Auto de Segunda Instancia Ley 906 No. 54001-61-06079-2016-81514-01 Acusados: Pedro Helí Contreras Niño Delito: Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos y sus derivados Cód. 114-2017-906 ^O-^í/J/ca </e TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CUCUTA SALA PENAL DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS GUIOVANNI SÁNCHEZ CÓRDOBA Aprobado según Acta No. 047 San José de Cúcuta, febrero siete (7) de dos mil dieciocho (2018) (Lectura; febrero 15 de 2018) 1.
ASUNTO Resueive ia Saia ei recurso de apelación interpuesto y sustentado por el apoderado de víctimas, doctor Garios Emilio Pérez Gómez, contra la decisión proferida el 31 de octubre de 2017 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cúcuta, mediante la cual decretó preclusión del trámite procesal al que fue vinculado el señor Pedro Helí Contreras Niño por el delito de favorecimiento al contrabando de hidrocarburos o sus derivados. 2.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL: Expone la fiscalía delegada en su petición de preclusión1 el siguiente componente fáctico: El 14 del mes 06 del 2016 a las 14:02 horas el funcionario de la policía fiscal aduanera de la POLFA, el patrullero Jesús Albeiro Rativa Grijalba se encontraba realizando un patrullaje de control aduanero por la vía Puerto Santander - Cúcuta, cuando observan una motocicleta sin placas donde transportaban 5 pimpinas o recipientes plásticos que contenían 25 galones sin la marcación de ECOPETROL o documentos que demostraran su legalidad dentro del territorio nacional, por lo anterior capturan al conductor de la moto Pedro Helí Contreras Niño cuyo físcal de la URI decide dejarlo en libertad porque la pena mínima prevista en la ley no excede de los 4 años de prisión, estamos frente a una conducta que se ubica en el inciso primero del artículo 320-1 del código penal Archivo digital CP_1031084130733 del 31 de octubre de 2017, desde record 00:04:24.
Auto de Segunda Instancia Ley 906 No. 54001-61-06079-2016-81514-01 Acusados: Pedro Helí Contreras Niño Delito: Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos y sus derivados Cód. 114-2017-906 modificado por la ley 1762 de! 2015 toda vez que el combustible esta entre el rango de 20 a 50 galones. Por petición de fiscalía se convocó a audiencia de estudio de petición de preclusión.
3. DECISIÓN RECURRIDA El Juzgado de origen decreta preclusión de la investigación, argumentando lo siguiente: wen punto de orden económico social, en este preciso caso del contrabando, lo que protege son sus tributos que cierto es, van a contribuir al bienestar individual y colectivo, entonces un daño ínfimo de $ 39.350, que si esa gasolina no hubiese caído en manos de la policía, esa sería la suma que afectaría el orden económico nacional y social, pues para este juzgado no es o no debe ser objeto del derecho penal, por eso citamos al principio que el derecho penal debe ser de ultima ratio como io señala la doctrina, fragmentario y subsidiario porque es que no está hecho como igualmente lo ha configurado la doctrina para casos insignificantes, como este, pequeños, ínfimos que harían que la pena que se imponga de la que habió el señor fiscal, igualmente, fuese una pena desproporcionada y uno de los principios de la pena es precisamente su proporcionalidad y necesidad, entonces si hay daño pero es mínimo y siendo mínimo el daño no hay daño efectivo al bien jurídico de la economía nacional por tanto la conducta deviene antijurídica, no obstante de que sea típica, y aquí hay que señalar que la causal por la que se debe proceder es la de atipicidad de la conducta acogiéndola a alguna teoría del bien jurídico del injusto que unifica lo que nosotros tenemos dividido en tipicidad y antijuridicidad en una sola como injusto penal, de manera que al no haber antijuridicidad no hay injusto, no hay tipicidad y por tanto se accederá a la petición del señor fiscal." 4.
APELACION Recurrente. 4.1 El doctor Carlos Emilio Pérez Gómez solicita2 se revoque la determinación adoptada por la instancia con fundamento en los siguientes argumentos: "Las razones en las que sustento el recurso tienen que ver en primera medida con la tipicidad de la conducta y en segunda medida con la antijuridicidad; la tipicidad de la conducta está dada en el artículo 320-1 del código penal cuando se consagra el delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, el señor Pedro Heli Contreras en el caso que se investiga fue capturado transportando 25 galones de combustible introducidos al país de contrabando y la norma en comento señala que la conducta es típica después de 20 galones de combustible, en segundo lugar porque con esta conducta se puso en riesgo el bien jurídico tutelado en este caso el orden económico y social, toda vez que al introducir este hidrocarburo de contrabando se puso en peligro las finanzas públicas y adicionalmente se vulnero el bien jurídicamente tutelado por el legislador." Ibfdem, desde record 00:57:37.
Auto de Segunda Instancia Ley 906 No. 54001-61-06079-2016-81514-01 Acusados: Pedro Helí Contreras Niño Delito: Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos y sus derivados Cód.114'2017'906 No recurrentes. 4.2 El doctor William Suarez Correa, en su condición de delegado fiscal, solicitó que se confirme la decisión de instancia, conforme a los siguientes argumentos: Solamente nos tenemos que detener en el principio de lesividad y vuelve y hacemos la pregunta, el hecho de que Pedro el aquí imputado Heli Contreras Niño el día de los hechos transportaba en una motocicleta 4 pimpinas que sumaron 25 galones de gasolina, afectó de manera efectiva el bien jurídicamente tutelado del orden económico social, ese comportamiento del imputado simplemente excedió 5 galones lo permitido por la ley penal, la ley penal permite hasta aicanzar los 20 galones, ya se castiga desde los 20 a los 50 con una pena de 3 años, la mayoría de los caso se han resuelto a través de un preacuerdo por complicidad y unos fiscales que se reconoce también la marginalidad y la extrema pobreza para que la pena quede más baja, pero en este caso particular me llamó la atención es que estamos hablando escasamente de 5 galones que rompen el racero de los 20, cuando el señor representante de la DIAN hace referencia a una decisión de la sala penal del tribunal que data del 5 de agosto del 2016, cuando se define el concepto del daño, no alcanzó a precisar en ese caso cuantos galones de gasolina incautaron o cuales fueron los hechos, a ver si esa decisión del tribunal se asemeja a estos hechos, porque yo como fiscal de seguridad pública he sido Implacable, he solicitado condenas y he llegado a preacuerdos y he solicitado extinción de dominio de vehículos utilizados en este delito que son abandonados o con tanques hechizos incluyendo tracto camiones y buses, pero este hecho en particular es el que me llama la atención y por eso me atreví a solicitar una preclusión. La DIAN en la gran mayoría y dentro de su estricta política, hasta a veces se oponen a los preacuerdo, a veces no van a los preacuerdos porque tienen un comité especial de preacuerdos, en este caso señores magistrados estamos hablando de 5 que excedieron ios 20, para la fiscalía insiste que ese comportamiento no alcanzó a lesionar de manera efectiva el bien jurídicamente tutelado que es el orden económico social; por ese motivo le asiste razón al señor juez de primera instancia, cuando se refiere a la última ratio, derecho penal residual y derecho penal fragmentario, el señor Pedro después de los hechos se acercó a la DIAN y canceló el tributo de $39.000 que debió cancelar antes de dedicarse a esta actividad, la fiscalía no pretende que a través de esta decisión este patrocinando esta actividad o una apología del delito, el señor Pedro, carece de antecedentes, admite en el interrogatorio que compró las 4 pimpinas para venderlas y fue sorprendido por la autoridad, pero insisto, en este caso en particular, sin saber los hechos de la decisión del 5 de agosto de 2016 de la sala penal del tribunal y la cantidad de combustible de ese caso que resolvió el tribunal, la fiscalía considera que esta decisión debe ser confirmada para evitar este desgaste procesal porque el señor Pedro se excedió en 5 galones de combustible, por lo tanto se solicita al tribunal confirmar la decisión. 4.3 El doctor Juan Carlos Solano, en su condición de Ministerio Público, solicitó se confirme la decisión recurrida, con base a las siguientes apreciaciones3: 3 Ibídem, desde record 01:09:01.
Auto de Segunda Instancia Ley 906 No. 54001-61-06079-2016-81514-01 Acusados: Pedro Helí Contreras Niño Delito: Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos y sus derivados Cód.114-2017-906 El artículo 320-1 tipifica la conducta de favorecimiento al contrabando de hidrocarburos cuando la cuantía supera los 20 galones, pero lo que se decía en la primera intervención o por lo menos lo que yo señalaba en la primera intervención, es que si basta que se tipifique la conducta para de ello concluir que esta es lesiva dei interés jurídico protegido por el derecho penal y es precisamente la dogmática jurídica la que ha permitido hacer uso de estas figuras que se denominan, o mejor que permiten, hacer un análisis un poco más profundo de la tipicidad de la conducta y de su antijuridicidad, no es que no se cause daño con la realización de una conducta es que se considera que en estos eventos es tan ínfimo el daño que no puede decirse que es de tal naturaleza que pueda llegar a afectar el bien jurídico que se pretende proteger, y es de allí que surge lo que mencionamos nosotros como los delitos bagatelares, es decir, no dejan de ser delitos pero son de tan poca monta que no se puede someter el aparato judicial del estado para adelantar un proceso por algo tan insignificante, aquí lo que tendríamos que preguntarnos es que es en últimas, lo que va a afectar más al estado o entender la necesidad de dar aplicación del principio de antijuridicidad material o someter al estado a realizar un proceso penal cuyos costos estimativamente a cifras muy superiores a los $ 80.000, me atrevería pensar que un proceso por $80.000 tendría un valor por 500 o 600 superior, y por tanto no hay necesidad de desgastar al estado frente a una conducta de esta naturaleza, más como se afirmó por el señor juez y así lo comparto como representante del ministerio público, el derecho penal no puede estar construido para procurar la sanción por conductas tan insignificantes. 4.4 La doctora Sandra Maritza Díaz Amaya, solicitó se confirme la decisión de instancia, en virtud a las siguientes razones: No se iesionó el bien jurídico tutelado desarrollado en el capítulo donde se tipifica como tal la conducta de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos, en la exposición y discusión que se dio en el congreso cuando se modificó la ley 599 del 2000 se planteaba lo siguiente dice: al referirnos al bien jurídico fue preciso hacer mención a la antijuridicidad material o principio de vulneración, obliga al concepto estado social de derecho a un cambio de mentalidad en la relación de la norma penal no solo debe acogerse el principio de legalidad como tipicidad objetiva sino que las conductas refutadas como punibles deben poseer reiación directa con el bien jurídico tutelado; aquí el bien jurídico tutelado es el orden económico, y tal y como lo planteaba el señor juez en su decisión, no se vulneró ese orden económico social, no se vulneró ese bienestar colectivo e individual con la conducta del señor; $ 39.000 que es lo que debió haber pagado para importar esa mercancía fue cancelado por el señor Pedro Heli, los 80.000 que valía la mercancía es si acaso un punto escaso en el presupuesto nacional, por lo tanto solicito muy respetuosamente y dado que el derecho penal debe ser la última ratio, la intervención mínima del estado, confirmar por estos motivos la decisión de la preclusión del señor Pedro Heli Contreras Niño.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con fundamento en lo indicado en el numeral Io del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto en este caso. Auto de Segunda Instancia Ley 906 No. 54001-61-06079-2016-81514-01 Acusados: Pedro Helí Contreras Niño Delito: Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos y sus derivados Cód. 114*2017>906 En efecto, conforme el principio de limitación que rige la segunda instancia, se aprecia que los problemas jurídicos propuestos por el recurrente se reiacionan exclusivamente con la preciusión de la investigación, que decretó el juez de instancia. Tema sobre el cual es preciso recordar, que los artículos 331 al 335 del Código de Procedimiento penal, regulan la solicitud de preciusión que puede elevar la fiscalía, o eventualmente las demás partes.
Y en efecto, el artículo 332 de la mencionada codificación, establece como causales para solicitar la preciusión por parte del delegado fiscal, las siguientes: 1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. 2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal. 3. Inexistencia del hecho investigado. 4.
Atipicidad del hecho investigado. 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código. Como viene de verse, en virtud del principio de legalidad, el legislador ha establecido de manera exegética las circunstancias en las cuales el delegado de la fiscalía, podrá solicitar la preciusión de la investigación, no siendo viable la misma, cuando no se respalde la pretensión con elementos materiales probatorios o evidencia física, y mucho menos, cuando se invoque una causal no contemplada en la ley, en síntesis, porque el órgano de persecución penal, tiene la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal, cuando tenga conocimiento de hechos que revistan las características de un delito, sin que dicha carga sea desistible o renunciadle, salvo en los casos expresamente señalados por el legislador donde viabiliza la cesación del proceso previo análisis del juez competente.
En efecto, así lo ha preceptuado la Sala de Casación Penal, de la Honorable Corte Suprema de Justicia4, al señalar: "la titularidad de la persecución penal por parte de la Fiscalía General de la Nación implica que ésta es depositaría de una obligación o deber jurídico y no de una prerrogativa, facultad o potestad, salvo los pocos eventos excepcionales en que 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Pena!, providencia SP6808-2016, con radicado No. 43837 del 25 de mayo de 2016, M.P. Dr. Gustavo Enrique Maio Fernández.
Auto de Segunda Instancia Ley 906 No. 54001-61-06079-2016-81514-01 Acusados: Pedro Helí Contreras Niño Delito: Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos y sus derivados Cód. 114<2017-906 tiene cabida la oportunidad. Ello implica que siempre que se reúnan los requisitos legales para iniciar una investigación y, luego, para formular la acusación, la acción debe ejercerse hasta obtener una decisión de fondo sobre la pretensión punitiva, sin que sea desistible ni renunciable v sin que, en general, se pueda disponer de cualquier otra manera de aquélla.
Cuestión diferente es la autonomía que le asiste a la Fiscalía en el cumplimiento del deber constitucional que se analiza frente a los jueces y a los demás intervinientes procesales, pues es la única titular de la función acusadora. Bajo los anteriores derroteros, se tiene que en el caso particular, la Fiscalía General de la Nación solicitó la preclusión de la investigación, invocando de manera literal la "ausencia de antijuridicidad material", pues a su juicio, exceder 5 galones de la cantidad establecida por el legislador en el punible de contrabando de hidrocarburos y sus derivados, no alcanza la afectación del orden económico social.
De lo anterior, advierte esta Sala de decisión penal, que el delegado fiscal solicitó la preclusión de la investigación, bajo una proposición jurídica que el legislador no contempló para dicho escenario. Al respecto, el juez de instancia, invocando el principio de última ratio que rige el derecho penal, acogió la postura del delegado fiscal, por lo que consideró, que la conducta desplegada por el señor Contreras Niño carecía del elemento de antijuridicidad material, para lo cual señaló de manera literal: "la conducta deviene antijurídica, no obstante de que sea típica, y aquí hay que señalar que la causal por la que se debe proceder es la de atipicidad de la conducta acogiéndola a alguna teoría del bien jurídico del injusto que unifica lo que nosotros tenemos dividido en tipicidad y antijuridicidad en una sola como injusto penal, de manera que al no haber antijuridicidad no hay injusto, no hay tipicidad".
Sorprende a esta Sala, la contradicción del juez de primera instancia para afirmar que es típica la conducta desplegada por el indiciado, y al mismo tiempo decretar la preclusión a causa de la atipicidad del hecho investigado, pues bajo los principios de la lógica, resulta errado sostener que un hecho es, y no es, al mismo tiempo. De igual modo, como lo advirtió esta Corporación, la presente solicitud de preclusión, se inició por cuenta del órgano de persecución penal para que se analizará "la antijuridicidad material" de la conducta del indiciado, pero dicha causal no fue contemplada por el legislador para acudir a ésta figura judicial.
Y si bien es cierto, la jurisprudencia ha señalado que "si la causal alegada se encuentra probada, el juez debe decretar la preclusión, aun cuando considere que la terminación del proceso procede por una diferente a la planteada", no obstante, ello no faculta a la autoridad judicial para aplicar una causal que no se encuentre taxativamente en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, como aconteció en el caso particular, por lo que desde ya se advierte, que será revocada la decisión recurrida.
Auto de Segunda Instancia Ley 906 No. 54001-61-06079-2016-81514-01 Acusados: Pedro Helí Contreras Niño Delito: Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos y sus derivados Cód. 114-2017-906 Ahora, la Sala no desconoce que efectivamente dentro de la dogmática jurídico penal, existen escuelas que catalogan la lesión del bien jurídico tutelado en el análisis del elemento de la tipicidad, de igual modo, que de la forma en la que se encuentra concebido nuestra estatuto penal, en nada imposibilita acoger dicha postura, o la adoptada mayoritariamente por la jurisprudencia, esto es, delegar el estudio de la lesión del bien tutelado en la antijuridicidad material, sin embargo, independiente de la postura dogmática adoptada, es imperativo para el operador judicial, que desarrolle integralmente su teoría, y exponga los motivos para perfeccionarse en el caso sub lite.
Bajo esta óptica, la Corte Suprema de Justicia5, ha sido clara en indicar que las decisiones judiciales deben cumplir con el principio de motivación, que es el que permite al destinatario de la decisión proceder a ejercer el derecho de contradicción: " " a efectos de controlar la arbitrariedad judicial/ se ha instituido el derecho a la motivación de ia sentencia como una garantía que tiene el procesado, y que constituye un componente del derecho fundamental al debido proceso y de defensa.
El principio de motivación de las decisiones judiciales desempeña una doble función: (i) en lo procesal: en cuanto permite a las partes conocer el pronunciamiento sirviendo de enlace entre la decisión y la impugnación, a la vez que facilita la revisión por ei tribunal ad quem; y (ii) función general o extraprocesal: como condición indispensabie de todas las garantías atinentes a las formas propias del juicio, y desde el punto de vista poiítico para garantizar ei principio de participación en ia administración de justicia, al permitir el control social difuso sobre ei ejercicio del poder jurisdiccional.
El derecho de motivación de la sentencia se constituye en un principio de justicia que existe como garantía fundamental derivada de ios postuiados dei Estado de Derecho, en tanto que el ejercicio jurisdiccional debe ser racional y controlable (principio de transparencia), asegura la imparcialidad del Juez y resguarda el principio de legalidad.
De manera que, no es de recibo que la instancia decretara la preclusión bajo la causal de atipicidad del hecho investigado, cuando los argumentos de su decisión se relacionan de manera exclusiva en una figura jurídica que el legislador no estableció, esto es, por falta de antijuridicidad, pues lo anterior no garantiza el principio de legalidad de las actuaciones judiciales.
Y es que se itera, el delegado fiscal solicitó preclusión literalmente por la antijuridicidad del hecho, la instancia si bien decretó preclusión por atipicidad 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad 31273, 18/03/2010, MP. Dr. Sigifredo Espinosa Pérez, trayendo a colación Sentencia del 26 de octubre de 2006, radicado 22733.
Auto de Segunda Instancia Ley 906 No. 54001-61*06079-2016-81514-01 Acusados: Pedro Helí Contreras Niño Delito: Favorecimíento de contrabando de hidrocarburos y sus derivados Cód. 114-2017-906 del hecho, argumentó su decisión en el elemento de la antijurídicidad, pero como se ha expuesto, dicha situación no se encuentra contemplada para viabllizar la preclusión de la investigación, por ende imperioso se torna revocar la decisión. Por otro lado, se tiene que la presente indagación inició bajo la siguiente proposición táctica, - Que el señor Pedro Helí Contreras Niño se desplazaba en una motocicleta sin placas, donde transportaban 5 pimpinas o recipientes plásticos que contenían 25 galones de gasolina sin la marcación de ECOPETROL o documentos que demostraran su legalidad dentro del territorio nacional.
Conducta que encuadra en el artículo 320-1 del Código Penal, de la siguiente manera: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS El que posea, tenga, transporte, embarque, desembarque, almacene, oculte, distribuya, enajene hidrocarburos o sus derivados que hayan ingresado al país ilegalmente, o que se hayan descargado en lugar de arribo sin cumplimiento de la normativa aduanera vigente, o que se hayan ocultado, disimulado o sustraído de la intervención y control aduanero cuya cantidad sea superior a veinte (20) galones e inferior a cincuenta (50), se impondrá una pena de prisión de tres (3) a cinco (5) años y multa de ciento cincuenta (150) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento (200%) del valor aduanero de los hidrocarburos o sus derivados objeto del delito.
De lo anterior, advierte esta Corporación que al prenombrado se le está endilgando la presunta realización de una conducta punible que lesiona el bien jurídico del orden económico y social, es decir, un comportamiento lesivo al interés genera!. Al respecto, en sentencia6 C-191 de 2016, la Corte Constitucional analiza el específico ámbito del daño causado con la conducta punible del contrabando, así como del favorecimiento y facilitación del contrabando, refiriéndose en los siguientes términos: 34.
La exposición de motivos del proyecto de ley que finalmente se convirtió en la Ley 1762 de 2015, pone de presente que con estas medidas legislativas se pretendía la "(•••) protección de la industria nacional de la competencia desleal derivada de las Conductas Perseguidas, (iv) atacar las conductas que por medio del comercio delictivo y la competencia desleal contribuyen a la financiación del lavado de activos, del terrorismo y del crimen organizado, y (iv) bloquear las fuentes de fínanciación de los grupos armados o delincuenciales cuyo accionar pone en jaque la seguridad del Estado y de los ciudadanos".
En efecto, explica que la industria nacional resulta gravemente afectada por las ventajas ilegales que produce el contrabando, para quienes ofrecen en el mercado productos Importados que ingresan al país sin el pago de aranceles y tributos, lo que les 6 Corte Constitucional sentencia C-191 de abril 20 de 2016 MP Dr. Alejandro Linares Cantillo.
Auto de Segunda Instancia Ley 906 No. 54001-61-06079-2016-81514-01 Acusados; Pedro Helí Contreras Niño Delito: Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos y sus derivados Cód. 114-2017*906 permite fijar precios más bajos que los propuestos por la industria nacional. Este tipo de competencia desleal, por ilegal, afecta, a la vez, la generación^y conservación de las fuentes de empleo legal en el país. Aareoa la exposición de motivos, que la lucha contra las distintas etapas del contrabando busca la protección de las finanzas públicas, a través de la mejora del recaudo que genera la disminución de estos delitos. 35.
De la lectura de la exposición de motivos se evidencia que la norma cuya constitucionalidad se encuentra controvertida pretende la tutela del orden público económico y social, de interés especial de protección constitucional, dentro del marco de intervención del Estado en la economía, previsto en el artículo 334 de la Constitución, esto es, con el fin de "racionalizar ta.economía r ) en un marco de sostenibiiidad fiscal” ( ) "'para dar pleno empleo a los recursos humanos ( ) También para promover la productividad y competltividad,,.
Estas finalidades perseguidas por el legislador en este caso apuntan todas a la realización de postulados del Estado Social de Derecho, el que se funda, entre otros, en el trabajo y la prevalencia del interés general (artículo 1 de la Constitución). Además, las finalidades enunciadas concuerdan con los fines esenciales del Estado, previstos en el artículo 2 de la norma superior, particularmente, servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, como es el caso del trabajo, derecho y deber constitucional (artículo 25 de la Constitución) y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Así, al tratarse de comportamientos lesivos del interés general presente en las finanzas públicas, la protección de la industria nacional, la libre, sana, legal y leal competencia y la convivencia pacífica, las finalidades perseguidas por el legislador son legítimas y esenciales desde el punto de vista constitucional. Esto quiere decir oue la finalidad buscada por el legislador al tipificar el delito de favorecimiento v fadlitaciónjdel contrabando, no consiste en "evitar aue se introduzca y comercialice al interior dei país, mercancías ingresadas ileaalmente o_aue han evadido el control aduanero", como de manera eauivocadaJo sostienen los demandantes, sino perseguir v sancionar comportamientos cuya realización afecta intereses legítimos, como la producción nacional y la sana competencia. ( ) 37.
La adecuación de las descripciones típicas de los delitos busca, a partir de la legalidad que impide al operador jurídico de la norma perseguir y sancionar por comportamientos no previamente tipificados, ofrecer a la Fiscalía y a los jueces penales instrumentos suficientes para la persecución y sanción de los comportamientos que el Congreso considera gravemente lesivos de intereses jurídicos superiores.
También, el aumento de las penas es un instrumento adecuado para que la sanción penal cumpla con sus finalidades de retribución justa y prevención general negativa y prevención especial negativa, previstas en el artículo 4 del Código Penal. En este sentido, la exposición de motivos de la ley, así como estudios referidos de la DIAN, ponen de presente la necesidad de ampliar y modernizar los instrumentos penales para una sanción más eficaz de estos comportamientos que responda a la evolución de las dinámicas delictivas en materia del comercio exterior.
Por otra parte, debe tomarse en consideración aue la persecución v sanción eficaz del contrabaodo v su favorecimiento. generan disminución en_la evasión de aranceles v tributos V. por lo tanto, meioran el estado de_las finanzas PÚblicaSi^i tiempo que protegen la industria nacional, frente a la competencia desleal que les formula el comercio de contrabando. 9 Auto de Segunda Instancia Ley 906 No. 54001-61-06079-2016-81514-01 Acusados: Pedro Helí Contreras Niño Delito: Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos y sus derivados Cód. 114-2017-906 38.
La idoneidad de esta herramienta para combatir estos males que afectan fines de interés general, se evidencia entonces en cuanto que, si bien no se trata del único instrumento del que dispone el Estado para alcanzar estas finalidades, sí es parte importante en el engranaje de mecanismos en la lucha contra la ilegalidad en el comercio exterior y, por consiguiente, en la consecución de los otros fines de protección de la industria nacional, el empleo, las finanzas públicas y la lucha contra las otras formas de delito.
(Subraya la Sala) Y esta misma sala en decisión7 de 25 de enero de 2016 había considerado: El delito de favorecimiento al contrabando surge como una necesidad de obtener herramientas que permitan al Estado controlar los fenómenos de ingreso ilegal de mercancías, puesto que estas actuaciones inciden de manera negativa y significativa sobre los ingresos de la Nación y afectan la libre competencia en términos de lealtad e igualdad entre los diferentes agentes económicos; todo ello a su vez repercute en la generación de empleo y además en las zonas fronterizas agrava los problemas de orden público.
A través del ingreso ilegal de mercancías también se lavan activos provenientes de actividades ilegales como el tráfico de estupefacientes, o en últimas la obtención de lucro personal o individual por el no pago de los impuestos correspondientes a ia importación de tales bienes, es decir la evasión de los tributos aduaneros. Como se observa, el bien jurídico que se afecta es el orden económico y social, de manera que la connotación colectiva genera acciones de carácter penal acordes con el provecho económico que se obtenga por el no pago de los tributos aduaneros, es decir a mayor valor de la mercancía ilegal que se ingrese al país, mayor será el reproche penal.
Por eso el delito de favorecimiento al contrabando tiene un tope mínimo para su configuración y es solo a partir de este que la conducta tiene relevancia penal. De donde se concluye que el real alcance del daño ocasionado con el delito en cuestión, abraca la afectación de las empresas y la industria nacional, amén de que se están socavando las finanzas públicas.
En efecto la Corte Constitucional resalta que la protección a la economía con este mecanismo se logra precisamente por la imposición del arancel aduanero pues debe quedar claro que no existe una prohibición absoluta de ingreso de la mercancía al país, sino el establecimiento de un mecanismo de regulación con el pago de una tarifa, y por lo tanto lo que se castiga es efectuar el ingreso de bienes sin cumplir con el cubrimiento del gravamen, por ende, sin duda alguna, la primera víctima del delito aquí visto son las arcas del Estado, que teniendo, no una hipotética expectativa, sino un derecho cierto a recibir el pago de los aranceles legalmente establecidos, resulta sin tales recursos y con ello queda imposibilitado de cumplir las inversiones para las que están dispuestos esos dineros. 7 Sentencia de segunda instancia, radicado 54001-60-01223-2011-00091-01 de fecha enero 25 de 2016, aprobada en acta No. 464, MP.
Dr. Luis Guiovanni Sánchez Córdoba. 10 Auto de Segunda Instancia Ley 906 No. 54001*61*06079-2016-81514-01 Acusados: Pedro Helí Contreras Niño Delito: Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos y sus derivados Cód. 114'2017-906 Es importante advertir que el delito en cuestión se configura una vez se encuentra la mercancía en el país en forma indebida, por io tanto, resulta claro que el daño causado con el delito contemplado en el artículo 320-1 del código penal, no se ocasiona, ni requiere como condición de configuración la comercialización de la mercancía, pues el comportamiento que causa daño es la introducción al país de tales bienes obviando el pago de aranceles, o sea de los impuestos debidos, pues de pagarlos igual ingresarían al territorio nacional pero permitiendo con el mecanismo del arancel cumplir las labores de equilibrio para el cual se creó taf gravamen. / j Por lo tanto, hallada la mercancía eo suelo colombiano sin que se hubiese cumplido el deber de pago de la imposición está afectando las finanzas estatales que debieron nutrirse con tales recursos, adquiriendo relevancia para el derecho penal, sólo a partir del tope mínimo fijado por el legislador, esto es, 20 galones de hidrocarburos o sus derivados, parámetro establecido en virtud de la política criminal, y como expuso la "Corte Constitucional, se encuentra ajustado a la carta magna por el mismo éer, idóneo, necesario y.proporcional a la realidad del país. Bajo ese entendido, encuentra esta Corporación, que le asiste razón al recurrente respecto a la vulneración del bien jurídico del orden económico y social, cuando la cantidad de hidrocarburos hallada sin la documentación respectiva, sobrepasa el tope mínimo establecido por el legislador.
Para el caso concreto fueron 25 galones, es decir más del tope legalmente establecido, razón por- la cual no puede enmarcarse en una situación de bagatela, dado que es la misma normatividad la que fija el límite que le es posible interpretar al operador jurídico como sin trascendencia. Y contrario a lo expuesto por la instancia y por el delegado fiscal, la presunta cantidad de hidrocarburos incautada al señor Pedro Helí Contreras Niño, no solamente afecta el patrimonio del Estado, sino a la sociedad en general que se beneficia con el pago de los impuestos, y a la industria nacional que genera empleos, los mismos que se pierden por estas conductas en zonas sensibles como lo es en esta región de Norte de Santander tan duramente golpeada por el desempleo, razones suficientes para estimar que se deberá continuar con la correspondiente investigación. Con fundamento en lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR, la providencia proferida el 31 de octubre de 2017 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cúcuta, y en su lugar, NEGAR la solicitud de preclusión elevada dentro de la presente causa, por las razones aquí expuestas. 11 Auto de Segunda Instancia Ley 906 No. 54001-61-06079-2016-81514-01 Acusados: Pedro Helí Contreras Niño Delito: Favoreclmiento de contrabando de hidrocarburos y sus derivados Cód. 114-2017-906 SEGUNDO: ORDENAR la devolución de la actuación al despacho de origen a fin de que se efectúen las comunicaciones del caso.
TERCERO: INFORMAR que esta providencia queda notificada en estrados y contra ella no proceden recursos.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE, íUIOVÁvNI SANCHEZ CORDOBA igistrado EDGAR MANUEL CAICEDO BARRERA Magistrado agistrado Enid Celis Celis Secretaria Sala Penal 12