Recurso Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2015-81559-01 Procesado: Jony Barrera Zuluaga Delito: concierto para deiinquir Cód. 104>2017-906 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL DE DECISIÓN CÚCUTA Magistrado Ponente: LUIS GUIOVANNI SÁNCHEZ CÓRDOBA Aprobado según Acta No. 015 San José de Cúcuta, enero dieciocho (18) de dos mii dieciocho (2018) (Lectura: enero 29 de 2018)
1. ASUNTOS POR RESOLVER Procede ia Sala a conocer del recurso de apelación interpuesto por el doctor Javier Eduardo Arévalo, en calidad de defensor, contra la decisión adoptada por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad en audiencia preparatoria de fecha mayo 2 de 2017, mediante la cual resuelve las solicitudes probatorias elevadas por las partes. 2.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Los hechos son fijados en escrito de acusación1 de la siguiente manera: Tuvieron ocurrencia el pasado 05 de junio del año en curso, momentos en que el señor ELVIN CARELIS CUELLAR QUINTERO se encontraba en su lugar de trabajando, ubicado en la avenida 0 # 13-04 Barrio la Playa - "Gran Casino", quien monitorea las cámaras de seguridad del casino, observa a dos personas quienes uno de ellos vestía camisa color azul pantalón jean color azul claro y el otro vestía camisa a cuadros color blanco con negro en una actitud bastante sospechosa jugando en el módulo siete de la Ruleta Alfa Street por lo que les hace seguimiento por la cámara, es cuando observa el señor de la camisa a cuadros abrió una de las compuertas y el otros sujeto quien vestía camisa color azul se mostraba en actitud de alerta pendiente de no ser descubiertos, ya que Folio 4 y siguientes de la carpeta original.
Recurso Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2015-81559-01 Procesado: Jony Barrera Zuluaga Delito: concierto para delinquir Cód. 104-2017-906 la puerta del módulo solo la pude abrir el persona! autorizado por la empresa y en los casos de ser abiertas por personal ajenas es indicio claro de robo a la maquina por lo cual salí corriendo a informar al vigilante de la empresa para que llamara a la policía a través de su raó\o/ momentos después llegan los señores agentes a quienes se les informa de lo sucedido, seguidamente los Policiales les realizan una requisa a los sujetos en mención, hallándoseles a uno de ellos, quien se identificó con el nombre de WILSON ORLANDO SANCHEZ SANCHEZ, una llave Tubular, la cual se verifica y efectivamente abría la compuerta de la Ruleta Alfa Street, el otro sujeto se identificó con el nombre de JONY BARRERA ZULUAGA, manifestando el administrador del Casino su deseo de interponer la respectiva denuncia, motivos por los cuales se le procede a leerles y garantizarles los derechos como capturados, quienes son trasladados a las instalaciones de la Fiscalía URI a fin de dejarlo a disposición de un Fiscal de turno. El día 6 de junio de 2015 se realizó ante el Juzgado Pronniscuo Municipal con Función de Controi de Garantías de Gramalote audiencia de imputación. Ei día 24 de agosto de 2015 presentó la fiscalía escrito de acusación y el 19 de octubre de 2015 se realizó ante el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento, audiencia de Acusación. El día 2 de mayo de 2017 frente al mismo despacho se realizó audiencia preparatoria, tramite en el que la instancia resolvió las peticiones probatorias.
3. AUTO APELADO El A-quo resolvió en providencia de fecha 4 de julio de 20172, ias peticiones probatorias de los sujetos procesaies, y entre ias decisiones adoptadas dispuso admitir ios testimonios de ia señora Lizeth Dayan Pachón y ei señor Francisco Suarez Martínez, explicando3: " respecto al testimonio de Lizeth Dayan Pachón y Francisco Suarez Martínez advierte el Despacho que efectivamente la misma sustentación, son dos personas que fueron testigos de hechos que al parecer dirán los testigos que participaron los procesados respecto a la conducta en otros casinos, ei defensor solicitó su exclusión con fundamento, bueno el defensor sostuvo tres argumentos, el principio de la presunción de inocencia no han sido condenados dice el defensor, el segundo que las denuncias no fueron descubiertas y el tercero que las denuncias solo pueden ser para refrescar memoria, bueno respecto a lo primero eso es un tema de valoración, eso será valorado por esta Juez en el momento de emitir sentencia, respecto a que si pueden esto es ya un efecto suasorio de la prueba por lo tanto se decretaran los testimonios, respecto a que no fueron descubiertos, pues acá efectivamente se ve en el escrito de acusación lo mismo que el acta de entrega la Fiscal fueron oportunamente y efectivamente descubiertos a la defensa y respecto a lo tercero si, respecto a las denuncias no se permitirán su incorporación si no que sean puestas de presente a los testigos para refrescar memoria o para 2 Archivo digital CP_0502152732031.wmv de fecha mayo 2 de 2017 a partir del registro 41:08:00. 3 Archivo digital CF>_0502152732031.wmv de fecha mayo 2 de 2017 a partir del registro 41:08:00.
Recurso Ley 906/04 Radicado 54001-61*06079*2015-81559-01 Procesado: Jony Barrera Zuluaga Delito: concierto para delinquir CÓd. 104-2017-906 efecto de impugnar credibilidad, pero como tal su incorporación como no es un medio autónomo y para eso vendrán a testificar los testigos que son los que podrán dar cuenta de los hechos, entonces bajo esas condiciones se permite la exhibición de esas denuncias bajo esas condiciones, en ese orden de ideas pues se accede a las solicitudes de la Fiscalía bajo las precisiones efectuadas por esta Juez " De igual forma admitió un video justificando: " respecto si las grabaciones del casino hacían parte de la noticia criminal, la Fiscal manifiesta efectivamente que si como había advertido el Despacho y por eso hizo esa pregunta específica, también se le interrogo acerca del descubrimiento ante la solicitud que elevo el señor defensor, la Fiscal adujo que sí y adicionalmente puso de presente a esta funcionaría efectivamente el acta de entrega donde aparece suscrito, incluso aparece una nota donde dice "recibo video" esta con constancia recibo video por parte de la defensa, entonces pues la solicitud efectuada por ia defensa respecto a la exclusión por un descubrimiento extemporáneo no es de recibo, respecto a la incorporación del CD advierte este Despacho este juicio orai el medio probatorio es el testigo por lo tanto se permitirá su exhibición en juicio oral y pues se interrogará al testigo tanto en directo como en contrainterrogatorio para su correspondiente impugnación respecto al contenido del video, entonces el mismo será expuesto en juicio oral a las partes " 4.
APELACIÓN Recurrente 4.1, Sustenta el defensor Javier Eduardo Arévalo González sus inconformidades refiriendo4: - Que la prueba documental no fue descubierta dentro del término establecido en el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal, esto es, en la audiencia de formulación de acusación, en efecto, la Fiscalía cuando se llevó a cabo esa audiencia no menciono la existencia de ese video o de esa filmación. Posteriormente al entrar a mirar los hechos de manera concreta se da cuenta de la existencia de ese vídeo y eleva una petición a ia Fiscaiía delegada con el fin de que corra traslado de ese elemento material de prueba, pero los términos son preelusivos, luego hasta la audiencia de acusación la Fiscalía tenía la oportunidad de poder relacionar esa evidencia física y el video fue entregado muy posteriormente a haberse realizado la audiencia de acusación que es hasta donde tiene la Fiscalía delegada para hacer su descubrimiento de prueba, debiendo el Estado asumir la sanción correspondiente que no es otra cosa distinta que el rechazo. 4 Archivo digital 2015-1769.wma de fecha septiembre 8 de 2017 a partir del registro 00:04:21 Recurso Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2015-81559-01 Procesado: Jony Barrera Zuluaga Delito; concierto para delinquir Cód. 104-2017-906 - En relación a los testimonios adujó que eran ilegales explicando: " por una sencilla razón su señoría, primer punto la Fiscalía quiere impactar dentro del debate de juicio oral trayendo estos dos testigos para relatar hechos totalmente diferentes por los cuales se encuentran siendo investigados el señor Wiison y el señor Jony, ellos totalmente diversos que no ocurrieron ni siquiera en la ciudad de Cúcuta sino en otras partes del país, procesos penales que aún se encuentran vigentes no tienen sentencias, no tienen decisiones judiciales luego gravita dentro de esta situación el principio de presunción de inocencia, la Fiscalía no puede pretender traer hechos de otros casos que se le viene adelantando a mis prohijados por hechos totalmente diversos a los que no convoca este proceso penal del cual se encuentra adelantando el Juez A-quo porque vulneraria el principio de presunción de inocencia ni siquiera hay sentencia luego de alguna manera mancha ese principio o ese valor primordial que debe prevalecer en todo proceso penal y principio constitucional fundamental también como es el principio de la buena fe, entonces permitirse que traigan estos dos testigos a relatar hechos totalmente diferentes por los cuales se encuentran siendo investigados vulnerarían este principio fundamental además que hay que señalar algo, estos procesos no están terminados no hay sentencia a parte que esta el principio de presunción de inocencia incólume, intacto, la defensa desconoce en realidad otros elementos de juicio, otros elementos materiales de prueba, evidencia física que soporten estos dos casos por los cuales están siendo investigados supuestamente el señor Wilson y el señor Jony, a pesar que la Fiscalía General de la Nación corre traslado de esas noticias criminales no corre traslado de todo el cúmulo de elementos materiales de prueba, evidencia física que tengan estas noticias criminales, entonces también cercenaría el derecho de contradicción y el derecho de defensa, el derecho de poder controvertir de manera adecuada esa situación, además su señoría que la única forma que estos dos testigos o estos hechos pudiesen ser ventilados dentro de este proceso judicial era a través de la figura de la conexidad, es decir la Fiscalía hubiese pedido que estos dos hechos que son trascendentes supuestamente dentro de su caso hubiese decretado la conexidad y jamás se hizo esta solicitud ante el Juez de primera instancia, entonces aceptar estos dos testigos tanto Lizeth Dayan Pachón, como Francisco Suarez Martínez seria traer hechos a colación totalmente ajenos a los que están siendo investigados, procesos donde aún no existen sentencias, procesos que de alguna manera mancharía el principio de presunción de inocencia de mis prohijados, y además de ello el derecho de defensa porque es que el suscrito que aquí interpone el recurso de apelación desconoce totalmente el cumulo de pruebas que existan tanto en una noticia criminal, como en otra noticia criminal de las cuales la Fiscalía quiere traer para causar Impacto, además téngase en cuenta algo su señoría en relación a estos dos testigos tanto Lizeth Dayan Pachón como Francisco Suarez Martínez estamos en presencia de un derecho penal de acto y no un derecho penal de autor, entonces esta situación aceptar estos dos testimonios vulneraria flagrantemente primero el derecho de presunción de inocencia y segundo el derecho de poder controvertir la defensa de esa clase de noticias criminales porque desconoce a pesar de que el suscrito conoce la noticia criminal desconoce los demás cúmulos o elementos suasorios que reposen en cada uno de estas noticias criminales, entonces la única forma era que hubiese solicitado la conexidad la señora Fiscal para que de acuerdo a esta disposición legal se hubiese adelantado en un solo proceso judicial tanto la noticia criminal que ella Recurso Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2015-81559-01 Procesado: Jony Barrera Zuluaga Delito: concierto para delinquir CÓd. 104-2017*906 alude que fueron por hechos que ocurrieron el 9 de nnarzo de 2015, como los hechos ocurridos el 10 de marzo de 2015 y hechos diferentes a los que hoy nos convoca que fueron hechos ocurridos el 5 de junio del año 2015, entonces si ella creería que tanto el uno como el otro incide en el caso que ella viene adelantando lo más lógico es que hubiera elevado una solicitud de conexidad pero jamás se hizo luego esos dos testigos no se deben aceptar " No recurrente 4.2.
Interviene el delegado fiscal, en traslado del recurso interpuesto5 señalando Iniclalmente en relación al video: " respecto a la pretensión del señor defensor en cuanto al primer ítem de que se rechace el video que no se tenga en cuenta etcétera, porque no fue relacionado en el escrito de acusación ni referenciado en audiencia de formulación de acusación pues debe decir este Fiscal que efectivamente al revisar el escrito de acusación y la audiencia de formulación de acusación no existe referencia de ese video tan solo se hacía referencia a que faltaba por traerse lo relacionado con la orden de policía judicial de fecha de 17 de junio de 2015, pero al mirar esa orden esa orden solamente hada referencia a escuchar en entrevista a los agentes captores traer la tarjeta decadactilar y hacerle el arraigo a los imputados, nada hacía referencia al video; tan solo veo la referencia del video cuando el señor defensor recibe parte de las copias y el mismo registra hay recibo un video por eso si no fue descubierto en el escrito de acusación ni adicionado en la audiencia de la formulación de la acusación mal haría yo en oponerme a pretensión del señor abogado esto para los señores Magistrados tengan en cuenta mi intervención en cuanto a ese punto central pues cumpliendo con la sinceridad que debe tener uno en estos eventos.
Y finalmente sobre los testimonios refiere: " en cuanto al segundo punto que decía el señor defensor en cuanto a la ilegalidad y que inadmitieran por ilegales los dos testimonios de Üzet Gallón Pachón y de Francisco Suarez Martínez en consideración de él porque son ilegales, yo estimo que no, que hay si no le existe razón al señor defensor en el entendido que esas pruebas como tal no son ilegales, esas denuncias que hacemos referencia fueron recibidas legalmente por la autoridad correspondiente se aducen a esta carpeta que se adelanta contra las dos personas acusadas solamente con el fin de demostrar que no tan solo esas personas han cometido al parecer ese tipo de conductas en la ciudad de Cúcuta relacionados con hurtos a casinos, sino también en Villavicencio y en Duitama lo que busca referenciar como una permanencia en la comisión de esta clase de delitos de hurto en este tipo de establecimientos abiertos a las personas, así entonces y para no hondar yo considero que hay no son pruebas ilegales, no es una prueba ilegal, tampoco se está afectando la presunción de inocencia porque aquí se va a debatir sobre las pruebas que se van a recaudar en juicio no se afecta el derecho de defensa porque desde el escrito de acusación al señor defensor se le pusieron de presente esas noticias criminales, se dijo 5 Archivo digital 2015-1769 SUSTENTACIÓN.wma de fecha septiembre 11 de 2017 a partir del registro 0:01:51 Recurso Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2015-81559-01 Procesado;
Jony Barrera Zuluaga Delito: concierto para delinquir Cód. 104-2017-906 igualmente en audiencia de formulación de acusación y se le corrió traslado de esos elementos materiales probatorios " 4.3. El Representante del Ministerio Público, en traslado del recurso interpuesto6 se abstiene de intervenir.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con fundamento en lo indicado en el numeral Io del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto en este caso, por tratarse de una decisión emitida por un Juzgado Penal de este distrito judicial. Ejercicio que debe cumplirse teniendo en cuenta el principio de limitación que rige la segunda instancia, y conforme al cual, debe centrarse el estudio en la resolución de los planteamientos jurídicos expuestos por el recurrente y en aquellos que están inescindiblemente vinculados.
Se concentra la discusión bajo estudio, en establecer sí la determinación de admisión de la instancia frente a la evidencia denominada video y de los testimonios de Lizeth Dayan Pachón y Francisco Suarez Martínez, son jurídicamente correctas, por ende se procederá a la solución en el mismo orden. 5.1 Evidencia material. Sobre este asunto, debe en primer término advertirse que en el transcurso de la audiencia preparatoria surtida ante la instancia el día 2 de mayo de 2017, la delegada del ente instructor dentro de la enunciación incluyó el siguiente elemento: • Finalmente su señoría el video que se aportó junto con la denunciante la señora Elvin Carelis Cuellar Quintero quien es la administradora de este establecimiento de comercio de él nE\ Gran Casino".
Y al momento de elevar las peticiones probatorias, al sustentar la solicitud de admisión del testimonio de la señora Elvis Carelis Cuellar Quintero agregó: " junto con ella esta Fiscalía incorporará un CD que aportó el día de la denuncia donde ella dice que por medio de las cámaras fue que pudo observar desde su lugar de trabajo es decir desde su oficina la función delictiva que cada una de estas dos personas es decir Wiison Orlando Sánchez Sánchez y Jony Barrera Zuluaga realizaron en el momento en que entraron al casino " Archivo digital 2015-1769 SUSTENTACIÓN.wma de fecha septiembre 11 de 2017 a partir del registro 0:05:16 Recurso Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2015-81559-01 Procesado: Jony Barrera Zuluaga Delito: concierto para delinquir CÓd. 104-2017-906 Ahora bien, la defensa alega que no hubo debido descubrimiento de esa evidencia y por ende que no era procedente su admisión, en tanto el despacho de instancia concluyó que ese material si fue entregado al anotado sujeto procesal, como obra incluso en acta al respecto.
Problema que requiere para su solución revisar las pautas que rigen el deber de descubrir. Señala al respecto el artículo 344 de la ley 906 de 2004: INICIO DEL DESCUBRIMIENTO. Dentro de la audiencia de formulación de acusación se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba. A este respecto la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la Fiscalía, o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento, y el juez ordenará, si es pertinente, descubrir, exhibir o entregar copla según se solicite, con un plazo máximo de tres (3) días para su cumplimiento El juez velará porque el descubrimiento sea lo más completo posible durante la audiencia de formulación de acusación. Y condiciona el artículo 346 de la misma obra: SANCIONES POR EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE REVELACIÓN DE INFORMACIÓN DURANTE EL PROCEDIMIENTO DE DESCUBRIMIENTO.
Los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio. El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada.
En el caso bajo estudio se puede constar, como aduce la defensa, que el anexo del escrito de acusación no contiene listado el anotado video, es decir, que tal material no fue descubierto en tal momento, como tampoco en audiencia de acusación7, como se verifica en el archivo digital en que se consigna tal trámite, situación que reconoce el mismo órgano persecutor por medio del representante que acude al trámite del recurso.
Ahora bien, señala el despacho de origen que no obstante lo anterior, se acreditó que la defensa finalmente conoció el video como se refleja en acta que consigna la entrega del mismo, ai respecto, el recurrente explica que tras el descubrimiento inicial pudo evidenciar la existencia de tal evidencia y por ende solicitó a la fiscalía su entrega, explicando así como tuvo acceso al archivo visual.
Situación que obliga a la siguiente precisión: las cargas de la fiscalía para lograr que sus peticiones probatorias se admitan no pueden confundirse con 7 Archivo digital 54001610607920158155900_540013104001 _02_01.WMA de fecha octubre 19 de 2015 del registro 0:09:59 a! minuto 0:14:08. Recurso Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2015-81559-01 Procesado: Jony Barrera Zuluaga Delito: concierto para delinquir Cód. 104*2017*906 el derecho de la defensa a conocer en totalidad el material probatorio recaudado por el ente instructor.
En efecto, para que la fiscalía pueda sustentar con éxito una petición probatoria tiene a su haber una serie de cargas, entre ellas, el haber descubierto oportunamente la pieza que pretenda llevar a juicio, y como se refirió, sí incumple con tal regla, la consecuencia no es otra que el rechazo del pedimento, pero tal situación no puede justificar que se cercene a la defensa el derecho (y posibilidad) de conocer dicha evidencia, por lo tanto, independientemente de la citada consecuencia, la parte afectada puede Insistir en que se le permita acceso a tal información. De esta forma se entiende, para el caso bajo revisión, que si bien a iniciativa de la defensa, la fiscalía finalmente hizo entrega del video, lo cierto es que el ente instructor no lo descubrió en el momento que correspondía para pretender que su solicitud fuese aprobada, y en tal medida, la determinación del Juez ante tal petición ha debido ser el rechazo, por el inoportuno ejercicio. 5.2 Testimonios.
En este punto debe recordarse que la determinación de la instancia fue aceptar la participación de Lizeth Dayan Pachón y Francisco Suarez Martínez como testigos en sede de juicio, decisión frente a la cual en principio no proceden recursos, atendida la limitante derivada de la configuración del artículo 177 de la ley 906 de 2004 en su numeral 4, que solo admite tal posibilidad ante la negación a tal solicitud.
No obstante, y como se desarrolló en el trámite de queja, cuando el tema propuesto es la exclusión, es decir temas vinculados a ilegalidades rige el numeral 5 de la misma reglamentación, asunto en el que debe tenerse cuidado como lo advierte la Corte Suprema de Justicia: En este punto, la Corte quiere hacer hincapié en la necesidad de que los jueces controlen adecuadamente la solicitud de pruebas y sus efectos, pues es factible que las partes acudan al mecanismo de exclusión para evadir ia limitación del recurso de apelación que aquí ha quedado claro existe frente la impugnación de autos que resuelven sobre peticiones probatorias.
Al efecto, se debe precisar que el tema de exclusión necesariamente está vinculado con la vulneración de derechos fundamentales, dentro del escenario de ia prueba ilícita y no apenas la ilegal, lo que obliga de quien se opone a ella presentar una argumentación dirigida exclusivamente a demostrar la vulneración de taies garantías. Ahora bien, aplicada tal lógica al caso en concreto, se observa que el recurrente en la sustentación limitó su argumento de oposición a señalar que el interés de la fiscalía en los citados testigos es traer a colación hechos que si bien no conforman la acusación hacen probable la conducta endilgada, añadiendo la defensa que los mismos corresponden a otras investigaciones aun en curso, esto es no finalizadas, y por ende su presentación "de alguna Recurso Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2015-81559-01 Procesado: Jony Barrera Zuluaga Delito: concierto para delinquir Cód. 104-2017-906 manera mancharía el principio de presunción de inocencia y además de ello ei derecho de defensa" ai no ser posibie la contradicción. Contorno en ei que deben hacerse ias siguientes precisiones: La discusión propuesta reaimente se centra en estabiecer ia pertinencia de ios testimonios ofrecidos, pues el recurrente lo que señala en ultimas es que su dicho no se vincula con la conducta atribuida en la acusación, asunto que se resuelve recordando el alcance del tema conforme a lo referido el máximo ente en lo penal8: Múltiples son las decisiones de esta Corte en las que se afirma que la pertinencia tiene que ver con los hechos.
Así lo establece el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 en cuanto señala que "e/ elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba, deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal dei acusado.
También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito". Como se advierte, la pertinencia no está reducida exclusivamente a los hechos de la acusación sino que su ámbito abarca también aquellos datos que hacen más o menos probable uno de los elementos que conforman el pliego de cargos, por ende, se entiende que la propuesta fiscal con los anotados deponentes se dirige a cimentar que los comportamientos atribuidos en acusación guardan relación con los conocidos por estos testigos, señaló en el trámite de audiencia preparatoria la delegada fiscal: Seguidamente se le solicitará el testimonio de la señora Üzeth Dayan Pachón, por cuanto es pertinente ese testimonio su señoría, porque ella es una administradora de otro casino e igualmente nos dirá, si las personas que ingresaron a este mismo lugar fueron las mismas personas que hoy tenemos aquí como acusadas, ella formulo una denuncia, la noticia criminal que incorporará con ella, de una vez manifiesto la pertinencia de esa noticia criminal se trata de la 540016000564201580110 de fecha 9 marzo de 2015, toda vez que esta persona nos dirá las circunstancias también de modo tiempo y lugar es que sucedieron estos hechos en donde los acusados de hoy hacen parte de ese mismo proceso en otra denuncia por hechos como lo manifesté semejantes.
Estos hechos su señoría tuvieron ocurrencia en Villavicencio-Meta, es pertinente además su señoría por cuanto podremos demostrar que los acusados de hoy no solamente están ejecutando esa conducta punible en esta ciudad si no en otras partes de Colombia y que se podrá comprobar que están haciendo esta misma o ejecutando la misma conducta punible en otros lugares.
Igualmente señoría solicitará esta Fiscalía se escuche al señor Francisco Suarez Martínez, el señor Suarez Martínez es pertinente para que pueda comparecer a esta audiencia en calidad de testigo directo de la Fiscalía por cuanto el también formulo una denuncia de carácter penal que aprovecho para manifestar que incorporaré con é!, se trata de la noticia criminal número 8 Corte Suprema de Justicia providencia AP5785-2015 radicado 46153 de septiembre 30 de 2015.
MP Dra. Patricia Salazar Cuéllar. 9 Recurso Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2015-81559-01 Procesado: Jony Barrera Zuluaga Delito; concierto para delinquir Cód. 104-2017-906 201000987 fechada el 10 de marzo del 2010, con esta denuncia criminal su señoría se pretende esta Fiscalía demostrar cómo igualmente los acusados de hoy intentaron también violentar una ruleta eléctrica de seis (6) puntos en un local "Diversiones Caribe" en Duitama y donde igualmente se llevó a cabo una aprehensión y se está llevando una investigación con esos hechos, Francisco Suarez Martínez denuncio estos hechos y esta Fiscalía requiere que venga a esta audiencia con el fin que nos diga la ejecución que realizaron estas dos personas en el casino que administra, si bien existe otro proceso que está adelantándose en contra de los acusados la pertinencia para la Fiscalía es demostrar que esta conducta punible viene siendo realizada por estas dos personas en otras partes del país. Como se aprecia, el dicho de estas personas si bien no acredita directamente la conducta reprochada, hace más probable su suceso, y frente a tales deponentes tendrá la defensa no solo la posibilidad de participar en el respectivo contrainterrogatorio para ejercer sus derechos, sino adicional y especialmente, ha tenido la oportunidad de recolectar las evidencias que estime del caso para atacar su credibilidad, por lo tanto, con su dicho no se afecta la presunción de inocencia, porque los procesados siguen gozando de tal condición frente al único delito que se Ies endilga, sin posibilidad de ser sancionados por uno diferente, como también es claro que la defensa podrá probatoriamente atacar tales probanzas.
Tampoco se puede asumir que este ejercicio sea equivalente al de presentar sentencias ejecutoriadas para cimentar la existencia de un antecedente penal, pues la pretensión fiscal se dirige a hacer más probable un comportamiento al demostrar que los implicados son capaces de su realización, en tal medida los testigos habrán de ser valorados para poder construir el respectivo indicio, lo que evita que el juez obligatoria y automáticamente de por cierto su dicho, asunto en el que vale recordar el régimen de libertad probatoria que rige la actuación. En conclusión no hay base para estimar como ilegal y menos ilícita la admisión de la petición de testigos, reiterando que en esta instancia solo sería posible desechar la solicitud de demostrase la ilicitud de las mismas, pues caso contrario el asunto carece de la vía de alzada.
Con fundamento en lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERZOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR parcialmente el auto apelado modificando el aparte relativo al video aportado por la denunciante, pieza que se rechaza por no cumplirse el requisito de debido y oportuno descubrimiento por parte de la Fiscalía, manteniendo incólume en lo demás la determinación, incluida la admisión de los testimonios de Lizeth Dayan Pachón y Francisco Suarez Martínez. 10 Recurso Ley 906/04 Radicado 54001-61-06079-2015-81559-01 Procesado: Jony Barrera Zuluaga Delito: concierto para delinquir CÓd. 104-2017-906 SEGUNDO.- DEVOLVER la actuación al juzgado de origen a fin de que se continúe el trámite procesal.
TERCERO. - ADVERTIR que contra esta decisión no procede recurso alguno. COPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE S GUICWANNI SÁNCHEZ CÓRDOBA ^ \MagIstrado EDGAFfMANUEL CAICEDO BARRERA Magistrado RANO gistrado Olga Enid Celis Celis Secretaria Sala Penal 11