73-001-31-04-004-2012-00005-01 · Tribunal de Ibagué

Discutido y Aprobado en Sala Mediante Acta N°. 778 1. ASUNTO.- Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de JOSÉ MANUEL SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ y JHON ALEXANDER SEPÚLVEDA CÓRDOBA, contra la sentencia proferida por el Juzgado 7º Penal del Circuito de Ibagué (T), adiada el 17 de agosto de 2017, mediante la cual condenó a los precitados a la pena de 6 años de prisión, multa de 200 s.m.l.m.v., inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un término de 5 años y les concedió el sustituto de la prisión domiciliaria al hallarlos coautores responsables del delito de fraude procesal.- 2.

HECHOS. - Los hechos fueron sintetizados en la sentencia de primera instancia, así: “Los hechos que originaron esta investigación tiene su génesis en el negocio realizado entre la señora AIXA HERNÁNDEZ BONILLA, como vendedora y BLANCA CECILIA CÓRDOBA FRANCO, compradora, donde el 20 de agosto de 2001 suscribieron una promesa de compraventa sobre la finca “Carmen Julia” ubicada en la vereda Vallecitos, Jurisdicción del municipio de Alvarado, Tolima, identificada con matricula inmobiliaria N°. 350-8364, por valor de treinta y cinco millones de pesos ($35.000.000)… “Conforme con las condiciones pactadas, el inmueble objeto de negociación fue entregado materialmente a la promitente compradora el día en que se suscribió la promesa de compraventa.

Sin embargo, BLANCA CECILIA CÓRDOBA FRANCO incumplió con el pago pactado para el 30 de octubre de 2001… REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Radicación: 730013104004-2012-00005-01 Delito: Fraude Procesal Procesado: JOSÉ MANUEL SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ y JHON ALEXANDER SEPÚLVEDA CÓRDOBA 2 “Ante el incumplimiento del negocio jurídico, se convocó a audiencia de conciliación para el día 19 de abril de 2006, la que resultó fallida por la inasistencia de BLANCA CECILIA CÓRDOBA FRANCO; por lo que se fijó una nueva fecha para el 3 de mayo de 2006, donde no hubo acuerdo conciliatorio, quedando habilitada la señora AIXA HERNÁNDEZ BONILLA para iniciar la respectiva acción civil contra BLANCA CECILIA CÓRDOBA FRANCO tendiente a obtener la resolución del contrato de compraventa, lo que se hizo ante el Juzgado Tercero Civil del Circuito de esta ciudad.

“Y fue en curso de dicho proceso que JOSÉ MANUEL SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ y JOHN ALEXANDER SEPÚLVEDA, esposo e hijo, respectivamente, de BLACA CECILIA CÓRDOBA FRANCO, a través de apoderado judicial solicitaron ser reconocidos como terceros intervinientes, por ostentar la calidad de propietarios de las mejoras construidas en la finca “Carmen Julia”; y para acreditar tal calidad, allegaron como prueba copias de las escrituras de protocolización Nos. 112 y 113 del 20 de abril de 2006 de la Notaria Única de Venadillo, Tolima; situación que fue cuestionada por la denunciante al catalogar de falsas las mismas, pues las mejoras a que se refieren esas escrituras existían en el predio para el momento en que se entregó a los compradores.- ”1 3.

ANTECEDENTES PROCESALES.- Con fundamento en la denuncia penal presentada por Aixa Hernández Bonilla el 15 de diciembre de 20062, el 21 de diciembre de 2006 la Fiscalía 45 Seccional de Ibagué dispuso la apertura de la instrucción penal3 y ordenó la vinculación de JOSÉ MANUEL SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ Y JHON ALEXANDER SEPÚLVEDA CÓRDOBA lo cual se llevó a cabo a través de indagatoria el 13 de octubre de 20094.- El 10 de diciembre de 2009 se definió situación jurídica de los procesados absteniéndose de imponer medida de aseguramiento5, y el 5 de mayo de 2010 se ordenó el cierre de la investigación6 y el 3 de mayo de 20117 se profirió resolución de acusación en contra de los procesados 1 C.O. 3 Fl. 41 y 41 vto. 2 C.O. 1 fol. 1 3 C. O. 1 Fl.64 4C.O. 1 fol. 126-137 5 C.O. 1 fol.154 6 C. O. 1 Fl. 221 7 C. O. 1 Fl. 230 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Radicación: 730013104004-2012-00005-01 Delito: Fraude Procesal Procesado: JOSÉ MANUEL SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ y JHON ALEXANDER SEPÚLVEDA CÓRDOBA 3 como presuntos autores de los comportamientos punibles de fraude procesal y obtención de documento público falso, tipificados en los artículos 453 y 288, respectivamente, de la Ley 599 de 2000.

Decisión que es objeto de apelación por la defensa de los enjuiciados, siendo confirmada por la Fiscalía Primera Delegada ante este Tribunal Superior el 3 de enero de 2012, fecha en que quedó ejecutoriada la calificación del sumario8.- La etapa de conocimiento le correspondió al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esta ciudad, donde se llevó a cabo la audiencia preparatoria el 27 de septiembre de 20129; la pública de juzgamiento fue surtida el 21 de marzo de 2013 y 30 de octubre de 201410, fecha en la que se escuchó a las partes en alegaciones finales.

El 17 de agosto del 2017 se profirió sentencia condenatoria en contra de JOSÉ MANUEL SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ Y JHON ALEXANDER SEPÚLVEDA CÓRDONA, decisión que es objeto de recurso de apelación por parte de la defensa de los procesados.-

4. LA SENTENCIA IMPUGNADA11.- Luego de despachar negativamente la solicitud de nulidad incoada por la defensa de los procesados en virtud de una presunta falta de defensa técnica y un conflicto de intereses en la gestión realizada por el apoderado inicial, el Despacho sentenciador considera demostrada la responsabilidad penal de los procesados.- Analiza en conjunto la escritura pública elevada por la permuta realizada entre José Mora Vidal y Aixa Hernández Bonilla sobre el bien inmueble rural distinguido con el número de matrícula inmobiliaria N°. 350-0008364, en la cual se señalan las mejoras que para el momento tenía el bien, con las escrituras N°. 112 y 113 del 20 de abril de 2006 en las que se protocolizan mejoras de la finca por un valor de $307.100.000 y $35.000.000 respectivamente y las pruebas allegadas a la actuación del proceso civil iniciado por Hernández Bonilla en contra de los procesados, en el cual se declaró la nulidad de la promesa de compraventa y se 8 C. O. 1 fol. 268 9 C.O. 2 fol. 69 10 C.O. 2 Fl. 202 C.O. 3 fol. 1 11 C. O. 3 fol. 41 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Radicación: 730013104004-2012-00005-01 Delito: Fraude Procesal Procesado: JOSÉ MANUEL SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ y JHON ALEXANDER SEPÚLVEDA CÓRDOBA 4 determinó que JOSÉ MANUEL SEPÚLVEDA y JHON ALEXANDER SEPÚLVEDA CÓRDOBA eran poseedores de mala fe y se dispuso la restitución del bien en favor de Aixa Hernández, para colegir que las mejoras protocolizadas unas no existían y otras ya se encontraban en el inmueble al momento de su permuta y por tanto no fueron plantadas o edificadas por los procesados como falsariamente lo señalaron ante notario.- Relaciona la inspección judicial practicada en el trámite del proceso civil por el Juez Tercero Civil del Circuito de esta ciudad, el 24 de mayo de 2007, un año después de la constitución de las escrituras 112 y 113, en la cual se deja constancia de las mejoras halladas en el inmueble, con lo cual infiere que si bien los acusados probablemente plantaron mejoras en el predio, estas no corresponden a las indicada por ellos ante Notario con el fin de elevarlas a escritura pública, resulta extraño que habiéndose señalado la siembra de 800 palos de aguacate, 5.000 de plátano y 100 de guanábana, un año después en el inmueble solo se hallen 45 y 23 árboles respectivamente con una etapa de germinación que no superaba los 4 meses.

Agrega que con el dictamen pericial rendido por Julio Cesar Arguelles, prueba que fue apreciada por el Juez Civil, se estableció que los frutos naturales percibidos desde que Blanca Cecilia Córdoba tomó posesión del predio en el año 2001 tenían un valor de $123.992.704, más los costos de producción en $45.226.923, suma muy inferior a la consignada en las escrituras públicas 112 y 113.- No es de recibo para el sentenciador, la justificación referida por JOSÉ MANUEL SEPÚLVEDA en su indagatoria, en torno a que un incendio en un predio contiguo afectó la cosecha, pues como puede observarse en la inspección judicial se dejó constancia que el terreno estaba cubierto de vegetación.- Valora las declaraciones de Ismael Gómez Reyes, Arcesio Ruiz Bonilla, recepcionadas igualmente en el proceso civil, de las cuales se comprueba que muchas mejoras ya se encontraban en el predio al momento de serle entregado materialmente a Blanca Cecilia Córdoba en virtud de la promesa de compraventa y que otras habían sido adecuadas o mantenidas por los procesados pero sin que exista prueba que fueron construidas tal y como se señaló por ellos.- De las pruebas allegadas en el proceso penal, señala que los testimonios de Rafael Guzmán Lerma, Blanca Cecilia Córdoba Franco, Luz REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Radicación: 730013104004-2012-00005-01 Delito: Fraude Procesal Procesado: JOSÉ MANUEL SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ y JHON ALEXANDER SEPÚLVEDA CÓRDOBA 5 Deisy Pérez Chacón, Gabriel Lombana Olaya, José Domingo Muñoz Ruiz, Marco Fidel Muñoz Ruiz, Heriberto Reyes Hernández y Javier Reyes Alviz, coinciden en manifestar que las mejoras plantadas por los procesados no corresponden a las descritas en las escrituras públicas N°. 112 y 113 del 20 de abril de 2006 y menos con el valor consignado en ellas.- En contraposición a la certeza que estos declarantes le brindan al juzgador de primera instancia, los testimonios allegados en audiencia de juzgamiento por Samuel Moreno Díaz y Jesús Beltrán Hernández, indicando el primero haber sido contratado para la elaboración de obras en el predio, y el segundo de haber vendido los 200 árboles de aguacate variedad Santana a los procesados, versiones que al contrastarse con los demás medios de prueba no arrojan certeza de que la información suministrada por los enjuiciados sea acorde con la realidad.- Determina así que los procesados consignaron información falsa en las escrituras públicas referidas protocolizando mejoras inexistentes, bajo una presunta tenencia que ostentaban sobre el inmueble sin tener realmente la calidad de poseedores como se declaró en el proceso civil, induciendo en error al Notario y obteniendo un documento público falso.

No se limitaron a obtener el mismo sino que con la expedición de las escrituras públicas N°. 112 y 113 del 20 de abril de 2006, pretendieron ser vinculados como terceros interesados dentro del proceso ordinario iniciado por Aixa Hernández Bonilla contra Blanca Cecilia Córdoba, tramitado en el Juzgado Tercero Civil del Circuito de esta ciudad, solicitando el reconocimiento de las mejoras, lo que conllevó a que el Despacho a través de auto del 22 de noviembre de 2006 aceptara la intervención de los procesados y decretara como prueba la incorporación de las mencionadas escrituras, allegándose al proceso documentos espurios con capacidad de servir de prueba, lo que configura la inducción en error con la intención de obtener un reconocimiento de contenido económico al que no tenían derecho.- Precisa que no era necesario que el Juez Civil emitiera una sentencia en la que reconociera los derechos patrimoniales pretendidos por los acusados, bastaba la aducción al proceso de ese medio de prueba con la finalidad de crear en el funcionario judicial un error, no obstante dado el juicioso análisis del fallador la inducción en error no se materializó en una decisión contraria a derecho, pero que en definitiva compromete la responsabilidad de JOSÉ MANUEL SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ y JHON ALEXANDER SEPÚLVEDA CARDONA en el punible de fraude procesal.- REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Radicación: 730013104004-2012-00005-01 Delito: Fraude Procesal Procesado: JOSÉ MANUEL SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ y JHON ALEXANDER SEPÚLVEDA CÓRDOBA 6 Finalmente, señala en torno al delito de obtención de documento público falso que operó el fenómeno de la prescripción el 3 de enero de 2017, por lo que no es posible continuar con el ejercicio de la acción penal.- 5.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN12.- 5.1 En primer lugar, plantea la defensa de los procesados nulidad de lo actuado considerando que existe una vulneración al derecho de defensa técnica, pues pese a que los enjuiciados contaron con abogado, éste no ejerció en debida forma su función, advirtiéndose una absoluta ausencia de actividad.

Agrega que no es necesario efectuar un recuento de la actuación del defensor porque no hay ninguna actividad realizada, ni siquiera apeló el fallo proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito, para que en segunda instancia hubiesen efectuado pronunciamiento alguno.- Precisa que la garantía de la defensa técnica ha sido vulnerada, pese la existencia de un abogado en la causa éste no ejerció actos eficaces y reales de gestión defensiva, razón por la cual debe ser declarada la nulidad de lo actuado (Sentencia del 18 de mayo de 2016, rad.

SP 6420- 2016).- 5.2 En torno a los motivos de disenso propuestos en contra de la sentencia de primera instancia, refiere que no es cierto que los acusados hayan entrado de mala fe en posesión del inmueble, en el documento de promesa de compraventa se manifiesta la entrega material del bien al promitente comprador, faltaba la solemnidad, es decir la escritura pública y la perfección en el registro, lo que se haría al terminarse el pago pactado por la compraventa.

El inmueble fue entregado materialmente el mismo día en que se suscribió la promesa de compraventa, que la promitente compradora incumpliera el pago de las cuotas y que la promitente vendedora iniciara una acción de resolución de contrato de compraventa ante el incumplimiento y solicitara el reconocimiento de las mejoras protocolizadas en escrituras 112 y 113 de abril 20 del 2006, no determina que SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ y SEPÚLVEDA CÓRDOBA 12 C. O. 3 fol. 99 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Radicación: 730013104004-2012-00005-01 Delito: Fraude Procesal Procesado: JOSÉ MANUEL SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ y JHON ALEXANDER SEPÚLVEDA CÓRDOBA 7 hayan entrado de mala fe, en forma clandestina, abusiva o a la fuerza en posesión del bien.- Precisa que de haberse entrado en posesión del inmueble de mala fe, por qué no existe demanda o querella de lanzamiento por ocupación de hecho o perturbación a la posesión, tampoco se inició una acción reivindicatoria luego de tanto tiempo de estar en el bien y pretender hacerlo productivo, ninguna acción legal se inició por parte de la denunciante pues era consciente que el bien había sido vendido y entregado a la compradora y ésta a su vez a los acusados, quienes eran su esposo e hijo, para que trabajaran en ella y cancelaran el valor adeudado.- En consonancia con lo anterior, no hay duda que los procesados jamás pretendieron provocar en el operador judicial un error, únicamente pretendieron reclamar el fruto de su trabajo invertido en mejoras plantadas, edificadas y construidas en el inmueble, al cual ingresaron de buena fe siendo legítimos poseedores.

Si bien puede existir divergencia en torno a la cuantificación, identificación y valores de las mejoras, ello no se muestra equivocado, mentiroso o falso en torno a la existencia de las mismas.- Señala que no hay prueba que determine que para la fecha en que se suscribió la promesa de compraventa existieran las mejoras que fueron objeto de protocolización, ni de la cantidad y clase de las mismas, lo único cierto y demostrado es que el predio estaba abandonado, enmalezado, situación que no fue valorada, como tampoco fuera analizada en debida forma en el peritaje realizado años después con el fin de verificar la existencia de las mencionadas mejoras, pues ésta tuvo ocurrencia cuando ya los cultivos se habían perdidos por condiciones climáticas.- Aduce que la intención de elevar a escritura pública las mejoras realizadas en el inmueble surge del temor de perder lo que se había invertido producto de las labores dedicadas al campo, con ese fin acuden a un abogado, quien les asesora en la protocolización y optan por asignarle un valor que a la postre resultó discutible y controvertible en instancia judicial, esa determinación de realizar escritura pública no surgió de los procesados, quienes son personas dedicadas toda su vida a las labores del agro, no tienen la formación, personalidad o capacidad de REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Radicación: 730013104004-2012-00005-01 Delito: Fraude Procesal Procesado: JOSÉ MANUEL SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ y JHON ALEXANDER SEPÚLVEDA CÓRDOBA 8 inducir en error por lo que en su comportamiento habría una ausencia de dolo.- Precisa que como los procesados actuaron de buena fe, asesorados y con la convicción errada que con su actuar no estaban poniendo en riesgo la administración de justicia, ni pretendían engañar a un operador judicial, por lo que estarían amparados bajo una causal eximente de responsabilidad conforme al art. 32 N°. 10 C.P., o de no ser así, precisa de manera subsidiaria, que habrían actuado con un dolo atenuado (N°. 12 Id.) que conllevaría una disminución de la pena impuesta.- Aduce que el sentenciador confunde el elemento cognitivo del dolo (que hace parte del tipo subjetivo) con la llamada consciencia de la ilicitud de la acción, que alude a la posibilidad de conocer la existencia de una norma que proscriba la realización de la acción antijurídica realizada, conocimiento de ilicitud que el a quo lo fundamenta en el hecho que el Juez Tercero Civil del Circuito declaró la nulidad del contrato, pero sin efectuar un análisis probatorio bajo los linderos de la sana critica, debió tener en cuenta el fallador que la sentencia civil no fue objeto de apelación y casación dada la inoperancia de la defensa técnica.- Considera que se debió valorar la prueba allegada al proceso penal, independiente de la prueba aducida en el proceso civil, pues correspondía determinar el actuar doloso de los procesados, no obstante, el juez de primera instancia no dedicó esfuerzo argumentativo suficiente y necesario para declarar la certeza de la materialidad de la conducta y la responsabilidad penal de los procesados y superar la presunción de inocencia.- Concluye que el Juez a quo olvidó analizar todos los testigos allegados, el de la compradora, el interrogatorio a los enjuiciados, quienes dan fe de la existencia de la construcción de mejoras, aunque no fueran en la cantidad y valor señalados en las escrituras públicas y sin que en el proceso se hubiese allegado prueba que lo determine de manera cierta, ello no determina que hubiesen pretendido inducir en error al funcionario judicial.- REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Radicación: 730013104004-2012-00005-01 Delito: Fraude Procesal Procesado: JOSÉ MANUEL SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ y JHON ALEXANDER SEPÚLVEDA CÓRDOBA 9

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA.- Inicialmente debe decirse que esta Sala es competente para desatar la alzada interpuesta, de conformidad con el numeral 1° del artículo 76 de la Ley 600 de 2000, de modo que abordará el estudio de la misma, pues su tenor marca los linderos dentro de los cuales puede hacerse el presente pronunciamiento, abarcando además, de cara a lo estatuido en el artículo 204 ibídem, aquellos asuntos que resulten inescindiblemente ligados al objeto de la impugnación. 6.1 Analizados los disensos propuestos en el recurso de apelación, advierte la Sala que el primero hace relación al acaecimiento de una situación, en criterio del libelista, vulnerante o desconocedora del derecho de defensa técnica del procesado, argumentando una ausencia absoluta de esta durante el curso de la actuación, pero sin que se advierta en la elevación del cargo de manera precisa o concreta desde qué etapa procesal pretende la nulidad de lo actuado y por qué dicho remedio extremo resulta ser la única alternativa posible al yerro alegado, carga ineludible del recurrente.- Aunado a lo anterior, y atendiendo a resolver la petición del libelista, se advierte la total falencia argumentativa cuando no propone causal alguna de nulidad (art. 306 C.P.P.), no sustenta y demuestra por qué la situación anómala deprecada tiene y guarda tal entidad que conlleve la anulación de la causa y su consecuente retroceso a una etapa anterior, pasó por alto el citado profesional que de acuerdo con los principios de trascendencia y acreditación que rigen el instituto de las nulidades, quien solicita su declaratoria no sólo debe hacer alusión a la supuesta irregularidad en que soporta tal pedimento, sino que tiene el indeclinable deber de demostrar la ocurrencia de la incorrección denunciada, como expresamente lo enseña la carta procedimental, Art. 310 -2 C.P.P. “ Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y juzgamiento”, acreditándose además que la irregularidad presentada afecta de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso.- Carga que el recurrente dejó en una mera enunciación, pues se limitó a señalar que la defensa de los procesados fue ausente y no realizó las actividades propias de su rol defensivo, indicando dentro de la generalidad de ausencia de actuación únicamente que no sustentó el recurso de apelación contra la sentencia proferida en el proceso civil, REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Radicación: 730013104004-2012-00005-01 Delito: Fraude Procesal Procesado: JOSÉ MANUEL SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ y JHON ALEXANDER SEPÚLVEDA CÓRDOBA 10 situación que es totalmente ajena a la presente causa y debió ser alegada en el proceso respectivo, no siendo propio ni acertado trasladar dichas eventualidades a la causa penal, por eso dicha enunciación no suple la carga en el peticionario de alegar y demostrar qué actividad debió efectuar el apoderado, qué no hizo y cómo de haber ejercido dicha estrategia defensiva la situación jurídica de los enjuiciados hubiese variado considerablemente.- Es deber de la parte que alega la ocurrencia de una irregularidad nulitante, demostrar si existió un absoluto abandono de la defensa, si fue omisiva probatoriamente o si llevó a cabo una estrategia de defensa en claro desconocimiento del procedimiento, pues la sola disparidad de criterios defensivos no comporta un evento anulatorio, como tampoco el no solicitar pruebas o interponer recursos, así se ha precisado por la Corte Suprema de Justicia: “(…) no siempre el optar por no pedir pruebas, no participar en su práctica, como tampoco elevar solicitudes o impugnar las decisiones desfavorables significa la orfandad defensiva o un descuido manifiesto de una adecuada defensa porque la postulación o ejercicio de tales actuaciones no responde a una carga ineludible para el letrado.

“Aún la aparente pasividad del abogado en alguna fase del proceso o durante su trámite o la ausencia de actos positivos de gestión, no pueden considerarse de manera fatal como infractoras del derecho de defensa porque también puede colegirse que una tal postura obedece a que se considere oportuno su no ejercicio”13.- Advierte la Sala que el apoderado de los procesados los asistió y defendió durante el curso de la etapa investigativa de la causa, así se puede apreciar cuando JOSÉ MANUEL SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ y JHON ALEXANDER SEPÚLVEDA CÓRDONA rindieron indagatoria su apoderado estaba presente14, le fue notificada la resolución que define situación jurídica contra la cual interpuso recurso15, no obstante por estrategia defensiva no sustentó la alzada, además le fue notificada la resolución de acusación en contra de los procesados decisión contra la cual interpuso recurso de apelación16, siendo sustentado17 y desatado en segunda instancia por la Fiscalía Primera Delegada ante este Tribunal Superior el 3 de enero de 201218.

Agréguese a lo anterior, que en la investigación se recepcionó prueba testimonial en la cual estuvo presente 13 Sentencia del 13 de febrero de 2006, radicado 20.345 14C.O. 1 fol. 126-137 15 C.O. 1 fol.279 16 C.O. 1 fol. 253 17 C.O. 1 fol. 256 18 C. O. 1 fol. 268 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Radicación: 730013104004-2012-00005-01 Delito: Fraude Procesal Procesado: JOSÉ MANUEL SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ y JHON ALEXANDER SEPÚLVEDA CÓRDOBA 11 el apoderado de los enjuiciados, como es la declaración de Blanca Cecilia Córdoba Franco19, por lo que no se advierte una ausencia absoluta de defensa con grave incidencia en el derecho de los procesados, sin que así lo determinara y demostrara quien fungió como defensor en la etapa del juicio.- Sobre la vulneración de la garantía a la defensa técnica, la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “ la Sala ha establecido que cuando se denuncia la ocurrencia de este vicio no sólo es suficiente argumentar lo que se dejó de hacer (sentido negativo de la defensa) por parte del representante del implicado, sino que se requiere, además, indicar y demostrar que ello no obedeció, en primer lugar, a una estrategia defensiva autónomamente escogida por el profesional respectivo y, segundo término, y consonante con lo anterior, que otra hubiera sido su suerte a partir de una estrategia más activa (sentido positivo de la defensa).”20.- Así las cosas, la pretendida nulidad ha de ser despachada desfavorablemente.- 6.2 Ahora bien, abordando el tema objeto de apelación se observa que el recurrente en su argumentación apunta a determinar la atipicidad de la conducta desplegada por JOSÉ MANUEL SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ y JHON ALEXANDER SEPÚLVEDA CÓRDONA, por falta del aspecto subjetivo del delito, esto es, el dolo o intención, precisando que en la elaboración y protocolización de las mejoras realizadas en el inmueble de propiedad de Aixa Hernández Bonilla los enjuiciados no pretendieron inducir en error al Juez Civil, sino cobrar el valor de los mejoras plantadas y construidas en la finca “Carmen Julia”, obrando con la convicción además que tenían derecho al reconocimiento patrimonial consecuencia del trabajo que durante varios años realizaron en el predio y no llevar al operador judicial a un estado de error para el reconocimiento engañoso de un derecho.- Primigeniamente debe indicarse, que incurre en el comportamiento descrito por el artículo 453 del Código Penal: “el que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley”, descripción típica que determina la necesaria concurrencia de los siguientes elementos, (i) el uso de un medio fraudulento, (ii), la 19 C.O: 1 fol. 146 20 CSJ SP, 27 de mayo de 2008, radicación nº. 36903, REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Radicación: 730013104004-2012-00005-01 Delito: Fraude Procesal Procesado: JOSÉ MANUEL SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ y JHON ALEXANDER SEPÚLVEDA CÓRDOBA 12 inducción en error a un servidor público a través de ese medio, (iii), el propósito de obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, y, (iv), el medio debe tener capacidad para inducir en error al servidor público.- En este delito, ha puntualizado la Corte Suprema de Justicia21: “El propósito buscado por el sujeto activo es cambiar, alterar o variar la verdad ontológica con el fin de acreditar ante el proceso que adelante el servidor público una verdad distinta a la real, que con la expedición de la sentencia, acto o resolución adquirirá una verdad judicial o administrativa.

“Para que se configure esa conducta punible es preciso que exista una actuación judicial o administrativa en la que deba resolverse un asunto jurídico, y que, por ende, sea adelantada por las autoridades judiciales o administrativas. Incurre en ella el sujeto -no calificado- que por cualquier medio fraudulento induzca en error al servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley.

“Si bien no se exige que se produzca el resultado perseguido, se entiende consumado cuando el agente, de manera fraudulenta, induce en error al servidor. Pero perdura mientras se mantiene el estado de ilicitud y aun con posterioridad si se requiere de pasos finales para su cumplimiento.”.(Resalto fuera de original)- Hace énfasis la Sala en los anteriores apartes, pues es en dicho presupuesto necesario e indispensable – inducción en error- donde se otorga razón a la defensa que considera que el comportamiento de SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ y SEPÚLVEDA CÓRDONA deviene carente de dolo.

Para soportar la inducción en error, la fiscalía y el juzgado de primera instancia se fundamentaron en las pruebas y específicamente en la decisión final de la causa civil, la cual concluyó en desfavor de los enjuiciados, pues se les consideró poseedores de mala fe sin derecho a reclamar valor alguno por concepto de mejoras.- Adujo el sentenciador de primera instancia que los acusados mintieron y consignaron hechos no verdaderos en las escrituras públicas 112 y 113 del 20 de abril de 2006 protocolizadas ante la Notaría Única de 21 CSJ SP, 18 jun. 2008, Rad. 28562.

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Radicación: 730013104004-2012-00005-01 Delito: Fraude Procesal Procesado: JOSÉ MANUEL SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ y JHON ALEXANDER SEPÚLVEDA CÓRDOBA 13 Venadillo (Tol.), hecho que para esta Corporación no deviene cierto e indiscutiblemente demostrado, pues a pesar de haber sido declarados en la decisión civil poseedores de mala fe sin reconocérseles adicionalmente derecho patrimonial alguno, no permite colegir con absoluta demostración que materialmente los procesados no hubiesen realizado mejoras al inmueble, por el contrario, la prueba testimonial allegada a la causa penal, en conjunto con la trasladada del proceso civil, determinan la existencia de las mismas, la acción positiva de los enjuiciados en la realización de plantaciones y obras civiles en el predio que conllevó indefectiblemente al avalúo del bien en un valor considerable, siendo diferente, como lo acota la defensa, que la cantidad y valor indicada en los actos protocolarios no se hubiesen corroborado plenamente.- Así, en las escrituras públicas 112 y 133, de acuerdo a la voluntad de SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ y SEPÚLVEDA CÓRDOBA, se protocolizaron las siguientes mejoras respectivamente: “ …sobre el citado lote tenemos sembradas las siguientes mejoras que se plantaron con dineros propios y esfuerzo personal 800 palos o árboles de aguacate, de una edad de 1 a 4 años, avaluados cada uno a $200.000,oo para un total de $160.000.000,oo, uno con otro, 5.000 matas de plátano con valor unitario de $200.000,oo para un total de $100.000.000,oo plantaciones de árboles frutales 100 árboles de Guanábano, con avalo de $20.000,oo cada uno, para un valor total de $2.000.000,oo… VALOR TOTAL MEJORES EN PLANTACIONES, DOSCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($262.000.000,oo)…”22 “Que sobre el citado lote hemos hechos las siguientes mejoras de construcción, valor instalación luz eléctrica, incluyendo contador la suma de DOS MILLONES DE PESOS ($2.000.000,oo) Moneda legal Colombiana, construcción de tres (23) sic galpones con capacidad para 1.000 pollos por un valor de TRES MILLONES DE PESOS (3.000.000) Moneda legal colombiana, tres (3) secciones de Cochera, con capacidad para 200 cerdos, por un valor de OCHO MILLONES DE PESOS ($8.000.000,OO) Moneda legal colombiana, 2.140 jornales a $15.000,oo pesos cada uno, para un total de TREINTA Y DOS MILLONES CIEN MIL PESOS ($32.100.000,oo) moneda legal colombiana, especificados así: 1) Arreglo o refuerzo de cercos de alambre de la finca en madera redonda y aserrada … 2) Reseria (sic) de montes de rastrojo para potreros, para mantener ganado vacuno. 3) Arreglo de charcos, para cría de pescado…4) Arreglo de 22 C.O. 1 fol.7 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Radicación: 730013104004-2012-00005-01 Delito: Fraude Procesal Procesado: JOSÉ MANUEL SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ y JHON ALEXANDER SEPÚLVEDA CÓRDOBA 14 corrales para encerrar ganado vacuno, mejoramiento de patios de casa de habitación, para un total de CUARENTA Y CINCO MILLONES CIEM MIL PESOS ($45.100.000,oo)…”23.- Estas mejoras no pueden ser cotejadas con la promesa de compraventa suscrita entre Aixa Hernández Bonilla y Blanca Cecilia Córdoba, por la potísima razón que en ella las partes únicamente se limitaron a señalar los linderos del predio, en una indeterminación absoluta omitieron consignar detalles de las mejoras o construcciones que se encontraban en el inmueble al momento de la suscripción24, fecha que en el mencionado documento tampoco se consignó pero por recuento de los hechos contenidos en la denuncia penal se sabe fue el 20 de agosto de 2001, sin que sobre ello hubiese discusión alguna por las partes, luego al no ser viable efectuar un estudio comparativo entre las escrituras y las promesas, el análisis se extiende a los avalúos realizados al predio para 1997 y 1999 aportados por la denunciante con el escrito de denuncia.- Así, en el informe de avalúo del 23 de julio de 199725 se indicó como “USO Y DESCRIPCIÓN ACTUAL DEL PREDIO” que contenía 1 hectárea de pasto Brachiaria en buen estado y el resto de la finca en pasto Angleton en malas condiciones, que como cultivos poseía 100 árboles de limón y aproximadamente unos 30 aguacates26, de corrales o establos tenía 1 de madera en regular estado con un área aproximada de 80 m2, 3 estanques de 5 m x 10 cada uno, un galpón de 2 x 3, con piso de cemento y paredes de ladrillo, techo con base de guadua y teja de zinc, una porqueriza de 3,5 m x 5m en ladrillo cocido, paredes pañetadas, bebederos automáticos y piso cemento y posees 2 bebederos y 3 saladeros en cemento y tanque para de almacenamiento de agua en la vivienda de 1 x 1,5m27.- En el avalúo realizado el 16 de junio de 1999, con menos detalles y de manera general se consignó que el predio tenía construcciones como porquerizas y corrales sin determinarse la cantidad de los mismos, en el estado actual y productivo de la finca se precisó “32.5 Has en pasto Puntero en loma con buen estado de macallamiento pero con un 50% de Malezas, se observó que la finca ha estado desocupada hace algún tiempo. -1 Ha de pastos Brachiaria en terreno ondulado con buen estado 23 C.O. 1 fol. 11 24 C.O. 1 fol. 32 25 C.O. 1 fol. 46 26 Id.

Fol. 50 27 Id. Fol. 53 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Radicación: 730013104004-2012-00005-01 Delito: Fraude Procesal Procesado: JOSÉ MANUEL SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ y JHON ALEXANDER SEPÚLVEDA CÓRDOBA 15 de macallamiento y libre de malezas. -0.5 Has en cítricos en muy mal estado fitosanitario y de manejo libre de malezas. – 10 Has en lomas en terrenos inservibles en el extremo occidente. – 30 Has en Monte y rastrojo de más de 5 años, se observó en la visita el abandono de esta área de la finca y con cercas en muy mal estado.

En la finca se encuentra distribuidas aproximadamente 30 palos de aguacate en regular estado fitosanitario.- 28 En dicho avalúo no se consignan más detalles sobre la clase de cultivos en el predio y su cuantificación.- Luego no se puede con los avalúos realizados con anterioridad a la suscripción de la promesa de compraventa indicarse de manera cierta e indiscutible, como lo efectúa el sentenciador de primera instancia, que las mejoras protocolizadas por los procesados ya se encontraban en el bien, pues para ello, inexorablemente se debe contar con un medio probatorio que así lo determine, pues los aludidos avalúos dan cuenta de un inmueble en deficiente conservación y estado de abandono, sin que sea posible determinar con exactitud sus cultivos, cualidad, cantidad y valor, así como tampoco las construcciones existentes para el manejo de animales, pues lucen incluso contradictorios entre sí en la medida que en el primero se señala la existencia de ellos y en el segundo no se da cuenta de dichas obras.- Ahora bien, dentro del trámite del proceso civil se realizaron dos avalúos más, los cuales demuestran de manera coincidente, en criterio de la Sala, la existencia de plantaciones y construcciones en el predio que fue objeto de Litis diferentes a las señaladas en los avalúos que datan de los años 1997 y 1999, así en el peritaje rendido el 6 de agosto de 2007, con fundamento en la visita que realizó el perito al predio el 2 y 3 de julio de 2003, esto es 2 años después de la promesa de compraventa, se indicó que en la finca “La vallecita o Carmen Julia” en el área total habían plantados 535 árboles de aguacates, 1816 de plátano y 32 de Guanábano, todos de diferentes tamaño y edad de plantación29, el plantío de Yuca comprende 3 Ha del área de la finca, de 10.000 plantas por cada Ha, 5 papayos y 3 arrobas de semilla de maíz aproximadamente en 1,8 Ha.- Se refiere también que la casa de habitación es de construcción antigua, lo que lleva a pensar que es la señalada en los avalúos realizados con anterioridad a la promesa de compraventa, no obstante se hace salvedad y se indica como construcción muy reciente, una alcoba y la cimentación para una futura vivienda30; de los lagos se indica que se hizo 28 C.O: 1 fol. 33-39 29 C. Anexo 2. 1 fol. 149 -151 30 C. Anexo 2.

Fol. 152 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Radicación: 730013104004-2012-00005-01 Delito: Fraude Procesal Procesado: JOSÉ MANUEL SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ y JHON ALEXANDER SEPÚLVEDA CÓRDOBA 16 uno de 10 x 20 mts y se ampliaron 3 de 15 x 10 mts, dimensión mayor a la consignada en el avalúo de 199731; 3 galpones construidos con áreas de 37.62 mts2, 69,95 mts2 y 12 mts232, dos más del que ya existía33; 3 porquerizas una con dimensión de 5,10 x 5 mts2 con 21 compartimentos, otra de 34,29 mts2 con 5 compartimentos y una última a la que no se le determinó área34, lo que difiere de la porqueriza de 3,5 x 5 m señalada con anterioridad35.- En el avalúo se indica la existencia además de 43 cerdos de diferentes edades, 115 pollos y 11 cabezas de ganado y un asno, todo lo cual le permite al perito tasar un valor por los frutos naturales percibidos desde el año 2001 a 2007 por $123.992.704, $102.620.000 correspondiente a frutos agrícolas y $21.372.704 por concepto de anímales de cría y engorde.

Esto determina que en el predio se realizaron mejoras diferentes a las que para 1997 y 1999 en aquel se documentaban, lo que elevó su valor patrimonial y su actividad económica, razón por la cual el perito los fijó en dicho valor36.- El otro dictamen allegado en el proceso civil, que si bien no constituyó fundamento de la sentencia ordinaria resulta importante para su valoración a efectos de determinar si los acusados consignaron hechos falsarios en las escrituras públicas con el fin de engañar o inducir en error, demuestra también que para el 22 de octubre de 2007, fecha en la que se realiza visita al predio por parte del perito, se contaba con un estimado de mejoras implantadas por valor de $212.647.25037, que comprende valor de la cosecha, producción de las mismas durante los años 2002 a 2007, mejoras establecidas en 3 porquerizas, galpones, pieza guarda-todo, tanque levado, pozos 3, base en construcción, implantación y producción de aguacate, maíz, yuca, plátano, Guanábano, jornales, postería y alambrado.- Avalúos que itérese, permiten establecer que en el predio existían obras nuevas diferentes a las señaladas en los peritajes de 1997 y 1999, los que se toman como referente ante la falencia del contrato de promesa de compraventa como mejoras reales de cultivos y construcciones, siendo diferente que el valor asignado a dichas mejoras comporte discrepancia entre el fijado por los acusados en las escrituras y el señalado en las 31 5 x 10 mts C.O. 1 fol. 53 32 C. Anexo 2 dol. 152 33 C.O. 1 fol. 53, se determina un galpón de 2 x 3 mts. 34 C. ANEXO 2 fol. 153 35 C. O. 1 fol. 53 36 C. anexo 2 fol. 172 37 C. anexo 2 fol. 242 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Radicación: 730013104004-2012-00005-01 Delito: Fraude Procesal Procesado: JOSÉ MANUEL SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ y JHON ALEXANDER SEPÚLVEDA CÓRDOBA 17 pruebas periciales, en las que tampoco se advirtió unanimidad en el criterio de tasación.- Esa disparidad que existe entre el valor asignado por los procesados a las mejoras y el que mediante prueba pericial se pueda establecer, no determina una maniobra engañosa o ardid en el actuar de los enjuiciados, no reviste amaño, treta, artificio o artimaña constitutivo del fraude procesal, ni demuestra que conociendo de su protervo actuar pretendieron inducir o llevar a un estado de error al funcionario judicial con el fin de hacerlo pronunciar una decisión contraria a la ley y alejada de la realidad.- En el actuar de los enjuiciados no se observa mendacidad o intención de desfigurar la verdad con el fin de conseguir una decisión judicial errada a su favor y por ende ajena a la ponderación, equidad y justicia que es su objetivo primordial.- Ahora bien, considera la sala que el hecho de que los acá acusados en las resultas del proceso civil no se les haya reconocido derecho patrimonial alguno al ser declarados poseedores de mala fe, no es circunstancia que permita deducir, como equivocadamente lo formula el a quo, que aquellos pretendieron a través de argucias o engaños hacer incurrir en error al juez civil; en estas condiciones, la mala fe civil, en este caso traducida en los actos de posesión ejercidos por los acusados al plantar o construir mejoras en el predio, se erigió en el motivo que les impidió reclamar y que se les reconocieran las mismas, como lo dispone la legislación civil al prescribir: “ARTICULO 961.

RESTITUCION. Si es vencido el poseedor, restituirá la cosa en el plazo fijado por la ley o por el juez, de acuerdo con ella; y si la cosa fue secuestrada, pagará el actor al secuestre los gastos de custodia y conservación, y tendrá derecho para que el poseedor de mala fe se los reembolse. “ARTICULO 964. RESTITUCION DE FRUTOS. El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder “El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda; en cuanto a los percibidos después, estará sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores.

“En toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Radicación: 730013104004-2012-00005-01 Delito: Fraude Procesal Procesado: JOSÉ MANUEL SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ y JHON ALEXANDER SEPÚLVEDA CÓRDOBA 18 “ARTICULO 966.

ABONO DE MEJORAS UTILES. El poseedor de buena fe, vencido, tiene asimismo derecho a que se le abonen las mejoras útiles, hechas antes de contestarse la demanda. “Solo se entenderán por mejoras útiles las que hayan aumentado el valor venal de la cosa. “El reivindicador elegirá entre el pago de lo que valgan, al tiempo de la restitución, las obras en que consisten las mejoras, o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere más la cosa en dicho tiempo.

“En cuanto a las obras hechas después de contestada la demanda, el poseedor de buena fe tendrá solamente los derechos que por el inciso último de este artículo se conceden al poseedor de mala fe. “El poseedor de mala fe no tendrá derecho a que se le abonen las mejoras útiles de que habla este artículo. “Pero podrá llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada, y que el propietario rehúse pagarle el precio que tendrían dichos materiales después de separados.

“ARTICULO 969. BUENA O MALA FE DEL POSEEDOR. La buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente a los frutos, al tiempo de la percepción, y relativamente a las expensas y mejoras, al tiempo en que fueron hechas.”.- Conforme lo anterior, es notable que la buena o mala fe, en los eventos en que el poseedor de un inmueble ha sido vencido y obligado a la restitución del mismo, tiene relación directa con los frutos que el bien ha producido y las mejoras que sobre el bien aquel ha edificado, sembrado o construido, pues tratándose de poseedor de buena fe, no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda y tiene derecho a que se le abonen las mejoras útiles construidas o plantadas sobre el predio; contrario sensu, el poseedor de mala fe, no solo es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder, sino además no tiene derecho a que se le abonen o reconozcan las mejoras útiles que le dieren un mayor valor venal al predio; en esas condiciones, la buena o mala fe al ejercer los actos posesorios es la que determina la obligación de restituir los frutos que ha producido el bien y reconocer las mejoras plantadas sobre el mismo.- REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Radicación: 730013104004-2012-00005-01 Delito: Fraude Procesal Procesado: JOSÉ MANUEL SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ y JHON ALEXANDER SEPÚLVEDA CÓRDOBA 19 Pero esa buena o mala fe, no puede trasladarse sin mayor análisis al campo del injusto penal, o equipararlo con este; lo anterior por cuanto el injusto civil que se predica del poseedor de mala fe se resuelve en el sentido de obligarlo a la devolución de los frutos naturales y civiles y al no reconocimiento de las mejoras útiles; el injusto penal, por su parte, concretamente respecto del delito de fraude procesal, no puede equipararse a la posesión de mala fe, sino a los actos positivos engañosos utilizados por los acusados para hacer incurrir en error al funcionario judicial.- Por otra parte, dígase que esa configuración de actos positivos de engaño, el a quo la fundamenta también en el elevado valor asignado a las mejoras por parte de los procesados, en la discrepancia entre éste y el fijado mediante avalúo, apreciación o valoración que la Sala no encuentra acertada, pues de ella no advierte maniobra engañosa o intención proterva de pretender reflejar una realidad diferente a la que ontológica, sino una discrepancia producto de una tasación cimentada en lo que JOSÉ MANUEL SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ38 y JHON ALEXANDER SEPÚLVEDA CÓRDOBA creían tenían derecho producto de su trabajo y dedicación en el predio, diferente es que en virtud de la decisión proferida en el proceso civil no tuviesen derecho a reconocimiento alguno. La prueba allegada lejos de demostrar la inexistencia del sustento fáctico contenido en las escrituras 112 y 113 del 20 de abril de 2006, demuestran y corroboran la existencia de las mismas, se documentó que aquellas en efecto se plantaron y construyeron y que fueron los acusados quienes las hicieron.- En cuenta debe tenerse lo referido por los inculpados JOSÉ MANUEL SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ39 y JHON ALEXANDER SEPÚLVEDA CÓRDOBA40 en sus injuriadas, quienes además de reiterar la realización de mejoras en el predio, indicaron que su intención o finalidad con la protocolización fue tasar el trabajo y esfuerzo dedicado al progreso del predio, ambos coinciden en señalar que ese elevado valor de $307.100.000 no fue producto de una inversión estricta en capital, sino que además del dinero destinado en compras para sembrar y construir, es el reflejo del trabajo, dedicación y esfuerzo destinado durante 6 años que estuvieron en posesión, por eso dentro de esas mejoras tasan lo que en su concepción es el valor de jornales, así como de frutos o rendimientos futuros de los plantíos que sembraron, concepción que no entraña un 38 C. O. 1 fol. 128, 129,130 39 C. O. 1 fol. 128, 129,130 40 C.O. 1 fol. 139 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Radicación: 730013104004-2012-00005-01 Delito: Fraude Procesal Procesado: JOSÉ MANUEL SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ y JHON ALEXANDER SEPÚLVEDA CÓRDOBA 20 ardid sino una convicción, equivocada o no, de lo que consideraban tenían derecho, al reconocimiento y pago del trabajo y dedicación de varios años en el predio.- SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ en su indagatoria señaló: “En ningún momento se han hecho escrituras falsas ni de mala fe porque las plantaciones que reza en las escrituras que dice se hicieron, están dentro de la finca… estas escrituras se hicieron por cobrar la obra de mano que hicimos mis hijos y yo, porque la finca estaba enmontada y en este momento puede sumar más plata porque en este momento no hemos sumado todo el trabajo, porque ni yo ni nadie le hemos (sic) pagado los hijos el trabajo de la obra de mano de ellos.”41; al indagársele por la Fiscalía por la inversión realizada en el predio señaló: “…es que en ningún momento se le ha invertido trescientos millones de pesos a la finca en plata, esos trescientos millones suman en el trabajo de los hijos míos y yo en las obras de mano y suman esos trescientos millones los árboles que se han sembrado, que cuando un árbol empiece a producir, la producción es cada año 300 mil pesos cada árbol de aguacate, en ningún momento se ha invertido plata, es trabajo, no se la ha pagado a nadie y eso suma esa cantidad, es plata que hay invertida allá en la finca se debe a los hijos que fueron quienes estuvieron trabajando y ningún momento se les ha dado un peso … nosotros estamos en esta protocolización es cobrando las mejoras, la obra de mano que se ha hecho, en ningún momento estamos cobrando plata.”42.- Por su parte SEPÚLVEDA CÓRDOBA refiere: “… la inversión que dice acá en dinero que TRESCIENTOS MILLONES, nunca fue efectivo en dinero, eso fue de la labor de mi papá y mis hermanos y de mi madre, es el trabajo que se realizó en la finca, sí entraba dinero pero era solo para manutención de nosotros para la alimentación… ahí podemos constatar que los jornales de cinco personas diarias, trabajar de domingo a domingo pues ahí uno saca el costo total de los ingresos que se le han metido a las mejoras y eso va representando un valor como la Umata que le pone un valor comercial a las plantas, por ejemplo un palo de aguacate tiene un valor de doscientos mil pesos y una mata de plátano tiene un valor de veinte mil pesos.

Aquí en ningún momento engañamos a ninguno, eso fue trabajo de varios años y vuelvo y digo que representa el valor de las cosas que se siembran y el valor del jornal de cada persona día a día, esto lo hicimos en parte para representar el dinero de nuestro trabajo, dice que hicimos algo ilegal, que engañamos al señor Notario, las escrituras se 41 C.O. 1 fol. 132 42 C. O. 1 fol. 133 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Radicación: 730013104004-2012-00005-01 Delito: Fraude Procesal Procesado: JOSÉ MANUEL SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ y JHON ALEXANDER SEPÚLVEDA CÓRDOBA 21 hicieron para mostrar y representar la labor de nosotros diaria en dinero como jornal, el doctor GERMAN OLAYA nos prestó su asesoría, su profesionalismo para ayudar a demostrar o a sacar las cosas que nosotros hicimos, mas nunca engañar a nadie, puesto que las cosas que se hicieron ahí tiene estructuras nuevas y se puede demostrar que son nuevas.”43.- Luego, ese valor tasado por los acusados tiene origen en la valoración y cuantificación de su trabajo, de una labor existente en actividades propias del campo o el agro, es con fundamento en ese conocimiento, en esa convicción y por orientación de quien sabían conoce la ley que deciden acudir a protocolizar las mejoras realizadas, con el convencimiento de recuperar algo del trabajo invertido en mejorar las condiciones del predio que se había adquirido, pues conscientes eran del incumplimiento del contrato por parte de Blanca Cecilia Córdoba Franco, esposa y madre de los acusados, de la existencia del proceso judicial para la resolución del contrato y que probablemente la decisión allí adoptada los perjudicaría, en atención a ello, optaron por tratar de recuperar lo invertido sin que su voluntad se aprecie encaminada a crearle, simularle o presentarle al operador judicial una verdad sustentada en falacias.- Y es que ninguna incertidumbre se advierte del fáctico que motivó la protocolización de mejoras, cuando las declaraciones vertidas en el proceso de vecinos y residentes en la vereda La Pedregosa del municipio del Alvarado dan cuenta del trabajo realizado por el procesado JOSÉ MANUEL SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ en el predio.

Así, Luz Deisy Pérez Chacón relató: “ En estos momentos hay plátano, coco, yuca, maíz, esto lo está sembrando un partijero que tiene don MANUEL SEPÚLVEDA, en construcciones hizo unas cocheras pero no tienen techo, dos lagos llenos y más abajo hay un lago que está desocupado hace días no lo utiliza y tiene una casa antigua… antiguamente cuando estaba don ROSENDO contaba con cañas, ya existía la casa, había una enramada donde molían caña pero esa ya no existe, no habían lagos, las cocheras no existían, los galpones los hizo unos AIXA y otros don MANUEL, las cocheras las hizo don MANUEL y los lagos los hizo unos don JOSÉ MORA VIDA y los dos los hizo don MANUEL SEPÚLVEDA…”44 Igualmente Gabriel Lombana Olaya refiere al preguntársele de qué consta la Finca Vallecitos o Carmen Julia: “…consta de unos potreros en mal estado, unos 250 o 300 palos de aguacate de unos 4 o 5 años de edad45, unos 200 matas de plátano aproximadamente de un año y medio 43 C. O. 1 fol. 140 44 C.O. 1 fol. 206 45 La declaración se rinde el 3 de mayo de 2010 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Radicación: 730013104004-2012-00005-01 Delito: Fraude Procesal Procesado: JOSÉ MANUEL SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ y JHON ALEXANDER SEPÚLVEDA CÓRDOBA 22 de edad, 50 palos de guanábana, unos 30 mangos, unos 20 palos de limones injertos, cuanta con tres lagos, una casa en normal estado esa casa es muy antigua, cuanta con unas 3 cocheras de capacidad para unos 50 cerdos aproximadamente, cuanta con un galpón de capacidad para unos 100 pollos… yo lo he visto personalmente y porque he trabajado en esa finca jornaleando hace unos 2 años fue la última vez que trabajé allí, porque la primera vez que trabaje en esa finca fue hace 8 años para ese entonces ya era propietario el señor MANUEL SEPÚLVEDA… cuenta con las mejoras ya enunciadas, los potreros y las cercas, cuenta también con luz eléctrica que antes no tenía, también tiene árboles de aguacate injertos aproximadamente unos 50 o 60 palos de híbridos…”46.- El plenario da cuenta de los testimonios de José Domingo Muñoz Ruiz47, Marco Fidel Muñoz Ruiz48, Gabriel Lombana Olaya49, Heriberto Reyes Hernández50, Javier Reyes Alvis51, Samuel Moreno Díaz52 y Jesús Beltrán Hernández53, este último incluso afirma haberle vendido a SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ 200 árboles de aguacates, testigos que dan cuenta de la real ocupación y labor desplegada por los procesados en el predio, desde su conocimiento indican haberlo observado actividades agrícolas y construcción, dan cuenta del cambio surtido en la Finca con ocasión del trabajo realizado por los procesados, el testigo Reyes Hernández en sus propias palabras describe que cuando MANUEL SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ “…entró en la finca estaba en blanco unos 4 palitos de aguacate antiguos, una casita vieja … lo que vean allá ahorita es porque el señor lo planto allá…”54.- Si bien los testigos no pueden afirmar que las plantaciones señaladas en las escrituras públicas obedecen en su cantidad a lo sembrado en los lotes e incluso algunos consideraran increíble la cantidad, esa divergencia no puede ser enrostrada como engaño o mentira de los procesados, pues la determinación precisa, exacta y fiel de los cultivos efectuados no fue posible establecerse ni si quiera en virtud de la prueba pericial practicada en el proceso civil, pues en el trámite penal pese a que la Fiscalía reprocha que las mejoras protocolizadas no son reales, ningún esfuerzo investigativo realizó por comprobar ese sustento, advirtiéndose 46 C.O: 1 fol. 210 y 211 47 C.O. 1 fol. 214 48 C.O. 1 fol. 218 49 C.O. 2 Cd fol. 209, rec. 58:27 50 C.O. 2 Cd.

Fol. 209 rec. fol. 01:13:29 51 Id. Rec. 1:21:52 52 Id. Rec. 1:30:41 53 Id. Rec. 01:41:02 54 Id. Rec. 01:12:42 y 01:17:46 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Radicación: 730013104004-2012-00005-01 Delito: Fraude Procesal Procesado: JOSÉ MANUEL SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ y JHON ALEXANDER SEPÚLVEDA CÓRDOBA 23 que contrario a ello la prueba allegada permite establecer actividades reales y positivas realizadas por los enjuiciados en ese sentido.- Lo que resalta la Sala de los testimonios allegados es que los procesados son reconocidos como poseedores de la finca, que en ella laboraron y se dedicaron al cultivo de diversas especies, mejorar lo existente y construir edificaciones nuevas necesarias para el buen funcionamiento del predio en su actividad agrícola, ninguno de los declarantes desconoce el trabajo realizado por los enjuiciados como para deprecar falsedad o engaño en lo consignado en las escrituras públicas.- Todo lo anterior, para concluir que las manifestaciones efectuadas por los procesados en las escrituras públicas 112 y 113 del 20 de abril de 2006, no son fraudulentas en la medida que la prueba permite determinar que obedecen a hechos ciertos, de un contenido real y cierto, nada determina que las mejoras indicadas en los actos de protocolización no fueron realizadas o plantadas por los enjuiciados en el predio que ostentaban posesión, independiente de la buena o mala fe señalada en decisión civil, lo cierto es que ellos efectuaron plantaciones y construcciones, las que fueron tasadas atendiendo a los criterios que consideraron ajustados a su trabajo y esfuerzo, sin que se pueda concluir engaño, mentira o ardid en sus manifestaciones, en atención a ello, el haber incorporado los mencionados documentos públicos al proceso civil cuya denunciante era Aixa Hernández Bonilla no atentó o vulneró el bien jurídico de la eficaz y recta impartición de justicia, pues no se buscaba engañar al operador judicial llevándolo a proferir una decisión contraria a derecho o si quiera inducirlo para ello, no se puede considerar un malintencionado propósito de fraude a la autoridad judicial para obtener un indebido beneficio, sino que lo que se perseguía por los procesados era el reconocimiento y pago de lo que por varios años constituyó su esfuerzo, trabajo y dedicación cuantificándolo en una suma determinada con fundamento únicamente en ello.- 7.

OTRAS DETERMINACIONES.- No puede la Sala concluir la presente decisión sin efectuar enérgico rechazo al trámite dilatado que a la presente causa se le imprimió por el juzgado de primera instancia, pues habiéndose iniciado la etapa de juicio en el año 2012 cuyo debate público concluyó el 30 de octubre de 2014, (fecha en la que la actuación ingresa el despacho para fallo) solo hasta el 17 de agosto del presente año, esto es, 2 años y 9 meses de concluida la audiencia pública se profirió sentencia, aguardando el proceso al despacho REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Radicación: 730013104004-2012-00005-01 Delito: Fraude Procesal Procesado: JOSÉ MANUEL SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ y JHON ALEXANDER SEPÚLVEDA CÓRDOBA 24 dicho lapso sin razón o actuación alguna que así lo amerite, con la grave consecuencia que el paso del tiempo determinó la prescripción del delito de Obtención de Documento Público Falso.- No desconoce esta Corporación la dramática y creciente congestión que agobia la administración de justicia, de la elevada carga laboral que los distintos Despachos Judiciales manejan, de la complejidad que demanda el trámite de una investigación y juicio, de la insuficiencia del recurso humano que en muchos casos impide tomar a tiempo las decisiones que tienen a su cargo, sin embargo, con desconcierto y preocupación se observa el desconsiderado y prolongado lapso que transcurrió entre la terminación de la audiencia pública y el proferimiento de la sentencia, situación que contraviene y desconoce derechos fundamentales como el debido proceso y acceso al acceso a la administración de justicia.- Razones estas por las cuales esta Corporación dispone compulsar copia de las presentes diligencias, ante la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, a fin de que se determine la posible ocurrencia de una mora judicial en el trámite de la causa y que conllevó la prescripción de uno de los delitos acusados.- En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ, TOLIMA, SALA DE DECISIÓN PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia recurrida y en su lugar ABSOLVER a los procesados JOSÉ MANUEL SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ55 y JHON ALEXANDER SEPÚLVEDA CÓRDOBA del delito de Fraude Procesal por el que fueron acusados y juzgados en este proceso.- SEGUNDO: Conforme a lo dispuesto en la parte motiva de esta determinación, por secretaría de la Sala compúlsense las copias respectivas.- 55 C. O. 1 fol. 128, 129,130 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Radicación: 730013104004-2012-00005-01 Delito: Fraude Procesal Procesado: JOSÉ MANUEL SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ y JHON ALEXANDER SEPÚLVEDA CÓRDOBA 25 Contra la presente determinación procede el recurso extraordinario de casación.-

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria