contrario, le está vedado intervenir.
Al respecto ha señalado la Corte Suprema de Justicia en radicado 42184 de 20149: "El Juez de Conocimiento está obligado a aceptar el acuerdo presentado por la Fiscalía, salvo que éste desconozca o quebrante las garantías fundamentales. Acerca de esta última circunstancia, para la Sala es claro que las garantías fundamentales a las cuales se refiere la norma para permitir la injerencia del juez, no pueden examinarse a la luz del criterio subjetivo o arbitrario del mismo y deben remitirse exclusivamente a hechos puntuales que demuestren violaciones objetivas y palpables necesitadas del remedio de la improbación para restañar el daño causado o evitar sus efectos deletéreos.
En este sentido, a título apenas ejemplificativo, la intervención del juez, que opera excepcionalísima, debe recabarse, se justifica en los casos en que se verifique algún vicio en el consentimiento o afectación del derecho de defensa, o cuando el Fiscal pasa por alto los límites reseñados en los puntos anteriores o los consignados en la ley -como en los casos en que se otorgan dos beneficios incompatibles o se accede a una rebaja superior a la permitida, o no se cumplen las exigencias punitivas para accederá algún subrogado-.
De ninguna manera, es imperativo destacarlo, la evaluación de aprobación o improbación del preacuerdo puede pasar por auscultar que todas las partes e intervinientes se sientan satisfechos con el mismo, ni a partir de verificaciones eminentemente subjetivas acerca del valor justicia y su materialización en el caso concreto, pues, sobra referir, precisamente la razón de ser del preacuerdo estriba en las renuncias mutuas de quienes lo signan e indispensablemente ello representa sacrificios más o menos tolerables del valor justicia, pero también 9 Corte Suprema de justicia expediente SP13939-2014, radicado 42184 de octubre 15 de 2014, Magistrado Ponente Gustavo Enrique Malo Fernández Auto de II Instancia Ley 906/04 No. 54-001-61-06079-2017-80883-01 Procesado: Wilder Contreras Bayona Delito: Porte de armas de fuego y uso de menores COD.
No. 009-2018-906 de los principios de contradicción, doble instancia y el derecho de defensa, conforme lo establecido en el literal k) del artículo 8o de la Ley 906 de 2004." En tal medida, se puede afirmar que es deber del Juez hacer la referida verificación, sin que con ello le esté permitido el juicio subjetivo, pues debe tratarse de situaciones puntuales y objetivas, como es, en especial, la concesión de beneficios improcedentes.
Esta posición, se entiende, no entra en contradicción con la postura asumida por el mismo máximo ente en lo penal bajo el radicado 69478 de 2013 (acción de tutela)10 cuando refiere que al Juez le está vedado hacer control material del preacuerdo (al igual que en el caso de las acusaciones) al señalar: "Puestas las cosas de esta manera, en lo que respecta al control judicial del preacuerdo, la acusación o su equivalente, si bien sobre este particular la postura no ha sido pacífica y ello va de la mano con la implementación de un esquema procesal penal a partir de un modelo acusatorio, según la reforma introducida con el Acto Legislativo 03 de 2002, el criterio que prohíja la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha demarcado en los siguientes términos: La jurisprudencia ha trazado una línea de pensamiento, conforme con la cual la acusación (que incluye los allanamientos y preacuerdos que se asimilan a ella) estructura un acto de parte que compete, de manera exclusiva y excluyante, a la Fiscalía, desde donde deriva que la misma no puede ser objeto de cuestionamiento por el juez, las partes ni los intervinientes, con la salvedad de que los dos últimos pueden formular observaciones en los términos del artículo 339 procesal.
(Se destaca). Lo anterior, porque la sanción para una acusación mal planteada y sustentada, como sucede con cualquier acto de parte, está dada porque al finalizar ei juicio la misma no habrá de prosperar11. Lo anterior, fue ratificado con fundamento en los argumentos que se pasan a ver; De suerte que, una vez definida la formulación de los hechos jurídicamente relevantes por parte de la Fiscalía y particularmente cuando han sido aceptados por el imputado, no tiene cabida en el modelo acusatorio que el juez se ocupe de aquello que no le compete.
Por tanto, cuando invalida la imputación para que en su lugar sea complementada como en su opinión corresponde, está, nada menos, que controlando materialmente la acusación. (Se destaca)12. Dicho en otros términos: En estas condiciones, ha de entenderse que el control material de la acusación, bien sea por el trámite ordinario o por la terminación anticipada de la actuación, es incompatible con el papel imparcial que ha de fungir el juez en un modelo acusatorio.
Aun cuando existen disposiciones de la Ley 906 de 2004, que consagran su función a la consecución de la justicia y la verdad como normas rectoras, estos principios operan dentro de la mecánica del sistema y no dan aval para adjuntarle postulados ajenos a su naturaleza Intrínseca. Así, el horizonte 10 Corte Suprema de justicia expediente radicado 69478 de septiembre 24 de 2013, Magistrado Ponente José Leónidas Bustos Martínez. n Sentencia de 6 de febrero de 2013, radicado 39892 12 Sentencia de 19 de junio de 2013, radicado 37951 Auto de II Instancia Ley 906/04 No. 54-001-61-06079-2017-80883-01 Procesado: Wilder Contreras Bayona Delito: Porte de armas de fuego y uso de menores COD.
No. 009-2018-906 al que ha de estar dirigida la hermenéutica de esa codificación debe ser el de articular un método que no genere incompatibilidades conceptuales a la hora de su aplicación, a partir de una fundamentación integral y con perspectiva sistémica13, lo que acarrea distintas cargas institucionales: " Y se afirma que no entran en colisión, porque si bien la última providencia es rotunda en señalar los límites que corresponde ai Juez respetar al momento de abordar el estudio del preacuerdo, en nada desconoce el deber del mismo de auscultar sobre violaciones a las garantías fundamentales, lo que es apenas lógico, dado que es un trámite procesal gobernado por el principio del debido proceso. 5.2 El alcance del articulo 188D.
Sobre el ámbito de aplicación de esta norma se ha expresado el máximo ente en lo penal de la siguiente forma (in extenso)14: Estructura típica de la conducta de uso de menores de edad para la comisión de delitos. Aun cuando la Corte Constitucional, en la sentencia C-121 de 2012, consideró que este delito gira en torno a la instrumentalización, en realidad el mismo contempla una gama de comportamientos en donde la manipulación del menor representa solamente una parte del tipo penal.
En efecto, allí se describen tres grupos de conductas alternativas, a saber: (i) inducir, facilitar, utilizar, constreñir, promover o instrumentalizar de manera directa a un menor de 18 años a cometer deiitos; (ü) promover el que otros utilicen, constriñan o induzcan al menor con tal propósito; y (iii) participar de cualquier modo en alguna de esas acciones.
Como se observa, en ei primero de los mencionados grupos se reprime a quien materialmente realiza uno o varios de los verbos rectores allí previstos. En el segundo a quien hace que terceras personas sean las que despliegan sobre el menor alguno de los concretos comportamientos en él referidos, esto es, utilizar, constreñir o inducir. Y en el tercero a quien determina a otros a inducir, facilitar, utilizar, constreñir, promover o instrumentalizar al menor de edad o les presta alguna contribución en su realización En reiación con el primero de esos grupos, cabe anotar que allí la norma establece una especie de! ilícito de constreñimiento para delinquir previsto en el artículo 184 del Código Penal, en cuanto la acción recae no sobre cualquier persona sino sobre un sujeto calificado (menor de 18 años).
Claro que el tipo penal del artículo 188 D contiene una mayor riqueza descriptiva, pues su configuración se presenta no sólo por constreñir sino también por inducir, facilitar, utilizar, promover o instrumentalizar. 13 Entendiéndose por sistema "una multiplicidad de conocimientos articulados según una Idea de totalidad, esto es, que no comporta conocimientos aislados ni inconexos, pues éste nace por conexión según un común principio ordenador, gracias al cual a cada parte se le asigna en el conjunto su lugar y función impermutables".
(Rad. 21954, sentencia de 23 de agosto de 2005) 14 Corte Suprema de Justicia, providencia SP15870-2016, radicado 44931 de noviembre 2 de 2016. Auto de II Instancia Ley 906/04 No. 54-001-61-06079-2017-80883-01 Procesado: Wilder Contreras Bayona Delito: Porte de armas de fuego y uso de menores COD. No. 009-2018-906 Adicionalmente, a diferencia de lo que ocurre con el constreñimiento para delinquir, que es un tipo penal subsidiario, pues se comete siempre que la conducta Hno constituya delito sancionado con pena mayor", el punible de uso de menores de edad es de carácter autónomo, de manera que puede concurrir perfectamente con el delito fin, es decir, que si alguien ejecuta sobre el infante o adolescente los actos de inducir, facilitar, utilizar, constreñir, promover o instrumentalizar, pero además interviene en el ilícito realizado por éste incurrirá en las dos infracciones penales.
En ese sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-121 de 2012 cuando expresó: "A partir de las consideraciones precedentes encuentra la Corte que el legislador, en desarrollo de su potestad de configuración normativa en materia penal, erigió en tipo penal autónomo el uso de menores para la comisión de delitos, conducta punible que puede presentarse de manera Independiente, o en concurrencia con el ilícito fin para el cual ha sido instrumentalizado el menor de edad.
Esta opción legislativa, representa sin duda un endurecimiento de la política penal para enfrentar la criminalidad que apela ai uso de menores de edad, pero de ello no se deriva su inconstitucionalidad. Como lo ha indicado la Corte en previas oportunidades ’s/ la decisión del legislador de tipificar conductas punibles se estima equivocada por reflejar una política criminal que no se comparte, tal divergencia de criterio es irrelevante para efectos de cuestionar la legitimidad constitucional de esas disposiciones'".
Y frente al tercero de los grupos en mención, caben dos precisiones. En primer lugar, en la medida en que en él se reprimen todos los casos de determinación posibles, el precepto acusa falta de técnica legislativa, pues el segundo de los grupos de conductas allí previstos -indiscutibles casos de instigación- queda comprendido perfectamente en el tercero, luego resultaba innecesaria su consagración. La disposición, adicionalmente, termina dando a los cómplices el mismo tratamiento punitivo que se dispensa a los autores.
Ahora bien, los tres grupos de conductas a que se viene haciendo alusión, como se deriva del anterior análisis, giran en torno a seis verbos rectores (inducir, facilitar, utilizar, constreñir, promover o instrumentalizar) y la realización de cualquiera de ellos conduce a la consumación del punible. Sin embargo, no todos comportan el mismo contenido estructural, pues cuatro de ellos (inducir, facilitar, constreñir y promover) representan tipos de mera conducta, es decir, no requieren la concreción del resultado (la comisión del delito por parte del menor) para su consumación; basta con que se induzca, facilite, constriña o promueva al infante o adolescente a la realización de un comportamiento punible, sin importar si ei propósito perseguido se obtiene.
Esos cuatro casos, sin duda, corresponden a la figura de la participación criminal a título de determinación. Sin embargo, por voluntad del legislador que los erigió en tipos de mera conducta, en ellos no opera el principio de accesoriedad, conforme al cual para que se presente la participación es necesaria la autoría. Por tanto, el punible contemplado en el artículo 188 D del Código Penal se consuma así el menor de edad objeto de la inducción. Auto de II Instancia Ley 906/04 No. 54-001-61-06079-2017-80883-01 Procesado: Wilder Contreras Bayona Delito: Porte de armas de fuego y uso de menores COD.
No. 009'2018'906 facilitación, constreñimiento o promoción, por cualquier circunstancia, no concurra a la realización de la conducta delictiva. Así, es de advertir, lo estimó la Corte con ocasión del delito de tráfico de migrantes contemplado en el artículo 188 del Código Penal, modificado por el artículo Io de la Ley 747 de 2002, cuya descripción típica es similar a la empleada en el punible de uso de menores de edad en la comisión de delitos, a tal grado de incluir dentro de la misma los cuatro verbos rectores mencionados en el párrafo precedente.
En la CSJ SP, 28 agos. 2013, rad. 41627 la Sala, en efecto, señaló: "Por último, resta reiterar, tal como lo hicieran los falladores, con base en jurisprudencia de la Sala de Casación Penal -sentencia del 10 de marzo de 2010, radicación 32.422-, que en punto de estricta tipicidad el delito de tráfico de migrantes es un injusto de mera conducta que no requiere de la producción dei resultado dañino, esto es, que el sujeto traficado traspase las fronteras nacionales sin el cumplimiento de ios requisitos legales".
Criterio que había sido expuesto en la CSJ SP, 10 mar. 2010, rad. 32422, cuando se dijo: "Por lo mismo, el tipo penal de tráfico de migrantes, según la previsión del legislador colombiano, es de los llamados por la doctrina " de mera conducta, de pura acción o de pura actividad "\ 14]. en ios que su descripción se agota en una acción del autor que no requiere de la producción de un resultado en el mundo exterior separable espacio- temporalmente de la misma, como ciertamente sí se exige en los tipos penales de resultado, en los que es relevante que la conducta vaya seguida de la causación de un resultado material o " una consecuencia de lesión o de puesta en peiigro separada espacial y temporalmente de la acción dei autor "\IS].
En cambio, los verbos utilizar e instrumentaiizar suponen tipos de resultado. Ciertamente, no se concibe el uso o manipulación si el menor no da inicio, al menos, a la ejecución del delito fin, es decir que, en esos eventos, la consumación de la conducta prevista en el artículo 188 D del estatuto punitivo depende de que la ilicitud que constituye el propósito al cual se refiere esa disposición (como sería, en el presente caso, el hurto) alcance, al menos, el grado de tentativa.
Ahora bien, aun cuando la mayoría de los verbos rectores contemplados en el pluricitado artículo 188 D suponen que el menor actúa contra su voluntad, así no ocurre en todos ellos y, particularmente, en relación con la acción de facilitar. Su significado, conforme al diccionario Enciclopédico Larousse, es "hacer fácil o posible una cosa".
Sobre esa expresión, incluida en el tipo penal de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de dieciocho años contemplado en el artículo 219 A del Código Penal, modificado por el artículo 4 de la Ley 1329 de 2009, la Sala en CSJ SP. 14 agos. 2012, rad. 39160 entendió que se refiere a quienes actúan como intermediarios de las personas que buscan obtener favores sexuales con menores de edad.
Si, por tanto, facilitar implica posibilitar a otro cumplir la tarea que se propone, es claro que el facilitador o intermediario, para desarrollar su Auto de II Instancia Ley 906/04 No. 54-001-61-06079-2017-80883-01 Procesado: Wilder Contreras Bayona Delito: Porte de armas de fuego y uso de menores COD. No. 009-2018-906 función, no tiene por qué estar sometido a la voluntad del beneficiario de su acción. Por esa razón, es perfectamente factible que se configure el tipo penal de uso de menores de edad para la comisión de delitos aun cuando el niño sea quien haya convencido al adulto a perpetrar la ilicitud, porque en ese caso este último simplemente habrá facilitado a aquél el cumplimiento de su cometido, no otro que vulnerar la ley penal.
Recuérdese, al respecto, que todos los menores de dieciocho (18) años de edad gozan, sin excepción, de protección especial, entre otras razones, en virtud de su estado de vulnerabilidad y debilidad manifiesta que les impide, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-240 de 2009, tener capacidad para obligarse estrictamente en decisiones que generen efectos jurídicos.
Por tanto, así como la voluntad expresada por ellos para incorporarse a organizaciones armadas ilegales no puede ser considerada un motivo de atipicidad en favor de quienes realizan la labor de reclutamiento, conforme también lo expresó el fallo de constitucionalldad citado, de la misma manera tampoco reviste ese efecto el consentimiento que presten los menores para cometer un delito.
De ahí el por qué el inciso segundo del artículo 188 D del Código Penal señale expresamente que "e/ consentimiento dado por ei menor de 18 años no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal". Y que, así mismo, su inciso tercero establezca un incremento de pena de una tercera parte a la mitad cuando "se trata de menor de 14 años de edad".
Lo anterior implica que así el niño obre voluntariamente, quien intervenga con él en la comisión de un delito se hace acreedor a la.sanción prevista en el precepto penal, con un aumento sensible en caso de que el menor tenga una edad inferior a catorce (14) años. De esta forma se puede aducir, con total claridad, que no se requiere obligatoriamente, para estimar configurado el delito en comentó un especial poder de control o de sometimiento sobre el menor pues las variables dispuestas por los verbos rectores incluyen también el facilitar y promover lo que brinda espacios de aplicación mucho más amplio en el que se abarca incluso aquellos casos en que el menor es quien lidera el grupo. 5.3- Caso concreto.
Señaló la fiscalía en su descripción fáctica que el menor involucrado en los hechos junto al procesado, señor Wilder Contreras Bayona, se movilizaban con otras dos personas en dos motocicletas, dos de ellos descendieron para hacer avisos en los postes alusivos al "EPL", y ante la presencia del Ejército Nacional reaccionaron con armas de fuego iniciándose una confrontación, la que concluyó con el menor herido y la incautación de armas de fuego, dinero y celulares.
Contexto del que se desprende el comportamiento del acusado tendiente a facilitar la participación del menor en las filas del grupo agresor y con ello en los delitos que en tal momento se ejecutaron, razón por la cual la adecuación Auto de II Instancia Ley 906/04 No. 54-001-61-06079-2017-80883-01 Procesado; Wilder Contreras Bayona Delito: Porte de armas de fuego y uso de menores COD.
No. 009-2018-906 de su acción se estima acorde a ia descripción del articulo 188D de la ley 599 de 2000. Debe agregarse que este caso guarda contornos similares al que analizara la Corte Suprema de Justicia en el apartado antes relacionado, por lo que resulta útil traer a colación la reflexión conclusiva del aspecto concreto: En este evento, está probado que un menor, quien contaba para ese momento con quince (15) años y algo más de diez (10) meses de edadfl61, intervino en el latrocinio ocurrido el 10 de agosto de 2011 en un parqueadero situado en el municipio La Estrella (Antloquia), punible al cual también concurrió JAVIER ALFONSO MANTILLA.
Aun cuando se desconocen las circunstancias que determinaron al adolescente a tomar dicha decisión, el hecho de que MANTILLA haya intervenido junto con aquél en la realización del hurto, es suficiente para responsabilizarlo, como lo hizo acertadamente el Tribunal, del punible de uso de menores de edad para la comisión de delitos, pues su estructuración, conforme quedó visto en precedencia, no depende de si el menor obró o no voluntariamente.
Por tanto, así éste, hipotéticamente, hubiese sido quien organizó y actuó como jefe de la agrupación que perpetró el atentado contra el patrimonio económico en mención, también en ese caso JAVIER ALFONSO MANTILLA estaría incurso en la conducta prevista en el artículo 188 D del Código Penal, pues al decidir intervenir en forma voluntaria y consciente en la realización del hurto habría facilitado el cumplimiento del propósito perseguido por el adolescente.
En tal medida, constituyendo situaciones fácticas similares, deben recibir igual trato jurídico. Finalmente es importante señalar frente ai argumento del señor Procurador interviniente, que el artículo 193 de la ley 1098 de 2006 no limita la posibilidad de efectuar preacuerdos en este tipo de casos, y el artículo 199 de la misma reglamentación solo incluye "los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro".
De esta forma, se concluye que la oposición propuesta por la instancia para no aprobar e! preacuerdo resulta inviable, razón por la cual será revocada su determinación, no obstante, no podrá en esta providencia aprobarse el pacto como quiera que revisado el ejercicio realizado en la audiencia no se encuentra que se hubiese verificado con el procesado su anuencia y conformidad con el mismo, requisito sine qua non.
Por lo tanto, se deberá culminar en debida forma el trámite para solucionar en forma definitiva la petición de aprobación de preacuerdo elevada. Con fundamento en lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA, RESUELVE; 10 Auto de II Instancia Ley 906/04 No. 54-001-61-06079-2017-80883-01 Procesado: Wilder Contreras Bayona Delito: Porte de armas de fuego y uso de menores COD.
No. 009-2018-906 PRIMERO.- REVOCAR el auto apelado, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- DEVOLVER la actuación ai juzgado de origen y ordenar la continuación del trámite procesal de la audiencia de estudio de preacuerdo. TERCERO.- ADVERTIR que contra esta decisión no procede recurso alguno. COPIESE,
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE, LUIS NI SANCHEZ CORDOBA agistrado edgakmanuel caicedo barrera Magistrado SEKRANO lagistrado Enid Celis Celis Sécretaria Sala Penal 11