Auto de II Instancia, Ley 906/04 Rad. 54001-60-01134-2016-00338-02 Acusado: Aurora Neyith Jaramillo Arcia Delito: Trafico, fabricación o porte de estupefacientes CÓd. 125-2017-906 f7lr^DÍ¿/iro </r> íí «í^5'/vi'r'//¿C^!íw5r^ TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA SALA PENAL DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS GUIOVANNI SÁNCHEZ CÓRDOBA Aprobado según Acta No. 096 San José de Cúcuta, marzo dos (2) de dos mil dieciocho (2018), (Lectura: marzo 16 de 2018)
1. ASUNTO POR RESOLVER Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por el doctor Nadim Bayona, defensor de la señora Aurora Neyith Jaramillo Arcia, contra la decisión de fecha noviembre 21 de 2017, proferida por la Juez Segundo Pena! del Circuito Especializado con la que denegó solicitud de nulidad de la actuación. 2.
ACTUACIÓN PROCESAL: Se tramitó1 audiencia de control de legalidad, imputación e imposición de medida de aseguramiento ante el Juzgado Primero Penal Municipal con función de control de garantías el día 22 de febrero de 2016. Frente a la primera de las soluciones se presentó recurso de reposición y frente al último recurso de apelación, alzada que fue desatada2 por el Juzgado Quinto penal del Circuito mediante providencia de fecha abril 4 de 2016.
Presento la fiscalía pliego de cargos en escrito3 de fecha abril 19 de 2016, no obstante lo retiró4 el 10 de mayo de 2016. 1 Acta de audiencias preliminares folio 5 carpeta del caso 2 Folio 18 carpeta del caso 3 Folio 22 carpeta del caso 4 Folio 28 carpeta del caso Auto de II Instancia, Ley 906/04 Rad. 54001-60-01134-2016-00338-02 Acusado: Aurora Neyith Jaramillo Arcia Delito: Trafico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 125-2017-906 Posteriormente allegaron acta de preacuerdo5 el 10 de mayo de 2016, tramite de! que asumió conocimiento el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado.
La instancia improbó el preacuerdo6 con decisión de fecha septiembre 21 de 2016, las partes presentaron nuevo pacto el 27 de diciembre de 2016 y la fiscalía adicionó el escrito de acusación con documento fechado noviembre 21 de 2017. En sesión de igual fecha la procesada desistió del acuerdo y se dio inicio a la audiencia de acusación, trámite en el que la defensa presenta petición de nulidad del "procedimiento de captura, la incautación de le evidencia física, la imputación de cargos, la medida de aseguramiento y el escrito de acusación."
3. DECISION RECURRIDA La instancia negó7 la nulidad solicitada por la defensa, explicando que: - Pretende la defensa que se decrete la nulidad de la actuación desde el momento mismo de la captura hasta el actual porque los policiales para el momento de revisar el rodante ni contaban con la orden fiscal que a ellos los autorizara ni solicitaron a su defendida una orden escrita que les permitiera la invasión a su intimidad, y trae a colación una sentencia de la Corte Constitucional que equipara los vehículos a la expectativa de intimidad de las personas y la diligencia de allanamiento y registro de su casa de habitación y concluye proponiendo que si no se declara la nulidad de la actuación solicita desde ya la exclusión de esta evidencia física. - El señor fiscal se opone a la declaratoria de nulidad porque el vehículo era conducido por el señor Beato Antonio Gutiérrez quien autorizó el registro del rodante como se deduce del hecho que él diga en su entrevista a indiciado que le solicitaron los policiales el registro del vehículo y procedieron a ello, lo cual quiere decir que él fue quien autorizó ese registro ya que él era la persona que lo conducía en ese momento, y agrega el señor fiscal que curiosamente al hacer referencia a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el señor defensor lee la parte conveniente y omite leer la que no le conviene como es aquella que dice quienes requieren de la orden fiscal para hacer un allanamiento dentro de un procedimiento penal y no en ejercicio de su actividad de mantener el orden y las libertades públicas en prevención de la comisión de delitos.
Agrega que no se estaba adelantando un procedimiento dentro de una investigación, simplemente en la prevención del delito solicitaron la autorización de la persona que Iba conduciendo. 5 Folio 29 carpeta del caso 6 Folio 38 carpeta del caso 7 Archivo digital CP_1121154242603.wmv de fecha noviembre 21 de 2017 a partir del corte 01:01:02 Auto de II Instancia, Ley 906/04 Rad. 54001-60-01134-2016-00338-02 Acusado: Aurora Neyith Jaramillo Arcia Delito: Trafico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 125-2017-906 - Que lo importante es que se trató realmente de una solicitud hecha por ios agentes policiales en desarrollo de su labor de prevención del delito para registrar un vehículo y aunque no quedó en la entrevista, él les dijo que si del mismo proceder de las autoridades policiales se deduce que él la entregó, esa autorización, pues de lo contrario, se hubieran hecho otras manifestaciones y ninguna se hizo. - También refiere que aceptando la generalización que hace el señor defensor sobre la expectativa de intimidad, la tendría que proponer el propietario del vehículo pero en este momento no se puedo decir si el conductor era el propietario o no porque simplemente en entrevista dice que no lo era pero si era conductor.
La persona que lo acompañaba si bien era una persona conocida que fue su pareja como también se deduce de su entrevista al responder una pregunta específica sobre el tema dijo que ya no eran pareja que no vivían juntos hacia seis años, así que no se aprecia cuál es la expectativa de intimidad que podría tener aquí la imputada al ir dentro de un vehículo que no era de su propiedad ni por extensión siquiera al ser su esposo, marido o compañero permanente el propietario de! mismo porque en principio él dijo que no lo era, pero si era el conductor o sea que si podía tener esa expectativa de intimidad supuestamente si es que había un procedimiento penal ya en curso que no lo había, - Estos supuestos son suficientes para denegar la nulidad solicitada por la defensa, pero no son la únicas porque se basa como en la expectativa de la intimidad que no le correspondía a la aquí imputada.
Como también se basa en la ausencia de una autorización para revisar el vehículo, como bien lo dijo el señor fiscal si existió de parte del conductor del mismo. - El señor defensor pretende que se anule la actuación desde el momento mismo de la captura de la implicada pero resulta que esa es una etapa que precluyó al momento en el que el señor Juez de Garantía decretó la legalidad de la captura, no solamente de Beato Antonio Gutiérrez sino también de la aquí imputada Neyith Jaramillo Arcia, y ella contaba con su defensor, hubiera podido en ese momento interponer los recursos que hubiera considerado pertinentes sobre tal decisión, y efectivamente hizo uso de ellos, pues se interpuso recurso de reposición el que no fue aceptado Después solicitó la fiscalía la imposición de medida de aseguramiento intramurai, momento en el que seguía contando la aquí imputada con su defensa técnica que velara por sus intereses y así lo hizo la defensa técnica interponiendo un recurso de apelación respecto al auto que decreto la medida de aseguramiento. - La etapa para alegar la ilegalidad de la captura era esa, no es que ahora el nuevo defensor por el hecho de ser nuevo, este facultado para volver sobre lo ya aclarado y sobre lo ya ejecutoriado, las etapas son preelusivas.
Todo ello quiere decir que al no observarse realmente que exista causal alguna de nulidad, la misma no se decreta y no se hace en este momento ningún Auto de II Instancia, Ley 906/04 Rad. 54001-60-01134-2016-00338-02 Acusado: Aurora Neyith Jaramilío Arda Delito: Trafico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 125-2017-906 pronunciamiento sobre la segunda parte de la solicitud de la defensa que es que excluya la evidencia porque este no es el momento procesal oportuno. La fiscalía ni siquiera ha hecho su descubrimiento probatorio, menos aún su solicitud probatoria que es el momento procesal oportuno para que el juez decida si se pueden decretar o se deben excluir las solicitudes probatorias elevadas por cada una de las partes. 4.
APELACION Recurrente. 4.1 La defensa interpuso recurso de apelación respecto de la decisión que negó su solicitud de nulidad con ios siguientes argumentos8: - Se ha incurrido en yerro de apreciación en las consideraciones en primera instancia, en concreto frente a los alcances interpretativos en la sentencia de constitucionalidad C-789 de! 20 de septiembre de 2006, donde precisamente resuelven la constitucionalidad de la actividad de policía, es decir del artículo 208 de la ley 906 del 2004 y declara exequible la expresión registro de vehículos, y a su vez condicionalmente, la expresión registro personal haciendo como un matrimonio indisoluble entre los fundamentos constitucionales para estas dos figuras o instituciones jurídicas de la actividad de policía, en el entendido de que ese registro de vehículos que no requiere orden de la Fiscalía o no requiere en ultimas lo estipulado en el artículo 230 para poder obviar ese consentimiento expreso del implicado, estos dos conceptos fueron declarados constitucionalmente exequibles, registro de vehículos y registro de personas en el entendido de que se trata es de una simple revisión externa, superficial y no invasiva.
La misma sentencia en mención expresa que esa actividad del policía de carácter preventivo, para garantizar la seguridad ciudadana, la tranquilidad y la convivencia pacífica solo es un registro, una revisión dice específicamente la Corte, una revisión externa, superficial y no invasiva. Y de igual manera se considera que no es invasivo lo que no tienen alcance de investigación penal, como los actos elementales para identificar ai conductor y a los pasajeros, constatar las características y propiedad del vehículo al igual que la naturaleza, procedencia y legalidad de los objetos transportados, es decir, ese es el registro permitido constitucionalmente y legalmente para que pueda actuar la policía de manera preventiva dentro de sus funciones constitucionales, es decir un registro superficial, externo, no interno, invasivo, pues interno viene precisamente del derecho a la intimidad, lo más interno, intrínseco el derecho a no ser observado más allá de lo permitido, el derecho a no ser molestado precisamente en su tranquilidad ciudadana que es una de las funciones de la policía. 8 Archivo digital CP_1121l54242603.wmv de fecha noviembre 21 de 2017 a partir del corte 01:15:54 Auto de II Instancia, Ley 906/04 Rad. 54001-60-01134-2016-00338-02 Acusado: Aurora Neyith Jaramillo Arda Delito: Trafico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 125*2017-906 Y la Corte Constitucional es muy clara, dentro de las actividades preventivas de la policía esta realizar solo un cateo superficial, un registro superficial, externo dentro del vehículo, dentro del vehículo está el derecho a la intimidad, independientemente si era propietario o no el conductor, al fin al cabo la ley protege para estos aspecto el simple tenedor, poseedor del bien, en este caso del rodante.
Reposa dentro del informe realizado por ios agentes captores que verificaron el interior del rodante, esto ya no es una actividad preventiva, esto es una investigación que están reaiizando para encontrar elementos materiales probatorios, no para prevenir cuaiquier circunstancia adicional dentro de las actividades propias de la policía, es decir verifican el interior del rodante, retiran el espaldar del asiento trasero, o sea están dentro del vehículo y por un orificio es que observan unos paquetes, o sea por simple sospecha a cualquier ciudadano le toca permitir que le 'Vaqueteen" el vehículo porque esa es la actividad preventiva de la policía. Entonces bajo ese entendido, haciendo una analogía, con el registro personal sería permitido quitar la ropa de las personas en la calle para ser registradas en lo más Interno, porque eso sería la teoría que se está aplicando en primera instancia, es decir que no hubo una invasión al derecho a la intimidad a la expectativa razonable de la intimidad al hacer todo este procedimiento, al retirar el espaldar del asiento trasero, al inclusive dentro de airbag o bolsa de aire de! vehículo estaba cubierto inclusive por una tapa, y solo se puede hacer, si se cumple con lo preceptuado en el artículo 230 de la ley 906 de 2004 y la sentencia C - 789 del 20 de septiembre del 2006, esto es, con orden del fiscal. - Se viola el derecho a la intimidad, en el entendido de que es una expectativa razonable y de igual manera la nulidad se presenta con tal base - La juez expresó que había un consentimiento del conductor del vehículo situación que se tuvo en cuenta con base en el interrogatorio realizado a uno de los implicados, es decir al señor Beato Antonio Gutiérrez Ramírez y es de apreciarse que no debe considerarse como un consentimiento lo expresado en dicho interrogatorio toda vez que el interrogatorio fue realizado efectivamente el 21 de febrero del 2017 a las 18:45 horas y el registro del vehículo lo hicieron el mismo día pero 8 horas antes de ese interrogatorio, es decir a las cinco treinta horas que fue la captura, inclusive dentro del mismo interrogante se especifica que duraron una hora haciendo registro a! vehículo y eso termina de corroborar por supuesto que fue invasivo el procedimiento y requería una orden de un fiscal o en su defecto las excepciones que estipula el numeral primero del artículo 230 de la ley 906 del 2004, entre esas consentimiento expreso para realizar ese registro al vehículo. - La juez de primera instancia manifiesta que en esta etapa procesal no es posible alegar esta nulidad porque esas etapas son preelusivas, pero precisamente dentro de las facultades que tiene la defensa en esta etapa de sede de acusación es presentar nulidades que se hayan presentado durante los procedimientos anteriores y bajo ese entendido será complicado que no pudiéramos presentar nulidades en esta etapa, la Corte Suprema de Justicia Auto de II Instancia, Ley 906/04 Rad. 54001-60-01134-2016-00338-02 Acusado: Aurora Neyith Jaramillo Arcia Delito: Trafico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 125-2017-906 así lo ha manifestado que las nulidades se pueden presentar en cualquier momento del procedimiento inclusive hasta en sede de casación. Entonces en ese entendido cuando se están afectando derechos fundamentales que es precisamente lo que está en juego durante este procedimiento es que esta defensa alega la nulidad derivada de una prueba ilícita que fue precisamente ese registro del vehículo que vulnera precisamente el derecho a la intimidad y vulnera el debido proceso de su prohijada. - Dentro del procedimiento brilla por su ausencia una orden del fiscal para haber procedido al registro del vehículo no de manera preventiva dentro de las actividades propias de la policía nacional, de manera superficial sino de manera de invasiva, entrometiéndose en ios derechos fundamentales de los ocupantes del vehículo y de igual forma que de ausentarse este consentimiento expreso dentro del procedimiento, se viola entonces sino había orden de la fiscalía se debía proceder entonces al artículo 230 que es excepción para poder proceder a ese registro del vehículo que es precisamente el consentimiento expreso del propietario, y de igual manera todo lo preceptuado en el artículo 230 en sus tres numerales.
No Recurrentes. 4.2 La fiscal delegada, solicita9 se mantenga la determinación de la instancia explicando: - Que el señor defensor se sigue equivocando en cuanto a la sentencia C - 789 del 20 de septiembre de 2006, pues no es cierto que en relación con el registro de vehículos se halla condicionado la exequibilidad, eso no es así, cuando la Corte Constitucional hace el estudio el articulo 208 declara la inexequibilidad de dos partes de ese artículo, uno la inspección corporal, dos la frase y otras diligencias similares para referirse a los registros de vehículos, pero en cuanto a la exequibilidad del registro de vehículos fue declarado sin condición alguna, la exequibilidad condicionada se refiere en esta sentencia es al registro personal y es ahí cuando la Corte Constitucional dice si el registro personal es una actividad de policía que la pueden realizar con base en lo normado en la Constitución Nacional en el artículo 218 y las leyes pertinentes para tal fin pero y tratándose de este registro personal cuando la condiciona, si el registro personal que repito es una actividad policial, va más allá y se entromete ya en la intimidad del procesado o del requisado como seria tocar sus partes íntimas, ahí si dice la Corte Constitucional necesita de una autorización de la Fiscalía, es en relación con ese registro personal no con el registro de vehículos que repito la Corte Constitucional no lo condiciono en ningún momento. - El señor defensor insiste en comparar el registro personal con el registro de allanamiento y no lo es así, el registro personal como actividad policial no necesita autorización alguna de vehículos, tratándose del allanamiento y registro necesita autorización del fiscal con un control previo por parte de los jueces con funciones de control de garantías. 9 Archivo digital CP_1121154242603.wmv de fecha noviembre 21 de 2017 a partir del corte 01:37:16 Auto de II Instancia, Ley 906/04 Rad. 54001-60*01134-2016-00338-02 Acusado: Aurora Neyith Jaramillo Arda Delito: Trafico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 125-2017-906 - El artículo 219, sobre procedencia de registros y allanamiento a! señalar al fiscal encargado de la dirección de la investigación, parte de ya hay un proceso penal. - Cuando el ciudadano Beato Antonio Gutiérrez Ramírez, quien era el conductor del vehículo automotor, o bien sea como propietario, poseedor o tenedor, y llevaba en ese rodante los 81 kilos y 30 gramos de cocaína encontrada por la policía nacional, da un consentimiento o al menos deja entre ver en el interrogatorio que la policía le pido consentimiento y por ello es que ellos realizan esa búsqueda en el vehículo automotor, Es decir, no es como lo plantea la defensa, una autorización escrita, pues pidieron permiso para inspeccionar el vehículo y procedieron hacerlo.
Y es obvio que esa manifestación se hace tiempo después que se realice el procedimiento, pues es que cuando él le recibe el interrogatorio no es que esté dando permiso, no está diciendo que dio permiso a las 5:30 de la mañana cuando se realizó el procedimiento, y quien podía alegar si hubo intromisión o que no hubo permiso es él, porque él era el que conducía el vehículo automotor no ella, ella no era ni propietaria ni poseedora, ni tenedora, simplemente, como lo dice, una pasajera más dentro del vehículo.
Luego a ella no la requisaron corporalmente como a él, como para decir que invadieron su intimidad, no, el vehículo automotor no era de ella, y era la primera vez según ella que se montaba en el vehículo automotor para tal hecho. - Las autoridades de policía están facultadas por la Constitución y la ley precisamente para prevenir como lo dice esa misma sentencia, precaviendo la comisión de conductas punibles y eso hicieron, recogieron los elementos materiales probatorios, llamaron a la policía judicial y dentro de las 36 horas siguientes le dieron al fiscal de legado para que el asumiera la investigación de todas maneras la misma ley 906 del 2004 establece que la policía en esas circunstancias realiza lo que se denominan actos urgentes. 4.3 El representante del Ministerio Publico, determinación de instancia argumentando: requiere mantener la - Que es equivocado hacer este planteamiento en estos momentos, pues no se puede pretender traer un tema de prueba porque eso sería adelantar la discusión de preparación del juicio.
No es el momento para plantear una nulidad como lo ha hecho el defensor, para que se excluya un elemento probatorio que la Fiscalía, aquí lo que interesa en este momento son aquellas nulidades que estén sustentando lo que es el proceso penal y vemos que aquí frente a eso no se cae frente al hecho que se vaya atacar, como en este caso se hace, la evidencia del registro o de la violación de la intimidad que se advierte, puesto que si bien es cierto ese aspecto ha debido plantearse antes del juez constitucional de garantías al momento mismo de las audiencias concentradas, solamente lo puede hacer ya de excluir como tal por ilicitud de las pruebas en su momento oportuno por el juez de conocimiento y ese momento no ha llegado.
Auto de II Instancia, Ley 906/04 Rad. 54001-60-01134-2016-00338-02 Acusado: Aurora Neyith Jaramillo Arcia Delito: Trafico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 125-2017-906 - Aquí la defensa está equivocada en plantear esa situación como nulidad pues si bien es cierto hay nulidades que se pueden presentar en cualquier momento es sobre actos jurisdiccionales y lo que vemos aquí es que habido un proceso ya porque se le hizo una imputación a la ciudadana aquí para responder por un delito y además ya la fiscalía entonces presentó un escrito de acusación que se está poniendo en conocimiento en el día de hoy que advertimos no generaría una nulidad como la que pretende para ser agencia por la vía de nulidad sobre un argumento de un medio probatorio que la defensa no está de acuerdo y que eso no daría al traste con lo que la Fiscalía ya tiene en su haber como es el haberla responsabilizado y acusado como presunta coautora de un delito que le está imputando, luego la decisión que se adoptó por el despacho al negar la nulidad es acertada.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente esta Sala de Decisión para desatar las proposiciones elevadas, por expreso mandato del artículo 34, numeral 1 de la Ley 906 de 2004. Ejercicio que debe cumplirse teniendo en cuenta el principio de limitación que rige la segunda instancia, y conforme al cual, debe centrar el estudio en la resolución de los planteamientos jurídicos expuestos por el recurrente y en aquellos que están inescindiblemente vinculados.
Pretende el recurrente, que se declare la nulidad de varios actos: "el procedimiento de captura, la incautación de le evidencia física, la imputación de cargos, la medida de aseguramiento y el escrito de acusación", no obstante como único argumento expone lo que en su interpretación considera la ilegalidad del procedimiento de registro en el que fue hallada la evidencia que implica a su cliente.
Requerimientos que evidencian confusión en los conceptos procesales que maneja el recurrente y que obligan a efectuar las siguientes precisiones en punto de sustentar la solución del asunto: A. El único precedente procesal que tiene la audiencia de acusación es la audiencia de imputación, en tanto el mismo procedimiento establecido en la ley 906 de 2004 lo señala como prerrequisito o condición de procesabilidad.
En efecto, la disposición normativa señala una relación antecedente - precedente entre la imputación y la acusación, en especial, porque la primera amen de vincular formalmente al proceso a quien figura como indiciado, fija el marco factico dentro del cual es posible presentar acusación, exigiendo congruencia entre estas. En tal medida, para los fines del artículo 339 del Código de Procedimiento Penal, las nulidades de posible proposición se reducen a la revisión de tal antecedente.
Auto de II Instancia, Ley 906/04 Rad. 54001-60-01134-2016-00338-02 Acusado: Aurora Neyith Jaramillo Arcia Delito: Trafico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 125-2017-906 No Significa esto que en ias denominadas audiencias preliminares, no se puedan alegar posibles nulidades, pues claramente son actuaciones procesales y están regidas por los mismos principios del debido proceso, sin embargo, su validez, salvo la imputación, no condiciona el trámite procesal central o principal, pues se trata de actuaciones de proposición independiente o autónoma, en tai medida las fallas de estas, solo afectan la petición en concreto.
En tal perspectiva, una falla de la audiencia de control de legalidad de captura, no afecta la vigencia del trámite procesal principal, esto es del eje conformado por las audiencias de imputación, acusación, preparatoria y juicio oral. Tampoco implica esto, que no puedan tener injerencia en su desarrollo, pues es lógico, que la declaratoria de ilegalidad de un trámite, por ejemplo, del control de legalidad posterior al allanamiento y registro de un inmueble, tenga incidencia en las evidencias recaudadas en tal acto investigativo, sin embargo la solución en un esquema acusatorio no es la nulidad de toda la actuación sino y tan solo, la afectación para el uso de tal material probatorio, por lo tanto, en tal ejemplo, es posible proponer en la audiencia preparatoria la discusión sobre la admisibilidad de tales piezas por devenir de un acto que fuese declarado ilegal.
En otras palabras, la fórmula de solución del actual procedimiento se distancia del otrora régimen de la ley 600 de 2000, bajo el cual, todo tipo de falla afectaba la validez de todo el trámite procesal, dado que en situaciones de ilegalidad de los actos investigativos la consecuencia es la no posibilidad de usar en juicio el material así obtenido, en lugar de afectar la validez del proceso.
Sobre el tema indicó la Corte Suprema de Justicia, en sede de tutela10: La jurisprudencia de esta Corporación ha sido consistente en establecer que las eventuales irregularidades que se hayan presentado en el procedimiento de captura y su posterior legalización no tienen incidencia en las demás etapas de! proceso. Así, mediante decisión CSJ SP, 08 Ago 2007, Rad. 27754, esta Corporación se ocupó de la admisibilidad del recurso extraordinario de casación que fue presentado invocando la nulidad del proceso, con base en la captura ilegal de los procesados y en la extemporánea realización de la audiencia de legalización de captura ante el juez de control de garantías.
En dicha providencia la Sala determinó que esta situación no configura nulidad alguna, pues es un acto procesal independiente que da lugar a la libertad, pero esta debe solicitarse de manera inmediata, en el marco del procedimiento o mediante la acción constitucional de babeas corpus, pues de lo contrario, al realizarse el siguiente acto procesal, la causal desaparecerá y no podrá constituirse en causal que afecte el proceso: x'La aprehensión ilegal no genera nulidad del proceso, según reiterada Corte Suprema de Justicia, providencia STP12305-2017 Radicación No 93017 de fecha agosto 15 de 2017.
Auto de II Instancia, Ley 906/04 Rad. 54001-60-01134-2016*00338-02 Acusado: Aurora Neyith Jaramillo Arda Delito: Trafico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 125-2017-906 Opinión de la Sala, porque toda actuación procesal puede comenzar, adelantarse y culminar sin que haya alguien capturado. La retención no es un presupuesto de la apertura o continuación de la actuación ni un elemento sustancial de la estructura básica del diligenciamiento.
Su eventual ilegalidad conculca el derecho a la libertad, la cual puede ser recobrada no con la invalidación de las audiencias cumplidas y el juicio oral sino con el ejercicio oportuno de la petición de libertad por captura arbitraria o prolongación ilícita de la privación de la misma, que puede dirigirse al funcionario judicial inmediatamente le es puesto a su disposición el aprehendido como mecanismo de control expedito dentro del mismo proceso o acudiendo ante el juez de la garantía del hábeas Corpus, consagrada en el artículo 30 de la Constitución y desarrollada en la Ley Estatutaria 1095 de 2006.
Y si no se utilizan en el instante apropiado los mecanismos de control dentro del proceso o la acción de hábeas corpus, la irregularidad ocurrida en la retención de una persona en manera alguna puede corregirse mediante la nulidad de todo el proceso, pues la protección del derecho tiene lugar en la oportunidad procesal pertinente y a través de las vías que en concreto consagra la ley.
Al decidirse la situación jurídica del imputado, además, se legaliza la privación física de la libertad a través de la medida de aseguramiento y expedida ésta se deduce que la restricción del derecho a la libertad es conforme a derecho, razón por la cual es absolutamente fuera de lugar en casación plantear como circunstancia de nulidad la supuesta captura ilegal del procesado, simplemente porque no se trata de un acto que incida en la estructura del proceso penal.
El proceso no se afecta o atrofia por una captura ilegal y la misma no es causal de nulidad, pues a la luz de la legislación procesal vigente, los actos procesales son ineficaces por prueba ilícita, incompetencia del juez y violación a garantías fundamentales, y, según lo dispuesto por el artículo 458 de la Ley 906 de 2004, 'no podrá decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las señaladas'.
Téngase en cuenta que el proceso penal tiene una dinámica y el incumplimiento de los plazos para el agotamiento de los diferentes escalones por los que debe transitar, en algunos supuestos produce la generación de causales de libertad, la cual debe ser reclamada de manera inmediata pues de lo contrario, al realizarse el acto procesal que se encontraba en mora de producción, la causal desaparece, sin que con ello se vicie la actuación y menos se deba rehacerlo actuado." (Textual).
Posteriormente, mediante decisión CSJ SP AHP, 20 Ago 2009, Rad. 32446, al resolver el recurso de impugnación presentado en el marco de la acción de babeas corpus, esta Corporación reiteró que la medida de aseguramiento no es un acto que reafirme la legalidad de la captura, pues se trata de diligencias de diferente naturaleza: "Conviene mencionar, además, que no es, la decisión de aplicar medida de aseguramiento, un acto convalidatorio de una actuación inconstitucional o ilegal -en este caso la captura-, habida cuenta que se trata de diligencias de diferente naturaleza, sin que una de ellas dependa de la otra.
Así lo ha estimado pacífica y reiteradamente la jurisprudencia de la Sala, la cual ha estimado que la captura es un acto contingente y como tal, no es presupuesto de ninguna actuación, dentro del esquema 10 Auto de II Instancia, Ley 906/04 Rad. 54001*60-01134-2016-00338-02 Acusado: Aurora Neyith Caramillo Arda Delito: Trafico, fabricación o porte de estupefacientes CÓd. 125<2017<906 antecedente-consecuente que conforma el debido proceso.
Tanto así, que una posible nulidad que se presentase en el seno de la audiencia de iegaUzación de captura, no puede irradiar la posterior audiencia de imposición de medida de aseguramiento, pues, como único presupuesto procesal para la última, se requiere la audiencia de formulación de imputación, mas no de la primera que, en el trámite del sistema acusatorio penal, es meramente eventual." (Textual).
Se trata de una postura que también fue reiterada en la decisión CSJ AHP, 28 Jul 2010, Rad. 34641; " la declaratoria de ilegaiidad de una captura no necesariamente conduce, como lo argumenta el letrado peticionarlo, a la libertad del aprehendido. Para que así ocurra, es necesario verifícar si la detención depende o no del acto de aprehensión, por cuanto si existe decisión distinta que soporta la privación de la libertad, como por ejemplo medida de aseguramiento de detención intramural, la restricción de ese derecho debe mantenerse.
En tal dirección, por tanto, se entiende la jurisprudencia de la Sala cuando sostiene la tesis según la cual la medida de aseguramiento es un acto independiente y separado del acto de captura. Tan cierto es ello que la primera de esas decisiones puede proferirse válidamente así el imputado no se encuentre privado de la libertad. De la misma manera, en sentido contrario, así el juez de control de garantías declare legal la captura, si posteriormente no impone medida de aseguramiento privativa de la libertad, al imputado deberá inmediatamente restablecérsele ese derecho."11 En reiación con la acción constitucional de tutela, esta Sala también ha mantenido esta posición.12 De manera que es claro que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia tiene una línea jurisprudencial vigente, según ia cual las eventuales irregularidades que se hayan presentado en el procedimiento de captura y su posterior legalización no tienen Incidencia en las demás etapas del proceso.
Bajo tales derroteros, la proposición de nulidad sobre los procedimiento de captura, incautación de le evidencia física e imposición de la medida de aseguramiento son totalmente improcedentes en este espacio procesal. B. Respecto a la petición de que se afecte la validez de la audiencia de imputación debe señalarse que no se aportó ni evidencia, ni argumentación alguna que permita advertir falla en su confección, reiterando que el recurrente sólo atinó a señalar que el procedimiento de captura había ocurrido con violación de derechos, tema que correspondía discutir en la respectiva audiencia de control de legalidad posterior, así como en el ejercicio de impugnación, o en su defecto, como ya se señaló, abordando sus consecuencias en audiencia preparatoria frente a los derivados de tal actuación. 11 En el mismo sentido: CSJ SP AHP, 16 Ene 2013, Rad. 40487 y CSJ SP AHP4797,25 Jul 2017, Rad. 50800. 12 Cjr.
CSJ SP STP1757,20 Feb 2015, Rad. 76442; CSJ SP STP15075, 19 Oct 2016, Rad. 88264. 11 Auto de II Instancia, Ley 906/04 Rad. 54001-60*01134*2016-00338-02 Acusado: Aurora Neyith Jaramillo Arcia Delito: Trafico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 125-2017-906 Por ende, no se hallan razones para declarar nulidad de tal diligencia. C. Finalmente, y en relación ai escrito de acusación, su declaratoria de nulidad resulta inviable.
Para entender este tema es necesario señalar que el momento procesal de la solicitud, corresponde al trámite previsto en el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, en punto del traslado para que las partes manifiesten causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones y nulidades, ejerciendo la defensa la posibilidad de elevar solicitud de nulidad por inconformidad con el escrito de acusación, y pronunciándose el Juez, luego de descorrer el traslado de la solicitud a la Fiscalía. Ubicados en este contexto, es importante advertir que el problema jurídico no se extiende al análisis de la acusación como acto procesal complejo, esto es incluida la respectiva audiencia, sino exclusivamente del escrito de acusación. Al respecto la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia13, ha sido enfática en señalar que la nulidad del escrito de acusación no tiene vocación de prosperidad, por tratarse de un acto de parte.
En efecto, el precedente, indica que tal escrito entra en la dinámica del proceso penal en ejercicio del rol constitucional de la Fiscalía, que no es otro que acusar, por lo que sería un despropósito del mismo sistema permitir la anulación de un acto que le compete exclusivamente en su creación y puesta a disposición, solamente al ente instructor, encargado de llevar la carga probatoria.
En la hipótesis de que se declarará tal nulidad, se estaría interviniendo por parte del Juez en el rol del fiscal delegado, lo que implica la desfiguración del sistema adversarial, y por ende se menoscabaría la imparcialidad, principio clave de Garantía Procesal. Ahora bien, la Sala sustenta su planteamiento en los apartes del pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, AP6049 de 2014, Sentencia radicado No 42452.
M.P. Patricia Salazar Cuellar, que reseña la línea mantenida por la Corporación en lo que respecta al punto de discusión, así: "( ) Como puede verse, la defensa plantea la declaratoria de nulidad de la acusación, alegando irregularidades que afectan la estructura del proceso, a partir del cuestionamiento a aspectos constitutivos del escrito de acusación, dejando de lado que: (negritas y subrayas fuera del texto) ( ) la posibilidad que se tiene por la defensa y los intervinientes frente al escrito de acusación, es verificar la existencia y satisfacción de sus requisitos, pero no el control sustancial de los mismos, cuya definición es de competencia autónoma de la Fiscalía. Esto porque la confección del escrito de acusación es un acto de parte, de la Fiscalía General de la Nación, que, como se ve, está reglado, entre otros, por' 13 Corte Suprema de Justicia, AP6049 de 2014, sentencia radicado No 42452.
M.P. Patricia Salazar Cueiiar. 12 Auto de II Instancia, Ley 906/04 Rad. 54001-60-01134-2016-00338-02 Acusado: Aurora Neyith Jaramillo Arda Delito: Trafico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 125-2017-906 los artículos 336 y 337 de la Ley 906 de 2004, acto que por su naturaleza, aunque reglado, no tiene control judicial, tal como sucede en otros procesos adversariales.
( ) La acusación es un acto de parte, de la Fiscalía, y por tanto el escoger qué delito se ha configurado con los hechos Jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación supone precisar el escenario normativo en que habrá de desarrollarse el juicio, el cual se promueve por excitación exclusiva de la Fiscalía General de la Nación a través de la radicación del escrito de acusación (razón por la que el único autorizado para tipificar la conducta punible es la Fiscalía, de acuerdo con lo planteadotpor el artículo 443); acto que como se dijo no tiene control judicial, y en,f'cambio si sustenta todo el andamiaje de la dinámica y la lógica argumentativa y probatoria que se debatirá en el juicio.
(CSJ, AP. 15 júl. 2008/'feadic^o 29994). ( ) Ahora, la crítica de la defensa según la cual, la no procedencia de anuiación dei escrito de acusación viola la «igualdad de armas», no puede ser admitida por la Sala, porque este principio, en virtud dei cuai, ia Fiscalía y defensa cuentan con las mismasfacultades orientadas a sustentar la acusación, ia primera, y a desvirtuar o hacer menos gravoso el 'ejercicio dei ius puniendi por parte del Estado, la segunda, supone que las partes concurren ante un juez imparcial con el propósito de'que se pronuncie de fondo dentro de un juicio orai, público, con inmediación y controversia de las pruebas aportadas por cada uno de los contendientes.
De ese modo, el que en el sistema procesal pena! con tendencia acusatoria el escrito de acusación, por ser acto de parte, no sea susceptible de invalidación, no interfiere con el principio de 'igualdad de armas'. Así también la Corte-Suprerpa -'de Justicia en la jurisprudencia citada, ha enfatizado que: "ios vacíos que deje el Fiscai en la Acusación soio pueden repercutir en su Teoría del Caso, sin que esto lo convierta en un acto ilegal, salvo que los términos del Escrito de Acusación sean inintelegibles".
De esta forma es razonable que en el debate oral y público sea la oportunidad de discutir la acusación una vez formulada como tal, y no antes. Finalmente debe advertirse que si bien se confirmará la determinación de instancia, es del caso resaltar que el despacho de origen no debió ingresar al campo de discusión de la validez del trámite de captura ai carecer de competencia para hacer su revisión, debiendo, por economía procesal, centrar el asunto en lo que podía proponerse como tema de la audiencia de acusación, evitando así la dilación innecesario de la actuación. Con fundamento en lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA,
RESUELVE
13 Auto de II Instancia, Ley 906/04 Rad. 54001-60-01134-2016-00338-02 Acusado: Aurora Neyith Jaramillo Arcia Delito: Trafico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 125-2017-906 PRIMERO.- CONFIRMAR el auto apelado, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- DEVOLVER la actuación a! juzgado de origen a fin de que se continúe el trámite procesal.
TERCERO. - ADVERTIR que contra esta decisión no procede recurso alguno. COPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LinS GUIOV NI SANCHEZ CORDOBA gistrado EDGAR MANUEL CATCEDO BARRERA Magistrado RANO gistrado lid Celis Celis Seaí^aria Sala Penal 14