Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2016-81598-02 Procesado: Jaime Machuca Sanabria Deiito: Homicidio culposo y otro. Cód. 111-2017-906 (ü <^o/&m6ia 0/a ^aaZ TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL DE DECISIÓN CÚCUTA Magistrado Ponente: LUIS GUIOVANNI SÁNCHEZ CÓRDOBA Aprobado según Acta No. 079 San José de Cúcuta, febrero veintiuno (21) de dos mil dieciocho (2018).
(Lectura: marzo 2 de 2018)
1. ASUNTO POR RESOLVER Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos y sustentados por la delegada fiscal, y el abogado defensor, contra el auto proferido el 12 de octubre de 2017 por el Juzgado Promiscuo del Circuito con función de conocimiento de Los Patios, decisión mediante la cual improbó el preacuerdo presentado por las partes. 2.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El acontecer fáctico es fijado en escrito de acusación1 de la siguiente manera: El lunes 20 de junio de 2016 en horas de la madrugada, poco antes de las 03:00, ANDERSON ALFONSO SOCHA FORERO llegó a la casa de JAIME MACHUCA SANABRIA en cuyo garaje su padre había dejado guardando el vehículo Optra de placas venezolanas 466A5AA de su propiedad pues quería evitar para su hijo un accidente o algún percance ya que su hijo estaba utiiizando desde hora antes con sus amigos, paseando y tomando licor.
Folio 56 carpeta principal Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2016-81598-02 Procesado: Jaime Machuca Sanabria Delito: Homicidio culposo y otro. Cód. 111-2017-906 ANDERSON ALFONSO tocó a la puerta del taller varias veces, cada vez más duro. La señora MACHUCA SANABRIA se despertó alarmada y levantó a su esposo que se había acostado hacía un rato luego de tomarse algunos tragos y sintieron como en la parte de afuera en el portón del garaje seguían golpeando la puerta.
MACHUCA asustado, sacó un arma que tenía en su casa para defenderse de cualquier problema que se pudiera presentar y se acercaron al portón y escucharon que les decían que venían por el carro que habían guardado. Los de la casa contestaron que no porque no sabían quiénes eran ellos. La señora del acusado dice que sintió cuando alguien se estaba tratando de subir por el portón, que es grande, de lámina que no permite ver con claridad hacía afuera y 3 metros de alto, y él asustado, apuntó su arma a la puerta y disparo sin pensar o percatarse de que podía herir a alguien.
El tiro traspasó la puerta a una altura de 1,34 mts y dio en el pecho de ANDERSON ALFONSO, que lamentablemente falleció por esa causa. Ante el Juez Segundo Penal Municipal con función de control de garantías de Los Patios, el día 21 de junio de 2016 se efectuó audiencia de legalización de captura, e imputación2 ai señor Jaime Machuca Sanabria, acto seguido se les impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario.
El día 4 de agosto de 2016, se presentó acta de preacuerdo por las partes, correspondiendo la etapa de conocimiento al Juzgado Promiscuo del Circuito de Los Patios, Despacho que en audiencia celebrada el 13 de octubre siguiente, resolvió no impartir aprobación al mismo. El 28 de octubre de 2016 se presentó escrito de acusación, y antes de perfeccionarse la respectiva audiencia, el 01 de agosto de 2017 las partes celebran y presentan preacuerdo bajos los siguientes lineamientos: A. Que el señor Jaime Machuca Sanabria acepta los cargos por el delito de homicidio bajo la modalidad culposa en concurso heterogéneo con el delito de tráfico, fabricación porte o tenencia de armas de fuego partes o municiones.
B. Que a cambio la fiscalía reconoce el atenuante punitivo de las circunstancias de ignorancia, marginalidad y pobreza extrema, por lo que la pena se reduce no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo del delito tráfico, fabricación porte o tenencia de armas de fuego partes o municiones, quedando la sanción penal 48 meses de prisión y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
3. AUTO APELADO El A quo resolvió en decisión de fecha 12 de octubre de 2017, improbar el preacuerdo celebrado entre el delegado fiscal y la defensa argumentando lo siguiente: "Yo califico un poco confuso el preacuerdo, hemos logrado sintetizar lo convenido, y considero personalmente y de acuerdo a las pautas Folio 6 carpeta principal Auto de segunda Instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2016-81598-02 Procesado: Jaime Machuca Sanabria Delito: Homicidio culposo y otro.
Cód. 111-2017-906 jurisprudenciales que el Despacho ha venido manejando y una última que el 14 de junio del 2017 con ponencia de la doctora Patricia Salazar Cuellar, que esa circunstancia de marginalidad, ignorancia y pobreza extrema que la Fiscalía le reconoce en favor del señor Jaime Machuca Sanabria, pues el Despacho sin hacerle un control material al preacuerdo desconoce el núcleo táctico de la imputación e inclusive en parte considero humildemente que el señor abogado de las víctimas tiene razón en cuanto que si bien se ha radicado un escrito de acusación no se ha llevado a cabo la respectiva audiencia y en ese orden de ideas apegándonos a la calificación jurídica que hace la Fiscalía en la acusación pues esta podría ser variada en la audiencia, entonces en ese aspecto el señor abogado de las victimas tiene razón y existe otra posición del Despacho que es que esas circunstancia de marginalidad y pobreza extrema no tiene ningún respaldo probatorio no tiene sustento jurídico alguno, repito acá no estoy haciendo control material no estoy diciéndole a la Fiscalía porque reconoció estas circunstancias de marginalidad, sino que los hechos hablan por sí solos, el señor Jaime Machuca Sanabria es una persona con un conocimiento que tiene el allá en la municipalidad de Villa del Rosario, es una persona que se desempeña como mecánico automotriz, tiene muchos conocimientos en esa materia y me parece o considero incoherente la posición de la Fiscalía al reconocer esta circunstancia porque considero que contradice la realidad de lo que hemos observado, no solamente en esta audiencia, sino en otras sesiones de audiencia anteriores, por ello no comparto el preacuerdo en esos aspectos puntuales, y hablo de incoherencia pues si se está reconociendo la circunstancia de marginalidad el núcleo fáctico habla de dos punibles el de homicidio y el fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, y sólo se reconoce esa circunstancia por uno de esos delitos, entonces yo observo que hay incoherencia en la Fiscalía en cuanto a ese aspecto, por lo tanto repito y reitero la posición del Juzgado en hacerle control material y sin querer inmiscuirme en la acusación de la Fiscalía el Despacho no puede impartirle aprobación a este preacuerdo con esas condiciones " 4.
APELACIÓN Recurrentes 4.1 La doctora Fanny Martínez Vila, delegada fiscal, presentó recurso de apelación, para que se revocara la decisión de instancia, argumentando que la Fiscalía se encuentra autorizada para adecuar circunstancialmente los hechos en el tipo penal, siendo la acusación un acto de parte de la Fiscalía, por lo mismo, escoger el delito que se ha configurado con los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación. Señaló, que la adecuación típica es de fuero exclusivo de la fiscalía, y por regla general no puede ser censurada, ni por el juez, ni por las partes, así mismo, se aplica en temas como la admisión de cargos y los preacuerdos logrados, los cuales son vinculantes para las partes y el juzgador, siendo éste último quien tiene la carga de proferir sentencia conforme lo acordado o admitido, siempre y cuando no surja manifiesta vulneración de garantías fundamentales.
Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2016-81598-02 Procesado: Jaime Machuca Sanabria Delito: Homicidio culposo y otro. Cód. 111-2017-906 Y en el presente caso, se evidencia la infracción dei deber objetivo de cuidado frente a un resultado previsibie, pues el procesado debió prever que estaba disparando un arma letal, empero, éste no tenía dominio del hecho al realizar la conducta, de igual modo, carecía de voluntad, por lo que confió en poder evitar ei resultado trágico.
Agregó, respecto a la circunstancia de marginalidad, que las partes no tienen elementos o medios probatorios para demostrar que el señor Machuca Sanabria cuenta con solvencia económica, y el hecho de ser el propietario de un taller automotriz, no indica que deba implicarse el referido atenuante. 4.2 El abogado defensor del señor Jaime Machuca Sanabria, solicitó se revoque la determinación de instancia, argumentando lo siguiente: M comparto la solicitud que hace la fiscala, en el cual rechaza de plano desde ya la aprobación de este preacuerdo, si bien es cierto que la fiscalía no había verbalizado ese escrito de acusación, también es cierto su señoría que mi representado quiso pre acordar antes de esa verbalización de ese escrito de acusación, que por lo tanto facultado de acuerdo al artículo 352 y subsiguientes su señoría, también le da esa oportunidad a mi representado antes de verbalizar esa acusación, con esos términos su señoría respetuosamente solicito que superior decida de acuerdo a la solicitud que ha hecho la Fiscalía General de la Nación " No recurrentes 4.3 El representante del ministerio público, solicitó se mantenga la determinación de instancia, argumentando lo siguiente: " de entrada manifiesto citando un pronunciamiento jurisprudencial de la Corte Constitucional en el sentido que dice "que las posturas en materia de preacuerdo el presupuesto del preacuerdo cosiste en no solo hallar el núcleo factico de la imputación que determina una correcta adecuación típica que incluye obviamente todas las circunstancias especifica de mayor o menor punibilídad que fundamenta la imputación jurídica, imputación fáctica e imputación jurídica circunstanciada", con ello hago referencia de que en primer lugar y tal como lo enuncia el señor juez de que ese preacuerdo es antilógico, en el sentido que es contradictorio, porque si le reconoce una circunstancia de pobreza y de ignorancia con respecto de la conducta punible de porte ilegal de armas y porque en el caso del homicidio no actuó bajo las misma circunstancias, a más de ello para este representante del Ministerio Publico le solicito al honorable tribunal que se mantenga esa decisión en razón a que si bien es cierto en atenuante de la conducta de homicidio la señora Fiscal degrado el carácter subjetivo de imputación, eso quiere decir de dolo paso a una situación de culpa para configurar como un homicidio culposo y con referente al porte Ilegal de armas con reconociéndole las circunstancias de ignorancia y pobreza, entonces este representante observa que es doble beneficio, no obstante que la señora Fiscal haya presentado el escrito de acusación pero el cual no fue formulado en debida forma teniendo como premisa de que la acusación es un acto complejo presentación del escrito y formulación del mismo, si bien es cierto igualmente señores magistrados el 4 Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2016-81598-02 Procesado: Jaime Machuca Sanabria Delito: Homicidio culposo y otro.
CÓd. 111-2017-906 Juzgador no pude control material sobre la adecuación típica de la conducta, pero igualmente es cierto unas de las circunstancias para improbar es cuando vulnere tal como lo relaciona la señora Fiscal derechos fundamentales y aquí observamos que esta vulnerado el principio de legalidad, al vulnerar este principio y por tal motivo está violando un derecho fundamental y porque manifiesto tal situación por cuanto la corte suprema de justicia en sala de casación penal obrando como magistrado ponente Patricia Solazar Cuellar, (perdón) salvamento parcial de voto de esta magistrado a la sentencia del 25 enero del 2017 radicado SP-747-2017 482093, señala la sala ha venido definiendo que debe ser presupuesto de toda negociación emprendida entre la fiscalía y el imputado o acusado con el fin de ofrecer un preacuerdo al Juez de conocimiento la precisión jurídica de una adecuación típica ajustada a la realidad fáctica con fundamento en los elementos materiales de prueba y evidencia física recolectadas por el acusador hasta ese momento, requiriéndose entonces en su formación de una existencia de un mínimo respaido probatorio, es más dice la Corte en consecuencia en su proceso de negociación no podrá haber un margen de discrecionalidad por parte del Fiscal que le permita excluir en su labor de adecuación típica elementos relevantes con el fin de llegar a un acuerdo, bajo otros lineamientos de orden jurisprudencial se puede devenir que la señora Fiscal acordó circunstancias de pobreza y marginalidad sin tener un soporten un presupuesto mínimo probatorio además de elio tampoco en lo que tiene que degradar o la modificación de la imputación subjetiva degrada de dolo a culpa " 4.4 E! representante de las víctimas, solicitó se confirme la decisión de primera instancia, manifestando lo siguiente: w manifiesta la fiscalía en su recurso de apelación, que no ha habido violación a los derechos fundamentales y que por eso habría que haberse aprobado el preacuerdo en su momento, la violación radica como lo dijo el señor procurador en la garantía fundamental del debido proceso, esto el principio de legalidad y entendido el principio de legalidad desde la perspectiva de la estricta realidad, a que hago referencia a que esos hechos que han sido imputados sean o corresponda los delitos que el Código Penal ha desarrollado, en este caso la fiscalía dice que en virtud del preacuerdo tiene el derecho de variar la calificación jurídica, es cierto y lo dijo la jurisprudencia, sin embargo si ella ejerciendo ese derecho varia la calificación jurídica y aparte da otro beneficio como en este caso del articulo 56 viola ya el debido proceso y en cuanto a la legalidad porque loa firmamos tan tajantemente honorables Magistrados, porque resulta que no existe en los elementos materiales probatorios elementos que lleven a inferir tan siquiera que ha habido un actuar en violación al deber objetivo de cuidado y nos dice la fiscalía tratando de fundamentar su decisión que estamos hablando de villa del rosario un lugar peligroso y yo le diría a los señores Magistrados que estamos hablando de Colombia donde constantemente los medio de comunicación nos dice un niño muerto por bala perdida, muere un persona porque otro disparo borracho, entonces será que las personas aquí no sabemos que si disparamos un arma podemos ocasionar u daño a un bien jurídico, podemos ocasionar la muerte de una persona, entonces en la dogmática penal le diríamos dolo eventual ejecutar una conducta y dejar librado al azar es el resultado deliberadamente, bajo ese presupuesta eso es lo que está ahí en la imputación honorables Magistrados, la imputación como se indicó es el condicionante fáctico de la acusación y a él se le imputó y los hechos dan cuanta de un homicidio simple, el homicidio Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2016-81598-02 Procesado: Jaime Machuca Sanabria Delito: Homicidio culposo y otro.
Cód. 111-2017-906 simple da cuenta del dolo simple, el dolo directo o el dolo eventual y aquí se está cambiando no hablamos de falta de congruencia porque no hemos llegado a sentencia, estamos hablando de coherencia entre la imputación y lo que se está negociando en el preacuerdo, ahora bien su señoría es correcto como lo afirmó el juez en donde dice no hay ningún elemento ni siquiera en los hechos que permita indicar que efectivamente esa circunstancias de marginalidad puedan estar presentes la fiscalía trata de justificar lo que la ley 1453 permitía tener el arma y él no tenía conocimiento de que debía tener un permiso para el arma, sin embrago su señoría se debe tener en cuenta que cuando hablamos de circunstancias de marginalidad contempladas en el artículo 56 se hace referencia que están hayan influido ya sea la pobreza, la ignorancia o la marginalidad, sin embargo en este caso ninguno de estos aspectos están presentes ni los elementos materiales probatorios y ni nunca se habló de eso en los hechos en el colisionarse fáctico bajo esos presupuestos "
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente esta Sala de Decisión para desatar las proposiciones elevadas, por expreso mandato del numeral primero del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. Ejercicio que debe cumplirse teniendo en cuenta el principio de limitación que rige la segunda instancia, y conforme al cual, debe centrar el estudio en la resolución de los planteamientos jurídicos expuestos por el recurrente y en aquellos que están inescindiblemente vinculados.
Los problemas propuestos corresponden a las preguntas: -¿Cuál es el rol del Juez de Conocimiento frente al control que ejerce sobre el preacuerdo? - ¿en el caso concreto, se violaron los principios de legalidad y debido proceso en punto de la variación de la modalidad del punible de homicidio atribuido al procesado? - ¿en el caso concreto, se violó la prohibición sobre concesión de doble beneficio? Asuntos que se procede a resolver de la siguiente manera: A. El rol del Juez de Conocimiento frente a preacuerdos: Señala el art. 351 del CPP en su inciso 4: Los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales, de donde se desprende con facilidad, que sí corresponde al Juez cumplir un papel de vigilancia sobre dicho tipo de negociaciones, aunque no se trata de un ejercicio ilimitado, sino condicionado, a la verificación de que no existan afectaciones a las garantías fundamentales, pues caso contrario, le está vedado intervenir.
Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2016-81598-02 Procesado: Jaime Machuca Sanabria Delito: Homicidio culposo y otro. Cód. 111-2017-906 Al respecto ha señalado la Corte Suprema de Justicia en radicado 42184 de 20143: "El Juez de Conocimiento está obligado a aceptar el acuerdo presentado por la Fiscalía, salvo que éste desconozca o quebrante las garantías fundamentales.
Acerca de esta última circunstancia, para la Sala es claro que las garantías fundamentales a las cuales se refiere la norma para permitir la injerencia del juez, no pueden examinarse a la luz del criterio subjetivo o arbitrario del mismo y deben remitirse exclusivamente a hechos puntuales que demuestren violaciones objetivas y palpables necesitadas del remedio de la improbación para restañar el daño causado o evitar sus efectos deletéreos.
En este sentido, a título apenas ejemplificativo, la intervención del juez, que opera excepcionalísima, debe recabarse, se justifica en los casos en que se verifique algún vicio en el consentimiento o afectación del derecho de defensa, o cuando el Fiscal pasa por alto los límites reseñados en los puntos anteriores o los consignados en la ley -como en los casos en que se otorgan dos beneficios incompatibles o se accede a una rebaja superior a la permitida, o no se cumplen las exigencias punitivas para acceder a algún subrogado-.
De ninguna manera, es imperativo destacarlo, la evaluación de aprobación o improbación del preacuerdo puede pasar por auscultar que todas las partes e intervinientes se sientan satisfechos con el mismo, ni a partir de verificaciones eminentemente subjetivas acerca del valor justicia y su materialización en el caso concreto, pues, sobra referir, precisamente la razón de ser del preacuerdo estriba en las renuncias mutuas de quienes lo signan e indispensablemente ello representa sacrificios más o menos tolerables del valor justicia, pero también de los principios de contradicción, doble instancia y el derecho de defensa, conforme lo establecido en el literal k) del artículo 8o de la Ley 906 de 2004." En tal medida, se puede afirmar que es deber del Juez hacer la referida verificación, sin que con ello le esté permitido el juicio subjetivo, pues debe tratarse de situaciones puntuales y objetivas, como es en especial la concesión de beneficios improcedentes.
Esta posición, se entiende, no entra en contradicción con la postura asumida por el mismo máximo ente en lo penal bajo el radicado 69478 de 2013 (acción de tutela)4 cuando refiere que al Juez le está vedado hacer control material del preacuerdo (al igual que en el caso de las acusaciones) al señalar: "Puestas las cosas de esta manera, en lo que respecta al control judicial del preacuerdo, la acusación o su equivalente, si bien sobre este particular la postura no ha sido pacífica y ello va de la mano con la implementación de un esquema procesal penal a partir de un modelo acusatorio, según la reforma introducida con el Acto Legislativo 03 de 2002, el criterio que prohíja la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha demarcado en los siguientes términos: 3 Corte Suprema de justicia expediente SP13939-2014, radicado 42184 de octubre 15 de 2014, Magistrado Ponente Gustavo Enrique Malo Fernández 4 Corte Suprema de justicia expediente radicado 69478 de septiembre 24 de 2013, Magistrado Ponente José Leónidas Bustos Martínez. 7 Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001*61-06079-2016-81598-02 Procesado: Jaime Machuca Sanabria Deiito: Homicidio culposo y otro.
CÓd. 111-2017-906 La jurisprudencia ha trazado una línea de pensamiento, conforme con la cual la acusación (que incluye los allanamientos y preacuerdos que se asimilan a ella) estructura un acto de parte que compete, de manera exclusiva y excluyente, a la Fiscalía, desde donde deriva que la misma no puede ser objeto de cuestionamiento por el juez, las partes ni los intervinientes, con la salvedad de que los dos últimos pueden formular observaciones en los términos del artículo 339 procesal.
(Se destaca). Lo anterior, porque la sanción para una acusación mal planteada y sustentada, como sucede con cualquier acto de parte, está dada porque al finalizar el juicio la misma no habrá de prosperar5. Lo anterior, fue ratificado con fundamento en los argumentos que se pasan a ver: De suerte que, una vez definida la formulación de los hechos jurídicamente relevantes por parte de la Fiscalía y particularmente cuando han sido aceptados por el imputado, no tiene cabida en el modelo acusatorio que el juez se ocupe de aquello que no le compete.
Por tanto, cuando Invalida la imputación para que en su lugar sea complementada como en su opinión corresponde, está, nada menos, que controlando materialmente la acusación. (Se destaca)6. Dicho en otros términos: En estas condiciones, ha de entenderse que el control material de la acusación, bien sea por el trámite ordinario o por la terminación anticipada de la actuación, es incompatible con el papel imparcial que ha de fungir el juez en un modelo acusatorio.
Aun cuando existen disposiciones de la Ley 906 de 2004, que consagran su función a la consecución de la justicia y la verdad como normas rectoras, estos principios operan dentro de la mecánica del sistema y no dan aval para adjuntarle postulados ajenos a su naturaleza intrínseca. Así, el horizonte al que ha de estar dirigida la hermenéutica de esa codificación debe ser el de articular un método que no genere incompatibilidades conceptuales a la hora de su aplicación, a partir de una fundamentación integral y con perspectiva sistémica7, lo que acarrea distintas cargas institucionales: " Y se afirma que no entran en colisión, porque si bien la última providencia es rotunda en señalar los límites que corresponde al juez respetar al momento de abordar el estudio de! preacuerdo, en nada desconoce el deber del mismo de auscultar sobre violaciones a las garantías fundamentales, lo que es apenas lógico, dado que es un trámite procesal gobernado por el principio del debido proceso.
En tal medida, y a título de ejemplo, resulta comprensible que en el caso analizado por la Corte Suprema de Justicia (radicado 69478 de 2013) no se diese cabida a la modificación de la imputación con fundamento en la 5 Sentencia de 6 de febrero de 2013, radicado 39892 6 Sentencia de 19 de junio de 2013, radicado 37951 7 Entendiéndose por sistema “una multiplicidad de conocimientos articulados según una idea de totalidad, esto es, que no comporta conocimientos aislados ni inconexos, pues éste nace por conexión según un común principio ordenador, gracias al cual a cada parte se le asigna en el conjunto su lugar y ftmción impermutables”.
(Rad. 21954, sentencia de 23 de agosto de 2005) 8 Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2016-81598-02 Procesado: Jaime Machuca Sanabria Deiito: Homicidio culposo y otro. Cód. 111-2017-906 valoración que hiciera ei Juez de ia adecuación típica, pues, como se señala en tal providencia, se estaría desplazando las competencias del ente instructor.
B. Los principios de legalidad y debido proceso en el caso bajo estudio. En el presente caso el ente instructor imputó8 el día 22 de febrero de 2016 al procesado el punible de homicidio en concurso con ei delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes o municiones. No obstante, al momento de presentar el respectivo escrito de acusación9, y valga señalar, fue el mismo delegado fiscal que formuló la imputación, readecuó la calificación jurídica en lo atinente a la modalidad de la conducta de homicidio endilgado, pero respetando el marco fáctico inicial.
Y al presentarse el escrito contentivo del acuerdo la nueva delegada fiscal asignada, reproduce fielmente el componente fáctico que fuese consignado en el pliego de cargos. Al respecto, ha de indicarse que la formulación de la acusación es un acto complejo, que si bien inicia con la presentación del escrito de acusación, se entiende debidamente consolidado solo hasta que se formula en audiencia, situación que no ha acaecido en el presente evento, por lo que se tiene como calificación jurídica, la expuesta de manera provisional en la formulación de la imputación, esto es, se le endilga al señor Jaime Machuca Sanabria el punible de homicidio en concurso con tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, bajo las circunstancias tácticas ya referenciadas.
Bajo ese marco, que es el obligatorio atender y en el que se describe el comportamiento evaluado, no puede deducirse una modalidad como la propuesta por el órgano de persecución penal, pues: - Para que se perfeccione la modalidad culposa en una conducta punible, el resultado típico deberá ser producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo, es decir, deberá coexistir en la conducta los presupuestos de previsibilidad y evitabilidad del resultado. - Conforme a los presupuestos tácticos endilgados, se encuentra que el tener conversación con la víctima, denota el previo conocimiento sobre la presencia de la misma, así mismo, la acción fenomenológica de apuntar y posteriormente disparar, exterioriza la voluntad del agente en atinar en un punto específico de referencia, el cual al parecer era la integridad de la víctima.
Por lo que, atendidas estas características de hechos, propuesta por la misma fiscalía, no podría llevarse a otra configuración distinta a la expuesta en la imputación por el ente instructor, esto es, el presunto conocimiento del 8 Acta de audiencia de fecha junio 21 de 2016 a folio 5 de la carpeta del caso 9 Folio 56 de la carpeta del caso Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61*06079-2016-81598-02 Procesado;
Jaime Machuca Sanabria Delito: Homicidio culposo y otro. Cód. 111-2017-906 procesado acerca de los hechos constitutivos de la infracción penai, y el querer su realización. Es por tanto inviable, que el delegado fiscal, pretenda hacer modificaciones del componente jurídico sin introducir variaciones al aspecto fáctico, pues el dislate lleva precisamente a las consecuencias aquí vistas, esto es, a la improbación del acuerdo, dado que no es posible deducir la variación de la modalidad de la conducta en el marco de hechos propuesto.
Y es menester hacer un alto en este punto. El escenario de la audiencia de verificación de un preacuerdo no permite el ejercicio de práctica o controversia probatoria para definir la realidad de los hechos, este espacio procesal tiene por lógica que el delegado fiscal presente el material probatorio que le permita a! Juez verificar si la propuesta de hechos que efectúa la fiscalía tiene soporte probatorio, de donde se deduce, que es el fiscal quien define los hechos por los que se convoca, y el material con el que se sustenta.
Por lo mismo, es competencia privativa de la fiscalía la configuración de hechos de acusación, que incluye los preacuerdos, pero a ella misma queda atado el delegado quien debe respetar tales márgenes, so pena de contrariar la teleología del órgano de persecución penal. En tal medida, el asunto no es qué hipótesis podemos deducir del material que presente el delegado fiscal, pues todas las partes y la judicatura deben respetar la conducta que el ente persecutor decidió atribuir, y en este caso cuando narró los hechos jurídicamente relevantes, los efectuó conforme a una calificación jurídica de homicidio doloso en concurso con el punible de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, partes o municiones.
Ahora, si el delegado pretende variar la modalidad de la conducta del imputado en la acusación, en virtud del principio de legalidad o estricta tipicidad, tiene la carga de fundamentar jurídicamente su determinación, conforme al componente fáctico propuesto, y a la par, arrimar el material probatorio que permita el sustento de tal situación, pues por mandato constitucional el ejercicio de la acción penal es imperativo para la fiscalía, sin que el mismo sea desistióle, renunciable o modificable de manera parca o caprichosa.
Por supuesto, estas reflexiones no significan o implican una variación en la línea que ha mantenido la Sala de respeto por la función y autonomía del ente instructor como responsable de la política criminal en estos asuntos, no obstante, la misma Sala si ha llamado la atención de aquellas situaciones que configuran la concesión de beneficios velados u ocultos, que a posterior! pueden generar consecuencias jurídicas para las partes involucradas.
Y es que no puede pretenderse que la prerrogativa del ente instructor de elaborar la configuración jurídica le permita evadir su deber de respetar el 10 Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2016-81598-02 Procesado: Jaime Machuca Sanabria Delito: Homicidio culposo y otro. Cód. 111-2017-906 debido proceso y el principio de legalidad, que señalan la posibilidad de conceder un solo beneficio.
Valga recordar el contenido del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal: También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo.
Para efectos de la acusación se procederá en la forma prevista en ei inciso anterior. Por lo que, al concederse en el caso particular la variación de la modalidad de la conducta endilgada en el delito de homicidio, sin fundamentó fáctíco o jurídico, y al mismo tiempo, concederse una rebaja punitiva, se incurre en un acuerdo de múltiples beneficios simultáneos, a todas luces atentatorio del principio de legalidad. / Adicionalmente, advierte esta Corporacidfn, que jen el^caso particular no se agregó al trámite material probatorio alguno de'sustentó,'y si bien revisada la audiencia de sustentación la fiscalía mencionó algunas piezas, las mismas ni fueron trasladadas a las partes, ni menos entregadas a la instancia, y por demás no hay manifestación alguna del ju.ez de origen sobre haber revisado las mismas o haber llegado a conclusión positiva o negativa al respecto.
Por lo tanto debe señalarse que además de avizorarse un acuerdo de múltiples beneficios, el trámite en comento adolece de falta de sustento probatorio que permita estimar afectada la presunción de inocencia del imputado, a quien no basta aceptar el preacuerdo para que éste prospere, pues es deber del Juez revisar que exista un mínimo de material probatorio que evidencie la realidad del punible, tal como lo establece el artículo 327 de la ley 906 de 2004: La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados y la Fiscalía, no podrán comprometer la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad.
Y al respecto menciona la Corte Superna de Justicia10: La norma, debe decirse para evitar equívocos, busca eliminar la posibilidad de acudir al principio de oportunidad u obtener preacuerdos respecto de conductas no tipificadas como delitos o personas que no intervinieron en los mismos. De ahí que se exija un mínimo probatorio para sustentar la existencia de la conducta y posible participación del imputado o acusado en la misma.
Bajo estas circunstancias habrá de confirmarse la determinación de instancia, pero por los fundamentos aquí expuestos. 10 Corte Suprema de Justicia radicado 42184 providencia SP13939 —2014 de fecha octubre 15 de 2014. 11 Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2016-81598-02 Procesado: Jaime Machuca Sanabria Delito: Homicidio cuiposo y otro.
Cód. 111-2017-906 Con fundamento en lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA, RESUELVE; PRIMERO.- CONFIRMAR el auto apelado, pero por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- DEVOLVER la actuación al juzgado de origen y ordenar la devolución del material probatorio a la delegada fiscal.
TERCERO. - ADVERTIR que contra esta decisión no procede ningún recurso. CÓPIESE/
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLiW NNISANCHEZ CORDOBA agistrado MANUEL CAICEDO BARRERA Magistrado Olg^ Enid Celis Celis Secretaria Sala Penal 12