REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL Auto segunda Instancia. Rdo. N°73001.60.00.450.2016.04711.01 NI. 47946. Contra: Luis Eduardo Salcedo Aroca. Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años. MAGISTRADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Aprobado mediante acta número 437 Ibagué, TRES (3) DE JULIO DE DOS MIL DIECIOCHO (2018) ASUNTO Decide la Sala sobre la procedencia del recurso interpuesto por la defensa, contra la orden proferida por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de esta capital en el trascurso de la audiencia preparatoria celebrada el 11 de octubre de la pasada anualidad, mediante la cual dispuso que la Fiscalía hiciera entrega de un elemento material probatorio a la defensa y suspendió la audiencia para que esta última pudiera estudiarlo.
Segunda Instancia NI 47946 Radicado: 73001.6000.450.2016.04711 2 ANTECEDENTES Al inicio de la audiencia preparatoria celebrada el 11 de octubre de la pasada anualidad1 la señora defensora manifestó2 que el descubrimiento realizado por la Fiscalía no fue completo pues no se le entregó el video digital nombrado como la entrevista de la niña A.M.C.T., que contiene el Informe de Investigador de Campo FPJ -11 del 17 de diciembre de 2016, motivo por el cual, solicitó su rechazo con base en lo establecido en el artículo 365 del Libro Instrumental Penal.
Por su parte, la Fiscalía indicó3 que realizó la debida entrega de todos los elementos de prueba con los que cuenta pero que desconoce si en realidad se materializó la del DVD en mención, pues no se hizo la respectiva constancia, además, la profesional del derecho en todo el lapso de tiempo trascurrido jamás le manifestó dicha situación con el fin que pudiese subsanarse, no obstante ello, con el fin de suplir la inconformidad de la defensora señaló que estaba dispuesta a hacerle entrega del DVD echado de menos. El Representante de Víctimas solicitó4 se acceda a la solicitud de la Fiscalía en el sentido de que se le permita 1 Folios 39 a 40.
Cuaderno Tribunal. 2Folio 38. Cuaderno Tribunal. CD audiencia preparatoria del 11 de octubre de 2017. Record. 00:02:17 a 00:16:09. 3Folio 38. Cuaderno Tribunal. CD audiencia preparatoria del 11 de octubre de 2017. Record. 00:17:10 a 00:19:55. 4 Folio 38. Cuaderno Tribunal. CD audiencia preparatoria del 11 de octubre de 2017. Record. 00:20:06 a 00:20:48.
Segunda Instancia NI 47946 Radicado: 73001.6000.450.2016.04711 3 hacerle entrega del mentado elemento material probatorio a la Defensa. Ante lo anterior el fallador de instancia al resaltar que las partes deben actuar con lealtad procesal y respetando siempre el principio de buena fe, máxime cuando de la entrega de los elementos materiales probatorios se trata, señaló que no existe certeza de lo sucedido y que a la defensa también le asiste la obligación de estar pendiente de los medios de prueba recibidos para informar de cualquier irregularidad al ente acusador y subsanarla en el debido tiempo, por lo cual decidió5 que el Órgano Persecutor del Estado hiciera entrega del CD a la defensora y suspender la audiencia para que pudiera estudiarlo negando de plano la solicitud de rechazo impetrada por esta última.
DE LA APELACIÓN Disidente de la disposición del fallador la Defensa interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos6: Interpone recurso con base a lo establecido en el artículo 176 y el numeral 5 del artículo 177 del Libro 5 Folio 38. Cuaderno Tribunal. CD audiencia preparatoria del 11 de octubre de 2017.
Records. 00:20:55 a 00:25:50. Y 00:30:38 a 00:30:52 6 Folio 38. Cuaderno Tribunal. CD audiencia preparatoria del 11 de octubre de 2017. Record. 00:33:58 a 00:44:52. Segunda Instancia NI 47946 Radicado: 73001.6000.450.2016.04711 4 Instrumental Penal, el cual se refiere a la exclusión de la prueba. El numeral 1º del artículo 356 ibídem dispone que la audiencia preparatoria es la etapa donde las partes se manifiestan sobre el cabal descubrimiento de los elementos materiales probatorios, el cual de no haber sido debidamente verificado conllevará al rechazo de los medios de prueba que no fueran descubiertos. A pesar que el DVD en cuestión fue descubierto por parte de la Fiscalía, no se realizó su entrega material, tornándose así incompleto el descubrimiento probatorio por parte del ente acusador.
NO RECURRENTES. FISCALÍA7: Solicita se mantenga la decisión dirigida a que se realice la entrega del DVD que contiene la entrevista de la menor A.M.C.T., por cuanto si bien la Defensa manifiesta que no se hizo entrega de este medio magnético, lo cierto es que la cesión de la totalidad de los elementos materiales obrantes dentro del proceso se hizo de buena fe y sin suscribir constancia alguna. 7 Folio 38.
Cuaderno Tribunal. CD audiencia preparatoria del 11 de octubre de 2017. Records. 00:45:08 a 00:48:18 Segunda Instancia NI 47946 Radicado: 73001.6000.450.2016.04711 5 La Defensa sorprendió al señalar que no se le había hecho entrega del DVD en mención, más aun cuando desde la audiencia de acusación transcurrió un lapso de tiempo considerable sin que hiciera notar la ausencia de tal elemento de prueba con el fin de subsanar esa situación. REPRESENTANTE DE VÍCTIMAS8: Coadyuvó la decisión de la Fiscalía pues considera que no se ha faltado al principio de buena fe y legalidad y además el ente acusador resaltó su voluntad de hacer entrega inmediata del medio magnético.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Sería del caso que la Sala resolviera la alzada interpuesta por la defensora del señor LUIS EDUARDO SALCEDO AROCA contra la orden proferida por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de esta capital, durante el trascurso de la audiencia preparatoria del 11 de octubre de 2017, dirigida a que la Fiscalía hiciera entrega a la Defensa del DVD que contiene la entrevista realizada a la menor A.M.C.T., de no ser porque se advierte que contra la misma no procede el recurso de apelación. 8 Folio 38.
Cuaderno Tribunal. CD audiencia preparatoria del 11 de octubre de 2017. Records. 00:48:23 a 00:50:26. Segunda Instancia NI 47946 Radicado: 73001.6000.450.2016.04711 6 En efecto, de cara a contextualizar el tema, itérese que al inicio de la mentada diligencia preparatoria la Defensa al indagársele sobre el descubrimiento probatorio de la Fiscalía indicó que el mismo no había sido completo por cuanto no se le entregó un DVD descubierto en la audiencia de acusación, el cual contiene la entrevista realizada a la menor víctima, motivo por el cual, desde ese mismo instante solicitó el rechazo del aludido medio de prueba, petición, a la que no accedió el fallador quien ordenó que la Fiscalía corriera traslado del mentado medio magnético a la Defensa y dispuso suspender la audiencia para que esta última pudiera realizar su respectivo estudio.
Ante lo anterior la letrada interpuso el recurso de alzada con fundamento en que se negó la exclusión del medio suasorio señalado, recurso, que fue concedido por el funcionario judicial haciendo hincapié en que la decisión no tiene nada que ver con la exclusión, pues no se llegó a la etapa donde se decide sobre el decreto de pruebas sino que se circunscribió a ordenar la entrega DVD.
En este contexto, se debe advertir que el sistema procesal penal ha diferenciado entre las disímiles providencias que dicta el juez al interior de una audiencia, estableciendo en su artículo 161:
ARTÍCULO 161. CLASES. Las providencias judiciales son: 1. Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, bien en única, primera o segunda instancia, o en virtud de la casación o de la acción de revisión. Segunda Instancia NI 47946 Radicado: 73001.6000.450.2016.04711 7 2. Autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial. 3.
Ordenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma. Serán verbales, de cumplimiento inmediato y de ellas se dejará un registro.
PARÁGRAFO. Las decisiones que en su competencia tome la Fiscalía General de la Nación también se llamarán órdenes y, salvo lo relacionado con audiencia, oralidad y recursos, deberán reunir los requisitos previstos en el artículo siguiente en cuanto le sean predicables.” (Negrilla de la Sala) Analizado este artículo y subsumiéndolo al tema objeto de estudio, puede concluirse que la disposición del juez no se enmarca ni dentro de una sentencia, pues no es estadio procesal para emitir una decisión de tal naturaleza, ni dentro un auto, por cuanto no se decidió sobre un incidente ni un tema sustancial dentro del proceso.
Por el contrario, el decidir sobre el traslado de un elemento material probatorio como ocurrió en el caso sub examine, se enlista dentro del numeral de las órdenes ya que un pronunciamiento de tal naturaleza va obviamente dirigida a “dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma”. Bajo esta perspectiva y ya en punto de lo planteado ab initio, es menester señalar que la mentada orden no es susceptible del recurso vertical, pues como lo advirtiera el fallador, ésta no giró en torno a lo relacionado con el decreto de pruebas sino a que la Fiscalía hiciera entrega a la Defensa del DVD contentivo de la entrevista realizada a la menor A.M.C.T.; y si bien la Defensora señaló puntualmente que su solicitud estaba basada en lo establecido en el numeral 1 del artículo 356 del libro instrumental penal, lo cierto es que el a quo fue Segunda Instancia NI 47946 Radicado: 73001.6000.450.2016.04711 8 enfático en señalar9 que la orden proferida en nada se relacionaba con ello, pues no se había llegado a la etapa de decreto de pruebas, circunstancia, que torna inviable el recurso elevado, máxime, cuando en el artículo 176 ibídem se señala que “La apelación procede, salvo los casos previstos en este código, contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias, y contra la sentencia condenatoria o absolutoria.” y como viene de indicarse con antelación, la decisión aquí estudiada no se enmarca dentro de ninguna de estas dos providencias.
Ahora, se tiene que el citado artículo 356 de la Ley 906 de 2004, establece la manera sistemática como se debe desarrollar la audiencia preparatoria, indicándole al fallador y a las partes cuales son las intervenciones y los momentos pertinentes para cada una de sus actuaciones, dentro de las cuales en su numeral 1 dispone “que las partes manifiesten sus observaciones pertinentes al procedimiento de descubrimiento de elementos probatorios, en especial, si el efectuado fuera de la sede de la audiencia de formulación de acusación ha quedado completo.
Si no lo estuviere, el juez lo rechazará.”. (Negrilla de la Sala) La interpretación del apartado anterior, permite advertir que la intervención de la defensa en esta primera etapa es la de hacer las “observaciones” que tenga en torno al descubrimiento probatorio, sin que allí le sea dado solicitar el 9 Folio 38. Cuaderno Tribunal.
CD audiencia preparatoria del 11 de octubre de 2017. Records. 00:50:45 a 00:51:04. Segunda Instancia NI 47946 Radicado: 73001.6000.450.2016.04711 9 rechazo o la exclusión de los medios de prueba que considere no han sido debidamente descubiertos y mucho menos a que el juez realice un pronunciamiento anticipado al respecto, pues ello debe evacuarse al tenor de lo dispuesto en el artículo 357 ibídem, tornándose palmaria la anticipación de la recurrente al solicitar, dicho sea de paso, de manera indiscriminada y sin distinguir la noción de cada una de estas figuras jurídicas, el rechazo y la exclusión del medio magnético echado de menos, cuando su intervención como ya se advirtió, debió limitarse a realizar las observaciones pertinentes sobre el debido descubrimiento.
Así las cosas, en el sub judice el fallador de instancia permitió que la defensora se apartara del debido desarrollo de la audiencia preparatoria, pues dejó que esta última, además de hacer las observaciones a las que daba lugar elevara de manera anticipada una solicitud de rechazo y exclusión de prueba, situación, a la no se accedió disponiendo el togado ordenar a la titular de la acción penal la entrega del DVD supuestamente no facilitado a la primera y el aplazamiento de la audiencia para que pudiese hacer el estudio del elemento en mención. En conclusión, resulta evidente que la citada orden judicial no está inmersa dentro de las que tienen recurso de alzada pues se trata de una decisión facultativa del juez de ordenar la entrega de un medio probatorio y no de una negativa de rechazar o excluir una prueba u otra decisión de fondo, pues como viene de verse, el momento procesal donde se suscitó la controversia no es el establecido por la ley para evacuar Segunda Instancia NI 47946 Radicado: 73001.6000.450.2016.04711 10 lo relacionado con las solicitudes probatorias, lo cual permite que la defensa, si a bien lo tiene, alegue dentro de la etapa adecuada la discordancia en torno al indebido descubrimiento probatorio para que el juez allí decida si resulta pertinente rechazar o admitir el elemento de prueba en mención. Además de lo anterior, la multicitada orden no se encuentra dentro de las relacionadas por el libro instrumental penal como susceptibles de recurso de alzada, pues no se trata de un auto que se refiera a la libertad del imputado o acusado, que afecte la práctica de las pruebas o que tenga efectos patrimoniales10, no está decidiendo sobre un incidente o aspecto sustancial11, ni tampoco está enlistada dentro de las señaladas en el artículo 177 ejusdem.
Por lo anterior, la Sala de abstendrá de resolver el recurso de apelación indebidamente concedido y, en consecuencia, ordenará devolver de inmediato la actuación al juzgado de origen para que continúe con el trámite correspondiente. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, en Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
PRIMERO. ABSTENERSE de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensora del señor LUIS EDUARDO SALCEDO AROCA y que fuera indebidamente concedido por el Juez Octavo Penal del Circuito de esta capital. 10 Ver artículo 160 Ley 906 de 2004. 11 Ver artículo 166 Ley 906 de 2004. Segunda Instancia NI 47946 Radicado: 73001.6000.450.2016.04711 11 SEGUNDO. DEVOLVER la actuación al Juzgado Octavo Penal del Circuito, para que continúe con el trámite correspondiente.
Esta decisión queda notificada en estrados y contra la misma no procede ningún recurso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria