TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN Sala de Decisión Henal Magistrada Ponente MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ Discutido y aprobado según Acta No. 152 Popayán, Junio veinticinco (25) del año dos mil dieciocho (2018)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Desatar el recurso de apelación interpuesto por el representante de las víctimas contra el auto interlocutorio de abril 12 de 2018 proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán, a través del cual precluyó la investigación conforme a lo dispuesto en el artículo 332 numeral 4° C.P.P atipicidad del hecho investigado, dentro de la actuación adelantada contra los señores ICA, OME de M y LMBG por el presunto delito de FRAUDE PROCESAL y FALSO TESTIMONIO. 2.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL 2.1 Los hechos por los cuales se investiga a los señores ICA, OME de M y LMBG, fueron dados a conocer por la representante de la Fiscalía en audiencia de solicitud de preclusión, cuya narración converge con los que obran en el escrito de acusación que en su momento radicó, así: "Mediante denuncia penal se pone en conocimiento de autoridad judicial que la señora LMBG con ayuda de los señores ICA y OME DE M, esto es con declaración bajo juramento rendida ante notario, solicitó al Instituto de Seguros Sociales, sustitución de pensión del señor LAG, aduciendo ser su compañera permanente.
No obstante y a su vez la TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- •yzt Rad: 19001 6000 703 2012 00049 Acusados: ICA, OME de M y LMBG Delito: FRAUDE PROCESAL y FALSO TESTIMONIO 2 señora MTQ también solicitaba el reconocimiento de tal pensión por ostentar ella calidad de compañera permanente. Por lo anterior, el I.S.S. ordenó el no pago de la pensión a ninguna de las reclamantes hasta tanto por vía judicial se determinara tal grado de parentesco". 2.2 En agosto 1° de 2016 ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se llevó a cabo audiencia de Formulación de imputación por el presunto delito de FRAUDE PROCESAL previsto en el artículo 453 del C.P., para la señora LMBG y FALSO TESTIMONIO art. 442 idem., para I CA y OME de M, cargos que no fueron aceptados.
No se impuso medida de aseguramiento alguna. 2.3. El 25 de octubre de 2016 la delegada del ente investigador presentó escrito de Acusación contra los señores ICA, OME de M y LMBG por los mismos delitos que les fueron imputados, correspondiéndole la actuación por reparto al Juzgado 5 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán, que procedió a convocar a audiencia de formulación de acusación el 28 de febrero de 2017, sin que se realizara por inasistencia de los procesados. 2.4.
Posteriormente el 24 mayo de 2017, ante el Despacho de Conocimiento, se presentó acta de preacuerdo suscrito por los implicados ICA, OME de M y LMBG, junto con sus abogados defensores y la Representante de la Fiscalía General de la Nación, procediendo el Juzgado a programar la respectiva diligencia para el 12 de julio de 2017, misma que no se realizó ante el pedimento de suspensión por parte de uno de los procesados y su abogado defensor. 2.5.
En diciembre 6 de 2017 se convocó para audiencia de acusación y/o preacuerdo, no obstante su sentido varió a petición de la representante de la fiscalía que se permitió una vez verificada la presencia de las partes, retirar el escrito de preacuerdo, como también el de acusación y sustentar su petición de preclusión de la investigación, la cual fue resuelta de manera favorable por la Juez A-quo el 12 de abril de 2018, interponiéndose como único el recurso de apelación presentado por el representante de la víctima.
3. DE LA PETICIÓN DE PRECLUSIÓN TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- 3 Rad: 19001 6000 703 2012 00049 Acusados: ICA, OME de M y LMBG Delito: FRAUDE PROCESAL y FALSO TESTIMONIO 3.1. Una vez el A-quo constató la presencia de las partes y advirtiendo que se había presentado escrito de acusación y posteriormente acta de preacuerdo suscrito entre las partes, la representante de la Fiscalía manifestó que de acuerdo con las facultades que le otorgaba el artículo 250 Constitucional, retiraba tanto el escrito de acusación, como el acta de preacuerdo mencionado y solicitaba la variación de la audiencia, a la de preclusión de la investigación por atipicidad del hecho investigado (numeral 4 del artículo 332 C.P.P), siendo sus argumentos los siguientes: - Indicó inicialmente que la señora LMBG solicitó la pensión como sobreviviente al haber convivido con el señor LAGS (Q.E.P.D) por más de 8 años continuos, presentando como prueba de ello sendas declaraciones extra juicio ante notario del circulo de Popayán de los ciudadanos OME de M e ICA, quienes afirmaron lo anteriormente dicho; además incorporó una declaración rendida por ella y su difunto compañero realizada ante Notario expresando igualmente que pasó los últimos 8 años con el fallecido. - Adujo la señora Fiscal que igualmente se presentó otra persona llamada MTQ reclamando la misma pensión e indicando que había convivido con el difunto por más de 20 años. - Que luego de que se surtiera una investigación administrativa por parte del I.S.S., se determinó que la procesada LMBG convivió con el occiso por espacio de un año solamente y por consiguiente mintió tanto ella como sus declarantes, razón por la cual la fiscalía inició el proceso penal que hoy nos ocupa por los delitos de Fraude Procesal y Falso Testimonio en contra de LMBG, OME de M, e ICA. - Explicó la fiscalía que en un caso similar al que hoy nos ocupa la Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal, siendo magistrado ponente el Dr. Gustavo Malo Fernández radicación 45589 del 30 de noviembre de 2016, decidió que cuando se solicitaba la pensión de sobreviviente por más de una persona, ello no constituía delito, siendo una conducta atípica y por lo tanto se debía absolver a los implicados, esto es, tanto a la mujer que deprecó la pensión como a los declarantes.
Adujo que en la providencia de la Alta Corporación se estudió un asunto donde la peticionaria también mintió e igualmente allegó declaraciones TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN 4 -Sala Penal-, Rad: 19001 6000 703 2012 00049 Acusados: ICA, OME de M y LMBG Delito: FRAUDE PROCESAL y FALSO TESTIMONIO ante notario contrarias a la realidad, exponiendo que el asunto se debía dirimir por la vía laboral, puesto que las dos personas reclamantes en principio tenían derecho, siendo un litigio de exclusiva competencia de la Jurisdicción Laboral. - Que en consecuencia, el ISS no emitió sentencia, resolución ni acto administrativo alguno contrario a derecho, esto es, no se indujo en ningún tipo de error a la administración y por lo tanto la conducta de LMBG es atípica, puesto que lo único que decidió el funcionario del ISS era dejar en manos de la jurisdicción laboral el asunto.
Lo mismo sucedió con la conducta de ICA y OME de M quienes declararon ante notario persona que no cuenta con la calidad de funcionario judicial, solamente dio fe de lo manifestado por estos y las dicciones de esos ciudadanos no resultan relevantes para el proceso, no encuadrándose en delito alguno y por ello el pedimento de preclusión por atipicidad material de conformidad con el artículo 332 numeral 4 del C.P.P. 3.2 Los señores Defensores al unísono coadyuvaron la petición de la Fiscalía, solicitando se precluya en asunto en favor de sus representados, puesto que efectivamente la Corte en pretérita oportunidad adujo que este tipo de conductas no constituían delito y deberían ventilarse por la vía laboral. 3.3.
El señor representante de la víctima solicita a la señora Juez no acceder al pedimento de la Fiscalía por cuanto existe abundante material probatorio que indica que los procesados son responsables de la conducta endilgada, incluso efectuaron preacuerdo que no se materializó aceptando su responsabilidad. Argumentó que la sentencia no es aplicable al caso en concreto por cuanto se trata de una decisión del año 2016 y aquí los hechos sucedieron en el año 2006 luego la providencia no debe ser retroactiva, reiterando que el proceso debe continuar.
4. DECISIÓN DE LA PRIMERA INSTANCIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- 5 Rad: 19001 6000 703 2012 00049 Acusados: ICA, OME de M y LMBG Delito: FRAUDE PROCESAL y FALSO TESTIMONIO 4.1 En calendada a abril 12 de 2018, el Juzgado 5 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad se pronunció aceptando la solicitud de preclusión; para lo cual argumentó lo siguiente: El delito de fraude procesal se encuentra descrito en el artículo 453 del Código de Procedimiento Penal que indica que -El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión -, deduciendo de lo anterior que son requisitos para que se presente el delito, la concurrencia de un medio fraudulento, la inducción al error a un servidor público y el propósito de obtener sentencia resolución o acto administrativo contrario a la ley.
En este sentido la Juez se apoyó en lo explicado por la Corte, cuando argumentó que el medio debe tener capacidad para inducir al error al servidor público, buscado cambiar, alterar o variar la verdad ontológica, con el fin de acreditar ante el servidor público una verdad distinta a la real, generando que expida una sentencia, acto o resolución contraria a derecho, lo que en el presente asunto no sucedió, ya que aquí nunca se iba a presentar una decisión manifiestamente contraria a la ley, puesto que le correspondía a la jurisdicción ordinaria laboral la encargada de determinar quién ostentaba la calidad de esposa o compañera permanente y ser derechosa de la pensión, lo que hace en consecuencia la conducta cometida por LMBG, atípica.
En cuanto al falso testimonio adujo que se encuentra previsto en el artículo 442 del Código Penal, que para el caso en concreto, se cuenta con las declaraciones ante notario del señor ICA, OME de M y la propia procesada LMBG, las cuales fueron inocuas y no causaron daño a la administración pública ni a la administración de Justicia por cuanto no se presentaron dentro de un proceso judicial, mismas que cuando se utilizan para un futuro trámite administrativo, no encuadran en la descripción típica del falso testimonio, ya que lo que hace la persona es narrar una situación personal o histórica diferente a la declaración que se rinde ante un estrado judicial, por lo cual también la conducta se hace atípica.
Son estas las razones por las cuales la Juez acoge la petición de la Fiscalía, invocando igualmente la sentencia con Rad 45589 del 30 de noviembre de 2016 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN 6 -Sala Penal- Rad: 19001 6000 703 2012 00049 Acusados: ICA. OME de M y LMBG Delito: FRAUDE PROCESAL y FALSO TESTIMONIO proferida por la Corte Suprema de Justicia Sala Penal que indicó que en estos casos no se configura delito alguno y por lo tanto, procedió a precluir la investigación a favor de ICA, OME de M y LMBG.
5. DE LA IMPUGNACIÓN 5.1. EL RECURRENTE: En términos respetuosos, el representante de la víctima se mostró inconforme con la decisión, y solicita a la Colegiatura estudie con detenimiento su inicial intervención así como los argumentos que expone, solicitando sea reconsiderada la decisión de precluir la investigación. Recabó en la aceptación de cargos que tuvieron los procesados al suscribir un acta de preacuerdo con la Fiscalía, exteriorizando que eran responsables de las conductas endilgadas.
Que además se cuenta con una serie de elementos materiales probatorios, que también se encuentran en manos del ente acusador, los cuales demuestran que aquí si existió fraude, queriendo engañar a la nación, cobrando una pensión que no se tenía derecho. Igualmente mencionó que para la fecha de los hechos, el ISS contaba con su propia normatividad que le permitía adelantar investigaciones cuando ocurrían estos sucesos y por ello, precisamente compulsó copias a la Fiscalía, quien debía adelantar la investigación penal correspondiente y no precluir como en el presente asunto, pues se había determinado claramente que existía una irregularidad en la solicitante.
Reiteró que la sentencia con la que se apoyó la Fiscalía y la Juez de conocimiento data del 30 de noviembre de 2016 y los hechos materia de este proceso se suscitaron diez años atrás, no siendo dable que se aplique una providencia que para el año de lo acontecido no existía, debiéndose revocar la decisión y continuar con el proceso penal contra LMBG, ICA y OME de M.
5.2. NO RECURRENTES TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- 7 Rad: 19001 6000 703 2012 00049 Acusados: ICA, OME de M y LMBG Delito: FRAUDE PROCESAL y FALSO TESTIMONIO 5.2.1. La Fiscalía. La delegada del ente investigador, solicitó a la señora Juez declarar desierto el recurso propuesto por el apelante ya que no atacó la providencia y menos habló de atipicidad de conformidad con el artículo 332 numeral 4 del C.P.P., siendo esta la causal que hoy nos ocupa, la cual el representante de la víctima no abordó. Reiteró que el IS.S., emitió un acto administrativo el 11 de agosto de 2006 negando la pensión a las dos mujeres solicitantes para que sea la jurisdicción ordinaria la que determine quien tiene mejor derecho, aspecto que no genera ningún delito tal como lo explicó la Corte Suprema de Justicia en la providencia del 30 de noviembre de 2016, radicación 45589. 5.2.2.
Defensor de la señora LMBG. Se mostró totalmente de acuerdo con la determinación de la Juez al declarar la preclusión y coadyuvó la petición de la Fiscalía, en el sentido que el representante de las víctimas no atacó la providencia del A-quo y por lo tanto debe declararse desierto el recurso impetrado. 5.2.3. Defensor de ICA y OME de M. El togado de la defensa esgrimió que efectivamente se advirtió que el señor representante de las víctimas no cumplió con ese requisito de exponer el desacuerdo frente a la providencia que la señora juez profirió y por ende debe declararse desierto el recurso.
Además de lo anterior, explicó que la Juez analizó el presente asunto y teniendo como norte las normas preexistentes y una sentencia de la Corte Suprema de Justicia dejó claro porque no se cometió el delito de fraude procesal, máxime que en el análisis del caso, se determinó que aquí existían dos personas que podrían tener igual derecho para solicitar la pensión y fue por ello que el seguro social suspendió el trámite hasta tanto no se determinará por la vía laboral quien era la titular del derecho, lo cual no constituye delito.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN 8 -Sala Penal- Rad: 19001 6000 703 2012 00049 Acusados: ICA, OME de M y LMBG Delito: FRAUDE PROCESAL y FALSO TESTIMONIO Que la fiscalía de acuerdo a la Constitución Política es el órgano legalmente constituido para investigar y acusar, pudiendo también solicitar la preclusión de la investigación cuando así lo determine; y fue la fiscalía que revisando las pruebas obrantes en el plenario, incluyendo los elementos materiales probatorios que el señor representante de víctimas mencionó, la que determinó que no se configura un delito, solicitando acertadamente la preclusión, razón por la cual se debe confirmar el auto apelado.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA: La Sala de Decisión Penal es competente para asumir el conocimiento del asunto, al tenor de lo dispuesto en el art. 34 numeral 1 de la ley 906 de 2004, por lo que se procede a revisar la providencia recurrida por el representante de la víctima, en lo que atañe a su interés de opugnación, dado el principio de limitación que como regla general rige a la segunda instancia. 6.2.
PROBLEMAS JURIDICOS: Debe la Sala determinar si (i) Resulta procedente retirar el escrito de acusación por parte de la Fiscalía sin que se haya instalado la audiencia de formulación de acusación? (11) y si la decisión confutada está ajustada a los parámetros legales y jurisprudenciales acorde con el artículo 332 numeral 4 del C.P.P.?. 6.3 CONSIDERACIONES PREVIAS. 6.3.1.
Del retiro del escrito de acusación. Mediante el Acto Legislativo 03 de 2002 el esquema procesal adoptado por el Estado colombiano fue de tendencia adversarial, lo cual se concretó con la expedición del Código de Procedimiento Penal, en el que se optó por un sistema de corte acusatorio, el que, según la doctrinal, se caracteriza fundamentalmente por la separación de funciones de investigación y juzgamiento, un enfrentamiento 1 Maier, entre otros, citado en la exposición de motivos del proyecto de ley que luego sería el Código de Procedimiento Penal, Gaceta del Congreso 134 del 26 de abril de 2004, página
4. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- 9 Rad: 19001 6000 703 2012 00049 Acusados: ICA, OME de M y LMBG Delito: FRAUDE PROCESAL y FALSO TESTIMONIO con paridad de armas entre acusador y defensa, y la existencia de un juez imparcial llamado a regular y resolver la controversia. Es así que dentro de estos roles, los artículos 250 de la Constitución Política y 200 de la Ley 906 de 2004, atribuyen a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal en virtud de la cual debe investigar los hechos de connotaciones punibles, siempre y cuando obtenga elementos de juicio suficientes sobre su probable configuración. Igualmente la obra procesal penal prevé que cuando la Fiscalía no encuentre mérito para acusar, deba acudir al juez de conocimiento para solicitar la preclusión de la investigación según las causales previstas en la ley.
Así mismo, la fiscalía al contar con la titularidad de la acción, y cuando lo estime conveniente puede retirar el escrito de acusación presentado, absteniéndose de acusar si así lo desea, ello obviamente asumiendo las consecuencias jurídicas que esto conlleva, así lo ha concluido la Alta Corporación en múltiples pronunciamientos2, en uno de los cuales precisó3: "Por ello conviene recordar que a partir del Acto Legislativo 03 de 2002 y de la Ley 906 de 2004, nuestro país adoptó un sistema de juzgamiento de estirpe acusatoria, caracterizado fundamentalmente por: i) un enfrentamiento de partes en nivel de igualdad y, con paridad de armas; ii) la contienda es mediada por un juez imparcial, vale decir, ubicado a la misma distancia conceptual de las partes e intervinientes; y, iii) proceso en el que cada parte e interviniente tiene perfectamente diferenciado su rol.
En ese orden, la Fiscalía tiene asignada la titularidad de la acción penal, y en su condición de parte tiene unas obligaciones y responsabilidades que debe cumplir a partir del uso de una serie de facultades investigativas ejercidas de manera autónoma y responsable; lo mismo que la defensa y el representante del Ministerio Público también tienen sus propias tareas en función del enfrentamiento procesal; al igual que el juez en su condición de árbitro imparcial está llamado a dirigir la contienda. 2 Entre otros, sentencia de segunda instancia de 5 de octubre de 2007 radicado 28294, auto de definición de competencia de 15 de julio de 2008 radicado 2994, auto de segunda instancia de agosto 24 de 2009 radicado 31900. 3 Definición de competencia de 6 de mayo de 2009, radicado 31538.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN 10 -Sala Penal- Rad: 19001 6000 703 2012 00049 Acusados: ICA, OME de M y LMBG Delito: FRAUDE PROCESAL y FALSO TESTIMONIO Dentro de las funciones constitucionales de la Fiscalía General de la Nación se encuentra la de "adelantar el ejercicio de la Acción Penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento." (Artículo 250 inc. 1°), y además, en caso de ser procedente "Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento" (250.4).
(Subrayado de la Sala). Por su parte, el Código de Procedimiento Penal a partir del artículo 200 indica la forma en que habrá de realizarse la investigación y los recursos con que la Fiscalía cuenta para el ejercicio de la acción penal, y lo que tiene que satisfacer probatoriamente para realizar imputación, acusación y solicitar condena, o de otra parte, para pretender la preclusión de la investigación o pedir absolución. (Subrayado fuera del texto original) Se ve pues que el ejercicio de la acción penal es propio de la Fiscalía General de la Nación, y la acusación como acto de parte ni tiene control judicial, ni en su confección participa el juez sugiriendo ni señalando los delitos por los que procede, en tanto que depende exclusivamente de la investigación, la cual es controlada y dirigida por el fiscal.
Y no podría ser de otra manera por cuanto siendo el fiscal el único conocedor del rumbo de la investigación, es a él y solo a él a quien corresponde predecir la vocación de éxito de la acusación y prever cuáles elementos de prueba anunciará, descubrirá, presentará, incorporará y debatirá en el juicio, en orden a buscar el éxito de su acusación. Por supuesto que esta libertad y autonomía trae aparejada una enorme responsabilidad para dicha institución encargada de luchar contra la impunidad y mantener el clima de respeto y convivencia que requiere la colectividad " Al ser la Fiscalía la titular de la acción penal, como se explicó en precedencia es la responsable de su éxito o de su fracaso en el desarrollo del juicio, lo cual depende esencialmente de una acusación bien fundamentada, y al resultar la acusación un acto de parte, puede el ente investigador determinar si acusa o retira su escrito, esto es, los cargos que iba a formular, de conformidad con las facultades legales y constitucionales conferidas, así lo ha explicado la Alta Corporación: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 703 2012 00049 Acusados: ICA, OME de M y LMBG Delito: FRAUDE PROCESAL y FALSO TESTIMONIO "9.6.
Si el fiscal es el "dueño de la acusación" y al momento de radicar el escrito que la contenga lo que hace es una manifestación expresa de sus pretensiones ante el juez de conocimiento, nada impide que antes de que se haga efectiva la formulación en la audiencia respectiva pueda retirar su escrito, en tanto en esa instancia se está ante un acto de parte, que aún no ha impulsado actividad jurisdiccional y, como acto de parte, bien puede desistir del mismo.
Ese retiro del escrito de acusación no exige decisión judicial (el asunto no entró en la órbita de la función del juez), pero la Fiscalía corre con las consecuencias que se sigan de su decisión, en tanto es evidente que persiste una imputación válidamente formulada, respecto de la cual se tiene el deber de que el trámite finalice con preclusión o acusación. Además, con la decisión autónoma del funcionario los lapsos continúan corriendo sin interrupción alguna.
Agotada la audiencia de formulación acusatoria del artículo 339 de la Ley 906 del 2004, el entendimiento es el ya dado por la jurisprudencia de la Corte, esto es, se impone el adelantamiento del juicio y en estricto sentido no hay lugar al retiro de cargos, sino a la petición de absolución". (Negrilla de la Sala). Igualmente en cuanto a la potestad del ente acusador para retirar la acusación, ha indicado la jurisprudencia lo siguiente (AP4099, 29 de junio 2016, rad. 48.343): " la Sala considera que antes de instalarse la audiencia de formulación de acusación, el Juez Primero Penal del Circuito de Pereira debió disponer el trámite correspondiente a la solicitud de retiro del escrito presentado por el Fiscal Décimo Secciona) de esa ciudad, lo cual no ha sucedido.
El fundamento jurisprudencia) citado por el juez de conocimiento de Pereira para aludir a la presunta imposibilidad de retiro del escrito de acusación (CSP SP, 25 de may. 2016, rad. 43837), no se adecua a la situación fáctica aquí expuesta, pues en aquel evento se aludió al retiro de cargos por solicitud de absolución promovida por la Fiscalía en las alegaciones finales, mientras que en este no se está renunciando, suspendiendo o interrumpiendo el ejercicio de la acción penal, sino que su trámite fue re direccionado por el ente acusador al solicitar antes de la instalación de la audiencia de acusación el retiro del escrito de cargos, advirtiendo que ya se estaba procesando a SALAZAR MUÑOZ ante otro despacho judicial. 11 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN 12 -Sala Penal- Rad: 19001 6000 703 2012 00049 Acusados: ICA.
OME de M y LMBG Delito: FRAUDE PROCESAL y FALSO TESTIMONIO Por lo tanto, resultó equivocado el trámite de definición de competencia planteado por el Juez Primero Penal del Circuito de Pereira, pues sin lugar a dudas debió dar curso a la solicitud previa de retiro del escrito de acusación, lo cual a su vez imposibilitaba el adelantamiento de la referida audiencia de formulación".
En igual sentido, en sentencia con radicación N° 43837 del veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016), en cuanto al retiro del escrito de acusación y la facultad del Juez de controlar esa facultad de la Fiscalía, explicó: 2. La posibilidad de que el juez de instancia realice una evaluación probatoria para determinar la pretensión de la Fiscalía carece de sustento, rompe con los principios que regulan el proceso acusatorio, en particular, con la autonomía del titular de la acción penal para retirar la acusación y con la prohibición que recae en el funcionario judicial para ejercer por sí mismo la tarea acusadora.
Significa lo anterior que al juez no le está dado, como así lo sugiere la impugnante, indagar si la prueba introducida en el juicio tiene o no la aptitud para demostrar la atipicidad de la conducta y la no responsabilidad del acusado, pues sobre el ejercicio de un acto de parte, como lo es la formulación de acusación o su retiro, no puede ejercer control alguno. En contraste, su deber es verificar si aún persiste el ejercicio de la acción por parte del acusador, y si llegare a una conclusión negativa, va sea porque se produjo retiro de la acusación o porque su titular reclamó la absolución, su determinación debe ser lógica y racionalmente la de acoger la solicitud formulada por la fiscalía. En el presente evento la fiscalía por intermedio de su delegada presentó escrito de Acusación el 25 de octubre de 2016, contra ICA, OME de M y LMBG por los delitos de Falso Testimonio para los dos primeros y Fraude Procesal para la última, correspondiéndole la actuación por reparto al Juzgado 5 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán. Posteriormente el 24 mayo de 2017, ante el Despacho de Conocimiento, se presentó acta de preacuerdo suscrito por los implicados y la delegada del ente acusador, procediendo el Juzgado a programar la respectiva diligencia, misma que no se realizó ante el pedimento de suspensión por parte de uno de los procesados y su abogado defensor.
En diciembre 6 de 2017 se convocó para audiencia de preacuerdo, siendo variada a diligencia de preclusión, puesto que la señora fiscal argumentó retirar el escrito de TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- 13 Rad: 19001 6000 703 2012 00049 Acusados: ICA, OME de M y LMBG Delito: FRAUDE PROCESAL y FALSO TESTIMONIO preacuerdo, como también el de acusación, procediendo a sustentar la causal de preclusión de la investigación, prevista en el artículo 332 del C.P.P., numeral 4, la cual fue resuelta de manera favorable por la Juez A-quo el 12 de abril de 2018.
Advierte la Corporación, tal como lo ha explicado la Corte en las providencias precedentes, que la fiscalía se encuentra legitimada para retirar el escrito de acusación antes que se haya formalizado la acusación, esto es, que no se hubiera instalado la respectiva audiencia de acusación de conformidad con el artículo 339 del C.P.P., y en el presente asunto ello no ocurrió, puesto que a pesar de que el Juzgado de conocimiento convocara inicialmente a audiencia de formulación de acusación y luego a diligencia de verificación de legalidad de preacuerdo, las mismas no se llevaron a cabo.
Luego el 6 de diciembre de 2017 una vez verificada la presencia de las partes la Juez le otorgó la palabra a la Fiscalía que retiró el escrito de acusación y el acta de preacuerdo, procediendo a plantear la respectiva causal de preclusión. Encontrándose legitimada la fiscalía para acusar, igualmente lo estaba en el presente asunto para retirar el escrito de acusación al no haberse si quiera instalado la diligencia de formulación de acusación, pudiendo en consecuencia invocar cualquiera de las causales contenidas en el artículo 332 del C.P.P., tal como en el presente asunto se realizó. 6.3.2.
De la preclusión. Refiere el canon 331 del Estatuto procedimental penal que la preclusión podrá ser solicitada por el fiscal en cualquier momento y ante del juez de conocimiento a partir del acto de formulación de la imputación. El siguiente artículo consagra las causales que hacen procedente dicha figura, a saber: ". Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal 2.
Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código penal 3. Inexistencia del hecho investigado 4. Atipicidad del hecho investigado TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN 14 -Sala Penal- <.§#, Rad: 19001 6000 703 2012 00049 Acusados: ICA, OME de M y LMBG Delito: FRAUDE PROCESAL y FALSO TESTIMONIO 5.
Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia 7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de éste Código. Parágrafo: Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1° y 3°, el fiscal, el Ministerio público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión ".
Puntualizado lo anterior, ha de anotarse que de conformidad con lo señalado, se puede advertir diamantinamente que el instituto de la preclusión reglamentado en la ley 906 de 2004, en los artículos 331 al 335, permite que en cualquier etapa de la actuación —indagación, investigación y juzgamiento-, el fiscal pueda pedir al juez de conocimiento la preclusión, de no existir mérito para acusar y comprobarse la existencia de cualquiera de las anteriores causales.
La decisión de preclusión, también debe ser adoptada en cualquier etapa del trámite, una vez establecida la concurrencia de cualquiera de las causales de extinción de la acción penal previstas en el artículo 77 del mismo estatuto procesal penal, como son: muerte del imputado o acusado, prescripción, aplicación del principio de oportunidad, amnistía, oblación, caducidad de la querella y desistimiento.
Una vez alcance firmeza el decreto de la preclusión, tiene por consecuencia jurídica la cesación, con efectos de cosa juzgada.4 Lo anterior, hace imperativo para la Fiscalía, una vez llegue a su conocimiento la ejecución de una conducta con característica de delito, entre a verificar si realmente ocurrió y si obran motivos o circunstancias que permitan asegurar que es punible.
En este caso, la causal en la cual fundamentó el Ente Acusador su solicitud de preclusión, fue la prevista en el numeral 4 del artículo 332, esto es, la atipicidad del hecho investigado. Sea lo primero indicar, que con respecto a la atipicidad del hecho investigado, la Corte Suprema de Justicia-Sala Penal, ha sido enfática en señalar, que la misma 4 Sentencia del 27 abril de 2007, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- 15 Rad: 19001 6000 703 2017 00049 Acusados: ICA, OME de M y LMBG Delito: FRAUDE PROCESAL y FALSO TESTIMONIO debe presentarse de manera absoluta, para que pueda configurarse la figura de preclusión. Así dejó sentado: "La causal 4' del artículo 332 de la Ley 906 del 2004, se refiere a la "atipicidad del hecho investigado", contexto dentro del cual resulta incontrastable que la atipicidad pregonada debe ser absoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penar. 6.3.2.1.
De la preclusión del fraude procesal. Razón le asiste a la primera instancia en acceder a la petición de preclusión, pues la conducta desplegada por LMBG, ICA y OME de M es atípica por lo siguiente: El punible de fraude procesal se encuentra descrito en el artículo 453 del Código Penal, así: El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años, multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.
La conducta descrita se perfecciona en el momento en que el sujeto activo — no calificado -, a través de un medio fraudulento, pretende inducir en error a un servidor público con el inequívoco objeto de lograr que éste profiera una decisión contraria a derecho. En otras palabras dijo la Corte: El propósito buscado por el sujeto activo es cambiar, alterar o variar la verdad ontológica con el fin de acreditar ante el proceso que adelante el servidor público una verdad distinta a la real, que con la expedición de la sentencia, acto o resolución adquirirá una verdad judicial o administrativa.
Para que se configure esa conducta punible es preciso que exista una actuación judicial o administrativa en la que deba resolverse un asunto jurídico, 5 Sentencia del 1 de julio de 2009, radicado 31763, M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN 16 -Sala Penal- Rad: 19001 6000 703 2012 00049 Acusados: ICA, OME de M y LMBG Delito: FRAUDE PROCESAL y FALSO TESTIMONIO y que, por ende, sea adelantada por las autoridades judiciales o administrativas.
Incurre en ella el sujeto -no calificado- que por cualquier medio fraudulento induzca en error al servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley. Si bien no se exige que se produzca el resultado perseguido, se entiende consumado cuando el agente, de manera fraudulenta, induce en error al servidor.
Pero perdura mientras se mantiene el estado de ilicitud y aun con posterioridad si se requiere de pasos finales para su cumplimientos. Si bien, conforme quedó precisado, la materialización del delito no requiere que el propósito perseguido por el agente sea alcanzado, sí es necesario que el medio fraudulento utilizado por aquél para lograr la inducción en error del funcionario sea idóneo, es decir, que tenga la potencialidad de conseguir ese fin.
En este reato, cobran nodal importancia los medios engañosos —que deben ser idóneos (documentos, testimonios, pericias, etc. que involucren un contenido material falso o falaz, de características relevantes)- empleados por el autor o partícipe para desfigurar o alterar la verdad y conseguir, por consecuencia, que el funcionario, convencido de la seriedad o autenticidad de lo acreditado ante él por el sujeto interesado, incurra en equívocos protuberantes que lo puedan conducir a emitir una determinación conforme con esa falsa realidad, pero contraria a la ley'.
La jurisprudencia de la Corte8 ha sido consistente en sostener que el Fraude Procesal se trata de un delito de mera conducta, es decir, que no requiere de la producción del resultado perseguido. Por manera que, se entiende agotado cuando el sujeto agente induce en error al servidor público, a través de medios fraudulentos con capacidad de incidir en la determinación de la pretensión cuyo reconocimiento se postula al interior de una actuación judicial o administrativa.
En ese sentido, se ha puntualizado: Se trata de un punible de mera conducta, cuya consumación requiere el despliegue de medios engañosos idóneos, esto es, con capacidad de inducir en error, sin que sea indispensable la obtención de la decisión CSJ SP, 18 jun. 2008, rad. 28562, reiterada en CSJ SP, 30 nov. 2016, rad. 45589. Radicación N• 41.360 diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014). 8 CSJ AP, 21 ene.2015, rad. 45078;
CSJ AP 30 jul. 2014, rad. 42014 y CSJ AP, 30 jul.2014, rad. 44042, entre otros. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- 17 Rad: 19001 6000 703 2012 00049 Acusados: ICA. OME de M y LMBG Delito: FRAUDE PROCESAL y FALSO TESTIMONIO contraria a derecho. De esta manera, el tipo penal exige en el sujeto activo la conciencia y voluntad de obtener el resultado propuesto y su conocimiento sobre la aptitud del medio utilizado para engañar al servidor público, es decir, para presentarle una falsa realidad de los hechos objeto de la decisión...) No se pierda de vista que los medios fraudulentos desplegados con el fin de inducir en error al servidor público deben comportar idoneidad o capacidad de engañar, aspecto que debe revisarse en cada evento determinando la aptitud procesal para provocar la equivocación.' Con base en lo anterior, en el presente asunto se tiene que LAGS y MTQ convivieron por espacio de 20 años en unión marital de hecho, de forma ininterrumpida desde el año 197410.
No procrearon hijos y durante el último año de vida de GS la convivencia se interrumpió con MT ya que él abandonó su casa para convivir con la señora LMBG. Para el momento de su fallecimiento, 12 de octubre de 2005, LAGS disfrutaba de pensión de vejez concedida por el Instituto de los Seguros Sociales y el último año de su vida lo compartió bajo el mismo techo con la señora LMBG y su hija menor.
Tras el deceso de su pareja, la señora LMBG presentó ante la Oficina Seccional del Instituto del Seguro Social con sede en Popayán - Cauca, la solicitud de sustitución pensional. Por su parte, la señora MTQ quien convivió con él por espacio de 20 años también elevó ante dicha entidad petición en idéntico sentido. Con el fin de demostrar su derecho prestacional, la procesada aportó tres declaraciones extrajudiciales rendidas bajo la gravedad del juramento por ella" y por los ciudadanos ICA y OME de M, ante la Notaría Tercera del Círculo de Popayán (C), en las que depusieron, faltando a la verdad, que la primera había convivido con LAGS, un poco más de 8 años de manera ininterrumpida. 9 CSJ AP, 17 oct. 2012, rad. 39659. 1° Folio 42 de la Investigación Administrativa sobre convivencia y dependencia económica realizada por el ISS. 116 de febrero de 2006.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN 18 -Sala Penal-. Rad: 19001 6000 703 2012 00049 Acusados: ICA, OME de M y LMBG Delito: FRAUDE PROCESAL y FALSO TESTIMONIO Ante la coexistencia de peticiones, el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del Seguro Social, mediante Resolución N° 02128 del 11 de agosto de 2006, dispuso la suspensión de la pensión, hasta que la justicia ordinaria laboral, competente para resolver el conflicto, definiera lo pertinente, decisión que fue confirmada mediante acto administrativo 1625 del 4 de mayo de 2009, proferida por la misma entidad.
Con base en los anteriores hechos probados, la Fiscalía hizo las siguientes imputaciones: Por la conducta punible de fraude procesal, circunscrita al hecho de que la incriminada haya presentado ante el Seguro Social las tres declaraciones notariales con contenido falso, ya que en razón de las mismas y ante la coexistencia de solicitudes, esa entidad fue inducida a emitir la resolución, por medio de la cual decidió remitir la actuación a la jurisdicción ordinaria laboral.
Y, en lo concerniente a las declaraciones falsas rendidas ante notario, atribuyó el delito de falso testimonio. Para soportar la idoneidad del medio fraudulento con capacidad de inducir en error, la fiscal del caso tuvo en cuenta inicialmente para imputar la conducta delictiva las declaraciones extrajudiciales rendidas por las tres personas procesadas, argumentando así que dado el contenido falso de las mismas, se indujo en error al servidor público adscrito al Seguro Social, quien por esa razón emitió un acto administrativo contrario a la ley.
Se trata de la Resolución N° 02128 del 11 de agosto de 2006, emitida por el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado, a través de la cual se dispuso dejar en suspenso la sustitución pensional de las señoras LMBG y MTQ, compañeras permanentes del causante LAGS, hasta que la justicia ordinaria decida mediante sentencia debidamente ejecutoriada a quién le corresponde el derecho y en qué proporción. De acuerdo con lo consignado en el mencionado acto administrativo, la decisión en ese sentido obedeció, no a que LMBG estuviese certificando —falsamente- la época de convivencia con su esposo, sino a que dos personas diferentes estaban reclamando la misma prestación en calidad de beneficiarias, pues, conforme a lo establecido en el artículo 34 del Acuerdo 049 de 1990, el cual determina que en caso de controversia de quién ostenta el mejor derecho para el reconocimiento de TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- 19 Rad: 19001 6000 703 2012 00049 Acusados: ICA, OME de M LMBG Delito: FRAUDE PROCESAL y FALSO TESTIMONIO la pensión de sobrevivientes del causante, es la Justicia Ordinaria la competente para conocer y dirimir el conflicto, quien mediante sentencia debidamente ejecutoriada decidirá a quién le corresponde el derecho.
Por lo anterior es que el Tribunal considera, que las testificaciones notariales que acompañó la encartada LMBG a la solicitud de sustitución pensional, no tenían potencialidad de causar daño alguno, tal como lo ha explicado la Alta Corporación, no porque se tratase de una falsedad inocua, sino porque el contenido falso inserto en esas exposiciones, no tenía virtualidad de incidir en la decisión adoptada por el Instituto de los Seguros Sociales, quien ante el simple hecho de pluralidad de ciudadanas reclamantes de la pensión, no concederá derecho alguno, dejando tal decisión en manos de la Jurisdicción ordinaria laboral.
En un caso similar al que hoy nos ocupa donde dos personas reclaman la pensión de sobreviviente y una de ellas igualmente presenta tres declaraciones mendaces ante notario, la Corte argumentól2: A dicha entidad, de todos modos, ante la concurrencia de peticiones de sustitución pensional, no le quedaba alternativa diferente a la de suspender la pensión, a la espera de que la jurisdicción ordinaria laboral resolviera a quién le asistía el derecho.
Vale decir, el acto administrativo proferido por la servidora pública adscrita a esa institución, no fue contrario a la ley, en la medida en que era la única actuación válida que podía adoptar, por el sólo hecho de que dos personas, ambas con derecho a ello, estaban reclamando la sustitución de la pensión de vejez del causante. Así, como bien lo manifestaron las delegadas de Fiscalía y Procuraduría ante la Corte en la audiencia de sustentación oral del recurso extraordinario de casación, bastaba verificar la coexistencia de solicitudes, sin necesidad de realizar examen probatorio alguno, para que el Seguro Social procediera a dictar la resolución en los términos anotados. 12 Sentencia con Radicación 45589 del 30 de noviembre de 2016.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN 20 -Sala Penal-,;g; Rad: 19001 6000 703 2012 00049 Acusados: ICA, OME de M y LMBG Delito: FRAUDE PROCESAL y FALSO TESTIMONIO En consecuencia, la inidoneidad del medio frente al fin que contiene la decisión de la administración, rompe cualquier nexo causal entre la conducta y el resultado.
Bajo esta perspectiva, no puede de ninguna manera atribuírse responsabilidad penal, así exista voluntad de las procesadas para afectar a la administración en general, simplemente porque el medio del que se valieron no materializa esa voluntad en un resultado pasible de acontecer. Sobra anotar, conforme lo resumido en precedencia, que la determinación de absolución de las acusadas reposa no en la ausencia de antijuridicidad material que se postula en el cargo primero de la demanda, sino en la atipicidad objetiva de la conducta denunciada en el cargo segundo de la misma.
La atipicidad, vuelve a decirse, es indiscutible debido a la inexistencia del medio fraudulento idóneo al que se refiere la norma, pues, si la solicitud elevada por la procesada AMAYA DE APONTE no puede calificarse de instrumento engañoso, mucho menos puede decirse que se hubiese utilizado para obtener un provecho (sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley), siendo éste el elemento necesario, como quedó visto en precedencia, para la estructuración del delito de fraude procesal.
En esa medida, queda claro tal como lo ha direccionado la Corte, que el contenido falso de las declaraciones notariales no tenían incidencia en la decisión de la administración, puesto que el derecho que le asistía a cada una de las reclamantes y el porcentaje de la mesada pensional, acorde con lo que se demostrara en el proceso, sería un asunto a resolver en el trámite laboral, y por ello llanamente se remitió el asunto a la Justicia Ordinaria, sin que en momento alguno se haya emitido acto administrativo contrario a la Ley.
De esta manera, no es dable continuar con el proceso por el punible de fraude procesal contra la señora LMBG, pues, el medio utilizado para hacer valer su pretensión no tenía ninguna virtualidad de afectar la decisión que adoptó el Instituto de los Seguros Sociales, pues se reitera el acto administrativo nunca iba a ser contrario a derecho puesto que existían dos reclamante quienes deberían acudir a la jurisdicción laboral, luego la mendacidad de las declaraciones no TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- 21 Rad: 19001 6000 703 2012 00049 Acusados: ICA.
OME de M y LMBG Delito: FRAUDE PROCESAL y FALSO TESTIMONIO tenían esa potencialidad de llevar al funcionario a emitir decisión contraria a la Ley y en este sentido la decisión acertada dei A-quo de precluir la investigación, por el delito ya abordado. 6.3.2.2. De la preclusión del falso testimonio. Tenemos que a las señoras LMBG, OME de M y al ciudadano ICA le fueron imputados el delito de falso testimonio en cuanto falsearon la realidad en sendas declaraciones extraprocesales ante notario y, luego, incorporadas al trámite administrativo para el reconocimiento de sustitución pensiona! a favor de la primera.
Obsérvese que las declaraciones notariales fueron autorizadas por el Decreto 1557 de 1989 (artículo 1), en los siguientes términos: Podrán presentarse ante notario, bajo la gravedad del juramento, declaraciones para fines extraprocesales, las cuales tendrán el alcance de las rendidas ante juez civil, sin perjuicio de la competencia asignada a este último funcionario.
La declaración se hará constar en acta que suscribirán el declarante y el respectivo notario. El interesado podrá elaborar el acta y presentarla ante notario, quien constatará que cumple los siguientes requisitos: los generales de ley. La manifestación de que declara bajo la gravedad del juramento, la explicación de las razones de su testimonio y que este versa sobre hechos personales del declarante o de que tenga conocimiento.
Si el acta reúne los requisitos señalados en el inciso anterior, será suscrita por el declarante y el notario. En uno y otro caso, el acta se entregará al interesado para los fines pertinentes. Es el mismo legislador que destacó la naturaleza testimonial del acto que autorizó cumplir ante los notarios y aun cuando no lo hubiese hecho, tal conclusión emerge nítida de su contenido en cuanto es un relato «sobre hechos personales del declarante o de que tenga conocimiento» que presupone la explicación de las razones de este último.
En la disposición normativa también se aclara que el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN 22 -Sala Penal- '''. Rad: 19001 6000 703 2012 00049 Acusados: ICA, OME de M y LMBG Delito: FRAUDE PROCESAL y FALSO TESTIMONIO documento en que se consigna la declaración no es más que un acta de la narración histórica que deberá ser suscrita por el notario y por el particular interesado.
De igual forma, la recepción de la hipótesis normativa expuesta en los distintos ordenamientos jurídicos de nuestro país, asigna a la declaración rendida ante notario (extraprocesal) para fines judiciales o no judiciales el carácter de prueba — sumaria- testimonial. Véase: - El artículo 299 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1, numeral 130, del Decreto 2282 de 1989, regula los «testimonios ante notarios y alcaldes» así: «Los testimonios para fines no judiciales, se rendirán exclusivamente ante notarios o alcaldes.
Igualmente los que tengan fines judiciales y no se pida la citación de la parte contraría; en este caso, el peticionario afirmará bajo juramento, que se considera prestado con la presentación del escrito, que sólo están destinados a servir de prueba sumaria en determinado asunto para el cual la ley autoriza esta clase de prueba, y sólo tendrán valor para dicho fin».
Un ejemplo de estos últimos es el previsto en el artículo 424, parágrafo 1, numeral 1, que permite que la demanda de restitución del inmueble arrendado se acompañe de una «prueba testimonial siquiera sumaria» para acreditar la existencia del respectivo contrato. - En el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), el artículo 188 ubicado en un capítulo denominado «pruebas extraprocesales», prevé, entre éstas, los «testimonios sin citación de la contraparte» para fines judiciales o no judiciales, incluidos aquéllos que «estén destinados a servir como prueba sumaria en actuaciones judiciales» (inciso 2°) como es el previsto en el artículo 384-1 que reprodujo el supuesto de hecho del ya referido canon 424 del estatuto procesal civil.
Dichos testimonios pueden practicarse ante notarios o alcaldes y, en todo caso, se entienden rendidos bajo la gravedad del juramento, «circunstancia de la cual se dejará expresa constancia en el documento que contenga la declaración». - El artículo 272 del Código de Procedimiento Penal de 2004 refrenda el carácter de declaración a aquélla que puede rendirse ante un alcalde, un inspector de policía o un notario, a solicitud de los titulares de la defensa, y su distinción con el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- 23 Rad: 19001 6000 703 2012 00049 Acusados: ICA, OME de M y LMBG Delito: FRAUDE PROCESAL y FALSO TESTIMONIO medio que se utilice para registrarlo, que puede ser el escrito.
En efecto, se afirma en el citado artículo que: «El imputado o su defensor podrán solicitar a un alcalde municipal, inspector de policía o notario público, que le reciba declaración jurada a la persona, cuya exposición pueda resultar de especial utilidad para la investigación. Esta podrá recogerse por escrito, grabación magnetofónica, en video o en cualquier otro medio técnico idóneo».
No cabe duda, ha direccionado la Corte con base en las normas antes descritas, que la declaración rendida ante un notario es una prueba sumaria de carácter testimonial, cuyo registro y conservación se realiza en un documento escrito o acta por expreso mandato legal. De esa manera, los actos de prueba que fueron falseados por LMBG, OME de M e ICA ante la Notaria Tercera de Popayán Cauca, tienen el carácter de declaraciones extrajudiciales.
Al respecto, la sentencia ya plurinombrada en cuanto la función de los notarios y las actuaciones realizadas ante ellos, reza: El artículo 1 de la Ley 29 de 1973 prescribe que «El Notariado es un servicio público que se presta por los Notarios e implica el ejercicio de la fe notarial» y que esta última otorga plena autenticidad a las declaraciones que se emitan ante los notarios y a lo que éstos expresen en relación a los hechos que perciban en ejercicio de sus funciones.
Por su parte, el Decreto-ley 960 de 1970 (art. 9) dispone que aquéllos «responden de la regularidad formal de los instrumentos que autorizan, pero no de la veracidad de las declaraciones de los interesados». Por último, el artículo 131 de la Constitución Política ratificó que el notariado es un servicio público, al igual que, luego, lo declaró la Ley 588 de 200013.
Esta Corporación, al sustentar la posición según la cual en las actuaciones ante los notarios no puede cometerse el delito de fraude procesal y con fundamento en la jurisprudencia constitucional14, en la prementada sentencia del 21 de abril de 2010 había manifestado que: «, los notarios no están incluidos entre las autoridades con atribución natural para administrar justicia » y que «, si bien los particulares que ejercen la función notarial son autoridades estatales, en cuanto realizan una actividad de la cual es titular el Estado, aquellos no son, en 13 Artículo 1: «El notariado es un servicio público que se presta por los notarios e implica el ejercicio de la fe pública o notarial». 14 Sentencias C-399-1999, C-1212-2001 y C-1159-2008.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN 24 -Sala Penal- Rad: 19001 6000 703 2012 00049 Acusados: ICA, OME de M y LMBG Delito: FRAUDE PROCESAL y FALSO TESTIMONIO sentido subjetivo, servidores públicos, por cuya razón no ostentan la condición de autoridades administrativas Dicha tesis fue reiterada en la sentencia de casación del 16 de octubre de 2013, rad. 42258, en la que se aseveró: «, dicho punible —fraude procesal- solo se materializa cuando la conducta se realiza en una actuación judicial o administrativa, no notarial; los notarios no administran justicia, ni siquiera en forma excepcional y menos tienen la calidad de autoridades administrativas».
Luego, en el auto AP7641-2014, rad. 45113, también se afirmó que el notario no es un servidor público y, por ende, no ostenta la condición de autoridad administrativa. Por su parte, la Corte Constitucional en la sentencia C-863 de 2012 refrendó una línea jurisprudencial, según la cual: 1. El notariado es un servicio público y, a la vez, una función pública, que es ejercida por particulares en virtud del principio de descentralización por colaboración; 2.
No obstante los notarios cumple» una función pública y que su desempeño ofrece semejanzas objetivas con el de los empleados oficiales, aquéllos no ostentan la condición de servidores públicos. 3. La función fedante consiste en la facultad de dar fe, «de allí, el valor jurídico y al alcance probatorio que se le reconoce a los actos y declaraciones surtidas ante el notario, y a los hechos de los cuales éste da cuenta por haber ocurrido en su presencia. Todo ello en razón a que está investido por el Estado de la autoridad necesaria para atribuir autenticidad a tales actos y atestaciones, como depositario que es de la fe pública». 4.
Entre la función jurisdiccional y la fedataria asignada a los notarios existen las siguientes diferencias: «(i) la potestad decisoria y de adjudicación de derechos, propia de los jueces, no así de los notarios; (II) el carácter contencioso, o de jurisdicción voluntaria, de la materia que origina la actuación; (iii) y la naturaleza coercitiva del procedimiento judicial, a diferencia del notarial regido por la autonomía de la voluntad».
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 703 2012 00049 Acusados: ICA, OME de M y LMBG Delito: FRAUDE PROCESAL y FALSO TESTIMONIO 25 5. Los notarios no son autoridades administrativas en sentido subjetivo u orgánico, razón por la cual no puede entenderse que están incluidos en la hipótesis del inciso 3 del artículo 116 de la Constitución, según el cual: «Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades».
Entonces, son coincidentes las posturas del Tribunal de casación y del constitucional en el sentido de que los notarios no son autoridades administrativas, y no cumplen funciones jurisdiccionales, compartiendo el criterio según el cual no ejecutan actuaciones judiciales o administrativas en las que se resuelvan conflictos intersubjetivos con potestad decisoria.
Es por lo anterior, que la práctica de una declaración extraprocesal ante notario no constituye una actuación judicial o administrativa en la que deba salvaguardarse la «eficaz y recta impartición de justicia», por las siguientes razones fundamentales: (i) los notarios no son servidores públicos, (ii) no cumplen funciones jurisdiccionales, (iii) la función fedante que tienen asignada es pública, más es distinta a las clásicas estatales, y, por último, (iv) aquéllos no definen conflictos intersubjetivos, por lo que sus actuaciones no pueden entenderse como procesales -ni judiciales ni administrativas.
Por contera, la declaración mentirosa rendida ante un notario no configura el delito de falso testimonio. Ahora bien, no debe olvidarse que en todo caso es una actuación fraudulenta que si se utiliza para iniciar, tramitar o continuar un procedimiento administrativo o judicial, con el propósito de obtener en éste una decisión ilegal, quedará cobijada por la tipicidad de un fraude procesal (art. 453 C.P.).
Así, por ejemplo, en el caso bajo examen, el uso que hiciera la acusada GLORIA INÉS AMAYA DE APONTE de unos testimonios extra procesales falsos para promover un trámite de sustitución pensional ante el Instituto del Seguro Social, constituiría el último de tales delitos si no fuera porque, como ya se explicó antes, ese mecanismo fraudulento era inidóneo para obtener una resolución administrativa contraria a la ley.15 Luego en el presente asunto queda diáfano que las declaraciones de LMBG, ICA y OME de M ante notario no configuraron el delito de falso testimonio, ya que las 15 Sentencia con Radicación 45589 del 30 de noviembre de 2016.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN 26 -Sala Penal- Rad: 19001 6000 703 2012 00049 Acusados: ICA. OME de M y LMBG Delito: FRAUDE PROCESAL y FALSO TESTIMONIO misma fueron tomadas ante una autoridad que no se constituye como judicial ni administrativa, máxime cuando las mismas no resultaban idóneas ni tenían la potencialidad para inducir en error al funcionario del Instituto del Seguro Social.
Por otro lado, el delito objeto de estudio, esto es el falso testimonio ha sido abordado por la Corte, desde el punto de vista de la antijuricidad de la conducta, explicando que16: ( ) si el bien jurídico que se pretende proteger tipificando como delito el falso testimonio es la administración de justicia, que se vería afectada en cuanto a su eficacia, credibilidad y confiabilidad por las decisiones que eventualmente pudieran basarse en las declaraciones contrarias a la verdad que en el curso de los procesos y actuaciones judiciales y administrativas rindieran los testigos, la conducta no sólo sería antijurídica cuando la declaración falsa cumpla su cometido de engañar al juez sino también cuando ha tenido la potencialidad de hacerlo.
O, dicho con las expresiones del artículo 11 del Código Penal, la conducta será antijurídica tanto cuando lesione la eficaz y recta impartición de justicia —como reza el Título XVI del Código Penal- como cuando la ponga efectivamente en peligro. Cuestión diferente es que sea tan manifiestamente increíble, tan palmariamente contraría a los principios de la lógica o a las leyes de la ciencia, que su ineptitud para generar el error se aprecie de bulto, sin necesidad de realizar ninguna valoración, porque en tal caso ni siquiera potencialmente era apta para afectar la eficaz y recta impartición de justicia, no llevaba en sí misma la aptitud de dañar y, por lo tanto, ni por lesión ni por puesta en peligro podía vulnerar el bien jurídico tutelado.
(Sentencia CSJ SP, 19 ene. 2006, radicado n.° 23483.) 2. CSJ AP, 6 may. 2009, radicado n.° 30920. Al inadmitir la demanda de casación en la que se sostenía la violación directa del artículo 11 del 16 Sentencia con Radicación 48591 del 3 de mayo de 2017. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 703 2012 00049 Acusados: ICA, OME de M y LMBG Delito: FRAUDE PROCESAL y FALSO TESTIMONIO Código Penal, la Corte distinguió los conceptos de peligro efectivo y aptitud para dañar, así: Esta conducta punible no es de resultado, es decir, no hace falta que el comportamiento típico necesariamente ocasione una concreta alteración del mundo circundante, sino que basta con que tenga la capacidad de producir unos efectos jurídicos que no se materializarían si en la declaración rendida ante autoridad judicial o administrativa hay correspondencia con la realidad, de ahí que a efecto de la antijuridicidad del delito es suficiente que la falta a la verdad, u ocultamiento total o parcial de ésta, recaiga en aspectos creíbles, verosímiles y potencialmente capaces de inducir en error, ( ). 3.
CSJ AP, 5 may. 2010, radicado n.° 33923. Al resolver la definición de competencia por el factor territorial, la Sala acotó: ( ) no hace falta que el comportamiento mentiroso del actor con calidad de testigo, realizado ante autoridad judicial o administrativa necesariamente ocasione una concreta alteración del mundo circundante, como sería una decisión contraria a la realidad, sino que basta con que tenga la capacidad de producir unos efectos jurídicos que no se materializarían si en la declaración presentada o rendida ante dicha autoridad existiera correspondencia con la realidad.
En igual sentido la corte en sentencia del 3 de mayo de 2017, Radicado 48.591 indicó: En consecuencia, como la administración de justicia se tutela en su aspecto dinámico: acción y efecto de impartir justicia, ejercicio funcional que debe ser recto y eficaz, las manifestaciones del testigo que sean irrelevantes a tal efecto no tienen la potencialidad de afectar el bien jurídicamente protegido.
Así es en estricto derecho y así lo ha depurado la Sala en los precedentes en cita. 27 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN 28 -Sala Penal- Rad: 19001 6300 703 2012 00049 Acusados: ICA. OME de M y LMBG Delito: FRAUDE PROCESAL y FALSO TESTIMONIO A partir de la jurisprudencia precisada, cabe preguntarse si cualquier manifestación contraria a la verdad tiene la potencialidad de poner efectivamente en peligro el bien jurídicamente tutelado por la ley penal, en este caso la eficaz y recta impartición de justicia y la respuesta evidentemente resulta negativa, ya que estas declaraciones contrarias a la verdad deben ser potencialmente capaces de inducir en error al funcionario judicial, de allí emerge que tales manifestaciones han de ser relevantes para el proceso judicial o administrativo y aquí en el presente caso, como ya se ha estudiado las declaraciones ante notario de ICA, O ME de M y LMBG nunca tuvieron la condición de afectar o modificar la decisión proferida por el ISS y menos afectar el bien jurídico ya mencionado, puesto que la entidad ni siquiera tuvo en cuenta las declaraciones aportadas por la implicada LMBG, quien por demás tenia cierto grado de derecho frente a la pensión que reclamaba por haber convivido un poco más de un año con el causante, remitiendo el proceso sin análisis alguno a la Jurisdicción ordinaria laboral, para que dirimiera el conflicto presentado.
Es por los anteriores razonamientos que se impera confirmar la decisión objeto de apelación. Sin más consideraciones el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL POPAYÁN, CAUCA, en Sala de Decisión Penal, 7.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido por el Juzgado 5 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento en Popayán Cauca, en audiencia adiada a abril 12 de 2018, atendiendo a las razones expuestas en ésta providencia.
SEGUNDO: Ésta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE. Los Magistrados, TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN -Sala Penal- Rad: 19001 6000 703 2012 00049 Acusados: ICA, OME de M y LMBG Delito: FRAUDE PROCESAL y FALSO TESTIMONIO 29 JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ JESÚS EDUARDO NAVIA LAME -Primer revisor- -Segundo revisor- MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ -Magistrada Ponente- ESTHER AMANDA PAZ RAMÍREZ Secretaria