1 Acusado: JOSÉ GABRIEL MELLADO ARENAS Delitos: CONCIERTO PARA DELINQUIR y otros Radicado: 730016000450201401850 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 30266 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE: IVANOV ARTEAGA GUZMÁN Ibagué, 26 de febrero de 2018 Acta No.144 ASUNTO Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente y sustentado en debida forma por el defensor de JOSÉ GABRIEL MELLADO ARENAS, contra la sentencia anticipada proferida por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Ibagué, Tolima, adiada 23 de octubre hogaño, mediante la cual condenó a este último como cómplice responsable de los delitos de CONCIERTO PARA DELINQUIR, HURTO POR MEDIOS INFORMÁTICOS Y SEMEJANTES AGRAVADO y VIOLACIÓN DE DATOS PERSONALES AGRAVADO.
1. SINOPSIS FÁCTICA 2 Acusado: JOSÉ GABRIEL MELLADO ARENAS Delitos: CONCIERTO PARA DELINQUIR y otros Radicado: 730016000450201401850 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 30266 Los hechos jurídicamente relevantes ocurrieron entre los años dos mil once (2011) y dos mil quince (2015), en los municipios de Ibagué, Chaparral, Ortega y Líbano, todos ellos pertenecientes al departamento del Tolima, cuando, entre otros, JOSÉ GABRIEL MELLADO ARENAS se concertaron para atentar contra los bienes jurídicos de la confiabilidad e integridad de los datos personales y el patrimonio económico de varios cuentahabientes de diferentes entidades bancarias, para lo cual de manera habilidosa despojaban, cambiaban o se apoderaban de tarjetas débito y crédito de aquellos, con el propósito de copiar la información de los lectores de las bandas magnéticas y transferirlas a otros plásticos, luego de lo cual se dirigían a cajeros electrónicos y utilizaban las claves personales obtenidas previamente, y suplantando a los titulares de las mismas realizaban importantes retiros de dinero.
Bajo dicha modalidad delictiva los citados acusados, en compañía de otros integrantes de la organización criminal, cometieron múltiples acciones furtivas, por ejemplo, el 20 de febrero de 2014, en horas de la tarde, MELLADO ARENAS en asocio con FREDY OSWALDO VARGAS MOLINA, abordaron en la calle 14 con carrera 4 de esta capital a SEGUNDO CONCEPCIÓN OVALLE BERNAL, a quien mediante engaños le sustrajeron la tarjeta número 4497440014172159 del Banco Agrario y la clave personal asignada a la misma, para ulteriormente dirigirse a un cajero electrónico de dicha entidad ubicado en el sector del Salado sobre la carrera 5 con calle 39 y retirar, sin autorización del mencionado titular, la suma de 3 Acusado: JOSÉ GABRIEL MELLADO ARENAS Delitos: CONCIERTO PARA DELINQUIR y otros Radicado: 730016000450201401850 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 30266 un millón ciento diez mil pesos (1.110.000.oo) de la cual se apoderaron.
Luego, el 22 de mayo de 2014, en la carrera 3 entre calles 15 y 16 de esta capital, fue sorprendido, junto con dos integrantes de la aludida organización ilícita, portando las tarjetas números 49121684097970560 del BBVA, 4546167347863649 del Banco Popular, 4915110078651208 del Banco de Bogotá y 4497440022333421 del Banco Agrario de Colombia, las cuales obtuvieron sin autorización de los titulares, incluso adulteraron la información de las bandas magnéticas de las dos últimas.
Es así como en desarrollo de las pesquisas investigativas se practicó el 2 de marzo de 2015 diligencias de registro y allanamiento al inmueble ubicados en la manzana C, casa 5 del barrio Venencia de esta localidad, donde residía el citado implicado, dentro de la cual también se halló la tarjeta de crédito número 4985340012529765 del Banco Caja Social, sin tener autorización para ello. 2.
ANTECEDENTES PROCESALES El 9 de junio de 2015, la Fiscalía presentó libelo enjuiciatorio, entre otros, contra JOSÉ GABRIEL MELLADO ARENAS por los delitos de CONCIERTO PARA DELINQUIR, HURTO POR MEDIOS INFORMÁTICOS Y SEMEJANTES AGRAVADO y VIOLACIÓN DE 4 Acusado: JOSÉ GABRIEL MELLADO ARENAS Delitos: CONCIERTO PARA DELINQUIR y otros Radicado: 730016000450201401850 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 30266 DATOS PERSONALES AGRAVADO, en calidad de coautor– artículos 340-3, 269 I, 269 H-1, 269 F y 269 H, el primero modificado por la Ley 733 de 2002- en concurso heterogéneo, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Octavo Penal del Circuito de Ibagué, Tolima, quien, luego de múltiples aplazamientos atribuibles a las partes, el 4 de octubre de 2016 celebró la correspondiente audiencia de formulación de acusación donde le fue comunicada esta última a aquellos, y el órgano titular de la acción penal descubrió los elementos materiales de prueba, evidencia física e información legalmente obtenida con la que contaba hasta ese momento.
De igual manera las partes no cuestionaron la competencia del juzgador ni lo recusaron, y tampoco presentaron solicitudes de nulidad1. Posteriormente, durante el término previsto para llevar a cabo la audiencia preparatoria, las partes llegaron a un preacuerdo2, consistente en degradar la participación de coautor a cómplice, y una vez verificada su legalidad por el a quo, lo aprobó, por lo que el 19 de septiembre de los cursante realizó la audiencia regulada por el canon 447 de la Ley 906 de 20043, y el 23 de octubre ulterior profirió la sentencia correspondiente mediante la cual condenó al incriminado prenombrado y le impuso, como consecuencia de ello, las penas principales de cincuenta y seis (56) meses de prisión, y cincuenta (50) smlmv., y la accesoria de inhabilitación para ejercicio 1 Fl. 289, carpeta 2 Fls. 360-366, carpeta 3 Fls. 409, carpeta 5 Acusado: JOSÉ GABRIEL MELLADO ARENAS Delitos: CONCIERTO PARA DELINQUIR y otros Radicado: 730016000450201401850 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 30266 de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la primera.
Además, se les negaron los beneficios de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.4
3. DEL FALLO IMPUGNADO Consideró la a quo que con los medios cognitivos recaudados por el ente acusador para acreditar su teoría del caso, especialmente (i) las denuncias presentadas por la víctima SEGUNDO CONCEPCIÓN OVALLE BERNAL, quienes relató la forma como le fue sustraída de sus respectiva cuenta bancaria sumas de dinero que afectaron su patrimonio económico;
(ii) las diligencias de allanamiento y registro realizadas a la vivienda de JOSÉ GABRIEL MELLADO ARENAS, donde se hallaron elementos materiales de prueba relacionados con la participación de este último en las referidas transacciones bancarias fraudulentas; y (iii) el informe investigador de campo de fecha 22 de mayo de 2014, a través del cual narró las circunstancias en las que fue capturado aquél, (iv) el estudio documentológico realizado a las tarjetas encontradas en su poder, donde se determinó que eran auténticas, y (v) el informe investigador de campo de fecha 1 de diciembre de 2014, en el cual se acredita la probable existencia de una organización delincuencial que se dedica al hurto de tarjetas de crédito y débito para posteriormente afectar 4 Fls. 166-177, carpeta 6 Acusado: JOSÉ GABRIEL MELLADO ARENAS Delitos: CONCIERTO PARA DELINQUIR y otros Radicado: 730016000450201401850 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 30266 los recursos de los cuentahabientes”5, se reunían los presupuestos exigidos por el legislador para proferir una sentencia de condena.
Por tanto, no hay duda que al acusado en cita le son imputables los reatos endilgados contra el patrimonio económico, reconociéndole el decremento punitivo por concepto de reparación integral. Igualmente, se le denegó al inculpado la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, en tanto no se demostró que, de un lado, MARITZA RAMÍREZ, abuela materna del menor B.A.M.P., hijo del primero, no esté en condiciones físicas y económicas de hacerse cargo de este último; y del otro, que dicho menor no cuenta con otro miembro de su núcleo parental que pueda velar por su protección y cuidado, mientras su progenitor cumple intramuralmente la sanción impuesta.
4. DEL RECURSO 3.1. Inconforme con esta decisión, el defensor de JOSÉ GABRIEL MELLADO ARENAS acudió a esta alzada con el propósito de lograr su modificación con base en los siguientes argumentos: El a quo no efectuó un análisis correcto de los medios cognitivos aportados en el traslado del artículo 447 para la concesión a su representado del beneficio de la prisión de 5 Fl. 171, carpeta 7 Acusado: JOSÉ GABRIEL MELLADO ARENAS Delitos: CONCIERTO PARA DELINQUIR y otros Radicado: 730016000450201401850 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 30266 domiciliaria como padre cabeza de familia, puntualmente el acta de inspección ocular realizada por el MARTÍN RIVERA GÓMEZ, Comisario Primero de Familia de Ibagué, Tolima, donde se estableció no solo que la madre del menor B.A.M.P., lo dejó al cuidado de su progenitora MARITZA RAMÍREZ porque “se vio avocada a buscar nuevas oportunidades laborales fuera de la ciudad”6, sino, igualmente, dada la condición de salud que afronta esta última- la abuela materna-, la protección y el cuidado del niño debe estar a cargo de su progenitor, “quien además de ser la persona que solventa los gastos domésticos, posee un fuerte vínculo afectivo con su menor hijo”7. En este caso específico no era viable examinar la procedencia del beneficio en comento a la luz del canon 68A de la Ley 599 de 2000, como lo hizo el dispensador de justicia de primera instancia, sino conforme tanto a los parámetros de la Ley 790 de 2002, como la jurisprudencia patria aplicable a este tipo de situaciones.
Los no recurrentes guardaron silencio.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA 6 Fl. 450, carpeta 7 Ídem 8 Acusado: JOSÉ GABRIEL MELLADO ARENAS Delitos: CONCIERTO PARA DELINQUIR y otros Radicado: 730016000450201401850 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 30266 De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente por los factores funcional, objetivo y territorial, para conocer de los presentes recursos interpuestos contra la sentencia anticipada proferida en este proceso por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Ibagué, Tolima.
5.2. LEGALIDAD DE LA ACTUACIÓN Revisado el proceso en su integridad se avizora con claridad meridiana que el mismo fue tramitado de acuerdo con los parámetros constitucionales y legales, por manera que no hay duda sobre el cumplimiento de las formas propias del juicio y el respeto tanto por los derechos como por las garantías fundamentales de las partes e intervinientes, razón por la cual nada impedía proferir el fallo de primera instancia e impide ahora dictar el de segundo grado.
5.3. TEMAS MATERIA DE DISCUSIÓN Y DECISIÓN Se contraen a establecer si JOSÉ GABRIEL MELLADO ARENAS ostenta la condición de padre cabeza de familia y, de ser así, si desde esta perspectiva resulta procedente concederle el subrogado de la prisión domiciliaria, como lo considera el recurrente; o si, como lo entendiera la a quo, no está demostrado que aquél ostenta esa calidad y, en consecuencia, resulta improcedente reconocerle dicho beneficio. 9 Acusado: JOSÉ GABRIEL MELLADO ARENAS Delitos: CONCIERTO PARA DELINQUIR y otros Radicado: 730016000450201401850 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 30266 5.4.
DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO En relación con la pretensión del defensor consistente en atribuirle la condición de padre cabeza de familia al encaminado para el otorgamiento del beneficio de la prisión domiciliaria, se debe señalar que teniendo en cuenta el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, el cual modificó el 2° de la Ley 82 de 1993, y lo indicado en la sentencia C- 154 de 2007 de la Corte Constitucional, la condición de madre o padre cabeza de familia entraña los siguientes presupuestos: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;
(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”. Igualmente, en torno a la concesión de este mecanismo sustitutivo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia había precisado en sentencia del 26 de junio de 2008, radicación 22.453, que para su procedencia resultaba suficiente acreditar la calidad de madre o padre cabeza de familia, de tal manera que no podía 10 Acusado: JOSÉ GABRIEL MELLADO ARENAS Delitos: CONCIERTO PARA DELINQUIR y otros Radicado: 730016000450201401850 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 30266 constituir un obstáculo para su otorgamiento el análisis de la naturaleza del delito y el estudio o valoración de aspectos subjetivos referidos a su perfil, motivo por el cual no se exigía el cumplimiento de los requisitos previstos en los incisos 2° y 3° de la ley 750 de 2002, que hacen referencia al desempeño personal, laboral, familiar o social del procesado, de cara a establecer si de concedérsele pondría en peligro a la comunidad o a las mismas personas que estén a su cargo.
Sin embargo, este criterio jurisprudencial fue modificado a partir de la sentencia de junio 22 de 2011, radicación 35.943, y fuera ratificada recientemente en decisión del 31 de mayo de 2017, radicado SP7752-2017,46277, en las que se precisó que una vez se demuestre la condición de madre o padre cabeza de familia, según el caso, es ineludible examinar igualmente la concreta situación del menor respecto del cual se predica tal calidad, el grado de desprotección o desamparo del mismo por ausencia de otra figura paterna o familiar que supla la presencia del progenitor encargado de su protección, cuidado y sustento, sino que adicionalmente se debe analizar la naturaleza del delito en orden a preservar la integridad física y moral del niño o adolescente.
Dijo así la Alta Corporación: “… aun en el evento de concluir que el numeral 5 del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal desplazó al artículo 1 11 Acusado: JOSÉ GABRIEL MELLADO ARENAS Delitos: CONCIERTO PARA DELINQUIR y otros Radicado: 730016000450201401850 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 30266 de la Ley 750 de 2002 (tanto en materia de prisión como de detención domiciliaria) en cuanto a la menor exigencia de requisitos, no habría razón alguna para concluir acerca de la imposibilidad de estudiar factores relativos al procesado, o a los antecedentes penales que registre, pues en virtud del juicio de ponderación en la aplicación de la ley se verá obligado a sopesar las circunstancias concernientes al interés superior del menor con las atinentes a los fines de la medida de aseguramiento, o a los de la ejecución de la pena, en aras de determinar si el mayor peso abstracto de uno de los principios en pugna es traducible en uno específico.” “Es decir, el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos.
Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos” 8.
En este orden de ideas, resulta entonces necesario realizar un juicio de ponderación tendiente a demostrar si en realidad el aquí 8 Sentencia 35.943, del 22 de junio de 2011; y sentencia del 31 de mayo de 2017, radicado SP7752-2017,46277 12 Acusado: JOSÉ GABRIEL MELLADO ARENAS Delitos: CONCIERTO PARA DELINQUIR y otros Radicado: 730016000450201401850 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 30266 procesado ostenta la calidad de padre cabeza de familia, y, de ser así, valorar los elementos que permitan concluir que de acuerdo con sus circunstancias particulares, antecedentes personales, sociales y de todo orden, y atendiendo a los fines de la pena, se muestre como viable la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria como alternativa de su cumplimiento.
Afirma el impugnante que los argumentos que expuso el a quo para la negativa del beneficio disienten del verdadero entorno correspondiente a la situación personal y familiar predicable de su representado, al dejarse de lado que la presencia de éste último en su lugar de residencia es indispensable porque en el acta de inspección ocular (verificación a medio familiar y verificación de derechos Art. 52 ley 1098 de 2006), elaborada por MARTÍN RIVERA GÓMEZ, Comisario de Familia Primero de Ibagué, Tolima, adiada 22 de marzo hogaño9, se consignó no solo que la madre del menor B.A.M.P., lo dejó al cuidado de su progenitora MARITZA RAMÍREZ porque “se vio avocada a buscar nuevas oportunidades laborales fuera de la ciudad”10, sino, igualmente, dada la condición de salud que afronta esta última- la abuela materna-, la protección y el cuidado del niño debe estar a cargo de su progenitor, “quien además de ser la persona que solventa los gastos domésticos, posee un fuerte vínculo afectivo con su menor hijo”11. 9 Fls. 1-4 acta de inspección ocular 10 Fl. 450, carpeta 11 Ídem 13 Acusado: JOSÉ GABRIEL MELLADO ARENAS Delitos: CONCIERTO PARA DELINQUIR y otros Radicado: 730016000450201401850 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 30266 Sin embargo, contario a lo sostenido por el censor, dicho medio cognitivo direccionado a demostrar la calidad en comento de su procurado, no se infiere clara e inequívocamente que al estar este último descontando la pena impuesta en prisión intramural, los derechos de su menor hijo B.A.M.P., se vean gravemente conculcados, y mucho menos el estado de salud que padece su suegra MARITZA RAMÍREZ, constituya un impedimento para garantizarle los cuidados básicos que requiere su nieto.
Ello por cuanto, obsérvese, aunque no se discute que en la mencionada acta de inspección ocular se plasmó que el hecho de que el implicado estuviera privado de su libertad en el complejo penitenciario de esta ciudad, tuvo “enorme incidencia tanto familiar como económica y afectiva, lo que dió lugar a la separación de hecho de los padres del niño puesto que su progenitora se vió avocada a buscar nuevas oportunidades laborales fuera de la ciudad.
Esto conllevó a que la abuela materna asumiera de facto los cuidados del menor, situación que descansa en su precario estado de salud imbuído, según refiere, por problemas de tiroides –y tiene una cirugía- y otras afecciones derivadas, que han enervado sus sistema endocrino y muscular, con incidencia cardio vascular y motora (ver copia historia clina.)”12 (Sic), lo cierto es que no se puede afirmar que del contenido de dicho documento se logre extraer su calidad de padre cabeza de familia. 12 Fl. 2 acta de inspección ocular 14 Acusado: JOSÉ GABRIEL MELLADO ARENAS Delitos: CONCIERTO PARA DELINQUIR y otros Radicado: 730016000450201401850 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 30266 Es que, véase, como bien lo precisara el aludido funcionario RIVERA GÓMEZ, la progenitora del menor al separarse del encausado debió salir de la ciudad en busca de oportunidades laborales, empero, se desconoce por qué transcurrido un tiempo considerable dese entonces no ha cumplido con su obligación legal de satisfacer las necesidades afectivas y de manutención que requiere su hijo, siendo que en ausencia del progenitor de aquél, en principio, le correspondería a ella velar y garantizar tales prerrogativas, máxime si su ascendiente MARITZA RAMÍREZ, presenta quebrantos de salud que le dificultan la asunción de tales compromisos.
Ahora, empece a que en la referida acta de inspección ocular se consignó que “… el cuidado del niño B.A.M.P., viene estando a cargo de la abuela materna la sra. RAMÍREZ de 59 años; esta última, considera que dicho encargo debe recaer en el progenitor, quien además de ser la persona que solventa los gastos domésticos, posee un fuerte vínculo afectivo con su menor hijo”13, resulta evidente que, atendiendo las circunstancias del presente caso, la escogencia de quien debe asumir la protección y cuidado del menor no es una decisión personal de su abuela materna, sino producto de una actuación administrativa, la cual brilla por su ausencia. 13 Fls. 2 y 3 acta de inspección ocular. 15 Acusado: JOSÉ GABRIEL MELLADO ARENAS Delitos: CONCIERTO PARA DELINQUIR y otros Radicado: 730016000450201401850 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 30266 Súmase que no basta con probar el vínculo existente entre padre e hijo y la natural carga económica que representa sostener tanto a este último, sino, además, dada la actual situación jurídica que lo afecta producto de su criminoso proceder, que no existe ningún otro integrante de su familia extendida que esté en posibilidad de generar el cuidado requerido en ausencia del padre o de la madre por motivos verdaderamente insuperables como, entre otros, la incapacidad física, sensorial, síquica o mental, y, como es obvio, la muerte, presupuesto que no se acreditó a cabalidad.
Asimismo, no se mencionó en la acotada acta que el menor se encuentra en un estado de abandono y desprotección por carencia absoluta de ayuda por parte de los demás miembros del núcleo familiar, carga probatoria que le correspondía al censor en razón al carácter especial y excepcional de la figura por él invocada, por el contrario, a pesar de la enfermedad que agobia a su abuela materna, se indicó que “se percibe medio habitacional adecuado, contando con todos los servicios básicos”14.
De otro lado, no se puede desconocer que las conductas imputadas al enjuiciado revisten gravedad en consideración tanto a la modalidad utilizada para su actualización, como por el peligro que representa para la seguridad informática de las entidades bancarias a las que pertenecían las tarjetas utilizadas para atentar contra el patrimonio económico de las víctimas, pues recuérdese, junto con 14Fl. 3 acta de inspección ocular. 16 Acusado: JOSÉ GABRIEL MELLADO ARENAS Delitos: CONCIERTO PARA DELINQUIR y otros Radicado: 730016000450201401850 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 30266 dos integrantes de la aludida organización ilícita, fue sorprendido portando las tarjetas números 49121684097970560 del BBVA, 4546167347863649 del Banco Popular, 4915110078651208 del Banco de Bogotá y 4497440022333421 del Banco Agrario de Colombia, las cuales obtuvieron sin autorización de sus titulares, para adulterar la información de las bandas magnéticas para materializar dichas acciones furtivas.
Luego, el derecho estatal de sancionar tales comportamiento que representa el interés general o público y propende por el establecimiento de unas condiciones mínimas de convivencia pacífica en un entorno sano que permita el libre ejercicio de nuestras garantías y derechos, no necesariamente se debe sacrificar siempre y en todo caso cuando medie la condición de madre o padre cabeza de familia.
Ello por cuanto, si bien es cierto los derechos de los menores gozan de un plus de protección constitucional en la medida que se les reconoce prevalencia sobre los demás derechos fundamentales, según lo señala el artículo 44 de la Carta Política15, también lo es que tal reconocimiento en manera alguna significa que sean absolutos, sobre todo cuando se trata de una situación de connotación criminal, pues de ser así, no 15 Constitución Política: “Art. 44.
Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.
Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. 17 Acusado: JOSÉ GABRIEL MELLADO ARENAS Delitos: CONCIERTO PARA DELINQUIR y otros Radicado: 730016000450201401850 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 30266 tendría sentido que la Ley 750 de 2002 hubiera excluido expresamente un catálogo de delitos de la posibilidad de acceder al beneficio de la prisión domiciliaria y mucho menos hubiera persistido en el análisis del factor subjetivo no obstante estructurarse el objetivo.
Así las cosas, la judicatura está obligada a ponderar cada situación en concreto para determinar si aun teniendo la calidad de madre o padre cabeza de familia el acusado, no se le debe conceder la pena sustitutiva16. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional precisó en su Sentencia C-184 de 2003: “Sin embargo, los derechos de las niñas y de los niños, pese a su especial protección, dentro de un estado social y democrático de derecho como el colombiano tienen límites como cualquier otra garantía constitucional.
Concretamente la jurisprudencia constitucional ha indicado que uno de esos límites se encuentra cuando la madre de un menor solicita que se le conceda el derecho de detención domiciliaria, y a pesar de que eso sea lo mejor para sus hijos, se le niega por representar ello un peligro o una amenaza grave para la paz y tranquilidad de la sociedad.
Dijo la Corte en la sentencia T-598 de 1993, “24. Sin embargo, de la necesidad de proteger los derechos fundamentales del menor no se sigue necesariamente que su madre deba salir de la prisión. La existencia de un derecho 16 Corte Suprema de Justicia –Sala Penal-, sentencias del 6 de diciembre de 2001, Rad. 19.009, y del 16 de julio de 2003, Rad. 17089 18 Acusado: JOSÉ GABRIEL MELLADO ARENAS Delitos: CONCIERTO PARA DELINQUIR y otros Radicado: 730016000450201401850 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 30266 fundamental cuya protección ponga en tela de juicio una parte esencial de la organización del Estado debe conducir a la adecuación de las instituciones, de tal manera que permitan la efectividad de los derechos.
Lo anterior, sin embargo, deberá hacerse sin arriesgar ni poner gravemente en peligro las instituciones constitucionales legítimas del régimen punitivo. (…) Permitir indiscriminadamente y por principio la detención domiciliaria de las madres de menores, no sólo pone en entredicho la seguridad del Estado y la tranquilidad ciudadana, sino que no soluciona el verdadero problema.
Esto es, la humanización de las condiciones carcelarias.”17 De esta manera, la jurisprudencia constitucional considera, por una parte, que es legítimo para el legislador introducir derechos en materia penal a mujeres que se encuentran privadas de la libertad, como por ejemplo la prisión domiciliaria; pero por otra, considera que no concederla a una mujer cabeza de familia cuando ésta pone en riesgo la seguridad de la comunidad y puede representar una amenaza para los derechos de los asociados, es legítimo, porque es constitucional restringir esa posibilidad en tales condiciones.”18 Finalmente, la concesión de la prisión domiciliaria en los términos aludidos por el impugnante, envía un desalentador y equívoco mensaje a la comunidad en general, en el sentido que la sola demostración del parentesco y la dependencia económica resultan suficientes para evadir el castigo de privación efectiva de la libertad en establecimiento carcelario, sea cual fuere el delito imputado, lo 17 Corte Constitucional T-598 de 1993.
En este caso la Corte reiteró los fallos de los jueces de instancia, según los cuales no se violaba el derecho de los hijos de la petente a tener una familia, por haberle negado la medida de detención domiciliaria. 18 Sentencia C-184 de 2003 19 Acusado: JOSÉ GABRIEL MELLADO ARENAS Delitos: CONCIERTO PARA DELINQUIR y otros Radicado: 730016000450201401850 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 30266 cual, dada la connotación de este tipo de mecanismos sustitutivos, indudablemente conspira contra los fines de la pena y la seguridad ciudadana.
Por tanto, en este momento procesal no es procedente conceder el beneficio deprecado, sin que ello obste, por supuesto, para que, en el eventual caso de cobrar ejecutoria esta decisión, se solicite de nuevo su reconocimiento con fundamento en pruebas pertinentes que demuestren los presupuestos sustanciales exigidos por el legislador y la jurisprudencia patria, y que brillan por su ausencia en ese instante.
De allí que se deba confirmar la decisión opugnada. 5.5. CONCLUSIÓN De acuerdo con lo enunciado en precedencia, se debe concluir que por no estar estructurados los requisitos sustanciales legalmente exigidos para considerar a JOSÉ GABRIEL MELLADO ARENAS como padre cabeza de familia y, con base en tal calidad, concederle el beneficio de la prisión domiciliaria, se le debe denegar el mismo En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 20 Acusado: JOSÉ GABRIEL MELLADO ARENAS Delitos: CONCIERTO PARA DELINQUIR y otros Radicado: 730016000450201401850 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 30266 RESUELVE CONFIRMAR la sentencia impugnada.
Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE IVANOV ARTEAGA GUZMÁN Magistrado HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Magistrado Magistrada Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria