REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL Rad. 73001 600 0432201103580 N.I 21817 Aprobado Acta No. 528 Magistrada Ponente: MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI Ibagué, nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018) 1. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación instaurado por el apoderado judicial de la víctima DIAN, contra el proveído emitido dentro del incidente de reparación integral cursado contra la sentenciada Irene Larsen de Marín, por medio del cual se dispuso rechazar la solicitud de trámite de Incidente de Reparación Integral pretendido por la Dirección de Impuestos Nacionales.
2. TRÁMITE PROCESAL El 3 de mayo de 2015, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad emitió sentencia condenatoria1 en contra de Irene Larsen de Marín, tras encontrarla penalmente responsable de la conducta punible de Omisión del Agente Retenedor o Recaudador. En firme la decisión y dentro del término correspondiente, el Dr. Leonardo Páez Saavedra, quien funge como Abogado de la División de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos Nacionales –DIAN-, a través de solicitud adiada el 15 de diciembre de 20152, solicitó adelantar el trámite de incidente de reparación integral de cara a obtener el resarcimiento de los perjuicios presuntamente causados a la entidad con ocasión de la conducta punible. 1 Fls 142-151 C.1 2 Fl 153 C.1 Radicación No. 73001 6000 432 2011 03580-00 Condenada: Irene Larsen de Marín Delito: Omisión de Agente Retenedor o Recaudador Decisión: Confirma 2 Ante la solicitud elevada por la DIAN, el 28 de julio de 20163, fue realizada la primera audiencia de trámite de incidente de reparación integral, en la que el apoderado de víctimas formuló su pretensión, se surtió el traslado de la misma, sin que fuera posible surtir trámite conciliatorio al tratarse de dineros de carácter público.
Seguidamente, en diligencia realizada el 24 de agosto de 20174, a efectos de continuar con el trámite correspondiente, se indagó a la representación de víctimas a efectos de que determinara si ya había sido adelantado trámite de cobro coactivo en contra de la sentenciada Irene Larsen de Marín, en relación con los cobros pretendidos en sede de reparación integral, sin que tal información haya sido confirmada por el apoderado, razón que conllevó a la suspensión de la diligencia en la que se ordenó por el Juzgado de instancia, oficiar a la DIAN, a fin de que certificara si con relación a la obligación tributaria causada durante el año gravable, durante los periodos 5 y 6, se había adelantado el trámite de cobro coactivo, y se indicara el estado correspondiente.
Obtenida dicha información, en audiencia realizada el 31 de mayo de 20185, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, consideró que la DIAN no se encontraba legitimada para promover el incidente de reparación integral y dispuso el archivo definitivo de las diligencias. Inconforme con la decisión el apoderado de víctima, instauró el recurso de apelación, que, luego de haber sido sustentado en debida forma6, fue concedido ante esta Sala.
3. EL AUTO RECURRIDO7 El juez a quo, en aplicación al criterio adoptado por la Sala de Casación Penal de la C. S de J, dentro del radicado SP8463 -47446 del 14 de septiembre de 2017, consideró que al determinarse que la única pretensión objeto de reconocimiento y cobro al interior del incidente de reparación integral, eran los dineros e intereses causados durante el periodo gravable que no fueron declarados ni pagados por la sentenciada, los cuales se cobraron por vía del trámite de cobro coactivo 3 Fls 181-182 C.1 4 Fl 196 C.1 5 Fls 208-212 C.1 6 Fls. 208 a 210 C.1. 7 Fls. 208-212 C.1 Radicación No. 73001 6000 432 2011 03580-00 Condenada: Irene Larsen de Marín Delito: Omisión de Agente Retenedor o Recaudador Decisión: Confirma 3 adelantado por la DIAN, sin éxito, frente al cual ya se contaba con un título ejecutivo que puede hacerse efectivo dentro del trámite especial que la misma DIAN realiza, dinero que además viene generando intereses acorde a lo normado en el estatuto tributario, y, adicionalmente, no advertirse pretensión excepcional distinta que permita el adelantamiento del incidente correspondiente, dispuso la falta de legitimación de la entidad para perseguir su cobro al interior de la acción penal, rechazó su solicitud y ordenó el archivo definitivo de las diligencias. 4.
LA APELACIÓN8 Consideró el censor que el ejercicio de la pretensión económica de la DIAN se sustenta en varias disposiciones legales que, si bien son de carácter interno de la entidad, constituyen parte de las leyes que rigen la Nación, en las que se establece de forma clara por qué la entidad puede dentro del ejercicio de la moralidad y el propio de la persecución de los dineros públicos, atribuirse el carácter de perseguidores dentro del Incidente de Reparación Integral, fase económica en la que dada su calidad de víctima legitima su pretensión. Conforme con ello, estimó que el artículo 37 de la Ley 190 de 1996, determina de forma clara la facultad que ostenta el Estado, a través de la DIAN, de constituirse parte en el Incidente de Reparación Integral, con miras a realizar todas las actividades necesarias de cara a lograr la persecución de los dineros dejados de cancelar por el contribuyente, para el caso Irene Larsen, luego de resultar demostrado que se aprovechó de dineros públicos que pertenecen a los impuestos nacionales, facultad que a su vez consagra el Decreto 1071 de 1999 y el Estatuto Tributario.
