Página 1 SISTEMA ACUSATORIO: 2015-80447-01 CRISTIAN CAMILO VARGAS ZULUAGA CÉSAR ARTURO BOTERO GARCÉS HOMICIDIO TENTADO República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta n.º 186 de la fecha.
Manizales, veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015) 1. ASUNTO: La Juez Tercera Penal del Circuito de Manizales, Caldas, en audiencia llevada a cabo el veintiséis (26) de marzo de dos mil quince (2015), decidió improbar el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y los procesados CÉSAR AUGUSTO BOTERO GARCÉS y CRISTIAN CAMILO VARGAS ZULUAGA, vinculados a la investigación adelantada por el delito de HOMICIDIO TENTADO, en calidad de autores.
Notificada la decisión en estrados, el Defensor, el Representante de las víctimas y la Fiscalía interpusieron el recurso de apelación, aunque solo fue concedido al Ente Acusador. La actuación se halla en esta Sala a fin de desatar la alzada. Página 2 SISTEMA ACUSATORIO: 2015-80447-01 CRISTIAN CAMILO VARGAS ZULUAGA CÉSAR ARTURO BOTERO GARCÉS HOMICIDIO TENTADO República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.
HECHOS: Los hechos fueron resumidos en el acta de preacuerdo1 en el cual se expuso que el día primero (01) de febrero de dos mil quince (2015) hacia las 3:00 de la mañana, los agentes del orden fueron alertados por la llamada a la Central de Radio de una pelea que tenía lugar en una discoteca ubicada en inmediaciones de la plaza de toros de la ciudad de Manizales, de razón social “Play Club D`Farra”, riña que se trasladó a las afueras del establecimiento en plena vía pública.
A través de la Central, los agentes del orden lograron la captura de los señores CÉSAR AUGUSTO BOTERO GARCÉS y CRISTIAN CAMILO VARGAS ZULUAGA, quienes de manera separada lesionaron con arma blanca, el primero a DANIEL YORDI HENAO ARANGO, y el segundo a JORGE ESTIVEN ÁLVAREZ CORTÉZ, víctimas a quienes Medicina legal les certificó lesiones que habían puesto en peligro sus vidas. 3.
ACTUACIÓN PROCESAL: 3.1. El dos (02) de febrero de dos mil quince (2015) se realizó audiencia de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de 1 Folio 105 a 106. Página 3 SISTEMA ACUSATORIO: 2015-80447-01 CRISTIAN CAMILO VARGAS ZULUAGA CÉSAR ARTURO BOTERO GARCÉS HOMICIDIO TENTADO República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Garantías de esta ciudad, diligencia durante la cual los procesados no aceptaron los cargos formulados por el delito de Homicidio tentado.
A ambos sujetos se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en su domicilio. 3.2. Presentada el acta de preacuerdo el tres (03) de marzo del presente año, el veintiséis (26) de marzo siguiente se efectuó la diligencia que tenía por objeto verificar la legalidad del preacuerdo celebrado entre los procesados y la Fiscalía General, en cuyo desarrollo se produjo la decisión que ahora convoca la atención de la Sala. 3.3.
Para ello, la Juez de instancia instaló la audiencia y concedió la palabra al Fiscal para que presentara el preacuerdo, procediendo a enunciar los términos del mismo. Acto seguido verificó que la aceptación de cargos de los procesados por el preacuerdo hubiera sido libre de cualquier vicio del consentimiento.
4. LA DECISIÓN DE INSTANCIA: La Juez de primer nivel después de analizar los pormenores normativos y jurisprudenciales en materia de preacuerdos y negociaciones, encontró varios reparos al acta presentada en esta oportunidad. Página 4 SISTEMA ACUSATORIO: 2015-80447-01 CRISTIAN CAMILO VARGAS ZULUAGA CÉSAR ARTURO BOTERO GARCÉS HOMICIDIO TENTADO República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De un lado, pese a no encontrar objeción en punto a la degradación de la conducta punible por el homicidio tentado a lesiones personales dolosas, como quiera que se respetó el núcleo fáctico de la formulación de imputación, señaló que las incapacidades médico legales no alcanzaron a superar los 60 días, ubicándose la conducta en los artículos 111 y 112 del Código Penal, delitos que son querellables, esto es, requieren la manifestación de las víctimas dentro de la investigación, la cual brilla por su ausencia, siendo omitido el requisito de procedibilidad para emitir una sentencia condenatoria.
De otro lado, al presentarse la indemnización integral por perjuicios patrimoniales y extra-patrimoniales con el documento suscrito por las víctimas que obra en el dossier, por tratarse de un delito querellable ocasionaría la preclusión de las diligencias en virtud de esa conciliación suscrita y por ende no tendría razón de ser la presentación del acta de preacuerdo y sería a todas luces improcedente.
Por último, señaló no tener competencia para conocer del juzgamiento de aquellos delitos de lesiones personales, razón por la que se vulneraría el derecho al juez natural si entra a definir de fondo el asunto, encontrando que la Fiscalía tendría la posibilidad de reformular la imputación o modificar la calificación jurídica dentro del escrito de acusación. Página 5 SISTEMA ACUSATORIO: 2015-80447-01 CRISTIAN CAMILO VARGAS ZULUAGA CÉSAR ARTURO BOTERO GARCÉS HOMICIDIO TENTADO República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal
5. MOTIVOS DE ALZADA: 5.1 El Fiscal. Consideró que ante la terminación anticipada del proceso por la suscripción de un preacuerdo, no puede ser exigible la presentación de una querella como quiera que el delito por el cual se inició la investigación fue por un delito investigable de oficio, homicidio tentado, y la degradación de la tipificación se realizó con la finalidad de obtener una solución más célere al conflicto, respetando las garantías de las víctimas, lo cual advirtió ajustado a derecho por ser una simple contraprestación ante el allanamiento a cargos.
Consideró así, desbordada la exigencia impuesta por el Juzgado de un requisito de procedibilidad en este asunto. De igual manera se refirió a la competencia de la Juez de instancia, afirmando que al realizarse la degradación de la conducta punible, habilita al Juez de Circuito para su estudio bajo el principio de “quien puede lo más, puede lo menos”, de lo contrario marcaría una imposibilidad en el trámite del preacuerdo que no responde a la teleología de la figura jurídica planteada. 5.2.
El apoderado de víctimas. Manifestó que en este caso se están garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, y Página 6 SISTEMA ACUSATORIO: 2015-80447-01 CRISTIAN CAMILO VARGAS ZULUAGA CÉSAR ARTURO BOTERO GARCÉS HOMICIDIO TENTADO República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal con los términos del preacuerdo se logra consolidar el respeto de sus representados. 5.3.
El Defensor. Solicitó que con base en los principios de celeridad y economía procesal, se impartiera la aprobación de los términos del preacuerdo, el cual ha respetado el debido proceso. 6. CONSIDERACIONES: 6.1. Problema jurídico. Se contrae a establecer si la decisión tomada por la Juez de instancia consistente en improbar el preacuerdo suscrito entre los acusados y la Fiscalía, fue acertada o por el contrario, lo que se reclamaba de dicha funcionaria judicial era aprobarlo, pues el mismo resultaba acorde con el principio de legalidad, el cual se entroniza en el sistema procesal penal como un claro mojón para verificar la admisión de preacuerdos celebrados entre los actores del proceso.
Antes de abordar el problema jurídico planteado, es necesario abordar el tema de los preacuerdos y negociaciones en el actual sistema procesal penal, teniendo en cuenta las particularidades que enseña el trámite llevado a cabo en primera instancia. Página 7 SISTEMA ACUSATORIO: 2015-80447-01 CRISTIAN CAMILO VARGAS ZULUAGA CÉSAR ARTURO BOTERO GARCÉS HOMICIDIO TENTADO República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.2.
Preacuerdos y negociaciones. En efecto y como con acierto lo mencionara la Falladora de instancia, el artículo 348 del C.P.P prevé la posibilidad de realizar negociaciones encaminadas a satisfacer las finalidades previstas en dicha norma2, a las cuales no haremos alusión, dada su reproducción en la decisión de instancia. Estos preacuerdos o acuerdos establecidos en el Código de Procedimiento Penal pueden presentarse en varios momentos: i) Desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación; en esta etapa podrá el imputado: (a) Aceptar los cargos imputados por determinado delito, lo que comporta una rebaja hasta de un cincuenta por ciento de la pena, siempre y cuando no haya sido capturado en flagrancia, porque en estos casos y a partir de la vigencia de la Ley 1453 de junio 24 de 2011, artículo 57, parágrafo, sólo procede una rebaja de una cuarta parte del beneficio3;
(b) aceptar los cargos por un delito con pena menor a cambio de que el Fiscal elimine de la acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico o, tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena; (c) llegar a un 2Artículo 348 del Código de Procedimiento Penal. 3 Dispone la citada norma: “Parágrafo.
La persona que incurra en las causales anteriores sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004” Página 8 SISTEMA ACUSATORIO: 2015-80447-01 CRISTIAN CAMILO VARGAS ZULUAGA CÉSAR ARTURO BOTERO GARCÉS HOMICIDIO TENTADO República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal preacuerdo con el Fiscal sobre los hechos imputados y sus consecuencias, y si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, este constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo4. ii) También proceden los preacuerdos una vez presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad, de acuerdo con las modalidades señaladas en precedencia, pero en esta etapa, la pena se reducirá hasta en una tercera parte, tal como lo manda el artículo 352 del Código de Procedimiento Penal5, excepto para quienes sean aprehendidos en situación de flagrancia a partir de la vigencia de la ley 1453 de 2011, quienes sólo obtendrán una rebaja de una cuarta parte de los beneficios aludidos.
Por otra parte ha de tenerse presente que si bien el Fiscal delegado para determinado asunto tiene la potestad de preacordar con el imputado o acusado, tal preacuerdo debe regirse por el principio de legalidad: “Es claro, entonces, que cuando el numeral acusado refiere a que el fiscal podrá adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo —preacuerdos desde la audiencia de formulación de imputación— en el que el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal «tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena», no se refiere a la facultad del fiscal de crear nuevos tipos penales, pues tratándose de una norma relativa a la posibilidad de celebrar preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado, la facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal penal 4Artículos 350 y 351 del C. P. P. 5 Reza la citada disposición: “Presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad, el fiscal y el acusado podrán realizar preacuerdos en los términos previstos en el artículo anterior.
Cuando los preacuerdos se realizaren en este ámbito procesal, la pena imponible se reducirá en una tercera parte”. Página 9 SISTEMA ACUSATORIO: 2015-80447-01 CRISTIAN CAMILO VARGAS ZULUAGA CÉSAR ARTURO BOTERO GARCÉS HOMICIDIO TENTADO República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal está referida a una labor de adecuación típica, según la cual, se otorga al fiscal un cierto margen de apreciación en cuanto a la imputación que resulte menos gravosa; pero de otro lado, en esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso.
En efecto, en relación con la posibilidad de celebrar preacuerdos entre el fiscal y el imputado, aquél no tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta, pues se encuentra limitado por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso. Por lo que, aún mediando una negociación entre el fiscal y el imputado, en la alegación conclusiva debe presentarse la adecuación típica de la conducta según los hechos que correspondan a la descripción que previamente ha realizado el legislador en el Código Penal.
La Corte reafirma que la facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta con miras a disminuir la pena es una simple labor de adecuación y no de construcción del tipo penal por el mismo. Las normas positivas deben consagrar previamente las conductas punibles y concretar igualmente las sanciones que serán objeto de aplicación por el fiscal.
Por ende, se cumple a cabalidad con el principio de legalidad penal cuando se interpreta en correspondencia con el de tipicidad plena o taxatividad en la medida que la labor, en este asunto del fiscal, se limita a verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripción previamente establecida por el legislador o en una relacionada de pena menor”.6 En síntesis concluyó la Corte Constitucional en la oportunidad acabada de reseñar, que si bien el Fiscal tiene facultad de celebrar preacuerdos con el imputado o acusado, tal facultad está limitada por el principio de legalidad, esto es, debe someter el preacuerdo a las circunstancias fácticas y jurídicas que arroje la actuación, con el fin de que el preacuerdo no se torne improcedente por hallarse al margen de la ley. 6.2.1.
Obligaciones y facultades del Juez que evalúa los preacuerdos y allanamiento a cargos. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia7, la competencia del juez de conocimiento en tratándose de 6 Corte Constitucional, Sentencia C-1260 de 2005, M.P Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ Negrilla y subrayado de la Sala. 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de abril de 2011, radicación N° 34.489.
Página 10 SISTEMA ACUSATORIO: 2015-80447-01 CRISTIAN CAMILO VARGAS ZULUAGA CÉSAR ARTURO BOTERO GARCÉS HOMICIDIO TENTADO República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal justicia consensuada o premial, radica en realizar una verificación no solo formal de los términos de los acuerdos, sino que debe efectuar un análisis integral que permita establecer a ciencia cierta lo que la realidad procesal enseña, en aras de lograr el respeto a las prerrogativas fundamentales que deben regir en esta materia, con el fin de llegar a una justicia material frente al hecho delictuoso cometido.
Así lo ha puntualizado esa Alta Corporación: “… Ningún procedimiento penal con fundamento en el respeto de la dignidad humana y orientado a la búsqueda de un orden justo, como lo sería el de todo Estado Social y Democrático de Derecho que se precie de serlo, podría condenar a una persona bajo el presupuesto de una verdad meramente formal, sustentada tan sólo en el consenso que tanto el organismo acusador como el procesado manifiesten ante el juez de conocimiento, sin que este último tenga la posibilidad de verificar que no se hayan afectado derechos y garantías fundamentales.”8 Ahora bien, debe tenerse en cuenta que esas figuras se nutren de supuestos diferentes, pues mientras el allanamiento a los cargos opera, como se dijo supra, de manea pura y simple, los preacuerdos y negociaciones están precedidos de concesiones mutuas.
Lo anterior quiere decir que en el allanamiento a cargos lo que se manifiesta es la voluntad del procesado, sin que la misma sea el resultado de conversaciones con el representante de la Fiscalía General de la Nación; de igual manera esa expresión de voluntad no se somete a condiciones. Los preacuerdos y negociaciones por su parte, obedecen a una voluntad que atiende a acuerdos y cesiones tanto de la Fiscalía, 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de octubre de 2008, radicación No. 29979.
Página 11 SISTEMA ACUSATORIO: 2015-80447-01 CRISTIAN CAMILO VARGAS ZULUAGA CÉSAR ARTURO BOTERO GARCÉS HOMICIDIO TENTADO República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal como del procesado, de tal suerte que la calificación jurídica de los hechos y eventualmente las consecuencias punitivas de la actuación, sean el resultado de un acuerdo común. Esas diferencias no son insustanciales, por el contrario, dependiendo de cuál de las figuras se haya presentado, el proceso estará dotado de unas determinadas implicaciones. 6.2.3 Es así, como dependiendo de si se trata de una admisión de responsabilidad en los términos queridos e inicialmente expuestos por la Fiscalía, o de un consenso entre los dos actores principales del proceso, la actuación subsiguiente ameritará la intervención y control de diferentes funcionarios judiciales; de igual manera los beneficios punitivos también podrán ser diversos.
Y teniendo en cuenta las múltiples vicisitudes que pueden presentarse en tratándose de las figuras en comento, han sido también varios los criterios jurisprudenciales que se han planteado con el fin de asumir el estudio de aquellos casos en los cuales, a pesar de que las partes o el Fiscal eligieron una calificación jurídica de los hechos, la admitieron como la adecuada y además le asignaron consecuencias; la realidad procesal, fáctica y probatoria enfrenta esa potestad –que parecía intocable-, a principios superiores y concretamente a la supremacía de la labor judicial, la cual, desde los albores del sistema, se considera como la garantía Página 12 SISTEMA ACUSATORIO: 2015-80447-01 CRISTIAN CAMILO VARGAS ZULUAGA CÉSAR ARTURO BOTERO GARCÉS HOMICIDIO TENTADO República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de una justicia penal acorde a derecho y a las garantías fundamentales9: “No sobra recordar cómo la Corte Constitucional se ha ocupado de este asunto, y es así que ha manifestado que: “El ámbito y naturaleza del control que ejerce el juez de conocimiento está determinado por los principios que rigen su actuación dentro del proceso penal como son el respeto por los derechos fundamentales de quienes intervienen en la actuación y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia (art.10); el imperativo de hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y proteger, especialmente, a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 4), así como el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia (art. 5). 7.
El caso concreto. 7.1. De acuerdo con lo dicho, el disenso que un Juez plantee respecto del preacuerdo o la aceptación de cargos al cual deba impartirle aval debe trasuntar una absoluta afrenta a las garantías fundamentales y en el caso de que el menoscabo sea del principio de legalidad en sus manifestaciones, la contrariedad debe ser evidente.
En el presente caso la Juez se apartó de la voluntad de las partes argumentando tres razones esenciales que no tuvieron relación alguna en punto a la degradación punitiva en sí misma, sino a las consecuencias de la misma, situación por la cual, a ello se sujetará el estudio de este asunto. 9 Corte Constitucional, sentencia C-516 de 2007, citada por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 27 de octubre de 2008, rad. 29979.
Postura similar había sido expuesta en la sentencia C-591 de 2005, y así mismo había sido anticipada en la C-425 de 1996, referida al Código de Procedimiento Penal de 1991. Página 13 SISTEMA ACUSATORIO: 2015-80447-01 CRISTIAN CAMILO VARGAS ZULUAGA CÉSAR ARTURO BOTERO GARCÉS HOMICIDIO TENTADO República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 7.2.
La Competencia. A pesar de ser uno de los últimos argumentos esgrimidos por la Falladora de instancia, ocupa el primer lugar para el desarrollo del problema jurídico planteado, como quiera que de resultar atinada su postura el proceso tendría que ser remitido ante el Juez que se considerara competente. Ciertamente, el Código de Procedimiento Penal en sus artículos 36 y 37 alude a la competencia que radica en los Jueces Penales del Circuito y Penales Municipales de Conocimiento para tramitar las causas penales adelantadas por la Fiscalía General de la Nación, dependiendo del delito por el cual se haya vinculado a un ciudadano; encontrando una competencia específica en los de inferior jerarquía para adelantar los casos de conductas punibles de lesiones personales, aquellos que lesionen el patrimonio económico cuya cuantía no sea superior a 150 salarios mínimos, de los delitos que requieren querella y de los tipos penales de inasistencia alimentaria y violencia intrafamiliar, mientras que la competencia de los Jueces Penales del Circuito para aquellos que no tengan asignación de competencia específica.
Y en caso tal que la Fiscalía someta el conocimiento de un proceso a un Juez, quien considera no ser competente, este tiene la facultad de iniciar el trámite de definición de competencia establecido en el artículo 54 del Código de Procedimiento Penal, como un mecanismo orientado a determinar de manera ágil, perentoria y definitiva el funcionario competente para conocer la Página 14 SISTEMA ACUSATORIO: 2015-80447-01 CRISTIAN CAMILO VARGAS ZULUAGA CÉSAR ARTURO BOTERO GARCÉS HOMICIDIO TENTADO República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal fase procesal del juzgamiento, atendiendo a criterios objetivos, subjetivos, funcionales, territoriales o por conexidad.
Sin embargo, el A quo echó de menos tal figura jurídica desde el inicio de la audiencia que tenía como fin la verificación del preacuerdo presentado por las partes, dejando sus consideraciones en punto a la competencia como un argumento que le daba mayor peso a su decisión de improbar el preacuerdo, lo cual resulta a todas luces desafortunado.
Si el mencionado artículo otorga la facultad al Juez ante el cual se haya presentado el escrito de acusación para que manifieste su incompetencia, impone la obligación a dicho Funcionario de hacérselo saber a las partes en la misma audiencia, pero entiende esta Colegiatura que debe hacerse de manera inmediata al momento de instalarse la diligencia, cuando la manifestación proviene del propio Juez y no esperar a momentos posteriores, incluso tomando decisiones de fondo que afectan la suerte del curso penal, porque automáticamente se vería prorrogada su competencia como se delimitará posteriormente, e incluso dichas determinaciones que no tendrían consecuencias jurídicas en caso de resolverse de manera positiva la causal de falta de competencia por parte del Superior.
Ahora, a pesar de que en el presente asunto no se ha presentado un escrito de acusación formal, lo cierto es que atendiendo los postulados del artículo 350 del C.P.P. el acta de preacuerdo hace las veces del mismo, imponiendo en tal sentido Página 15 SISTEMA ACUSATORIO: 2015-80447-01 CRISTIAN CAMILO VARGAS ZULUAGA CÉSAR ARTURO BOTERO GARCÉS HOMICIDIO TENTADO República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal una obligación al Juez de conocimiento de manifestar su falta de competencia una vez instalada la audiencia para su verificación y no como sucedió en este evento, tomando una decisión de fondo en cuanto a los términos en los que se presentó el preacuerdo, incluso verificando la voluntad de los procesados en cuanto a su aceptación de los cargos formulados, porque actualizó con ello la prórroga de competencia contenida en el artículo 55 del mismo Estatuto Procedimental, al no manifestarse lo propio en la oportunidad indicada, se itera, al comienzo de la audiencia que tenía como fin verificar el preacuerdo, situación que imponía seguir conociendo del asunto así fuera por un delito el cual tenía asignada una competencia específica.
Pero para ahondar en razones, tampoco resultó atinada la postura según la cual la Falladora de instancia carecía de competencia al evidenciarse que el delito por el cual se disponía a emitir sentencia era de lesiones personales, cuyo conocimiento radicaba en cabeza del Juez Penal Municipal de Conocimiento. En punto al tema, si la competencia se fija por los términos en los cuales se presenta el escrito de acusación, en el asunto de autos se tiene que el acta de preacuerdo fue puesta a consideración del Funcionario por el delito de Homicidio tentado, tal y como fuera endilgado dicho cargo a los procesados desde la audiencia de formulación de imputación, lo cual no quería significar que al ser degradado a lesiones personales como contraprestación por la aceptación a cargos, existiera una variación en la calificación jurídica, como al parecer lo entendió la Juez de instancia, porque la Página 16 SISTEMA ACUSATORIO: 2015-80447-01 CRISTIAN CAMILO VARGAS ZULUAGA CÉSAR ARTURO BOTERO GARCÉS HOMICIDIO TENTADO República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal competencia está asignada por el factor objetivo, esto es, por la naturaleza y calificación jurídica del hecho penalmente relevante antes de la realización del preacuerdo, como lo entiende la jurisprudencia: “3.
Al respecto se recuerda que el inciso 4° del artículo 351 de la ley 906 de 2004, señala que: "Los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales" y, solamente, una vez aprobados se procede a convocar a audiencia para dictar sentencia, de tal suerte que el juez competente está determinado por el factor objetivo, es decir, por la naturaleza y calificación jurídica del hecho penalmente relevante antes de la realización del preacuerdo.”10 En punto a las facultades con que cuenta la Fiscalía para darle trámite a las negociaciones y consolidar un preacuerdo, la Sentencia C-059 de 2010 de la Corte Constitucional es prolija en señalar: “Es claro, entonces, que cuando el numeral acusado refiere a que el fiscal podrá adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo –preacuerdos desde la audiencia de formulación de imputación- en el que el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal “Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, no se refiere a la facultad del fiscal de crear nuevos tipos penales, pues tratándose de una norma relativa a la posibilidad de celebrar preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado, la facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal penal esta referida a una labor de adecuación típica, según la cual, se otorga al fiscal un cierto margen de apreciación en cuanto a la imputación, pues con miras a lograr un acuerdo se le permite definir si puede imputar una conducta o hacer una imputación que resulte menos gravosa; pero de otro lado, en esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso.
“En efecto, en relación con la posibilidad de celebrar preacuerdos entre el fiscal y el imputado, aquel no tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta, pues se encuentra limitado por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso. Por lo que, aun mediando una negociación entre el fiscal y el imputado, en la alegación conclusiva debe presentarse la adecuación típica de la conducta según los hechos que correspondan a la descripción que previamente ha realizado el legislador en el Código penal. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Auto del 18 de julio de 2012, radicado 39381. Página 17 SISTEMA ACUSATORIO: 2015-80447-01 CRISTIAN CAMILO VARGAS ZULUAGA CÉSAR ARTURO BOTERO GARCÉS HOMICIDIO TENTADO República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “La Corte reafirma que la facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta con miras a disminuir la pena es una simple labor de adecuación y no de construcción del tipo penal por el mismo.
Las normas positivas deben consagrar previamente las conductas punibles y concretar igualmente las sanciones que serán objeto de aplicación por el fiscal. Por ende, se cumple a cabalidad con el principio de legalidad penal cuando se interpreta en correspondencia con el de tipicidad plena o taxatividad en la medida que la labor, en este caso del fiscal, se limita a verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripción típica legal previamente establecida por el legislador o en una relacionada de pena menor.” Como bien lo tiene sentado la doctrina11, lo que interesa en este aspecto es que el Fiscal respete la tipicidad a partir del factum imputado y a partir de esta actuación se marca el límite de su facultad negociadora con respecto al delito, por ello resultan trascendentales las circunstancias de la comisión de la conducta, debido a que los hechos jurídicamente relevantes pueden ser apreciados de manera distinta por la Defensa y Fiscalía para acordar en forma definitiva la imputación, en búsqueda de un tratamiento punitivo más benigno. Así, el Fiscal puede negociar en relación con la apreciación jurídica que tenga sobre los elementos demostrativos de una conducta por la que pretende acusar y de la que es posible derivar una calificación jurídica más favorable.
Pero en todo caso, estas facultades negociadoras no desnaturalizan los factores objetivos dispuestos por las normas procesales para asignar la competencia una vez presentado el preacuerdo, porque el trámite del convenio entre Fiscalía y Defensa responde a un criterio de contraprestación, más que a uno de simple modificación de la calificación jurídica que pudiera presentarse desde la imputación hasta la acusación como una facultad 11 Bernal Cuéllar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo.
“El PROCESO PENAL Tomo II Estructuras y garantías procesales;” 6ª Edición. Universidad Externado de Colombia. 2013. Página 18 SISTEMA ACUSATORIO: 2015-80447-01 CRISTIAN CAMILO VARGAS ZULUAGA CÉSAR ARTURO BOTERO GARCÉS HOMICIDIO TENTADO República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal autónoma del Ente Persecutor, en donde dicha modificación sí estaría tendría consecuencias de cara a la competencia del Juez de conocimiento.
Recapitulando, no podía entonces la Juez Tercero Penal de Circuito declarar su falta de competencia para conocer del preacuerdo, de un lado, porque su manifestación no se realizó en el momento procesal oportuno mediante el trámite de definición de competencia, actualizando así la prórroga de la misma en los términos del artículo 55 del C.P.P., y de otro, porque la imputación y el consenso versaban sobre un delito que le correspondía, homicidio tentado, y fue por ello que ante esa vinculación profirió la decisión de fondo de improbar el mismo, o de lo contrario ni siquiera hubiera podido referirse a los términos en los cuales fue presentado. 7.3.
De la querella como requisito de procedibilidad para proferir sentencia condenatoria por el delito de lesiones personales. Con base en los anteriores planteamientos y decantado que el preacuerdo en efecto fue presentado respetando los términos de la imputación por el delito de Homicidio tentado, cuya contraprestación sería proferir una condena por el delito de lesiones personales, no resulta ajustado a derecho exigir el cumplimiento del requisito de procesabilidad de la querella en este asunto.
Veamos. Ciertamente, el proceso penal comporta el instituto de la querella como aquella condición de procesabilidad establecida por el Página 19 SISTEMA ACUSATORIO: 2015-80447-01 CRISTIAN CAMILO VARGAS ZULUAGA CÉSAR ARTURO BOTERO GARCÉS HOMICIDIO TENTADO República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal legislador -artículo 70 de la Ley 906 de 2004-, en virtud de la cual el sujeto pasivo de la conducta punible tiene la facultad de poner o no en conocimiento de la administración de justicia la comisión de determinados comportamientos delictivos taxativamente señalados en la ley -artículo 74, misma normativa-.
Lo anterior, es una prerrogativa especial que la ley otorga a los ciudadanos y que articula la competencia asignada por el artículo 250 de la Constitución Política y el artículo 66 del C.P.P. a la Fiscalía General de la Nación como el organismo encargado del adelantamiento de la investigación y el ejercicio de la acción penal. Luego, a pesar de que el Ente Acusador tiene la obligación de adelantar la instrucción e investigación de las conductas delictivas de manera oficiosa, la ley exige que para ciertos comportamientos contrarios a la ley, es necesario que el sujeto pasivo del delito sea el que active ese mecanismo de la administración de justicia12.
Como puede observarse, la querella corresponde a un mecanismo orientado a no despojar a la víctima o perjudicado del conflicto derivado del delito del cual fue sujeto pasivo, en cuanto le otorga las referidas facultades de información a las autoridades y de desistimiento, posición que se enuncia por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 15 de mayo de 2013, radicado 39929: 12 Denominación de sujeto pasivo que debe diferenciarse de la víctima, en cuanto se llamará esta última a toda persona que haya padecido un daño real con el delito y posee derecho a una reparación, mientras que el primero hace referencia a la persona en concreto en la que se materializa la acción delictiva, a manera de ejemplo, será sujeto pasivo en el delito de lesiones personales quien resultare lesionado, pero pueden concurrir como víctimas todas aquellas personas a las que les reputa afectación moral, patrimonial con la causación del resultado lesivo.
Página 20 SISTEMA ACUSATORIO: 2015-80447-01 CRISTIAN CAMILO VARGAS ZULUAGA CÉSAR ARTURO BOTERO GARCÉS HOMICIDIO TENTADO República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Naturalmente, si por regla general el ejercicio de la acción penal por parte del Estado es de índole oficiosa, en cuanto compete a las autoridades judiciales adelantar las investigaciones correspondientes sin necesidad de contar con la expresa manifestación y aquiescencia del perjudicado, es claro que la querella como condición de procesabilidad se erige en un límite al ejercicio del ius puniendi, en cuanto depende, de una parte, de la voluntad del perjudicado o víctima de informar a las autoridades sobre la comisión del delito y de otra, de que quien legítimamente la presentó, desista de la misma.” Y es que este mecanismo de acercamiento a la administración de justicia es de tal relevancia, que la jurisprudencia nacional ha delimitado las características esenciales de la misma, con importantes consecuencias jurídicas a saber: “…(i) La querella no corresponde a un documento, declaración, testimonio, o medio probatorio de otra naturaleza, sino a una acción dispuesta por el legislador para ser ejercida por el sujeto pasivo de ciertos delitos o por quienes tengan legitimidad para ejercerla en nombre de aquél, según lo dispone el artículo 71 de la Ley 906 de 2004.
Asunto diverso es que la solicitud dirigida al Estado por el sujeto pasivo del delito pueda encontrarse en un documento escrito, video, audio, denuncia, declaración u otro medio de expresión clara de su voluntad, se tenga certeza sobre su autor, así como acerca del día y hora de su presentación, y contenga un relato detallado de los hechos (artículo 69 ídem).
“Si la querella fuera un medio de convicción, no caducaría, pues las pruebas no caducan. En cambio, por tratarse de una acción, respecto de ella opera el fenómeno de la caducidad, en cuanto debe ser ejercida dentro de los términos dispuestos en el artículo 73 de la citada legislación. “(ii) La querella es un requisito de procesabilidad (artículo 70 de la Ley 906 de 2004), en cuanto resulta ineludible como presupuesto para vincular al proceso penal a una persona específica, identificada o individualizada, a quien se sindica de la comisión de un delito no investigable de oficio.
“Ahora, como para el incriminado el proceso penal acusatorio empieza con la formulación de imputación, momento en el cual se le vincula al diligenciamiento, es claro que tratándose de delitos querellables corresponde a la Fiscalía, antes de tal audiencia, constatar que la querella se encuentra legítimamente formulada dentro del término de caducidad.
“El anterior aserto es corroborado por el artículo 76 de la Ley 906 de 2004 al disponer que si el querellante desiste antes de la formulación de imputación, dicha diligencia es improcedente, caso en el cual la Fiscalía archivará las diligencias mediante un proveído que no hace tránsito a cosa juzgada material; pero cuando el desistimiento acontece Página 21 SISTEMA ACUSATORIO: 2015-80447-01 CRISTIAN CAMILO VARGAS ZULUAGA CÉSAR ARTURO BOTERO GARCÉS HOMICIDIO TENTADO República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal luego de la formulación de imputación, corresponde al Juez de conocimiento decidir sobre su aceptación13.
“(iii) La ausencia de querella no impide que la Fiscalía y la policía judicial empiecen a ejercer sus funciones, especialmente las correlativas a los actos urgentes; pero de vislumbrarse en modo razonable la comisión de un delito querellable, sólo podrá formularse la imputación, cuando la Fiscalía cuente con la querella presentada antes de su caducidad por quien tenga legitimidad para hacerlo.
“(iv) Como de la imputación se derivan verdaderas consecuencias sustanciales y no de mero trámite, de acuerdo al artículo 288 del estatuto procesal penal de 2004 corresponde al Juez de Control de Garantías verificar que: a) El implicado esté correctamente individualizado, los datos para identificarlo y el domicilio para las citaciones; b) Se haga al imputado una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes; c) Se explique al investigado la posibilidad de allanarse a la imputación y el derecho a obtener las rebajas de pena que fueren procedentes; y d) El defensor asesore permanentemente al incriminado.
Ahora, tratándose de un delito querellable, también deberá constatar que la Fiscalía cuenta con la querella instaurada por quien tiene legitimidad para hacerlo y que no haya ocurrido la caducidad. “De no mediar la querella, o si ésta ya ha caducado, el Juez de Control de Garantías no dará curso a la formulación de imputación por parte del ente acusador, toda vez que la comparecencia del sujeto pasivo del delito, o querellante legítimo conforme a lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley 906 de 2004 para promover el ejercicio de la acción penal dentro del término legalmente establecido, es uno de los “hechos jurídicamente relevantes” que el imputado y su defensor tienen derecho a conocer (numeral 2º del artículo 288 ídem), dada su medular trascendencia, al punto que se afecta la validez de la audiencia de imputación si la querella no es presentada por quien tiene legitimidad para ello, o lo hace una vez transcurrido el término de caducidad.
“(v) La legitimidad del querellante o la oportunidad en la presentación de la querella son aspectos cuyo cuestionamiento podrá realizar la defensa desde el momento mismo en que conforme al artículo 119 de la Ley 906 de 2004 la Fiscalía comunica al “presunto implicado” que está adelantando una investigación que lo involucra y éste designa defensor, caso en el cual podrá solicitar que no se lleve a cabo la audiencia de formulación de imputación. “Igualmente podrá la defensa plantear tales situaciones ante el Juez de Control de Garantías en la misma audiencia de formulación de imputación, a fin de que se pronuncie mediante auto interlocutorio susceptible de los recursos ordinarios, oportunidad desde la cual se sanearía el diligenciamiento en punto de los referidos aspectos de procesabilidad. 13 En este sentido sentencia del 15 de mayo de 2013, radicado 39929:.
Página 22 SISTEMA ACUSATORIO: 2015-80447-01 CRISTIAN CAMILO VARGAS ZULUAGA CÉSAR ARTURO BOTERO GARCÉS HOMICIDIO TENTADO República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Desde luego, si avanzado el averiguatorio la Fiscalía consigue establecer que quien presentó la querella carece de legitimidad o fue instaurada una vez transcurrido el término de caducidad, deberá solicitar al Juez de conocimiento la preclusión de la investigación (artículo 78 de la Ley 906 de 2004), el cual decidirá mediante auto interlocutorio.
“También en la fase del juicio puede la defensa cuestionar la legitimidad de la querella o su caducidad, especialmente con medios de prueba y conforme a las reglas de acreditación y controversia, cuya decisión se adoptará en el fallo, contra el cual procede el recurso de apelación. “Nada obsta para que, como ocurre en el caso de la especie, la defensa recabe sobre la ausencia de legitimidad del querellante o la caducidad de la querella en el recurso de casación, pues tales situaciones comportan violación del derecho al debido proceso en cuanto son presupuestos de procesabilidad y de legitimidad, sin los cuales el trámite no debió ser adelantado.
