Auto de II Instancia, Ley 906/04 Rad. 54001-60-01134-2017-02788-01 Acusado: Jorge Alberto Arias Flórez Delito: Hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas. Cód. 012-2018-906 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA SALA PENAL DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS GUIOVANNI SÁNCHEZ CÓRDOBA Aprobado según Acta No. 070 San José de Cúcuta, febrero veinte (20) de dos mil dieciocho (2018).
(Lectura: marzo 2 de 2018) 1, ASUNTO POR RESOLVER Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por el abogado defensor del procesado Jorge Alberto Arias Flórez, contra la decisión de fecha enero 24 de 2018, proferida por el Juez Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cúcuta con la que denegó solicitud de nulidad del escrito de acusación elevada por el mismo sujeto procesal. 2.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL: Expone el ente instructor en el escrito de acusación el siguiente componente fáctico1: Tuvieron ocurrencia el pasado 24 de Noviembre de 2017, aproximadamente a la 1:00 de la tarde, cuando KARINA VANESA CASTILLO MURILLO, su esposo JAIR SEPULVEDA QUINTERO y su hija de 8 años, se encontraban almorzando en un restaurante de almuerzos ejecutivos ubicado en la Calle 5 con Avenida 9, de! barrio Nuevo Horizonte de la ciudad y fueron sorprendidos por JORGE ALBERTO ARIAS FLOREZ, quien se bajó de un vehículo donde lo esperaba YENIFER ANDREA TAPIA QUINTERO, sacó un revólver con el que le apuntó en la cabeza a la menor exigiéndoles que entregaran lo que tuvieran, fue así como despojó a KARINA VANESA CASTILLO, de la suma de $420.000 pesos dinero que minutos antes había recogido del producido de la venta de mercancía y rapó el celular marca Samsung Prime G360M, de su esposo valorado en $470.000 pesos, para finalmente huir del lugar. 1 Folios 22 - 28 y 38 carpeta principal Auto de II Instancia, Ley 906/04 Rad. 54001-60-01134-2017-02788-01 Acusado: Jorge Alberto Arias FIórez Delito: Hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas.
Cód. 012'2018-906 Minutos después un taxista se les acercó asegurando que él también había sido víctima momentos antes del hurto de su bolso terciado que contenía en él la suma de $300.000 pesos y por ello estaba siguiendo el vehículo marca Chevrolet Optra, color gris donde se movilizaban 3 personas, por lo que JAIR SEPULVEDA, decide seguir el vehículo también en su motocicleta.
Al llegar al sector conocido como Cuatro Esquinas del mismo barrio, agentes de la policía nacional capturaron a JORGE ALBERTO ARIAS FLOREZ y YENIFER ANDREA TAPIA QUINTERO quienes se desplazaban en el vehículo Optra de placas AA984ME de Venezuela, color gris, quienes se acompañaban de una menor de edad (16 años), luego de ser señalados por un taxista quien le precisó haber sido objeto del hurto de su bolso con la suma de $300.000 pesos en su interior y del señor JORGE ALBERTO ARIAS FLORES, hallando en el interior del vehículo un revólver calibre 38 marca Colt y el celular Samsung Prime G360M, no obstante no apareció el dinero de la pareja, arma sobre la cual los capturados no poseían documentos que le autorizaran el porte o tenencia para armas de fuego.
Presentó la fiscalía escrito de acusación el día 12 de diciembre de 20172, y adición del mismo el 18 de enero hogaño, asumiendo conocimiento el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cúcuta, despacho que citó a audiencia de acusación3, trámite en el que la defensa del procesado Jorge Alberto Arias FIórez, puntualizó los hechos jurídicamente relevantes que en su sentir no son claros, y solicitó la nulidad del escrito de acusación al considerar que afecta el debido proceso.
3. DECISION RECURRIDA La instancia negó4 la nulidad solicitada por la defensa, argumentando lo siguiente: "no derivan causales de nulidad desde nuestro punto de vista, el de la fiscalía y el del ministerio público, las inquietudes y las molestias que la formalidad del escrito de acusación les presenta, por esta razón el despacho no decreta la nulidad que se propone por parte de la bancada defensiva, sobre todo para el juez le resulta destacadle es lo hecho de ver por el ministerio público, el escrito de acusación no es susceptible de nulidad y se están refiriendo precisamente a las estructuras con la que la fiscalía edificó la acusación respecto a varios comportamientos delictuales, la resolución del despacho es desatender la solicitud de los señores defensores." 4.
APELACION Recurrente. 4.1 El abogado defensor del procesado Jorge Alberto Arias FIórez, solicitó se revoque la determinación de instancia, bajo con los siguientes argumentos5: 2 Folio 22 - 28 carpeta principal 3 Folio 40 carpeta principal 4 Archivo digital CP_0124165938714 de fecha enero 24 de 2018 a partir del corte 00:25:12 5 Ibídem, a partir del corte 00:32:37 Auto de II Instancia, Ley 906/04 Rad. 54001-60-01134-2017-02788-01 Acusado: Jorge Alberto Arias FIórez Delito: Hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas.
Cód. 012-2018-906 "el señor juez planteó que pedagógicamente y lo explicó también el representante del ministerio público, que el escrito de acusación no es susceptible de nulidad, pero su señoría la defensa quiere enfatizar y para que la segunda instancia lo escuche de manera clara, estamos hablando de un requisito de procedibilidad para poder establecer dentro del escrito algo que no se tiene todavía claro y esa calidad que requiere un proceso penal debe ser resumido dentro del escrito de acusación, su señoría y su señorías de la segunda instancia, saben que dentro de los escritos de acusación los defensores no tenemos todavía acceso al expediente, y ese acceso al expediente seria pues mucho mejor para un defensor tenerlo previamente para poder determinar si efectivamente se presentó, entonces que hace un defensor, toma el escrito de acusación y mira si en esos elementos materiales probatorios efectivamente se siguieron todos los pasos que deben seguirse en el proceso penal y esos casos son los que en este caso no se surtieron para una circunstancia que está todavía en el aire, no es la identidad del procesado, de pronto su señoría de la primera instancia me entendió mal, estamos hablando es de la denuncia penal que tenía que existir dentro del expediente para poder continuar con el mismo hasta llegar a la acusación que hoy por hoy no dice que se presentó, no es que la persona indeterminada porque desafortunadamente en nuestro país matan mucha gente y no se sabe quién es y tiene que continuarse, pero no es oficiosamente que se continua un proceso porque no sabemos sus señorías las circunstancias en las que se desarrolló el supuesto hurto, no tenemos claridad hoy por hoy si ese hurto se llevó a cabo con arma de fuego o no fue así, si fue un hurto simple o si fue un hurto agravado únicamente, esa fue una circunstancia que debió haber aclarado ese señor que fue objeto de esos hechos en la denuncia penal para poder continuar con el trámite procesal y llegar a la acusación, por ende de manera taxativa como lo recoge y lo mencionó el señor juez de la primera instancia, sí se soslaya el derecho al debido proceso, ¿Por qué?.
Porque necesariamente ese requisito tenía que haberse dado para continuar, no está hablando la defensa que teníamos que tener el nombre del señor, los testigos bajo reserva de identidad no tenemos el nombre y los proceso continúan; en este caso sí se hace necesario y para este modesto defensor si tenía que haber claridad en este aspecto procesal y ese aspecto procesal se omitió por parte de los fiscales de URI, por lo tanto no podía continuarse ese proceso porque sencillamente se soslaya el derecho al debido proceso que recoge sobre toda actuación procesal y administrativa, entonces yo solicito a sus señorías que se percaten que no se está hablando del derecho de defensa, no se está hablando de los otros derechos que menciono el señor juez, esa taxatividad si se violó y al violarse no puede llevarse a cabo un presentarse un escrito de acusación con unos elementos que supuestamente no existen " No Recurrentes. 4.2 La delegada fiscal, solicitó se confirme la determinación de instancia manifestando lo siguiente6: " tenemos que se trata de un delito de oficio y de hecho si nos remitimos al sistema abreviado actual, se requiere únicamente en este caso de tratarse de hurto calificado no se requiere ni siquiera la denuncia por parte de la víctima, sino que lo puede hacer también un agente de policía, éste se trata de un delito de hurto calificado y por tal motivo no requiere querella de parte, esta fiscalía cuenta con los elementos suficientes para llevar a juicio por los delitos que presentó en el escrito de acusación y hacer una adición que posteriormente por Ibídem, a partir del corte 00:37:42.
Auto de II Instancia, Ley 906/04 Rad. 54001-60-01134-2017-02788-01 Acusado: Jorge Alberto Arias Flórez Delito: Hurto caiificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas. Cód. 012-2018-906 un agravante por el delito de porte de armas de fuego, sin embargo en este caso pues no le asiste razón al señor defensor y esta fiscalía se mantiene en lo relacionado con los dos delitos de hurto. 4.3 El representante del Ministerio Público, solicitó se confirme la decisión adoptada por el Juez Tercero Penal del circuito, refiriendo lo siguiente7: " no se deslumbra la violación, o perdón, la concurrencia de ninguna de las causales de nulidad que establece la ley, bien sea por violación al debido proceso o por falta a la defensa técnica, en ese entendido creemos que lo que aquí se ha planteado por parte de la defensa se avizora o se deslumbra más como una posible violación al debido proceso que en realidad jamás ha existido, aparte que lo expuesto presentemente por la primera instancia en el sentido que no puede existir un control material y mucho menos decretarse nulidad frente al escrito de acusación, lo cierto además, que lo planteado por el señor defensor en el entendido que no están claras las circunstancias de la comisión del hecho de la persona que se dice era un taxista, pues no es tan cierto porque del relato que aparece en el acápite en el escrito de acusación que hemos tenido la oportunidad de tener en nuestras manos, surge claro de una parte que efectivamente se trataba de un taxista y en segundo lugar que ese hurto se cometió con arma de fuego porque así se lo comunicó el taxista a los policiales y éste solo hecho da lugar a que el hurto sea calificado por la violencia contra las personas y además que concurre un delito de porte ilegal de armas y se establece incluso además la cuantía de lo hurtado que fue de $300.000, son circunstancias creemos más que suficientes para establecer, por ahora, la existencia de un hecho punible, vuelvo y reitero, que ya las otras cuestiones probatorias serán propias de un juicio oral, eso lo determinará la prosperidad o no de las pretensiones de la fiscalía, pero para efectos de la acusación creemos que son suficientes las consignadas en el escrito de acusación y que éste solo hecho que se desconozca la identidad de la víctima pues no puede asumirse como una circunstancia que le impida a la defensa conocer las circunstancias del hecho porque están perfectamente consignadas en el escrito de acusación, ni tampoco viola el derecho de defensa porque pues es a la fiscalía a la que le corresponde probar tanto ese hecho como la responsabilidad de los procesados y no es a la defensa la que tenga que probar estas circunstancias, es carga de la fiscalía probar estas circunstancias tanto la existencia del hecho, como la probable responsabilidad de los procesados en ella y por ende pues tampoco se avizora que la carencia de identidad de la víctima afecte el derecho de defensa y mucho menos el debido proceso; de ahí se solicita a la sala penal del tribunal superior de Cúcuta que se confírme la decisión adoptada por el señor Juez Tercero Penal del Circuito. 4.4 El abogado defensor de la procesada Yennifer Andrea Tapia Quintero, refirió: " que los hechos de que habla en el escrito de acusación, en donde se vincula a un taxista son posiblemente en un tiempo diferente al que se encuentra la señora Karina Vanessa Castillo, que fue denunciante de uno de los hechos, ahora bien manifiesta la fiscalía que dentro del escrito policial o informe policial describen que el taxista llegó y se le indicó la respectiva denuncia, pero también indica que fue en otro tiempo y en otro modo, lugar y hechos totalmente diferentes y no en el mismo sitio donde probablemente ocurrió el hurto de la señora Karina Vanessa Castillo, en ese sentido pues coadyuvo la petición de 7 Ibídem, a partir del corte 00:38:56.
Auto de II Instancia, Ley 906/04 Rad. 54001-60-01134-2017-02788-01 Acusado: Jorge Alberto Arias FIórez Delito: Hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas. Cód. 012-2018-906 aquí del defensor para obtener esa observación más adelante con respecto de un posible delito de los cuales es Indeterminado."
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente esta Sala de Decisión para desatar las proposiciones elevadas, por expreso mandato del artículo 34, numeral 1 de la Ley 906 de 2004. Ejercicio que debe cumplirse teniendo en cuenta el principio de limitación que rige la segunda instancia, y conforme al cual, debe centrar el estudio en la resolución de los planteamientos jurídicos expuestos por el recurrente y en aquellos que están inescindiblemente vinculados.
Pretende el recurrente, que se declare la nulidad del "escrito de acusación", y surge obligatoriamente como tema central de discusión si es dable al Juez nulificar tal acto. Para resolver el asunto es necesario señalar que el momento procesal de este la solicitud, corresponde al trámite previsto en el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, en punto del traslado para que las partes manifiesten causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones y nulidades, usando la defensa su traslado para elevar la solicitud de nulidad por inconformidad con el escrito de acusación, y pronunciándose el Juez, luego de descorrer el traslado de la solicitud a la Fiscalía. Ubicados en este contexto, es importante advertir que el problema jurídico no se extiende al análisis de la acusación como acto procesal complejo, esto es incluida la respectiva audiencia, sino exclusivamente del escrito de acusación. En este sentido, la Sala se pronunciará, de acuerdo a la naturaleza procesal del escrito de acusación, de cara al sistema acusatorio, en el cual se tramita este asunto.
En este primer estadio, la Sala advierte que la decisión apelada será confirmada por las siguientes consideraciones, conforme a lo reiterado por la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia8, conforme a la cual, se concluye que la nulidad del escrito de acusación no tiene vocación de prosperidad, por tratarse de un acto de parte.
En efecto, se señala en tal precedente, que tal escrito entra en la dinámica del proceso penal en ejercicio del rol constitucional de la Fiscalía, que no es otro que acusar, por lo que sería un despropósito del mismo sistema permitir la anulación de un acto que le compete exclusivamente en su creación y puesta a disposición, solamente al ente instructor, encargado de llevar la carga probatoria.
Tal razonamiento conlleva a que se descarte el análisis y decisión de fondo sobre los argumentos que pretende demostrar el apelante como objeto de irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, pues no es dable suponer 8 Corte Suprema de Justicia, AP6049 de 2014, sentencia radicado No 42452. M.P. Patricia Salazar Cuellar. Auto de II Instancia, Ley 906/04 Rad. 54001-60-01134-2017-02788-01 Acusado: Jorge Alberto Arias FIórez Delito: Hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas.
Cód. 012-2018-906 la vulneración de derecho fundamental alguno, cuando ni siquiera se ha formulado la acusación propiamente dicha, es decir aún no hay acto procesal alguno que se pueda afectar. En la hipótesis de que se declarará tal nulidad, se estaría interviniendo por parte del Juez en el rol del fiscal delegado, lo que implica la desfiguración del sistema adversarial, y por ende se menoscabaría la imparcialidad, principio clave de Garantía Procesal.
Ahora bien, la Sala fija su actual planteamiento en los apartes del pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, AP6049 de 2014, Sentencia radicado No 42452. M.P. Patricia Salazar Cuellar, que reseña la línea mantenida por la Corporación en lo que respecta al punto de discusión, así: "(-) Como puede verse, la defensa plantea la declaratoria de nulidad de la acusación, alegando irregularidades que afectan la estructura del proceso, a partir del cuestionamiento a aspectos constitutivos del escrito de acusación, dejando de lado que: (negritas y subrayas fuera del texto) ( ) la posibilidad que se tiene por la defensa y los intervinientes frente al escrito de acusación, es verificar la existencia y satisfacción de sus requisitos, pero no el control sustancial de los mismos, cuya definición es de competencia autónoma de la Fiscalía. Esto porque la confección del escrito de acusación es un acto de parte, de la Fiscalía General de la Nación, que, como se ve, está reglado, entre otros, por los artículos 336 y 337 de la Ley 906 de 2004, acto que por su naturaleza, aunque reglado, no tiene control judicial, tal como sucede en otros procesos adversariales.
( ) La acusación es un acto de parte, de la Fiscalía, y por tanto el escoger qué delito se ha configurado con los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación supone precisar el escenario normativo en que habrá de desarrollarse el juicio, el cual se promueve por excitación exclusiva de la Fiscalía General de la Nación a través de la radicación del escrito de acusación (razón por la que el único autorizado para tipifícar la conducta punible es la Fiscalía, de acuerdo con lo planteado por el artículo 443); acto que como se dijo no tiene control judicial, y en cambio si sustenta todo el andamiaje de la dinámica y la lógica argumentativa y probatoria que se debatirá en el juicio.
(CSJ, AP. 15 jul. 2008. Radicado 29994). ( ) Ahora, la crítica de la defensa según la cual, la no procedencia de anulación del escrito de acusación viola la «igualdad de armas», no puede ser admitida por la Sala, porque este principio, en virtud del cual, la Fiscalía y defensa cuentan con las mismas facultades orientadas a sustentar la acusación, la primera, y a desvirtuar o hacer menos gravoso el ejercicio del i US puniendi por parte del Estado, la segunda, supone que las partes concurren ante un juez ímparclal con el propósito de que se pronuncie de fondo dentro de un juicio oral, público, con inmediación y controversia de las pruebas aportadas por cada uno de los contendientes.
De ese modo, el que en el sistema procesal penal con tendencia acusatoria el escrito de acusación, por ser acto de parte, no sea susceptible de invalidación, no interfiere con el principio de 'igualdad de armas'. Auto de II Instancia, Ley 906/04 Rad. 54001-60-01134-2017-02788-01 Acusado: Jorge Alberto Arias FIórez Delito: Hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas.
Cód. 012'2018'906 Así también la Corte Suprema de Justicia en la jurisprudencia citada, ha enfatizado que: "los vacíos que deje el Fiscal en la Acusación solo pueden repercutir en su Teoría del Caso, sin que esto lo convierta en un acto ilegal, salvo que los términos del Escrito de Acusación sean inintelegibles". De esta forma es razonable que en el debate oral y público sea la oportunidad de discutir la acusación una vez formulada como tal, y no antes.
En tal virtud, se considera resuelto el recurso de apelación, sin que haya tenido prosperidad, por lo cual se mantendrá incólume la negativa de nulidad pero por las razones expuestas en este proveído. Con fundamento en lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA, RESUELVE; PRIMERO.- CONFIRMAR el auto apelado, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- DEVOLVER la actuación al juzgado de origen a fin de que se continúe el trámite procesal.
TERCERO. - ADVERTIR que contra esta decisión no procede recurso alguno. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚM^ LUI^UIOVANNI SANCHEZ CORDOBA lístrado EDGAR MANUEL CAICEDO BARRERA Magistrado Enid Ce is Ce is retarla Sala Penal