TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN Sala de Decisión Penal Magistrada Ponente MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ Aprobado según Acta N° 050 Popayán, veintiséis (26) de Febrero de dos mil dieciocho (2018)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala de Decisión Penal, a desatar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia del 15 de noviembre de 2017, proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Timbío Cauca, en el proceso seguido en contra del señor JDF, por la conducta punible de Inasistencia Alimentaria. 2.
HECHOS Se extraen de la sentencia condenatoria en los siguientes términos: " Se tiene conocimiento que al señor JDF se comprometió en audiencia de conciliación realizada en la comisaria de Familia de Timbío, el once de septiembre de 2004 a suministrar una cuota alimentaria de ochenta mil pesos mensuales ($80.000) en favor de su hijo menor JDFM, pagaderos en cuotas de veinte mil pesos ($20.000) semanales, aconteciendo que el imputado incumplió con dicha obligación, desde el 2004 lo que motivó el 8 de septiembre de 2014 para que la madre del menor mencionado, acudiera ante la Fiscalía a denunciar tal omisión, por lo que se realiza audiencia de conciliación y se acordó que el denunciado cancelarla la suma de ciento cincuenta mil pesos mensuales ($150.000) de los cuales ochenta eran para cancelar la cuota mensual y lo restante para abonar a la deuda, siendo que en esa fecha JDF canceló la suma de $250.000 como abono a la deuda, pero siguió incumpliendo con su compromiso" TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN Sa a Penal- Rad: 19807 6000 637 2014 00356 01 Delito: Inasistencia Aiimentaria Procesado: JDF
3. ACTUACIONES PROCESALES 3.1.- El 28 de junio de 2017, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con funciones de Control de Garantías de Timbío, se formuló imputación al señor JDF por el punible de Inasistencia Alimentaria, sin que se allanara a los cargos formulados por el ente acusador. 3.2.- La Fiscalía 01 Local de Timbío Cauca radicó el 4 de julio de 2017, escrito de acusación ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Timbío, efectuándose la Audiencia de Formulación de Acusación el 27 del mismo mes y año, acto en el cual se endilgó cargos al señor JDF por la presunta comisión del delito de INASISTENCIA ALIMENTARIA. 3.3- En agosto 10 de 2017 se dio trámite a la audiencia Preparatoria, en la que cumplida la ritualidad de los cánones 355 y 356 C.P.P, las partes ESTIPULARON lo siguiente: i) filiación y parentesco del menor JDF y ii) carencia de antecedes penales del procesado; y iii) Identificación, individualización y arraigo del señor J DF.
Seguidamente se decretaron la totalidad de las pruebas pedidas por la Fiscalía, ya que la defensa se abstuvo de solicitar pruebas, sin que se presentara recurso alguno. 3.4.- Posteriormente el 11 de septiembre de 2017, se dio apertura a la diligencia de juicio oral, la Fiscalía incorporó las estipulaciones y presentó su Teoría del caso, no así la defensa técnica.
El Procesado no asistió. Enseguida, se inició la contienda probatoria recepcionándose por parte de la Fiscalía los testimonios de JJMV y MDM, siendo clausurado el debate probatorio, las partes expusieron sus alegaciones finales y se anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio.
4. DECISIÓN DEL A QUO 2 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN Sala Penal- ^ Rad: 19807 6000 637 2014 00355 01 Delito: Inasistencia Alimentaria Procesado: JDF El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Timbío Cauca, mediante Sentencia Ordinaria del 15 de noviembre de 2017, condenó a JDF, como autor penalmente responsable del delito de Inasistencia Alimentaria, a la pena de 32 meses de prisión y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal impuesta, al considerar que dentro del proceso se reunieron en contra del procesado los presupuestos establecidos en el artículo 381 del C.P.P. Argumentó la Juez de Conocimiento que aunque la Fiscalía no probó con el informe metodológico la condición de trabajador del procesado si logró determinar la capacidad económica con los testigos y especialmente la denunciante.
Que además el implicado se comprometió varias veces a pagar una cuota alimentaria y a cancelar las mesadas atrasadas lo que permite demostrar que si contaba con la capacidad para proporcionarle los alimentos que a su menor hijo le correspondían. Finalizó explicando que, el sistema penal acusatorio exige una defensa proactiva, con la obligación de probar la cancelación de la deuda o la justa causa para su incumplimiento lo que no ocurrió en el presente caso, considerando viable la emisión de una sentencia condenatoria.
5. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN La defensa ataca la sentencia de primera instancia indicando que la Juez no realizó un análisis integral del acervo probatorio, ya que la Fiscalía no logró demostrar la capacidad económica de su poderdante, ni que éste se hubiera sustraído intencionalmente a la obligación de dar alimentos a su menor hijo. Que se basó solamente en la declaración de la madre de la víctima y del investigador del CTI, JMV, este último quien realizó su labor investigativa en los dichos de la denunciante y dos personas más que no acudieron al juicio, sin que lograra establecer nada acerca de las condiciones familiares, laborales y económicas del procesado quedándose corto en su investigación. 3 TRIBUNAL SUPERIOR DEL USTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN Sala Penal- Rad: 19807 6000637 2014 00356 01 Delito.
Inasistencia Alimentaria Procesado: JDF Finalizó argumentando que no resulta procedente enviar a un centro de reclusión a su patrocinado, donde no podrá responder económicamente por su hijo, solicitando se deje en libertad.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA: Es competente la Sala para revisar la decisión tomada por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Timbío Cauca, conforme a la preceptiva 34-1 de la ley 906 de 2004, por lo que se procede a revisar la providencia recurrida por la defensa del procesado, en lo que atañe a su interés de opugnación, dado el principio de limitación que como regla general rige a la segunda instancia. 6.2.
PROBLEMA JURÍDICO: Atendiendo lo planteado por el sujeto recurrente, corresponde a la Sala determinar si en la audiencia de juicio oral, el órgano instructor logró demostrar la capacidad económica del procesado, como requisito para establecer que la sustracción al deber de suministrar alimentos fue "sin justa causa".
6.2.1. ANALISIS JURIDICO Y JURISPRUDENCIAL SOBRE LA CAPACIDAD ECONÓMICA, COMO PRE-REQUISITO PARA ACREDITAR QUE LA SUSTRACCIÓN AL DEBER DE SUIVIINISTAR ALIMENTOS FUE SIN JUSTA CAUSA. La Sala inicia trayendo a colación el artículo 233 del Código Penal, con el fin de identificar cuáles son los elementos que el legislador ha establecido para que se entienda configurado el delito.
"El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN Sala Penal- Rad: 19807 6000 637 2014 00356 01 Delito: Inasistencia Alimentaria Procesado: JDF La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor." (subrayado y resaltado nuestro) Se advierte que el verbo rector bajo el cual debe desplegarse la conducta punible, es el de sustraerse, pero no de manera simple, sino que debe ser sin justa causa, elemento normativo de carácter jurídico; también se deduce que el sujeto activo es cualificado (obligado alimentario) y que la víctima puede ser tanto ascendiente como descendiente, así mismo adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero (a) permanente.
Es de anotar que el bien jurídico tutelado que se ve afectado por el comportamiento del agente, es el de la Familia. Igualmente resulta pertinente acotar que la Corte Constitucional en sentencia C- 919/01 se refirió a tres requisitos que deben concurrir simultáneamente para dar por acreditado el punible objeto de estudio, los que en nuestro criterio deben estar plenamente acreditados con las pruebas vertidas en juicio: 1.
Estado de necesidad del alimentario. 2. Capacidad económica del alimentante. 3. Vínculo jurídico de causalidad: relación familiar y otras que autorice la ley y que su naturaleza lo permita De cuyo texto se infiere que de no estar acreditada la capacidad económica, no es posible sostener que el implicado se sustrajo a ese deber alimentario sin justa causa, siendo este el elemento normativo de carácter jurídico.
Igualmente en la sentencia C-029 de 2009, la Corte Constitucional reiteró su posición respecto del derecho de alimentos, indicando que es aquél que le asiste a una persona para reclamar de quien está obligado legalmente a suministrar la cuota necesaria para la subsistencia del alimentario, cuando no está en capacidad de procurársela por sus propios medios.
La obligación alimentaria se radica por la ley en cabeza de una persona que debe sacrificar parte de su propiedad con el fin de garantizar la supervivencia y desarrollo del acreedor de los alimentos, y tiene su sustento en el deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia. Así, dijo la Corte: la obligación alimentaria se establece sobre tres TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN Sala Penal- r, Rad: 19807 6000 637 2014 00356 01 Delito* Inasistencia Alimentaria Procesado: JDF condiciones fundamentales: i) la necesidad del beneficiario; ii) la capacidad del obligado para brindar la asistencia prevista en la ley, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia y, iii) el especial deber de solidaridad que existe entre uno y otro en atención a sus circunstancias recíprocas (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Lo que se busca con el delito de inasistencia alimentaria, su naturaleza político- criminal, es un juicio respecto de aquella persona que contando con los medios necesarios, en forma dolosa -con conocimiento y voluntad-, pudiendo y debiendo actuar conforme a derecho, se sustrae de esa obligación. El precepto imperativo busca motivar a los sujetos para que cumplan con su deber legal.
Igualmente, el delito de inasistencia alimentaria ha sido considerado por algunos doctrinantes1 como delito de peligro, porque quien injustificadamente se sustrae al incumplimiento de obligaciones familiares, consuma el delito, aunque las personas con derecho a la asistencia no se perjudiquen. Es indispensable, eso sí, que estas tengan necesidad de ella, pues si poseen medios suficientes para subsistir, no pueden demandar ayuda por la vía civil y menos por la penal.
Entonces resulta importante para el desarrollo del tipo penal tener en cuenta dos elementos fundamentales: (i) que el sujeto activo cuente con los medios adecuados o la solvencia económica con la cual pueda responder a la obligación exigida; y (ii) que el sujeto pasivo del cielito presente un estado de necesidad que lo hace requerir de esos alimentos, porque de lo contrario, es decir, de poseer los medios económicos para su subsistencia, no tendría legitimación para reclamarlos por la vía penal.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 19 de enero de 2006, radicación 21.023, retomó lo expuesto por el Tribunal Constitucional y concluyó: De la Constitución Política y de las normas que rigen las legislaciones penal y procesal penal, se desprende que una persona solamente puede ser juzgada y sancionada después de un juicio plenamente respetuoso del debido proceso, dentro del cual se demuestre que cometió una conducta punible, esto es, típica, antijurídica y culpable.
Tratándose de la primera de esas exigencias, la tipicidad, es menester verificar si el agente ha recorrido en su integridad todos los elementos contenidos en el tipo penal, esto es, "las características básicas estructurales" que la ley ha definido "de manera inequívoca, expresa y clara". 1 HERRERA MARTÍNEZ, SANDRA PATRICIA, El delito de inasistencia alimentaria para la jurisprudencia y la doctrina. 6 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN Sala Penal- Rad: 19807 6000 637 2014 00311,. 01 Delito: Inasistencia Alimentaria Procesado: JDF Frente al delito que ocupa la atención de la Sala, entonces, el funcionario judicial debe comprobar, con base en las pruebas legalmente practicadas, si el agente se ha sustraído "a la prestación de alimentos legalmente debidos", "sin justa causa".
La razón lícita debe ser encontrada, o excluida, a partir de los aspectos ya tratados, que apuntan a que los alimentos deben ser prestados, en forma equitativa, por el padre y la madre, pues se trata, sin duda, de una obligación solidaria" Postulados que igualmente retomó más adelante la Corte Suprema de Justicia en su sala penal de la siguiente manera: 4.1.
En el precedente jurisprudencia! antes citado, la Corte llegó a la conclusión que para estructurar la conducta punible de inasistencia alimentaria, el funcionario judicial debía acreditar, con base en las pruebas legalmente acopiadas, si el agente se había sustraído a la prestación de alimentos legalmente debidos, sin justa causa. Y que si se abstiene de atender esa obligación porque su situación económica no se lo permite, no delinque, y que el incumplimiento parcial de la prestación encuentra fundamento, sustento, o, lo que es lo mismo, justa causa.2
6.2.2. DEL CASO EN CONCRETO: Analizados los testimonios rendidos en juicio, tenemos en primer lugar a la denunciante madre del menor víctima MDMMO, quien dio a conocer que acudió a la Comisaria de Familia del Municipio de Timbío Cauca, donde el procesado se comprometió a aportar mensualmente para su menor hijo la suma de $80.000.00, pagaderos en cuotas de $20.000,00 cada semana.
En esta diligencia el encartado le abonó la suma de $250.000,00. Indicó que el padre de su hijo no cumplió lo pactado y por eso concurrió a la Fiscalía donde igualmente se llevó a cabo conciliación el 24 de mayo de 2016, obligándose el señor JDF a pagar mensualmente la suma de $200.000,00 de la siguiente manera: $80.000,00 a la cuota alimentaria establecida y $120.000,00 como amortización de lo adeudado, realizando ese día un abono de $800.000,00 y quedando una deuda de $4.200.000,00 según lo acotado por la declarante, sin que haya vuelto a aportarle dinero alguno por este concepto. 2 Proceso No 21161.
Marzo veintitrés (23) de dos mil seis (2006). M.P. YESID RAMÍREZ BASTIDAS. 7 1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN Sala, Penal- jrN Rad: 19807 6000 637 2014 00356 01 Delito. Inasistencia Alimentaria Procesado: JDF Por último refirió escuetamente que JDF es agricultor y devenga el salario mínimo legal mensual vigente.
En segundo lugar, bajo la gravedad del juramento testificó JJMV, técnico investigador del C.T.I., argumentando que realizó un informe donde dejó plasmado la identificación e individualización del procesado así como el arraigo. Explicó que basó su reporte únicamente en las entrevistas tomadas a la denunciante MDMM, y las señoras AMOL y MRM quienes fueron testigos aparentemente de la sustracción e incumplimiento de la obligación por parte del señor JDF.
Refirió que las entrevistadas le mencionaron que el procesado era agricultor y que devengaba diariamente entre $15.000 a $20.000 m/cte sin que estuviesen seguras. Ante estas entrevistas y su incorporación al proceso, el abogado defensor se opuso a que ingresaran y fueran valoradas ya que no estaban presentes las declarantes, sin que pudiese interrogarlas, y ejercer su derecho de contradicción, aspecto que comparte la Judicatura, puesto que las entrevistas, declaraciones juradas, el interrogatorio y los informes de policía judicial o de peritos no son pruebas por sí mismas, porque se practicaron fuera del juicio, sin la inmediación del juez de conocimiento ni la presencia de la contraparte para ejercer el derecho de confrontación, cuya valoración solo resulta admisible en situaciones excepcionales, bajo la figura de la prueba de referencia, la prueba anticipada, o el instituto del testimonio adjunto o complemento del testimonio desarrollado por vía jurisprudencial, razón por la cual el usi legítimo de tales medios cognoscitivos en la audiencia de juicio oral es, para refrescar la memoria del testigo o para impugnar su credibilidad ante la evidencia de contradicciones contenidas en el testimonio A su vez el artículo 347 del C.P.P., señala que la información contenida en las exposiciones o declaraciones "no puede tomarse como una prueba", precisamente por contrariar los principios de inmediación, contradicción y oralidad, facultad que al tenor del artículo 393 tiene por finalidad "refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado", como clara expresión del derecho de contradicción, y por lo tanto la declaración del funcionario del C.T.I., en cuanto a las entrevistas tomadas a dos conocidas de la víctima no deben ser valoradas.
Ahora bien, estudiados los dos testimonios rendidos dentro del juicio oral, podría decirse que en el presente asunto se pudo constatar la sustracción de la obligación alimentaria por parte del procesado, a tal punto que intentó en dos 8 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN Sala Penal- • Rad: 19807 6000137 2014 00356 01 Delito: Inasistencia Alimentaria Procesado: JDF oportunidades abonar a la deuda para con su menor hijo tal como lo refiriera la declarante; sin embargo no fue posible establecer si el procesado JDF contaba o no con capacidad económica, para verificar si se sustrajo de su obligación sin justa causa, ingrediente normativo de carácter jurídico que exige la norma.
Razón le asiste a la parte recurrente cuando señaló que la Fiscalía General de la Nación no probó los ingresos económicos de su defendido, ya que se contó únicamente con los dichos de la denunciante, que vagamente estableció que el enjuiciado laboraba como agricultor, ganando un salario mínimo legal mensual vigente, sin que aportara el nombre de la finca, el empleador, su jornada, si tenía o no más ingresos adicionales o propiedades, que permitiera concluir que su incumplimiento fuera injustificado, situación que se reitera no fue demostrada en juicio por el ente acusador.
Por otra parte, el investigador del C.T.I., JJMV explicó que su informe se basó en las declaraciones de la denunciante y dos testigos más, quienes no acudieron a juicio, sin que sea dable por ningún motivo valorar sus entrevistas, tal como se argumentó anteriormente, ya que estas personas no se sometieron a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, por lo tanto ningún aporte sobre este tema realizó dicho empleado judicial, menos cuando la información que se introdujo al juicio a través de la declaración del funcionario de la Fiscalía, no deviene ni es fruto de su propia percepción, sino de lo que a su vez le dijeron unas terceras personas señaladas por la madre de la víctima como testigos de la sustracción alimentaria, quienes no fueron convocadas a juicio, y por ello la información aportada por el investigador resulta realmente nula e indirecta, para demostrar la capacidad económica del implicado.
Más grave se torna esta deficiencia, cuando ante el contra interrogatorio realizado por la defensa al funcionario de la Fiscalía, mencionó que nunca se desplazó hasta la vereda donde supuestamente trabajaba el procesado, tampoco visitó su casa ni a los posibles familiares, simplemente se limitó a plasmar en el informe lo que las entrevistadas le indicaron, sin verificar la información obtenida, trabajo absolutamente deficiente, que no fue controlado a tiempo por la fiscalía, para lograr los objetivos propuestos.
En este orden de ideas, no hay duda que la Fiscalía no cumplió el deber legal de demostrar en juicio cuánto percibía económicamente el procesado, si realmente se desempeñaba como agricultor, qué clase de plantaciones se trataba, en cuál 9 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN Sala Penal- Rad: 19807 6000 837 2014 00356 01 Delito: Inasistencia Alimentaria Procesado: JDF parcelación o predio, cuál modalidad de contratación, la identificación del empleador, la jornada de trabajo, y las condiciones del mismo.
Tampoco se estableció si contaba con un bien inmueble o mueble propio, o si percibía algún tipo de ingreso adicional y si tenía más familia por la cual también debía velar; aspectos que no fueron investigados por la Fiscalía, negligencia que conlleva graves consecuencias para su teoría del caso, pues acorde con el art. 207 del CPP, debió desde que conoció la noticia criminal, diseñar un programa metodológico, basada en los supuestos fácticos del tipo penal de inasistencia alimentaria, identificando los objetivos probatorios, a fin de establecer los actos de investigación idóneos y eficientes que le permitan garantizar su comprobación en juicio, tarea que indudablemente no realizó, pese a tener la responsabilidad de la carga de la prueba para demostrar ante el juez de conocimiento la autoría y responsabilidad penal del encartado.
Pruebas que estudiadas en su contexto y de manera armónica no ofrecen ningún conocimiento certero acerca de la capacidad económica del procesado, de donde se infiere la imposibilidad de estructurar el ingrediente normativo de carácter jurídico, frente a la sustracción sin justa causa del deber suministrar alimentos a su consanguíneo. En el modelo procesal regulado en la Ley 906 de 2004, la Fiscalía General de la Nación tiene a cargo la delimitación y verificación de la hipótesis (fase de preparación del juicio oral), y la presenlación y demostración de la misma durante la fase de juzgamiento.
Estas amplias facultades implican, también, grandes responsabilidades, pues en el actual modelo de enjuiciamiento criminal la eficacia de la administración de justicia depende en buena medida del adecuado trabajo del fiscal, lo que en el presente asunto no sucedió. Al respecto, también resulta importante llamar la atención de la Juez de primera, quien en su sentencia explicó que la Fiscalía sí demostró la existencia de una obligación legal derivada del vínculo de parentesco, así como la alta suma adeudada al menor víctima por concepto de cuotas vencidas, surgiendo entonces para la defensa la carga de demostrar, ya sea la satisfacción de la deuda o la justa causa para su incumplimiento, invirtiendo la carga de la prueba que legalmente le corresponde a la Fiscalía como acusadora en un sistema adversarial de partes enfrentadas, debiendo acreditar en juicio todos y cada uno de los supuestos fácticos, incluidos los ingredientes normativos, descriptivos, etc, que integran el tipo penal objeto de acusación, desconociendo en consecuencia la primera U TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYAN Sala Penal- Rad: 19807 6000 637 2014 00356 01 Delito: Inasistencia Alimentaril Procesado JDF instancia, el real sentido de la carga dinámica de la prueba que cobija a la bancada defensiva, que implica el deber de buscar, identificar, postular y llevar a juicio la prueba que sirva para desvirtuar los medios de conocimiento presentados por la Fiscalía. En sentencia del 21 de julio de 2013, Radicado 40634 MP.
Fernando Alberto Casto Caballero al respecto en cuanto a la carga dinámica de la prueba estudió: Ese principio fundamental se sustenta porque en un Estado Social de Derecho corresponde, en principio, al ente estatal competente la carga de probar que una persona es responsable de un delito o participó en la comisión del mismo, principio que se conoce como onus probandi incumbit actori, y que conlleva a que la actividad probatoria que tiene a su cargo el organismo investigador se encamine a derruir esa presunción de inocencia de que goza el acusado, mediante el acopiamíento de pruebas que respeten las exigencias legales para su producción e incorporación. Bajo esa lógica, no es obligación del procesado desplegar actividades encaminadas a acreditar su inocencia, pues ello conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, ya que, se reitera, es el ente acusador el que debe demostrarle su culpabilidad.
Ello significa, a la luz del principio del in dubio pro reo, que si no se logra desvirtuar la presunción de inocencia hay que absolver al implicado, pues toda duda debe resolverse a su favor. Pero si bien es cierto que el principio de presunción de inocencia demanda del Estado la demostración de los elementos suficientes para sustentar una solicitud de condena, ha de admitirse al mismo tiempo que en eventos en los cuales la Fiscalía cumple con la carga probatoria necesaria, allegando las evidencias suficientes para determinar la existencia del delito y la participación que en el mismo tiene el acusado, si lo buscado es controvertir la validez o capacidad suasoria de esa evidencia, es a la contraparte, dígase defensa o procesado, a quien corresponde entregar los elementos de juicio suficientes para soportar su pretensión. El anterior criterio, estrechamente relacionado con el concepto de «carga dinámica de la prueba», que ya ha sido desarrollado por la Sala3 reconociendo su muy limitada aplicación en el campo penal, porque no se trata de variar el principio de que es al Estado, por acción de la Fiscalía General de la Nación, a quien le compete demostrar todas las aristas necesarias para la determinación de la responsabilidad penal, posibilita que procesalmente se exija a la parte que tiene la prueba, que la presente, para que pueda cubrir así los efectos que busca de ella Por eso, dijo la Sala en el antecedente citado, el concepto de carga dinámica de la prueba así restrictivamente aplicado —no para que al procesado o a la defensa se le demande probar lo que compete al Estado, sino para desvirtuar lo ya probado por éste—, de ninguna manera repugna el concepto clásico de carga de la prueba en materia penal, ni mucho menos afecta derechos fundamentales del acusado.
Simplemente pretende entronizar en el derecho procesal penal criterios racionales y eminentemente lógicos respecto de las pretensiones de las partes y los medios necesarios para hacerlas valer" 3 "Fallo de casación del 9 de abril de 2008, radicado No. 23.754." 11 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN Sala Penal- Rad: 19807 6000 637 2014 00 356 01 Delito.
Inasistencia Alimentaria Procesado. JDF Dicho de otra manera, a la Fiscalía General de la Nación le correspondía probar la tipicidad, antijurídica y culpabilidad del acusado, y por consiguiente también el ingrediente normativo de carácter jurídico, previsto para el delito de inasistencia alimentaria "sin justa causa", el cual hace parte del aspecto objetivo del delito y que se encuentra precisamente en la estructura de la tipicidad, teniendo la obligación, en ejercicio de sus facultades legales, de recaudar los medios de convicción indispensables para sacar avante su pretensión y presentarlos ante el Juez de conocimiento, a fin de que cuente con el soporte probatorio necesario, que lo faculte para emitir el juicio de reproche correspondiente.
Este apotegma se complementa a su vez con el principio in dubio pro reo, ya que ante la duda acerca de cualquiera de los elementos del delito —tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad—, se impone la prevalencia de la incertidumbre y la consecuente absolución del implicado. De acuerdo con lo expuesto en precedencia se revocará la decisión del a quo y en su lugar se emitirá fallo absolutorio a favor del acusado, por cuanto pese a que se demostró la sustracción parcial al deber de suministrar alimentos a su hijo, no quedó acreditado que tal omisión fue sin justa causa, pues para ello debía haber probado el órgano instructor que el procesado tenía la capacidad económica para asumir esa obligación, y que pudiendo y debiendo hacerlo se sustrajo a cumplirlo.
Finalmente es imperante indicar que,la Corte Suprema de Justicia, dentro del proceso 50842 del 30 de agosto de 2b17, Magistrado Ponente, LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA, expresó, respecto al delito que ocupa nuestra atención, lo siguiente: "Desconoció el demandante, además, el criterio uniforme de la jurisprudencia acorde con el cual el delito de inasistencia alimentaria es de ejecución permanente, de suerte que perdura en el tiempo hasta el último acto consumativo o hasta que se formule la imputación del cargo, salvo que materialmente la obligación alimentaria termine con antelación.." La conducta típica, por tanto, se entiende ejecutada sin solución de continuidad durante todo el tiempo en que el alimentante deja de satisfacer la carga legal de suministrar o proveer lo necesario para el sostenimiento integral del alimentario —CSJ, 15/09/10, Rad. 33887—.
Lo que nos permite exhortar al procesado para que cumplidamente sufrague la cuota alimentaria a favor de su menor hijo, porque la víctima puede acudir nuevamente ante la autoridad para procurar la sanción de quien sin justa causa se sustraiga de 12 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN Sala Penal- Rad: 19807 6000'137 2014 00356 01 Delito: Inasistencia Alimentaria Procesado JDF su obligación, que en este caso daría lugar a hechos cometidos con posterioridad a la acusación dentro de este proceso, esto es 27 de julio de 2017. 6.2.3.
OTRAS CONSIDERACIONES: Visto lo acontecido en la audiencia preparatoria respecto al decreto de un informe rendido por el investigador del C.T.I., JJMV que contenida dos declaraciones de personas que dan cuentan aparentemente de la actividad laboral del procesado y que finalmente explicó en juicio, la Juez permitió que este testigo leyera las entrevistas realizadas por el investigador; debe decirse claramente que ello resulta inadmisible en el sistema penal oral acusatorio, basado fundamentalmente como lo advertimos en párrafos anteriores, entre otros, en los principios de inmediación, confrontación y oralidad, debiéndose hacer sobre el particular las siguientes precisiones: Bajo la ritualidad de ley 906 de 2004, cada medio de conocimiento tiene específicamente regulada la forma de aducción o práctica en la audiencia de juicio oral y reglas específicas de valoración, quedando claramente diferenciada la prueba testimonial o pericial de la prueba documental, pues las primeras se rigen bajo las reglas de la prueba testimonial y pericial, artículos 389, 390, 391 y siguientes, aunado a los artículos específicos de la prueba pericial como tal, reglada en el canon 405 y siguientes, existiendo unas instrucciones precisas para el interrogatorio al perito, según se desprende del precepto 417 y siguientes, cuya valoración se rige por las disposiciones 404 y 420 ídem, siendo regla especial para la prueba testimonial y pericial que testifiquen sobre lo que directa y personalmente hubiesen tenido oportunidad de conocer, conforme lo enseña el art. 402.
A su vez, la prueba documental constituye un elemento material de prueba de los enlistados en el art. 275 literales e), f) y g) de la ley 906 de 2004, la cual tiene reglas específicas distintas a cualquier otro elemento material de prueba, por el carácter representativo de su contenido, de manera que estos elementos siempre ingresan al juicio a través de un órgano de acreditación, que debe ser con quien se establece la autenticidad extrínseca del documento, esto es del contenedor o soporte material, para acreditar ante el juez de conocimiento el origen y la inalterabilidad del mismo, pero la parte interesada en esta prueba, a su 13 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN Sala Penal- Red: 19807 6000'137 2014 00356 01 Delito: Inasistencia Alimentaria Procesado: JOF vez, debe acreditar la autenticidad del contenido de tipo representativo, a través de los medios de prueba que estime pertinentes, de tal suerte que la prueba documental se regula conforme a los artículos de la cadena de custodia 254 y siguientes, así como los artículos 424 y siguientes de la misma ley procesal penal referida.
"1. Ello significa que aunque las entrevistas, informes, noticia criminal, declaraciones extra-juicio, entre otros, ontológicamente son en apariencia documentos, éstos por no tener un contenido representativo sino declarativo, deben ingresar al juicio regidos por las reglas de la prueba testimonial, o pericial si se trata de informes que emiten conclusiones u opiniones especializadas.
De otra parte, la ley 906 de 2004 previó un uso específico de tales medios de convicción en audiencia de juicio oral, pudiendo ser utilizados por las partes para refrescar memoria de acuerdo con los artículos 392 literal d, 399 y 417 último inciso. Así también, se autoriza su uso para impugnar credibilidad al tenor de lo dispuesto en los cánones 347, 393, 403 inciso 4 y 440 ídem, siendo claro el legislador en el último inciso del precepto 347, que de ninguna manera podrá el juez valorar el contenido de tales entrevistas, informes o declaraciones como prueba sustantiva por no haber sido sujetas a contradicción e inmediación, razón por la cual no pueden ser admitidas como prueba documental autónoma.
Excepcionalmente, por desarrollo jurisrjrudencial, la H. Corte Suprema de Justicia en la sentencia 25.738 de 2006, estableció una sub-regla consistente en la posibilidad de que ingrese y se valore como prueba sustantiva el contenido de entrevistas, únicamente cuando se utiliza la técnica prevista en dicho pronunciamiento, esto es que la parte interesada haya impugnado oportunamente en el juicio oral la credibilidad del testigo presente en ese escenario, que le haya preguntado sobre las razones de las inconsistencias de su testimonio con las entrevistas vertidas fuera de la audiencia de juicio oral y que frente a todo el interrogatorio, se permita la controversia y confrontación a la parte contraria, superando así la interpretación exegética de no valorar las entrevistas por cuanto bajo estas circunstancias se garantiza la inmediación, confrontación y contradicción. La Corte, en el radicado 30.214 de 2008, casó un fallo condenatorio y en su lugar absolvió por afectar el debido proceso probatorio en un delito de lesiones personales, por cuanto la fiscalía ingresó como prueba documental las bases de 14 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN Sala Penal- Rad: 19807 6000 637 2014 00356 01 Delito: Inasistencia Alimentaria Procesado: JDF opinión pericial del médico legista que determinaba las lesiones y respectivas secuelas, así como el informe técnico mecánico sobre el problema de los frenos del rodante que generó el accidente de tránsito, al asumir el juez de conocimiento, que tales medios de convicción eran documentos públicos, por lo que los respectivos peritos no concurrieron a la audiencia de juicio oral y consecuentemente no se garantizó la inmediación ni confrontación respectiva, quedando la parte contraria sin la posibilidad de controlar la producción de la prueba a través de las oposiciones y de ejercer el derecho de contradicción y confrontación respectiva.
Se espera entonces, que la directora de la audiencia y las partes enfrentadas, atiendan lo antedicho y así evitar que errores como éstos continúen presentándose. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 6.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la Sentencia condenatoria de noviembre 15 de 2017, proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Timbío Cauca, objeto de recurso, según los razonamientos expuestos en el cuerpo de ésta providencia.
SEGUNDO: En consecuencia, ABSOLVER al señor JDF, de condiciones civiles y personales acreditadas en los registros, de los cargos formulados en audiencia de acusación como autor del delito de Inasistencia Alimentaria.
TERCERO: Ésta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de Casación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, 15 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN Sala Penal- Rad: 19807 6000 637 2014 00356 01 Delito: Inasis encia Alimentaria Procesado: JOF JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ -Primer revisor- 19807 6000 637 2014 00356 01 JESÚS EDUARDO NAVIA LAME -Segundo revisor- 19807 6000 637 2014 00356 01 MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ -Magistrada Ponente- 19807 6000 637 2014 00356 01 ESTHER AMANDA PAZ RAMÍREZ Secretaria 16