“(vi) Dado el carácter progresivo del proceso, por regla general no es necesario que la Fiscalía en el juicio oral demuestre la legitimidad del querellante o la presentación oportuna de la querella antes de cumplirse el término de caducidad, pues tal temática debió dilucidarse, según ya se precisó, desde la audiencia de formulación de imputación. Asunto diverso es que interese a la Fiscalía o a la defensa introducir en el debate oral la querella como medio de convicción en apoyo de su teoría del caso, conforme a las reglas de aducción, autenticación y confrontación de las pruebas.”14 Atendiendo a tales características, se torna a todas luces improcedente exigir la querella como un requisito de procesabilidad en este asunto para proferir una sentencia condenatoria, por dos razones: (i) Si la querella es una acción dispuesta por el legislador para aquella persona que fue sujeto pasivo del delito y se requiere solo para ciertos eventos delictuales, una vez revisado el contenido del artículo 74 del C.P.P. no aparece la querella como una exigencia para que se inicie el ejercicio de la acción penal cuando se trata de la conducta punible de Homicidio en cualquiera de sus modalidades. 14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 15 de mayo de 2013, radicado 39929. Página 23 SISTEMA ACUSATORIO: 2015-80447-01 CRISTIAN CAMILO VARGAS ZULUAGA CÉSAR ARTURO BOTERO GARCÉS HOMICIDIO TENTADO República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal (ii) La querella al ser un requisito de procesabilidad el cual debía constar en las diligencias antes de la audiencia de formulación de imputación, por ser esta la oportunidad para vincular formalmente al indiciado al proceso penal, no se advierte necesaria su exigencia en este caso, precisamente por la tipificación escogida por el Ente Acusador para darle curso al trámite penal, antes de la posibilidad de lograr una terminación anticipada del proceso.
En tal sentido, al vincularse a los procesados al presente trámite penal por el delito de Homicidio tentado, la exigencia de la querella resultaba inane frente al contenido mismo del preacuerdo, en tanto se formuló imputación por esta delincuencia y fue a partir del contenido de esta tipificación que se realizó el acta de preacuerdo, pese a que se solicitó condena por un delito de lesiones personales.
Se itera, lo que sucedió no fue una variación en la calificación jurídica como facultad del Ente Fiscal para acudir a la audiencia de formulación de acusación, sino que la degradación de la conducta punible respondió a los postulados de la justicia premial contenidos en el artículo 350 del C.P.P., esto es, como una contraprestación frente a la aceptación anticipada de los cargos endilgados por el delito de Homicidio tentado. 7.4.
La posibilidad de acudir a la solicitud de preclusión por existir una indemnización integral de perjuicios. Página 24 SISTEMA ACUSATORIO: 2015-80447-01 CRISTIAN CAMILO VARGAS ZULUAGA CÉSAR ARTURO BOTERO GARCÉS HOMICIDIO TENTADO República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Una vez esclarecido que la presentación del preacuerdo fue por el delito de Homicidio tentado, cuya contraprestación por la terminación anticipada es la degradación de la conducta punible a lesiones personales, pero que no por ello se varía la competencia o se exigía el requisito de procesabilidad de la querella, menos aún tiene asidero la posibilidad de terminar el ejercicio de la acción penal bajo la figura de la preclusión de la investigación por indemnización integral a la víctima.
Lo anterior, porque el A quo malinterpretó las causales de extinción de la acción penal contenidas en el artículo 77 del C.P.P. elevando a una causal objetiva la indemnización de perjuicios cuando el delito es querellable, lo cual no se entiende de la redacción de la norma. Y es que el hecho de que la indemnización integral de perjuicios se presente en un proceso penal, de entrada la única consecuencia jurídica que tendría sería la imposibilidad de darle trámite al incidente de reparación integral en caso de proferirse una sentencia condenatoria; cosa bien distinta es que a efectos de culminar con el curso penal, dentro de la indemnización por perjuicios la víctima manifieste la falta de interés para continuar con el ejercicio de la acción penal, caso en el cual se aplica la consecuencia jurídica del desistimiento de la querella cuando el trámite se adelante por un delito que requiera dicho requisito de procesabilidad.
Página 25 SISTEMA ACUSATORIO: 2015-80447-01 CRISTIAN CAMILO VARGAS ZULUAGA CÉSAR ARTURO BOTERO GARCÉS HOMICIDIO TENTADO República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Pero en el asunto que centra la atención de la Sala, la indemnización integral por perjuicios visible a folio 95 del cartulario, en parte alguna hace alusión a una voluntad de desistimiento por parte de las víctimas, razón por la cual, en caso de que se hubiese adelantado el ejercicio de la acción penal por el delito de lesiones personales, ese documento en nada podría consolidar un desistimiento de la querella como lo pretende hacer valer la Falladora, como para activar la causal de preclusión de la investigación. Y en todo caso, recuérdese que a pesar de haberse solicitado condena por ese delito querellable, la investigación se inició y se presentó ante el Juez de conocimiento por el delito de Homicidio tentado, el cual, se itera, no requería requisito de procesabilidad y en nada lo afecta la indemnización integral de perjuicios, salvo claro está, con la imposibilidad de iniciar el incidente de reparación integral una vez quede en firme la sentencia condenatoria. 7.5.
Así las cosas, al evidenciarse que las objeciones planteadas por la Juez de instancia frente al preacuerdo pactado entre las partes no resultaron ajustadas a derecho, debe concluirse que en el asunto se vigoriza el derrotero mencionado –justicia consensuada- entronizado por el legislador de 2004 y en tal virtud debía de respetarse tal pacto, conclusiones que implican la revocatoria de la decisión revisada.
En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN Página 26 SISTEMA ACUSATORIO: 2015-80447-01 CRISTIAN CAMILO VARGAS ZULUAGA CÉSAR ARTURO BOTERO GARCÉS HOMICIDIO TENTADO República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal PENAL, RESUELVE, REVOCAR en su integridad la decisión de la fecha, naturaleza y procedencia anotadas y, en su lugar, DISPONER que la Falladora de instancia entre a proferir la sentencia correspondiente, conforme a lo pactado.
Contra la presente decisión no procede recurso alguno. En consecuencia, remítase la actuación a la oficina de origen para lo de su competencia. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria