54001-61-06079-2015-82542-01 · Tribunal de Cúcuta

Auto de Segunda Instancia Ley 906 No. 54001-61-06079-2015-82542-01 Acusado: Edwin Alexis Grimaldo Vergel y Edinson David Velásquez Vergei Delito: Homicidio, Hurto calificado y agravado, fabricación, trafico porte o tenencia de armas Cód. 010-2018-906 &S/j,íi/írf, TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA SALA PENAL DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS GUIOVANNI SÁNCHEZ CÓRDOBA Aprobado según Acta No. 082 San José de Cúcuta, febrero veintiséis (26) de dos mil dieciocho (2018), (Lectura: marzo 13 de 2018) 1.

ASUNTO Resueive la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la doctora Cira Elizabeth Vila Casado, fiscal delegada, contra la decisión proferida el 22 de enero de 2018 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con función de Conocimiento, mediante la cual denegó petición de preclusión elevada por el mismo sujeto procesal. 2.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL: Expone la fiscalía delegada en su petición de preclusión1 el siguiente componente fáctico: "Con ocasión a la imputación que se le hiciera a ios imputados presentes por las conductas punibles de homicidio agravado, trafico, fabricación y porte iiega! de armas y hurto calificado agravado, ocurridos el 7 de octubre dei 2015 en el que fue víctima ei joven Jairo Yessit Mesa Arrollave momentos en que llegaba a su casa en el barrio Rudesindo Soto de esta ciudad y es abordado por tres personas que hurtan su motocicieta, y posteriormente al hurto, al parecer hubo alguna resistencia y se hizo uso de ias armas de fuego que portaban dándoie muerte con arma de fuego, y llevando consigo la motocicleta que portaba " Efectuada imputación el 20 de mayo de 2017 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Los Patios, se presentó Archivo digital CP_0122095928938 de fecha enero 22 de 2018 a partir del corte 00:07:36.

En trámite de celebrar la respectiva audiencia de acusación, la delegada fiscal retira el escrito de acusación, y solicita audiencia para proponer la preclusión de la investigación, ejercicio que se cumple el 22 de enero de 2018, concluyendo con la negativa del pedimento.

3. DECISION RECURRIDA El Juzgado de origen argumentó2 que no se verificaron la causal invocada por la Fiscalía, esto es la 6a, del artículo 332 del procedimiento penal, y explicando: " la preclusión en sentido amplio traduce al decretarse en una sentencia absolutoria anticipada, pero ello se decreta cuando se cumplan los requisitos contenidos por el legislador en el artículo 332 de CPP, en este caso la señora fiscal alude el numeral sexto, imposibilidad de desvirtuar la inocencia de los dos señores privados de la libertad en este procedimiento penal en razón básicamente en que los testigos se encuentran temerosos de acudir en un futuro a un posible juicio oral.

El despacho debe indicar que respecto a los grados de conocimiento de la ley 906 de 2004, en la imputación solo se necesita de una inferencia razonable y en la acusación, según el contenido del artículo 336 de CPP la probabilidad de verdad. Para el despacho no es de recibo las argumentaciones que hace la señora fiscal cuando indica que para ella le es imposible seguir actuando de acusadora en este procedimiento penal, por cuanto los testigos que se conocen de carne y hueso, los conoce la víctima, es decir, el padre del occiso, no pueden asistir según la Fiscalía y el Informe que presenta por cuanto estas personas temen por su vida.

Entonces el despacho se pregunta ¿Para qué se encuentra el requisito contenido en el artículo 438 de CPP, cuando hablamos de la admisión excepcional de la prueba de referencia, señora fiscal? Fíjese que en literal B de ese canon, se indica que únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar, ese evento similar es una puerta muy grande por el cual entran un sin número de situaciones como las que hoy pone de presente la señora fiscal y por las que pide la preclusión. Es decir, si estas personas temen por su vida, la fiscalía en juicio oral, en gracia de discusión podría fundamentar ese temor por la vida que mencionan estos testigos presenciales, y entonces por esa vía del artículo 438 de CPP introducir las entrevistas y los dichos anteriores a juicio para verificar esa situación, es decir hasta este momento el despacho no advierte un impedimento tal que la única solución sea precluir la investigación. Mire señora fiscal y ello es tan así que ya la jurisprudencia penal Nacional, entre otros, en sentencia penal de septiembre 21 del año 2011 de radicado 36029 Ibídem, a partir del corte 00:32:50.

Igual medida continua la Corte, si se pretende incorporar al juicio un medio de convicción de referencia por presentarse como evento similar a los previstos en el literal B del artículo 438, como la desaparición voluntaria de! declarante o su falta de localización, tendrá que valorar el juez de conocimiento los aspectos antes reseñados con el fin que la admisibilidad de declaraciones vertidas fuera del juicio no se convierta en la excusa para que se tenga como prueba de referencia aquellas en las que e! testigo se niega a comparecer o simplemente se desconozca su paradero sin que se advierta el mayor esfuerzo de la parte que pretende aportar el testimonio para la consecución de los datos de ubicación del deponente o el despliegue de actividades para garantizar su asistencia al proceso y una vez se haya agotado el trámite para la conducción del testigo.

Una vez el juez de conocimiento verifica objetivamente las anteriores, circunstancias es posible que admita la aducción de una prueba de referencia cuya práctica debe someterse a las reglas probatorias del juicio. Esto es la declaración debe ser incorporada a través del testimonio del funcionario o del investigador que la recaudo previa solicitud de la parte que la ofrezca al funcionario judicial para que la decrete y el peticionario desarrolle la argumentación necesaria en orden a justificar el hecho de que el testigo no pueda comparecer a juicio, con el traslado respectivo de la petición para que las demás partes e intervinientes se pronuncien y puedan ejercer su derecho de contradicción. Entonces en el siguiente caso que expone la Fiscalía, no es la base para precluir la investigación y mucho menos en este caso tan delicado tal y como lo argumenta el señor Procurador, que de paso comparto todas las apreciaciones que manifestó en su intervención. Porque es que la situación que expone la Fiscalía, junto con lo que presumiblemente iba a exponer la misma víctima es en donde se debe estructurar el evento similar del que hace referencia este despacho.

Por estas argumentaciones el despacho no decreta la preclusión que solicita la Fiscalía." 4. APELACION Recurrentes. 4.1 La delegada fiscal interpuso recurso de apelación respecto de la decisión que negó su solicitud, refiriendo lo siguiente3: Ibídem, a partir del corte 00:40:06. Auto de Segunda Instancia Ley 906 No. 54001-61-06079-2015-82542-01 Acusado: Edwin Alexis Grimaldo Vergel y Edinson David Velásquez Vergel Delito: Homicidio, Hurto calificado y agravado, fabricación, trafico porte o tenencia de armas Cód. 010-2018-906 " considera respetable la posición del señor juez al negar la preclusión que solicita, toda vez que la argumentación sobre la que se fundamenta apunta a que estos testigos en ei evento que se continúe la posición de no comparecer, se le puede dar aplicación al artículo 438 de CPP relacionado con la prueba de referencia que evidentemente es váiida en los eventos establecidos en ia normatividad presente.

Sin embargo aquí se presenta una situación que genera una consecuencia procesai, puesto que si bien es cierto podríamos establecer como prueba de referencia, entendiéndose inicialmente que no estamos ante una entrevista que tenga nombre y cédula, porque no ia tiene, sino una entrevista bajo reserva de identidad que podría ser abalada por el investigador que la recibió, pero había que preguntarse una situación procesal que generaría esta circunstancia, los elementos materiales o la abundancia que da cuenta ei Ministerio Público es referido a la cuestión objetiva, es decir, el hurto, la motocicleta, la identidad, pero los hechos en sí, el señalamiento en sí, la posición o la prueba de la Fiscalía para condenar o pedir la condena esta exclusivamente en estas dos personas, en esto pregunta la Fiscalía conforme al artículo 381 de CPP como se podría solicitar una condena cuando este articulo 381 del Código dice: "Para condenar se requiere el conocimiento más aliá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio" y ei inciso segundo dice: "La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia".

Esa es ia argumentación fundamentai que la Fiscalía trae para no estar de acuerdo con la posición del juzgado al negar la preclusión. Ahora si vamos a solamente a la cuestión procesal, si vamos a la cuestión jurídica o la posición personal y humana, el señor representante del Ministerio Publico igualmente dijo y efectivamente los procesados tienen derecho a que se les demuestre su inocencia, efectivamente en el caso como está, no habría la prueba para demostrar su responsabilidad y evidentemente habría una, como lo manifestó también el señor juez, una solicitud de una absolución anticipada.

Porque en ese caso se preguntaría la Fiscalía ¿a quién se le atribuiría, señores magistrados, la responsabilidad administrativa que diera a lugar por un sentencia absolutoria por ausencia totai de pruebas en un juicio? Ahora tiene razón el señor representante del Ministerio Público cuando da cuenta de que la Fiscalía en estos casos y de hecho lo ha manifestado y lo practica todos los días, tengo muchísimos testigos bajo la protección de la Fiscalía que solo se llevan a juicio con los que tiene la Fiscalía para probar, pero esos testigos o esas personas desde el inicio de la indagación dan su nombre y su identidad y son los que tienen el valor civil de enfrentar una situación y ello implica para esas personas el desarraigo total de su entorno, de su familia, de su vida por cuanto ellos son re ubicados en otra ciudad del país cuando ellos cumplen con el testimonio que deban rendir en un juicio.

En el caso que nos ocupada estas dos personas que humanamente manifiestan uh temor de tener una inseguridad de su vida, siente uno como persona natural y humana, como podrá llevarse a postre que atenteh contra la vida de estas Auto de Segunda Instancia Ley 906 No. 54001-61-06079-2015-82542-01 Acusado: Edwin Alexis Grimaldo Vergel y Edinson David Velásquez Vergel Delito: Homicidio, Hurto calificado y agravado, fabricación, trafico porte o tenencia de armas Cód.010-2018*906 personas que desde ya han manifestado su deseo de no comparecer y que las víctimas son conscientes de esa circunstancia. Es entonces en esas breves consideraciones toda vez que la decisión del señor juez se fundamenta en que si es posible traerlos, porque es el señor ministerio público da cuenta de que vengan aquí y digan si pueden o no pueden, ya cuando vengan aquí ya saben los acusados aquí presentes quienes son y cómo se llaman y evidente es muy fácil de ubicarlos.

Eso es lo que ellos en el fondo están evitando para salvaguardar su segundad, su familia y su vida. Es entonces con fundamento a la decisión de que el señor juez no acepta la preclusión por cuanto se puede presentar la posibilidad de que se incorpore sus entrevistas y sus manifestaciones bajo la prueba de referencia es que no comparte la delegada por cuanto esas pruebas de referencia igual daría a la postre la misma circunstancia de una sentencia absolutoria, por cuanto no se contaría con la prueba que exige el 381 para condenar.

No recurrentes. 4.2 La doctora Nerika Leal, en su condición de abogada defensora, coadyuva la solicitud de la fiscalía, sosteniendo4 lo siguiente: " cuando iniciamos las audiencias preliminares pude tener en mis manos, precisamente esas, no son entrevistas son unas declaraciones juradas, que ni siquiera se llenaron con la presencia del fiscal, recuerdo,’testigos con reserva de identidad, sin más datos, sin cédula, solo la huella, siendo poco serio por parte de la Fiscalía, la cual no pude hacer nada a pesar de mis oposiciones para que se le pudiera la medida de aseguramiento y cuando un testigo, porque yo debo dejar claro también porque no puede quedar en este escenario que ese temor que ellos manifiestan seguramente se puede pensar que le han llegado amenazas de los aquí procesados y eso nunca ha ocurrido por parte de ellos, ni de sus familiares.

Si ellos inicialmente cuando manifestaron su contenido es bastante gaseoso porque realmente no dice nada, puede también suceder que ellos no vieron nada. Porque así se deja ver de esa entrevista y esa puede ser una de las razones y se escudan en la excusa del temor para no venir acá a colocar la cara y poder hacer un señalamiento directo y manifestar que estos dos ciudadanos son los que realmente cometieron ese homicidio respecto del ciudadano que hoy es víctima acá y pues que lamentablemente perdió la vida.

Pero lo cierto es que la evidencia que trae la Fiscalía para sostener el juicio, no va ser nunca suficiente y esa es la razón, no ha podido ni siquiera saber la misma Fiscalía quienes son, ni siquiera el mismo Policía Judicial dijo cuándo tomo las entrevistas, y en su propia entrevista dijo mire son estas personas, no lo dijo tampoco y no tiene el llano de los requisitos y no lo va tener tampoco, esa es la razón la cual la Fiscalía hace esa petición de preclusión y debe despacharse favorablemente porque en un juicio no es a pescar en rio revuelto a ver que se consigue, es que hay que mirar las dos manos de la moneda, si por un lado de verdad existe ese temor, ¿de dónde sale ese temor?, ¿cuál temor?, si ellos en ningún momento, desde el inicio de la investigación, desde 4 Ibídem, a partir del corte 00:46:27.

Auto de Segunda Instancia Ley 906 No. 54001-61-06079-2015-82542-01 Acusado: Edwin Alexis Grimaldo Vergel y Edinson David Velásquez Vergel Delito: Homicidio, Hurto calificado y agravado, fabricación, trafico porte o tenencia de armas Cód. 010-2018-906 que ocurrieron los hechos, nunca manifestaron ese temor, hasta ahora lo vienen a manifestar, porque ellos saben que los procesados no fueron." 4.3 El apoderado de las víctimas, coadyuva la solicitud de preclusión de la investigación, indicando5 lo siguiente: " quería hacer eco de lo que dice la Fiscalía, vuelvo insisto es inusual que la representación de víctimas este de acuerdo con la fiscalía en estos casos, pero si es cierto señor juez, ese es el problema que ha generado este sistema a mi parece, porque no estamos frente a una justicia sin rostro, eso ya quedó en el pasado, el artículo 212 A de la Ley 906 de 2004, establece efectivamente cuales son las reglas de juego que se deben tener en cuenta por parte de los miembros de la Policía Judicial y de la Fiscalía General de la nación para darle protección a unos testigos, pero es que este caso señor, es un caso bastante difícil y no me veo yo en los zapatos de un fiscal, como la fiscal delegada en una situación como esta en donde la Policía Judicial, señor juez hace sus labores o pesquisas en la etapa de indagación y efectivamente hay unas declaraciones juradas bajo reserva de identidad las cuales me imagino yo deben estar en sobre cerrado y guardadas bajo cadena de custodia señor juez, luego no le está permitido a la Fiscalía General de la Nación, aún en este momento hacer uso de esas declaraciones juradas.

Entonces ante la imposibilidad que tiene el Estado Colombiano a través de la Fiscalía y la Policía judicial, porque es una obligación de la Fiscalía General de la Nación cuando presenta es escrito de acusación, como una formalidad de ese escrito, recuerdo yo que el numeral quinto del artículo 337 establece que la Fiscalía General de la Nación está en la obligación de entregarle a la defensa, dirección y datos completos de los testigos de cargo, ¿con que finalidad? pues con la finalidad del artículo 125 de la ley 906 de 2004 numeral noveno, con el fin que la defensa tenga la igualdad también de ir donde esos testigos de cargo y entrevistarlos, pero sin ni siquiera la fiscalía tiene los nombres de esos potenciales testigos de cargo, entonces para que el Estado Colombiano va a desgastar señor juez a la administración de justicia y se va a exponer a una reparación directa por la privación injusta de la libertad de los procesados.

Para mi señor juez independientemente de la valoración de algún medio de prueba o de la circunstancia del artículo 438, ya la fiscal dejó claro el 381 inciso segundo (2) establece que por ninguna consideración y bajo ninguna regla se puede condenar a una persona o declarar su responsabilidad penal solamente con prueba de referencia. Entonces en este caso señor juez, además de eso hay una obligación constitucional de la Fiscalía y unos derechos de la Fiscalía en el artículo 250, establece que la Fiscalía tiene la obligación de hacer la persecución penal, siempre y cuando, tenga o vea con gran posibilidad de triunfar su teoría del caso de responsabilidad penal de los acusados, en este caso es lo contrario la Fiscalía le está diciendo a la administración de justicia que no tiene como probar la responsabilidad penal de estas personas, entonces debe el Estado señor juez proceder hacer la preclusión. Ibídem, a partir del corte 00:49:40.

Auto de Segunda Instancia Ley 906 No. 54001-61-06079-2015-82542-01 Acusado: Edwin Alexis Grimaldo Vergel y Edinson David Velásquez Vergel Delito: Homicidio, Hurto calificado y agravado, fabricación, trafico porte o tenencia de armas Cód. 010-2018-906 4.4 El Representante del Ministerio Público, solicitó se confirme ia determinación de instancia, argumentando6 lo siguiente: w Celebro en verdad señor juez que usted haya tomado esta decisión hoy en procura de garantizar también el debido proceso que es lo que nos interesa, puesto que seguimos viendo aquí que se están haciendo conclusiones sobre unos supuestos, algo hipotético, que no van a llegar, que no van decir, que no sé qué, esa es otra cosa y calificarlo es calificar, este no es el momento, solamente cuando se tenga uno aquí el momento procesal para análisis de esos testimonios o esa prueba se puede decir si llegamos o no llegamos a esa convicción que exige la ley para condenar o no, mientras tanto estamos ante supuesto y yo creo que voy a solicitarle expresamente a los Magistrados para que se dediquen en este caso especial, para que no vaya a ser ley, esta situación que se nos ha presentado el día de hoy que la Fiscalía una vez que ha presentado escrito de acusación venga a decir que va retirar el escrito de acusación, va ser solicitud de una preclusión como en este caso, que lo hace por una casual que no estaría dada por cuando que el juicio ya comenzó con la presentación del escrito de acusación que es la del artículo 332 # 6, bueno en este caso la Fiscalía tiene el deber de hacer lo propio para preservar, presentar a esos testigos que se advierte pueden dan razón de lo que ocurrió y aconteció para definirles si son o no responsables estas personas, a ello tienen derecho también los procesados y por lo tanto entonces debe ser confirmada la decisión de negativa del tribunal. ' 1

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con fundamento en lo indicado en el numeral Io del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto en este caso. Sea lo primero señalar, en vista a la inquietud que le surge al representante del ministerio público respecto al retiro del escrito de acusación, que la Fiscalía General de la Nación, es el órgano a quien por mandato constitucional, se le ha encomendado la titularidad de la acción penal, por lo que en ejercicio de dicha labor, tiene la discreclonalidad de presentar o no, el escrito de acusación, -acto de parte-, por ende, antes de que se perfeccione la acusación como acto complejo, es viable el retiro del referido escrito por parte del órgano persecutor, no obstante asumirá las cargas administrativas y judiciales que dicha acción pueda conllevar, pues no le es viable, renunciar o desistir arbitrariamente de la acción penal.

Tal y como el máximo tribunal de cierre en lo penal, ha sostenido7: 6 Ibídem, a partir del corte 00:53:19. 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia 38.356 del 21 de marzo de 2012, reiterada recientemente en providencia 48.343 del 29 de junio de 2016. 7 Auto de Segunda Instancia Ley 906 No. 54001-61-06079-2015-82542-01 Acusado: Edwin Alexis Grimaldo Vergel y Edinson David Velásquez Vergel Delito: Homicidio, Hurto calificado y agravado, fabricación, trafico porte o tenencia de armas Cód. 010-2018*906 Si el fiscal es el "dueño de la acusación" y ai momento de radicar el escrito que la contenga lo que hace es una manifestación expresa de sus pretensiones ante el juez de conocimientOf nada impide que antes de que se haga efectiva la formulación en la audiencia respectiva pueda retirar su escrito, esto es, los cargos, en tanto en esa instancia se está ante un acto de parte, que aún no ha impulsado actividad jurisdiccional y, como acto de parte, bien puede desistir del mismo.

"Ese retiro del escrito de acusación no exige decisión judicial (el asunto no entró en la órbita de la función del juez), pero la Fiscalía corre con las consecuencias que se sigan de su decisión, en tanto es evidente que persiste una imputación válidamente formulada, respecto de la cual se tiene el deber de que el trámite finalice con preciusión o acusación. Además, con la decisión autónoma del funcionario los lapsos continúan corriendo sin interrupción alguna.

Ahora bien, aclarada la viabilidad para retirar el escrito de acusación, se aprecia que los problemas jurídicos propuestos por la recurrente se relacionan con la procedencia de la solicitud de preciusión, la que invocó en aplicación del numeral sexto del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal que señala: 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 8.

Causal que exige acreditar, que (i) Los elementos de convicción hallados no permiten sustentar la acusación -situación entre la que se cuenta, por ejemplo, la imposibilidad de superar el estadio de la duda- (ii) Y no es posible obtener otros medios de conocimiento que puedan eventualmente cumplir esa función, o que "ya la investigación fue decantada hasta su límite máximo en lo racional".

Por lo mismo, las exigencias de procedencia y argumentación de esta causal, habrán de limitarse a demostrar que agotadas las posibilidades investigativas no es posible acceder a material que permita desvirtuar la presunción de inocencia que constitucionalmente cobija a los procesados. Al respecto ha señalado la Corte Suprema de Justicia9: La fuerza de cosa juzgada que entraña la preciusión exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es Igual, que respecto de la misma exista conocimiento más allá de toda duda razonable.

Sobre el tema ha dicho reiteradamente la Corte que: Acerca de la preciusión y sus efectos, la jurisprudencia y la doctrina de manera unánime han pregonado que es imprescindible la demostración 8 Cfr. Corte Suprema de Justicia, providencia AP6930-2016, con radicación 45851 del 5 de octubre de 2016, M.P. Dr. Patricia Salazar Cuellar. 9 Corte Suprema de Justicia, providencia AP4419-2014, radicado 44042 de julio 30 de 2014. 8 Auto de Segunda Instancia Ley 906 No. 54001-61-06079-2015-82542*01 Acusado;

Edwin Alexis Grimaldo Vergel y Edinson David Velásquez Vergel Delito: Homicidio, Hurto calificado y agravado, fabricación, trafico porte o tenencia de armas Cód. 010-2018-906 plena de la causal invocada, de modo que si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está compelido a continuar el trámite. Sobre el particular, esto dijo la Sala en sentencia del 25 de mayo de 2005, radicado 22.855: "Significa lo anterior que la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal" (CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344;

CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604)£1J. Y de igual forma ha señalado sobre la necesidad de que la petición de preclusión cuente con un respaldo suficiente en los siguientes términos10: La fuerza de cosa juzgada que entraña la preclusión, como decisión que pone fin al ejercicio de la acción penal de manera anticipada, exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investígativo (CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344;

CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604)12. De manera que, conforme la situación concreta del caso, habrá de preguntarse, ¿agotó la fiscalía las posibilidades investigativas en miras a verificar si los señores Edwin Alexis Grimaldo Vergel y Edinson David Velásquez Verjel fueron autores o participes en el hurto que sufrió ei joven Jairo Yessit Mesa Arrollave el 7 de octubre del 2015, mismo evento que le causó la muerte a la víctima por proyectil de arma de fuego? Interrogante frente al cual la misma fiscalía reconoce tiene piezas de cargo trascendentales: las declaraciones de dos testigos con reserva de identidad, personas que dan cuenta de la participación de los procesados, y quienes de manera detallada narran como sucedieron los hechos materia de investigación, y actuaron los responsables de los mismos, identificándolos de manera plena.

Y es que en las alegaciones no se discute el grado de probabilidad de verdad respecto a los hechos y la responsabilidad penal de los implicados, sino la dificultad de la fiscalía para garantizar la protección de los testigos y la comparecencia de los mismos, lo que a todas luces no permite edificar la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, sino la inoperancia del órgano de persecución penal para cumplir con su rol constitucional para con las víctimas y la comunidad en general.

De manera que, acceder a la postura desarrollada por la delegada fiscal, significaría desconocer el ius punendi que tiene el estado para investigar y 10 Corte Suprema de Justicia, providencia AP5I51-2016, radicado 48204 de agosto 10 de 2016. Auto de Segunda Instancia Ley 906 No. 54001*61-06079-2015-82542-01 Acusado: Edwin Alexis Grimaldo Vergel y Edinson David Velásquez Vergel Delito: Homicidio, Hurto calificado y agravado, fabricación, trafico porte o tenencia de armas Cód. 010>2018-906 sancionar a los autores de conductas delictuales, bajo el argumento de que los testigos son renuentes a asistir al juicio, pues para ello ei legislador le ha dotado de figuras jurídicas, que garantizan tanto la protección de los testigos, como la conducción obligatoria de los mismos para declarar, por lo que no es de recibo la solicitud de preclusión que se invoca en el caso particular.

Y es que se itera, la causal invocada deriva de una imposibilidad objetiva y manifiesta para desvirtuar la presunción de inocencia, de ahí que, esta causal solo es procedente, cuando e! fiscal plantee con objetividad seriedad y solidez, que ha realizado todo el despliegue investigativo necesario para construir la teoría del caso, pero que le ha sido imposible obtener las fuentes de conocimiento que le permitan, desvirtuar satisfactoriamente la presunción de inocencia,11 evento que no se configura en el caso concreto, pues es el mismo órgano de persecución penal, quien exterioriza en este estadio procesal, medios de conocimiento para que sean llamados a juicio los aquí procesados, pues han ido identificados, y se ha detallado las conductas desplegadas por éstos, en el suceso que le cobró la vida al joven Jairo Yessit Mesa Arrollave.

Por lo que es preciso señalar, que pese a contar la fiscalía con elementos materiales probatorios y evidencia física que indican con probabilidad de verdad, la concurrencia de unos hechos delictuales y sus presuntos autores, se solicita la cesación del proceso penal por cuanto no se puede garantizar la comparecencia de los testigos, pues estos temen en hacerlo, criterio que además de no perfeccionar en la causal invocada, pues los medios de conocimiento tienen facultad de traspasar la presunción de inocencia, sino que además doblega el aparato estatal para garantizar la verdad, justicia y reparación de las víctimas.

Por lo tanto, y al caso concreto, habrá de referirse que inadmisible se torna que la delegada fiscal teniendo los medios de conocimientos suficientes para llamar a juicio a los procesados, de forma lacónica y facillsta pretenda cesar el procedimiento, pues los testigos temen en acudir al llamado que les haga la judicatura, situación que permite concluir su desconocimiento no solo de la obligación que tiene la Fiscalía General de la Nación para garantizar la integridad de las víctimas y los testigos, y los mecanismos jurídicos dotados por el legislador para dicha finalidad, sino las facultades conductoras de la jurisdicción penal, para que un ciudadano cumpla con su obligación de declarar.

Pues valga insistir; en esta etapa existen medios de conocimientos suficientes que dan cuenda en grado de probabilidad de verdad de la ocurrencia de unos hechos delictuales, y que los presuntos autores pueden ser los señores Edwin Alexis Grimaldo Vergel y Edinson David Velásquez Vergel, por lo que surge el deber de continuar la acción penal y no la posibilidad de precluir el trámite, por lo que se confirmará la decisión recurrida. 11 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia AP2336-2017 del 06 de abril de 2017, M.P. Dr. Femando Alberto Castro Caballero. 10 Auto de Segunda Instancia Ley 906 No. 54001-61-06079-2015-82542-01 Acusado: Edwin Alexis Grimaldo Vergel y Edinson David Velásquez Vergel Delito: Homicidio, Hurto calificado y agravado, fabricación, trafico porte o tenencia de armas Cód. 010-2018-906

6. OTRAS DETERMINACIONES Es importante advertir que el artículo 250 de la Constitución Nacional y el artículo 114 de la Ley 906 de 2004, determinan ia obligación de la Fiscalía General de la Nación, para garantizar ia seguridad y protección de las víctimas, testigos e íntervinientes en el proceso penal. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico se'encuentra contemplado el programa de protección y asistencia a víctimas/testigos e Íntervinientes en el proceso penal, consistente en brindar medidas pertinentes e idóneas de seguridad al referido grupo especial de protección, siempre que se tenga conocimiento de un riesgo extraordinario o extremó. No obstante, sorprende a esta Sala, que pese a los mecanismos jurídicos instituidos para que se garantice la protección a los testigos, en el presente caso se relaciona un temor para que los testigos no asistan a declarar, situación que a juicio de la delegada fiscal podría generar una demanda administrativa contra el Estado, por no poder desvirtuar la presunción de inocencia, es decir, teniendo medios de convicción para llevar al conocimiento del juez sobre la responsabilidad penal de los aquí imputados, la fiscalía argumenta una imposibilidad de garantizar la comparecencia de sus testigos para declarar en el. juicio, de igual modo la dificultad para prestarles la adecuada protección, y establecer la verdad de los hechos que le causaron la muerte a una persona. *V * i Lo que se traduce en la presunta desidia del Órgano de Persecución Penal para cumplir con su rol de protección de víctimas y testigos, situación que motiva el envío de copia de este ejercicio tanto a la Dirección Seccional de Fiscalías como al Fiscal General de la Nación, para que evalúen si en el presente caso, se están garantizando las pautas de política criminal fijadas en tal entidad respecto la seguridad y protección de las víctimas, testigos e Intervinientes en el proceso penal, todo ello por supuesto, en la órbita de velar por la protección de los testigos en particular, y garantizar el interés del país que propende por la verdad, justicia y reparación de las víctimas.

Con fundamento en lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR, en lo que fue objeto de apelación e! auto impugnado, pero por las razones aquí expuestas.

SEGUNDO: DESE cumplimiento a lo ordenado en esta decisión, en relación con el envío de las copias informativas referidas. 11 Auto de Segunda Instancia Ley 906 No. 54001-61*06079-2015-82542-01 Acusado: Edwin Alexis Grímaldo Vergel y Edinson David Velásquez Vergel Delito: Homicidio, Hurto calificado y agravado, fabricación, trafico porte o tenencia de armas Cód. 010*2018-906 TERCERO: ORDENAR la devolución de ia actuación al despacho de origen y por su intermedio el material aportado.

CUARTO: INFORMAR que esta providencia queda notificada en estrados y contra ella no proceden recursos.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE, LUIS^UIOVÁVnI SANCHEZ CORDOBA igistrado EDGAR MANUEL CAICEDO BARRERA Magistrado strado fEn\ú Celis Celis Secretaria Sala Pena! 12