Aseveró que no se comparte el fundamento jurisprudencial adoptado por el juez de instancia, en tanto, la DIAN cuenta con todas las posibilidades de perseguir aquellos dineros dejados de declarar, los cuales ostentan un carácter público, facultad que se concreta en el derecho fundamental de las víctimas a acceder a la administración de justicia con miras a obtener una reparación integral, acorde a los postulados del artículo 94 del C.P y los adoptados por la Corte Constitucional en sentencia C-344 de 2007. 8 Minuto 6.01 Sesión de Incidente de Reparación Integral del 31 de mayo de 2018 Fls. 208 a 212 C.1.
Radicación No. 73001 6000 432 2011 03580-00 Condenada: Irene Larsen de Marín Delito: Omisión de Agente Retenedor o Recaudador Decisión: Confirma 4 En punto a la posible vulneración al principio del non bis in ídem, al pretender solicitar la reparación integral derivada de la conducta de omisión de agente retenedor, si se ha ejercido la potestad del cobro coactivo, adujo que dicho principio de derecho es aplicable únicamente al derecho penal y sancionatorio, no al administrativo, por tanto, no existe vulneración al intentar el cobro también por vía de reparación integral, máxime cuando la DIAN ha demostrado que los dineros procedentes del ejercicio de la señora Irene Larsen corresponden a recursos que pertenecen a la operación normal de los tributos de todos los colombianos. Por lo anterior, considerando ausencia de entidad fáctica en relación con la aplicación del precedente jurisprudencial adoptado por el a quo, existiendo un desacuerdo con la interpretación normativa en dicho proveído solicita a la Sala, se aparte del criterio y se revoque la decisión a fin de dar vía libre para el legítimo ejercicio del cobro solicitado a través del incidente de reparación integral.
5. LOS SUJETOS PROCESALES NO RECURRENTES La defensa solicitó la confirmación integral de la decisión objeto de alzada, al estimar que efectivamente el objetivo del incidente de reparación integral es obtener un título ejecutivo, el cual ya existe y legitima a la DIAN para su ejecución, sin que sea viable pretender la realización de un cobro doble. 6.
CONSIDERACIONES 6.1. Competencia Esta Sala es competente para resolver el recurso interpuesto conforme lo señala el artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004. 6.2 Cuestión Previa. Como quiera que el recurrente delimita su pretensión en el sentido de considerar la necesidad de que la Sala se aparte del precedente jurisprudencial citado por el a quo para negar su solicitud de resarcimiento de perjuicios en calidad de representante de la DIAN, es válido afirmar que no es suficiente que el peticionario dirija su solicitud a aplicar o no un precedente jurisprudencial, pues debido a la autonomía judicial y al amplio margen de apreciación con que cuenta el juez, es imprescindible que amén de pretender su aplicación o desconocimiento Radicación No. 73001 6000 432 2011 03580-00 Condenada: Irene Larsen de Marín Delito: Omisión de Agente Retenedor o Recaudador Decisión: Confirma 5 formule una carga argumentativa suficiente para determinar que se trata de un asunto de similares circunstancias fácticas y jurídicas.
Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia T-1086-2003, precisó: Para tal efecto se entiende insuficiente sostener que se ha desconocido el precedente y limitarse a acompañar citas o copias de las sentencias que contienen los precedentes que se estiman desconocidos. Resulta indispensable mostrar que (i) los hechos relevantes son iguales o similares, (ii) que el problema jurídico de ambos casos es igual o similar en lo relevante, (iii) que la providencia infractora del precedente no ofrece explicación alguna para justificar el cambio o que dicha justificación resulta absolutamente inadmisible.
En el caso sometido a estudio, el censor limitó su exposición a considerar inviable la aplicación del precedente jurisprudencial plasmado por la CSJ en radicado No. 47446 del 14 de junio de 2018, por considerar que dada la condición de víctima de la DIAN, su derecho a resarcir el daño no podría limitarse, ni desconocerse, sin que haya efectuado una exposición clara y concreta de cara a que la Sala considerara viable la no aplicación del criterio allí referido el cual, contrario sensu, resulta a todas luces aplicable, en tanto encuentra identidad fáctica y jurídica con la situación del caso bajo estudio como se verá a continuación. 6.3.
De la naturaleza y régimen aplicable al incidente de reparación integral Acorde a lo reglado en los artículos 102 y siguientes de la Ley 906 de 2004, el incidente de reparación integral es un trámite especial posterior a la acción penal, que se circunscribe al debate de la indemnización de perjuicios derivados de la responsabilidad civil que lleva el daño causado con la conducta punible, por parte de quien fuera declarado penalmente responsable como autor o partícipe de un delito, acorde a la normas establecidas en la legislación procesal penal.
Como viene de verse, una vez existe una decisión ejecutoriada frente a la existencia del daño causado con el delito, las reglas del proceso penal, salvo las relativas a los artículos 102 al l08 de la Ley 906 de 2004, no resultan aplicables al procedimiento meramente indemnizatorio, que se caracteriza por su naturaleza de orden civil, dando paso entonces a la aplicación de la normatividad civil y en virtud Radicación No. 73001 6000 432 2011 03580-00 Condenada: Irene Larsen de Marín Delito: Omisión de Agente Retenedor o Recaudador Decisión: Confirma 6 del principio de integración, contenido en el artículo 35 ídem, debe acudirse al Código General del Proceso.
Al respecto, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la CSJ ha establecido, respecto de la naturaleza exclusivamente civil del incidente de reparación integral, lo siguiente9: (I) Se trata de un mecanismo procesal posterior e independiente al trámite penal, pues ya no se busca obtener una declaración de responsabilidad penal, sino la indemnización pecuniaria fruto de la responsabilidad civil derivada del daño causado con el delito (sentencias del 13 de abril de 2011, radicado 34.145, que se apoya en el fallo C-409 del 2009 de la Corte Constitucional, y del 29 de mayo de 2013, radicado 40.160).
(II) El trámite debe circunscribirse a debatir lo relativo a la responsabilidad civil, sin que puedan cuestionarse asuntos ya superados del ámbito penal, dado que han sido resueltos en fallo de condena ejecutoriado, de tal manera que el incidente de reparación se aparta completamente del trámite penal (providencias del 27 de junio del 2012, radicado 39.053, y del 9 de octubre de 2013, radicado 41.236).
(III) Como se trata de una acción civil al final del proceso penal, una vez declarado un sujeto penalmente responsable, cuando se busca la valoración de los daños causados con la ilicitud que se declaró cometida, se impone aplicar los criterios generales consagrados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, norma que regula que dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de los daños causados, “atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.
Así, entonces, como quiera que al interior del incidente de reparación integral se discute la cuantía del daño ocasionado con el delito y no la responsabilidad penal del procesado, la actuación habrá de regirse por la normatividad procesal civil, pues no se puede perder de vista que el derecho adjetivo concreta el sustantivo10. 9 SP4559-2016, radicación N° 47.076 10 Radicado 42527, AP2428 del 12 mayo 2015.
Radicación No. 73001 6000 432 2011 03580-00 Condenada: Irene Larsen de Marín Delito: Omisión de Agente Retenedor o Recaudador Decisión: Confirma 7 6.4 Sobre la falta de legitimación de la DIAN para obtener la indemnización de perjuicios en el proceso penal, luego de haber dado curso al trámite de cobro coactivo regulado por el Estatuto Tributario Sobre la regulación del acceso a la administración de justicia de las víctimas en procura del resarcimiento de los perjuicios causados con el delito, la Sala de Casación Penal, ha considerado lo siguiente11: En ese mismo sentido, al examinar normas del sistema penal acusatorio, la Corte Constitucional12 se ha referido a la constitucionalización de los derechos de las víctimas y el papel preponderante en el escenario de proceso penal, más allá del interés estrictamente económico, señalando que: (…) si bien la Carta refleja una concepción amplia de la protección de los derechos de las víctimas de un hecho punible, esto no disminuye la importancia del derecho a la indemnización de los daños que se hayan ocasionado.
(…) Así las cosas, resulta que si bien la indemnización de daños es sólo uno de los elementos de la reparación a la víctima y que el restablecimiento de sus derechos supone más que la mera indemnización, en todo caso la Carta protege especialmente el derecho de las víctimas a la reparación de los daños ocasionados por la conducta punible.
Igualmente, el Alto Tribunal expuso13: Más allá de la punición del delito o la rehabilitación del condenado, uno de los principales aportes del constitucionalismo al sistema penal ha sido reforzar como bien jurídico por proteger, los derechos de la víctima, sujeto a quien el delito ha afectado lesivamente y a quien el Estado debe cuidar a través del establecimiento de las garantías sustanciales y formales que velen por su reparación integral.
Tal vocación garantista se observa desde los pronunciamientos de la 11 Radicado No. 47446 del 14 de junio de 2017 12 CC SC-823, 10 ago. 2005. 13 CC SC-409, 17 jun. 2009. Radicación No. 73001 6000 432 2011 03580-00 Condenada: Irene Larsen de Marín Delito: Omisión de Agente Retenedor o Recaudador Decisión: Confirma 8 Corte sobre el procedimiento penal anterior, en los debates y discusiones constituyentes que sirvieron de base a la reforma constitucional plasmada en el Acto Legislativo No. 03 de 200214, en este mismo, y también en los trabajos de la Comisión encargada de presentar el proyecto de ley de desarrollo, así como en las interpretaciones que la Corte ha dado a la propia Ley 906 de 2004.
De los datos anteriores se infiere que la salvaguarda de la víctima y su reparación integral, son objetivos esenciales del sistema penal colombiano. A partir de ese enfoque de la jurisprudencia constitucional, igualmente puede indicarse que la participación de los perjudicados en el proceso penal, cuando además de verdad y justicia procuran el resarcimiento económico por los daños causados con el delito, activando la acción civil —actualmente mediante el incidente de reparación— éste es opcional, disyuntivo, no obligatorio —al punto que se excluye la facultad oficiosa del juez de condenar al pago de perjuicios—, sin que haya de entenderse como una potestad supletoria o simultánea con las otras vías legales de que pueda hacer uso el perjudicado, a fin de conseguir el efectivo pago de la obligación. De lo anterior, es posible inferir que si el afectado acude a través de una acción legal distinta a la penal, con miras a obtener el resarcimiento de los perjuicios causados con el delito, la petición de reparación integral incoada ante el juez penal no procedería, así lo señaló igualmente la Corte Constitucional en sentencia C-899 de 2003, criterio acogido por la Corte Suprema de Justicia15: (..) Es el afectado por el ilícito quien tiene la opción de determinar la ruta procesal que más convenga a sus intereses.
Desde tal perspectiva, no tendría sentido reprocharle al legislador que haya establecido restricciones en el diseño de cada opción, restricciones que, además, van encaminadas a trazar con exactitud los linderos de una y otra vía procesal. Así pues, no es lógico confundir los fines de la vía jurisdiccional civil con la penal, pues cada una tiene su propio trazado y condiciones de ejercicio.
En últimas, como cualquiera de las opciones permite a la parte afectada reclamar la indemnización de perjuicios, el legislador consideró incompatible que el afectado, a fin 14 Gacetas del Congreso Nos. 134, 148 y 531 de 2002 y 29 de 2003 entre otras. 15 Radicado SP8463-47447 de 2017, CSJ. Radicación No. 73001 6000 432 2011 03580-00 Condenada: Irene Larsen de Marín Delito: Omisión de Agente Retenedor o Recaudador Decisión: Confirma 9 de obtener dicha indemnización, ejerciera simultáneamente las dos alternativas.
La jurisprudencia del Consejo de Estado también ha recogido el razonamiento anterior al afirmar que no es posible utilizar las dos vías procesales cuando se pretende obtener la reparación de los perjuicios causados por el ilícito. Así, en uno de sus fallos, el máximo tribunal de la justicia contenciosa16 sostuvo: “Dentro de las opciones que la ley le otorga al perjudicado, éste puede optar por la que mejor se acomode a sus aspiraciones e intereses jurídicos y patrimoniales, pero sometido desde luego a los resultados favorables o desfavorables que esa opción pueda hacia el futuro proporcionarle.
De otra forma se patrocinarían condiciones inaceptables desde el punto de vista procesal y jurídico, que le permitirían al afectado transitar por dos jurisdicciones diferentes en busca del resarcimiento más favorable y prevalido de una doble oportunidad de sacar avante su aspiración resarcitoria, en condiciones que ciertamente no se adecuan a un proceso justo y de equidad para las personas naturales o jurídicas que se vean involucradas en cada accionar del afectado, con perjuicio del principio de la cosa juzgada el que en todo caso se vería afectado con el fallo definitivo posterior”.
Debe aclarar la Corte, sin embargo, que de lo anterior no implica la imposibilidad de intentar la indemnización mediante el incidente en el proceso penal, respecto de factores distintos a los reclamados por otra vía, derivados de la conducta delictiva, lo cual debe plantearse de manera clara e inequívoca al formular la pretensión. Analizado el criterio jurisprudencial expuesto, el mismo adoptado por el a quo para fundamentar la decisión objeto de alzada, la intervención de las víctimas en el proceso penal, amén de constituirse en la garantía de acceso a la administración de justicia, el reconocimiento de los derechos a la verdad y a la justicia, tiene por finalidad la reparación integral, para lo cual están facultadas para promover el incidente de reparación integral, una vez cobre ejecutoria la sentencia que declara la responsabilidad penal, o reclamar los perjuicios a través de las otras 16 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, 24 de septiembre de 1993.
Referencia: Expediente N° 8201. Radicación No. 73001 6000 432 2011 03580-00 Condenada: Irene Larsen de Marín Delito: Omisión de Agente Retenedor o Recaudador Decisión: Confirma 10 acciones que la ley les otorgue, pero no resulta válido que use ambos mecanismos de manera paralela o simultánea, pues ello conllevaría a un abuso del derecho.
En consecuencia, si como lo dispone la norma, el incidente de reparación debe decidirse mediante sentencia sin que ello necesariamente implique una condena o en su defecto se vea culminado por conciliación, es obvio que el incidentante no podrá demandar nuevamente con el propósito de conseguir otro pronunciamiento de la misma índole, independientemente de la eficacia o no del trámite incidental y, en igual sentido, si la víctima acude a una acción legal distinta e independiente antes o después de la declaratoria de la responsabilidad penal, a fin de obtener el pago de perjuicios derivados del delito, mal podría acudir ante el juez penal para pretender un nuevo cobro, ante la ineficacia de la demanda presentada en una vía diferente.
Ahora bien, en relación con el adelantamiento del proceso de Cobro Coactivo, por parte de la DIAN, propio de la facultad legal que le otorga la legislación tributaria, se ha considerado que dicho mecanismo legal, cuya finalidad se asemeja a la acción ejecutiva, constituye un instrumento del cual el legislador otorgó a ciertas entidades de la Administración Pública, entre ellas a la DIAN, para ejercer de manera directa el cobro obligado de las deudas fiscales que dicho ente recauda, sin necesidad de acudir a la jurisdicción ordinaria.
Al respecto, la acción de cobro coactivo se encuentra regulada en el Estatuto Tributario, en los siguientes términos: Artículo 823. Para el cobro coactivo de las deudas fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones, de competencia de la Dirección General de Impuestos Nacionales, deberá seguirse el procedimiento administrativo coactivo que se establece en los artículos siguientes.
(…) Artículo 826. El funcionario competente para exigir el cobro coactivo, producirá el mandamiento de pago ordenando la cancelación de las obligaciones pendientes más los intereses respectivos. (…) Artículo 828. Prestan mérito ejecutivo: Radicación No. 73001 6000 432 2011 03580-00 Condenada: Irene Larsen de Marín Delito: Omisión de Agente Retenedor o Recaudador Decisión: Confirma 11 1.
Las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en las declaraciones tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su cancelación. No obstante, esa facultad concedida a algunas entidades de la administración pública para hacer efectivo el pago de las deudas sin acudir a la jurisdicción, el artículo 843 dispone que: La Dirección General de Impuestos Nacionales podrá demandar el pago de las deudas fiscales por la vía ejecutiva ante los jueces civiles del circuito», de lo cual es viable concluir que la DIAN cuenta con dos opciones, la primera, iniciar por su propia cuenta el recaudo por la vía coactiva de las obligaciones omitidas por los agentes retenedores y autorretenedores o acudir ante la Jurisdicción civil para dicho fin.
En relación con el origen constitucional de esa facultad y la forma como debe ejecutarse por la administración, la Corte Constitucional17 ha precisado lo siguiente: El artículo 189-20 de la Constitución encomienda al Presidente de la República “velar por la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos y decretar su inversión”, todo lo cual debe realizar “de acuerdo con las leyes”.
Se trata de una función asignada como suprema autoridad administrativa pero que, no obstante, es de carácter complejo y puede dividirse al menos en cuatro etapas: (i) determinación y liquidación de la obligación tributaria, (ii) recaudo fiscal, (iii) administración de las rentas e (iv) inversión de los recursos. (…) Una vez… definida la obligación tributaria, si el contribuyente no cancela voluntariamente su deuda debe la administración proceder al recaudo forzoso de los créditos fiscales.
(…) Solamente cuando ha quedado en firme la decisión que impone una obligación tributaria, la entidad puede adelantar las gestiones necesarias para el cobro, sobre la base de un título ejecutivo que contiene una obligación clara, expresa y exigible. Para tal fin (recaudo forzoso), el legislador ha diseñado dos mecanismos diferentes, a 17CC SC-649, del 13 agosto de 2002.
Radicación No. 73001 6000 432 2011 03580-00 Condenada: Irene Larsen de Marín Delito: Omisión de Agente Retenedor o Recaudador Decisión: Confirma 12 cualquiera de los cuales puede apelar la administración según las consideraciones que estime pertinentes: (i) el procedimiento administrativo de cobro coactivo (E.T. artículos 823 y siguientes y CPC, artículos 561 y siguientes) o (ii) el proceso ejecutivo judicial (E.T. artículo 843).
Sin embargo, en ambos casos el acto administrativo que sirve de base para adelantar el trámite debe prestar mérito ejecutivo de conformidad con los artículos 68 del C.C.A. y 828 del E.T. En cuanto al primero, esta Corte ha explicado que la denominada “jurisdicción coactiva”, es decir, la facultad para definir situaciones jurídicas sin necesidad de acudir a la acción judicial (autotutela ejecutiva), se enmarca dentro de la órbita de la función administrativa cuyo objetivo es lograr el cumplimiento de una obligación tributaria en sede administrativa18.
También en relación a la facultad de cobro autónomo por parte de la administración, la Corte Constitucional en sentencia T-604 del 9 de junio de 2005, señaló: Las facultades asignadas a la Administración para el cobro de las deudas a favor de la Nación a través de los procedimientos de cobro coactivo sin necesidad de acudir a los jueces, han sido estudiadas y aceptadas por la jurisprudencia constitucional y administrativa de tiempo atrás. En efecto, la Corte Suprema de Justicia19, el Consejo de Estado20 y esta Corporación, han identificado a la “Jurisdicción Coactiva” como el “privilegio exorbitante” que tiene la administración a partir del cual se entiende que “las acreencias públicas están amparadas por un privilegio general de cobranza21.
Los procesos de Jurisdicción Coactiva, se ha indicado, tienen su respaldo Constitucional en la prevalencia del interés general22 dado que 18 CC SC-558 de 2001 y CC ST-445 de 1994. 19 CE Sala de Negocios Generales. G.J. XLV. Nº 1929, septiembre 1 de 1937, pág. 773. 20 CXCE Sala Plena, junio 15 de 1965, Anales 407-408, T.LXIX. 1965, p. 297.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 25 de marzo de 1969. Anales 1969. Tomo 76, pág. 371. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta, 8 de mayo de 1969. Anales 1969. T. 76, p. 231. C.P. 21 CSJ Sala de Negocios Generales, 13 de agosto de 1936. G.J. Nº 1911. Pág. 882. 22 CC SC-666 del 8 de junio de 2000.
Radicación No. 73001 6000 432 2011 03580-00 Condenada: Irene Larsen de Marín Delito: Omisión de Agente Retenedor o Recaudador Decisión: Confirma 13 dicha facultad constituye uno de los presupuestos materiales para que el Estado cumpla con el desarrollo de sus fines. Al respecto, en una decisión de Tutela esta Corporación señaló: (…) La administración tiene privilegios que de suyo son los medios idóneos para el cumplimiento efectivo de los fines esenciales del Estado, prerrogativas que se constituyen en la medida en que solo a la administración se le otorga la posibilidad de modificar, crear, extinguir o alterar situaciones jurídicas, en forma unilateral, con o sin el consentimiento de los administrados, incluso contra su voluntad.
Entonces la administración está definiendo derechos y a la vez creando obligaciones inmediatamente eficaces, gracias a la presunción de validez y de la legitimidad de que gozan sus actos. La presunción de legalidad significa que los actos tienen imperio mientras la autoridad no los declare contrarios a derecho. ( ) Este aspecto fue abordado por la Corte durante el análisis de la constitucionalidad del artículo 112 de la Ley 6ª de 1992 en donde se sostuvo lo siguiente24: “De todo lo anterior cabe concluir que la jurisdicción coactiva obedece al reconocimiento de una facultad evidentemente extraordinaria o excepcional de la Administración, consistente en eximirla de llevar el asunto al conocimiento de los jueces, para lograr ella directamente la ejecución de ciertas obligaciones a su favor.
Cabe recordar que la regla general consiste en que las controversias originadas en la inejecución de una obligación sean dirimidas por los jueces, y por ello, ciertamente constituye una excepción el hecho de que sea la propia Administración la que esté investida del poder para hacer ejecutar directamente ciertos actos, convirtiéndose de esta forma en juez y parte, en cuanto ella ejecuta a los deudores por su propia cuenta, sin intermediación de los funcionarios judiciales”25. 23 CC ST-445, 24 de abril de 1994. 24 En el mismo sentido CC SC-799 de 2003. 25 CC SC-666 del 8 de junio de 2000.
Radicación No. 73001 6000 432 2011 03580-00 Condenada: Irene Larsen de Marín Delito: Omisión de Agente Retenedor o Recaudador Decisión: Confirma 14 Ahora, una vez indicada la legitimidad para que la administración adelante cobros coactivos cuando quiera que se advierta la existencia de un título ejecutivo contentivo de una obligación tributaria clara, expresa y exigible, es imperativo diferenciar los eventos en los cuales dicha atribución es facultativa y las circunstancias bajo las que resulta obligatorio acudir ante los jueces.
En el primero de los casos, de acuerdo a las hipótesis consignadas en los artículos 843 y 847 del Estatuto Tributario, será potestativo para la Administración elegir entre: (i) adelantar el cobro de la deuda mediante el cobro coactivo sin necesidad de acudir a un juez26 o (ii) hacerlo a través del proceso ejecutivo judicial (E.T. artículo 843).
En el segundo evento, dentro de los presupuestos establecidos en el artículo 846 del Estatuto Tributario y de la sentencia de Constitucionalidad C-939 de 2003, será obligatorio que la Administración suspenda el cobro coactivo y se haga parte del proceso respectivo27. Dicho criterio fue acogido igualmente en la sentencia del 30 de agosto de 2006, Expediente 14807, por el Consejo de Estado en donde, además de expresar que en el caso del cobro coactivo de impuestos nacionales, es indiscutible la definición legal sobre la naturaleza administrativa de la jurisdicción coactiva, señaló: Hay casos en los que los créditos a favor del Estado se deben ejecutar ante el juez competente; es decir, que está excluida la jurisdicción coactiva.
Tal es el caso de los procesos ejecutivos originados en contratos estatales (artículo 75 de la ley 80 de 1993), o en decisiones judiciales de la jurisdicción contencioso administrativa, con excepción de las originadas en acciones de repetición. En otros, la administración tiene la opción de acudir al juez civil del circuito o de hacer efectivo el crédito, directamente, por cobro coactivo; tal es el caso de las obligaciones tributarias a favor la DIAN (artículos 823 y 843 del Estatuto Tributario). 26 CC SC-649 del 13 de agosto de 2002. 27 De acuerdo a esta sentencia se trata de los procesos concordatarios y de liquidación obligatoria y forzosa, y los acuerdos de reestructuración de la Ley 550 de 1999.
Radicación No. 73001 6000 432 2011 03580-00 Condenada: Irene Larsen de Marín Delito: Omisión de Agente Retenedor o Recaudador Decisión: Confirma 15 Si se decide por lo primero, se originará un proceso judicial; pero ante la segunda opción, el procedimiento por cobro coactivo está legalmente definido, como un procedimiento administrativo (artículo 823 del Estatuto Tributario)… (…) Vistas las cosas así, resulta lógico deducir que la jurisdicción coactiva no es nada distinto de la denominada autotutela ejecutiva de la administración de la cual constituye solamente una especie, es decir, es una forma especial de llevarla a cabo.
De la reseña jurisprudencial en cita28, criterio aplicado por el a quo, la Sala de Casación Penal de la CSJ concluye que la finalidad de la acción de cobro coactivo guarda similitud con la ejecutiva ante la jurisdicción civil; siendo, entonces, de carácter potestativo, no forzoso, con excepción de la intervención de la DIAN en los procesos en los cuales es obligatorio hacerse parte29, incluso, sin perjuicio de que puede iniciar el cobro coactivo; en consecuencia, puede concluirse que por regla general la entidad está facultada para promover dicha acción de cobro coactivo en remplazo de la judicial, con el objeto de hacer efectivo el pago de la obligación, en virtud de la potestad privilegiada que le concede la ley para cobrar las obligaciones tributarias omitidas, pero no podrá ejercerla simultáneamente con las demás acciones judiciales.
De ahí surge evidente, que no habría razón de orden legal como lo pretende el recurrente para que la DIAN, se encuentre facultada para concurrir simultánea o anticipadamente a ejercer otro mecanismo judicial con miras a obtener el pago de la obligación y que ante la ineficacia del mecanismo elegido, en el caso de existir sentencia condenatoria que declare la responsabilidad penal, quede habilitada para iniciar el incidente de reparación integral con idéntico fin. 28 radicado 47446 del 14 de junio de 2017 29 Sentencia C-939 del 15 de octubre de 2003: «… en los procedimientos concursales de las personas naturales, la DIAN debe hacerse parte en los mismos y los procesos de cobro coactivo deben ser remitidos al trámite concordatario; iii) en los procesos de liquidaciones de sociedades civiles y comerciales, de que trata el artículo 847 del E.T., la DIAN debe ser informada del inicio de los mismos, mas no prevé la norma su participación obligatoria, lo cual no obsta para que pese a que resuelva intervenir en dicho proceso inicie además la acción de cobro coactivo independiente; iv) en los procesos de liquidación obligatoria y forzosa administrativa, la DIAN debe hacerse parte en los mismos, pero por leyes posteriores a la entrada en vigor del E.T., actualmente los procesos de cobro coactivo serán suspendidos y remitidos a aquéllos; y, v) finalmente, en los procesos sucesorales, en virtud del artículo 844 del E.T. la DIAN debe hacerse parte en los mismos, y de manera optativa, iniciar un proceso de cobro coactivo independiente.
Radicación No. 73001 6000 432 2011 03580-00 Condenada: Irene Larsen de Marín Delito: Omisión de Agente Retenedor o Recaudador Decisión: Confirma 16 Aunado a ello, si bien es cierto la acción de cobro coactivo no ha sido diseñada expresamente para perseguir perjuicios derivados de un delito como el de la omisión del agente retenedor o recaudador, sino en orden a hacer efectivo el cobro de la obligación en cabeza de la persona natural o jurídica retenedora o recaudadora, también lo es que al disponer de ese eficaz mecanismo, tampoco es legítimo acudir al proceso penal para perseguir su pago, a no ser que se reclamen daños económicos por conceptos distintos de aquellos que están contenidos en la obligación clara, expresa y exigible que previamente tiene asegurada la DIAN, más los intereses correspondientes, adviértase entonces que sólo estaría habilitada para reclamar en sede de incidente de reparación integral perjuicios no reclamados por la facultad propia de cobro coactivo y menos es válido pretender que ante el no pago de las obligaciones perseguidas en dicho trámite, también la faculte para lograr un pago efectivo de idénticas obligaciones al interior del incidente de reparación integral.
Es preciso aclarar que éste criterio adoptado por el a quo con fundamento en la decisión ya citada de la CSJ, no resulta del todo nuevo, si se tiene en cuenta que desde el 28 de septiembre de 2011, la Sala de Casación Penal de la CSJ en radicado 37369, venía señalando en punto a las acciones de cobro coactivo administrativo al interior de la acción penal lo siguiente:..de ninguna manera enerva lo actuado dentro del proceso penal, pues, huelga recordar, ese mecanismo apenas se encamina a obtener los dineros que dejó de consignar por impuestos el procesado, al tanto que el trámite hoy examinado tiene como objeto la comisión del delito inserta en esa omisión»; pero aclaró, a la vez, la imposibilidad de que «tanto en el proceso penal, a partir de la demanda de constitución en parte civil, como en trámite civil o administrativo diferente, se persiga el pago de ese daño ocasionado con el ilícito, como claramente lo disponen los artículos 48 y 52 del C. de P.P. 6.5 Caso Concreto: Pues bien, en el caso bajo estudio, resultó demostrado que la señora Irene Larsen de Marín fue declarada penalmente responsable como autora del delito de Omisión de Agente Retenedor o Recaudador, tipificado en el artículo 402 del C.P, dada su omisión en el pago de impuesto sobre las ventas causado durante el año gravable 2009, respecto de los periodos 5 y 6.
Radicación No. 73001 6000 432 2011 03580-00 Condenada: Irene Larsen de Marín Delito: Omisión de Agente Retenedor o Recaudador Decisión: Confirma 17 Adicionalmente, se demostró, acorde a la información suministrada por la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Ibagué, División de Gestión de Recaudo y Cobranzas allegada a la actuación el 25 de septiembre de 201730, que la DIAN dio apertura al proceso administrativo de Cobro Coactivo identificado con el No. 200904905, el 19 de febrero de 2010, en la División de Gestión de Cobranzas de la DIAN, Seccional Ibagué, cuyo objeto se concretó a las obligaciones tributarias del impuesto a las ventas causado para el año 2009, bimestres 5 y 6.
A su vez, que en desarrollo de dicho procedimiento, la contribuyente había cancelado la totalidad del impuesto causado para el año 2009, periodo 5, adeudando en la actualidad el valor de $2.123.000, por concepto de ventas 2009, periodo No. 6. Ahora bien, acorde a la pretensión que elevara el Representante de la víctima DIAN, en sede de incidente de reparación integral, según consta en audiencia realizada el 28 de julio de 201631, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de conocimiento de esta ciudad, se tiene que precisamente alega a título de perjuicio económico causado a la entidad, derivado de la conducta punible de omisión de agente retenedor, el no pago del impuesto sobre las ventas, causado durante el periodo 6 del año 2009, que asciende a la suma de $2.123.000 más los intereses causados avaluados en un total de $3.280.000, estimando una pretensión global de $6.055.000.
Basta lo anterior, para considerar que la obligación de la cual la DIAN pretende su pago a través del incidente de reparación integral a título de perjuicio económico, resulta idéntica a la que en pretérita oportunidad fuera pregonada y objeto de cobro dentro del proceso coactivo que dicho ente adelantara, dentro del cual no fue efectiva su cancelación, razón que impide bajo el criterio de no haberse cancelado, pretender nuevamente su reconocimiento y pago al interior de la acción penal y, adicional a ello, tampoco puede considerarse que la DIAN acudió a la vía de reparación integral al interior del proceso penal con miras a obtener una indemnización distinta a la ya pretendida en sede de cobro coactivo, que a su vez, se itera, constituye un título ejecutivo, acorde a lo reglado en el artículo 828 del Estatuto Tributario, que habilita a la misma DIAN para hacer uso de sus mecanismos legales y propios en procura de obtener el pago de la obligación ya determinada. 30 Fl 198 y 201 C.1 31 Fl 18 1 y 182 C.1 Radicación No. 73001 6000 432 2011 03580-00 Condenada: Irene Larsen de Marín Delito: Omisión de Agente Retenedor o Recaudador Decisión: Confirma 18 Todo lo anterior, conlleva a concluir que sin desconocer que una de las garantías reconocidas a las víctimas como parte fundamental del proceso penal es el restablecimiento de su derecho, a través de la reparación de los perjuicios presuntamente causados y derivados de la conducta punible, el incidente de reparación integral carece de objeto, cuando la pretensión tiene carácter exclusivamente económico y el afectado es una de las entidades públicas que, como la DIAN, cuenta con facultades de autotutela, para el cobro forzoso de las obligaciones que le son debidas y ya se encuentran debidamente constituidas como se dijo en un título ejecutivo perseguible por las vías propias del estatuto tributario.
En consecuencia, la Sala impartirá confirmación a la decisión objeto de alzada. 7. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Ibagué, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar el proveído emitido el 31 de mayo de 2018, por el Juez Segundo Penal del Circuito de esta ciudad, mediante la cual rechazó la solicitud de trámite de incidente de reparación integral presentado por la Dirección de Impuestos Nacionales DIAN, dentro del proceso adelantado contra la señora Irene Larsen de Marín, al existir falta de legitimación para ello.
Segundo. Advertir que contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese y cúmplase Radicación No. 73001 6000 432 2011 03580-00 Condenada: Irene Larsen de Marín Delito: Omisión de Agente Retenedor o Recaudador Decisión: Confirma 19 MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI Magistrada IVANOV ARTEAGA GUZMÁN HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Magistrado Magistrado Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria