Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54-001-60-01237-2013-00272-01 Procesado: Senen Quiroga Arévalo Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivo con persona incapaz de resistir COD No. 123-2017-906 f/f1 <^^o/oni¿f'o 0,/a TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL DE DECISIÓN CÚCUTA Magistrado Ponente: LUIS GUIOVANNI SÁNCHEZ CÓRDOBA Aprobado según Acta No. 080 San José de Cúcuta, febrero veintiséis (26) de dos mil dieciocho (2018).
(Lectura: marzo 13 de 2018) 1, ASUNTO POR RESOLVER Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el doctor Jorge Eliecer Triana Romero, en calidad de defensor, contra el auto proferido el 21 de noviembre de 2017, por el Juzgado Promiscuo del Circuito con Función de Conocimiento de Los Patios, decisión mediante la cual denegó petición de nulidad y de impedimento sobre la delegada fiscal.
2. ACTUACIÓN PROCESAL Se tramitó audiencia de imputación ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con función de Control de Garantías de Cúcuta, el día 22 de febrero de 2017. Presentó la delegada fiscal, Sandra Yarima Rodríguez Cárdenas, escrito de acusación el 18 de mayo de 2017 y asumió conocimiento el Juzgado Promiscuo del Circuito con función de conocimiento de Los Patios.
Dicho despacho citó para la respectiva audiencia de acusación, el 21 de noviembre de 2017, día en el cual se dio inicio al trámite de acusación, ocasión en la que la defensa señala1 la existencia de una causal de impedimento 1 Archivo digital 5400l600000020130027200_54405318900l_01_01 de fecha noviembre 21 de 2017 a partir del registro 00:13:56.
Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54-001*60-01237-2013-00272-01 Procesado: Senen Quiroga Arévalo Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivo con persona incapaz de resistir COD No. 123-2017-906 conforme lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 56 de la ley 906 de 2004, dado que la referida fiscal perdió competencia para conocer del caso al dejar vencer el termino para formular imputación o archivar el caso que era de dos años conforme al artículo 175 del procedimiento.
Por lo anterior, solicita se decrete la nulidad de toda la actuación, inclusive desde la formulación de la imputación.
3. AUTO APELADO El A quo resolvió en decisión2 de fecha noviembre 21 de 2017, negar la solicitud elevada por la defensa, atendidos los siguientes argumentos: " examinado el planteamiento que hace la defensa y concretamente lo dispuesto en el artículo 175 acá se trata de un delito que es continuado que iniciaron los hechos en el 2012 continuaron en el 2013 y hasta el 2014, acá a la mano tengo el acta de la audiencia de formulación de imputación y este se realizó el 22 de febrero de 2017, en esa fecha de acuerdo a normas expresas del Código Penal y de procedimiento penal se interrumpe la prescripción de ia acción penal y dice e! artículo 175 que ha señalado el señor abogado defensor la fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a partir de la noticia criminis para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación, este término será de tres años cuando se presenten concurso de delitos o cuando sean tres o más los imputados y ya viene la excepción de los relacionado con lo relacionado con los juzgados del circuito especializados, pero la norma que en nuestro sentir decide en este momento al situación es que la Fiscalía cuenta con el término o plazo establecido en este inciso 3 del artículo 83 para como término prescriptivo de la acción penal y es la calidad del sujeto pasivo el que determina esto sin tener en cuenta también o debemos tener en cuenta el artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia aquí se trata de una menor de edad que esta cobijada y protegida por la Ley 1098 del 2006, entonces en ese orden de ideas considera el Despacho que no le asiste razón al señor abogado de la defensa cuando plantea nulidad, que al acceder este despacho al decreto de la nulidad que pretende el abogado de la defensa traería como consecuencia según su planteamiento la incompetencia del despacho para continuar con esto pero con este procedimiento, pero repito no le asiste razón al señor abogado de la defensa en este aspecto." 4.
APELACIÓN Recurrentes 4.1. Solicita el doctor Jorge Eliecer Triana Romero, en calidad de defensor, se revoque la decisión adoptada, conforme los siguientes argumentos3: " mi representado tiene derecho a un debido proceso conforme al artículo 29 de la constitución política, el derecho a la igualdad, el derecho a pedir, aportar, contrainterrogar pruebas, que no se hizo durante el termino estipulado dentro del artículo 49 de la Ley 1453 del año 2011, hasta esta fecha procesal y si Ibídem, a partir del registro 00: 26:50.
Ibídem, a partir del registro 00:34:59. Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54-001-60-01237-2013-00272-01 Procesado: Senen Quiroga Arévalo Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivo con persona Incapaz de resistir COD No. 123'2017'906 analizamos la constitución política en su artículo 29 dice que en la investigación y juzgamiento el investigado tiene derecho a pedir, aportar, controvertir la pruebas que se alleguen en su contra hasta este momento procesal mi representado después de cinco año si es del año 2012 teniendo en cuenta los hechos relevantes que hacen referencia a este deütos tenemos cinco (5) años y hasta la fecha no se ha podido pedir ningún prueba por cuanto soy relámete sincero en cuanto a la enfermedad que asiste mi representado, seis (6) veces he solicitado ante Juez de Control de Garantías para que sea enviado un médico legista y la Fiscalía no se ha hecho presente, entonces donde estamos sí no respectamos la constitución ni la ley, y si no respetamos las normas de carácter fundamental que protegen al sindicado, que protegen el derecho que tiene fundamental y además constitucional por eso tenemos en cuenta el artículo 23 de la Ley 906 del año 2004 y aún más es nula de pleno derecho cuando se vulneran los términos en este sentido " No recurrentes 4.2 La delegada Fiscal4 solicitó se mantenga la determinación de instancia, refiriendo lo siguiente: " le asiste razón al juez en todas las normas que citó, abonado a eso, se tiene que estamos, en una está de acusación, que en la imputación se respetaron los términos para la presentación del escrito de acusación, los términos de! presente caso son de 60 días, pero como estamos frente a un delito contra menores los términos se duplican, sin embargo la fiscalía presento escrito de acusación a tiempo.
De otro lado la imputación suspende términos para cualquier tipo de prescripción que se llegara suceder, abonado a los manifestado por el señor Juez cuanto trae a colocación el articulo 83 donde protege a nuestros infantes, a nuestros adolescentes cuando le da un término de prescripción a los delitos de más de 20 años " 4.3. Solicita el doctor Luis Ramón Peñaranda Peñaranda5, en su condición de representante del ministerio público, que se confirme la determinación de instancia, conforme lo siguientes argumentos: " evidentemente tal solicitud no es procedente por cuando de manera taxativa la normativa aludida consagra que no se puede presentar el fenómeno jurídico de la prescripción y habla de dos eventualidades en cuanto a la naturaleza de la conducta hace referencia a los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual y precisamente estamos frente a una conducta de esa naturaleza y por otra parte hace referencia a que la víctima sea menor de edad y así sucede, entonces el señor juez frente a estos dos presupuesto reglados por el artículo 83 inciso 3 no da lugar a que prospere a lo solicitado por el señor defensor " 4 Ibídem, a partir del registro 00:38:17. 5 Ibídem, a partir del registro 00:40:15.
Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54-001-60-01237-2013-00272-01 Procesado: Senen Quiroga Arévalo Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivo con persona incapaz de resistir COD No. 123-2017-906 4.4. El doctor Jorge Nayid Torres Peñaranda6, apoderado de víctimas, solicitó se confirme la negativa de decretar nulidad, con base a los siguientes razonamientos: w en el artículo 83 inciso 3, la víctima es una menor de edad y en este caso no opera la prescripción de la acción penal, pues además de cuentas su señoría, como bien lo dijo, han sido sucesivos hasta el años 2014 o 2015 se venían dando, la fiscalía presentó y se llevó a cabo en la imputación de forma legal y un Juez de la república le dio viabilidad a esta, entonces no le cabe al señor defensor la solicitud que está haciendo "
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente la Sala para desatar el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la defensa del procesado, por virtud del artículo 34 numeral Io de la Ley 906 de 2004. Igualmente debe tenerse en cuenta el principio de limitación de rige la segunda instancia, el cual dice relación al estudio de los planteamientos jurídicos expuestos por el recurrente y de aquellos que estén inescindiblemente vinculados.
Como se aprecia con facilidad, el problema propuesto por la defensa corresponde a: sí aplicaba causal de impedimento sobre el Juez que actúa en el presente trámite procesal. Marco procesal que obliga a efectuar las siguientes precisiones: A. El recurrente no discute el término procesal comprendido entre la imputación y la acusación, por ende su inconformidad se centra exclusivamente en el momento de realización de la audiencia de imputación. B. Si bien la audiencia de acusación contempla dentro de sus objetivos sanear de vicios la actuación, no es menos cierto que los defectos previsibles de la audiencia de imputación debieron proponerse ante el Juez de Garantías que presidió el trámite para gozar de legitimidad en punto de atacar el defecto, pues de lo contrario se entiende convalidado el mismo, al respecto en situación paralela señala la Corte Suprema de Justicia7: Desde la óptica de la protección, la nulidad no puede implorarla quien con su conducta procesal ha dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica.
En estrecha conexión, ei criterio de convalidación enseña que, aunque se presente una irregularidad, ésta puede sanearse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales. 6 Ibídem, a partir del registro 00:42:19. 7 Corte Suprema de Justicia, providencia AP4219-2016, radicado 45819 de junio 29 de 2016.
Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54-001-60-01237-2013*00272-01 Procesado: Senen Quiroga Arévalo Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivo con persona incapaz de resistir COD No. 123-2017*906 En el presente asunto, el examen de la actuación refleja que la defensa técnica, por una parte, contribuyó a que la acusación se formulara sin la minuciosidad que, en punto de los hechos, se echa de menos en la demanda de casación; por otra, se abstuvo de activar los mecanismos procesales pertinentes, a fin de sanear oportunamente el proceso, frente a la supuesta insuficiencia de la imputación fáctíca.
Por ende, si el señor defensor consideraba que existía una causal de impedimento aplicable a la delegada fiscal o al juez, debió proponer la situación en la primera salida procesal, que no corresponde a la acusación, sino al trámite de imputación, ocasión en la que no propuso este tema. Y es que las causales de impedimento aplican desde el mismo inicio de la actuación, de tal manera que las partes pueden presentar la recusación, incluso sin necesidad de una audiencia, para que el sujeto cuestionado se manifieste.
Tampoco sería viable alegar que, de existir, el impedimento genere nulidad, dado que la situación de referencia no genera la perdida de competencia del delegado, como si ocurre con el incumplimiento del lapso para presentar acusación conforme al artículo 294 del procedimiento penal. Por lo anterior, se concluye una convalidación de la defensa, no obstante al revisar el asunto de fondo, tampoco se encuentra que el factor alegado aplique.
En efecto, señala el artículo en cuestión: La Fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a partir de la recepción de la noticia crimínis para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación. Este término máximo será de tres años cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados.
Cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de competencia de los jueces penales del circuito especializado el término máximo será de cinco años. La norma si bien establece un marco temporal (dos años) no liga su incumplimiento a una consecuencia diferente al deber de tomar una de las dos determinaciones en cuestión, esto es, o archivar o imputar, notándose la diferencia en la regulación dispuesta para la presentación del escrito de acusación que al no cumplirse habilita a las partes a solicitar la preclusión. Por ende, la teleología de la norma es obligar al ente instructor a resolver el asunto por alguna de las vías señaladas y en el presente caso la delegada fiscal optó por imputar, cumpliendo así el mandato de la norma, agotándose así sus consecuencias.
Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54-001-60-01237-2013-00272-01 Procesado; Senen Quiroga Arévaio Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivo con persona incapaz de resistir COD No. 123-2017-906 Al respecto señala la Corte Suprema de Justicia8: «Obsérvese que el transcrito precepto no prevé la consecuencia argüida por el impugnante, aún más, no estipula ninguna sanción específica, situación que evidencia que el transcurso del tiempo no opera automáticamente, de modo que, inclusive, en circunstancias excepcionales y ajenas a la actuación de la Fiscalía y ante una justificación ciara, inequívoca y contundente, sería admisible que la adopción de la decisión del fiscal en torno a la formulación de imputación o de archivo de las diligencias, se adoptase por fuera de los términos previstos en la citada disposición. Bajo estas circunstancias habrá de confirmarse la determinación de instancia, pues lejos de dicha norma referir la perdida de competencia del delegado fiscal, o atribuir competencia a los operadores judiciales, se relaciona con un disposición para imprimir celeridad a la etapa de indagación, ya sea para archivar la misma o formular imputación, siendo ésta última situación, la que se configuró el 22 de febrero de 2017 ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con función de Control de Garantías de Cúcuta, en el presente caso.
C. Finalmente, sobre la Inconformidad relacionada con elementos materiales probatorios y evidencia física que hoy echa de menos la bancada defensiva, es necesario reiterar, que en un sistema adversarial, cada parte se hace responsable de su material probatorio, dado que ya no es obligación del ente instructor adelantar una "investigación integral" y en tanto, las falencias investigativas o probatorias de la defensa son de su exclusiva responsabilidad, pues solo a ella compete sustentar su propia teoría. Por lo mismo, esta crítica es totalmente inane, pues el cognoscente no puede echar de menos actividades investigativas que pudo (y debió) gestionar por su cuenta, ahora si el defensor considera adecuado para su teoría la práctica de determinada prueba, se le recuerda que deberá solicitarlas (o presentarlas) en la respectiva oportunidad procesal (audiencia preparatoria) para que sean practicadas en la audiencia de juicio oral y público9.
Desde tal perspectiva la argumentación que expone el recurrente sobre la afectación del derecho de defensa resulta sin piso, pues siempre ha contado, especialmente él, como defensor, con las facultades instructivas para recaudar ia información y evidencia útil a su cliente. Por lo tanto el trascurso de tiempo alegado, ni afecta la validez del trámite, ni implica un desconocimiento de los derechos del procesado. 8 Corte Suprema de Justicia, auto CSJ AP6226-2014, rad. 44682, citado en providencia AP7699-2016, radicado 48761 de noviembre 9 de 2016. 9 ARTÍCULO 374.
OPORTUNIDAD DE PRUEBAS. Toda prueba deberá ser solicitada o presentada en la audiencia preparatoria, saivo lo dispuesto en el inciso final del artículo 357, y se practicará en el momento correspondiente del juicio oral y público. Auto de segunda instancia Ley 906/04 Radicado 54-001-60-01237-2013-00272-01 Procesado: Sehen Quiroga Arévaio Deiito: Acceso carnai o acto sexual abusivo con persona Incapaz de resistir COD No. 123-2017-906 Con fundamento en lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR el auto apelado, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- DEVOLVER la actuación al juzgado de origen y ordenar la continuación del trámite procesal. TERCERO.- ADVERTIR que contra esta decisión no procede recurso alguno. COPIESE, NOTIFIQU^SE Y CUMP'^^^ % riSJSUIOVANNI SANCHEZ CORDOBA igistrado EDGAR MANUEL CAICEDO BARRERA Magistrado Enid Celis Celis retaría Sala Penal