73-268-6000-452-2013-00287 - NI.47682 · Tribunal de Ibagué

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad: 732686000452201300287 N.I. 47682 Delito: Fraude Procesal.- Acusada: LUZ BETTY ORTEGÓN DOMÍNGUEZ 1 Ibagué, Tolima, Veintiocho (28) de Septiembre de 2017.- Rad: 732686000452201300287 N.I. 47682 Delito: Fraude Procesal.- Acusada: LUZ BETTY ORTEGÓN DOMÍNGUEZ.- Discutido y aprobado en Sala mediante acta No. 668.- 1.

VISTOS.- Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la víctima, contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de El Espinal, Tolima, el 31 de octubre de 2016, por medio de la cual absolvió a LUZ BETTY ORTEGÓN DOMÍNGUEZ de los cargos que le fueren formulados como autora del delito de Fraude Procesal.- 2.

HECHOS. - Fueron resumidos por el a quo en la sentencia de primera instancia así: “Mediante denuncia penal presentada por HÉCTOR CASTRO el 23 de agosto de 2013, a través de apoderado, en contra de LUZ BETTY ORTEGÓN DOMÍNGUEZ, se señaló que entre éste con su denunciada, había existido una convivencia marital durante 15 años aproximadamente, hasta el año 2000 y entre los dos construyeron un capital constituido en varios bienes muebles e inmuebles.

“Que para formalizar la separación acordaron en forma voluntaria distribuirse estos bienes, acuerdo que quedó plasmado en un escrito que se denominó “DISTRIBUCIÓN VOLUNTARIA Y DE COMUN ACUERDO DE LOS BIENES HABIDOS EN SOCIEDAD HASTA EL DÍA DE HOY, JULIO 31 DE 2000”. Dentro de los bienes relacionados en esta distribución voluntaria y de común acuerdo se encontraba “…1.

Parqueadero denominado “PARQUEADERO CASTRO”, ubicado en la Cra 5° N° 6-25…” “Así mismo se indicó que cursó en el Juzgado primero Civil del Circuito de El Espinal y cursa actualmente, desde hace aproximadamente un año, en el Juzgado Segundo Civil de Circuito de El Espinal, un proceso ordinario de constitución de sociedad comercial de REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad: 732686000452201300287 N.I. 47682 Delito: Fraude Procesal.- Acusada: LUZ BETTY ORTEGÓN DOMÍNGUEZ 2 hecho desde el 23-11-2000 entre LUZ BETTY ORTEGÓN DOMÍNGUEZ y HÉCTOR CASTRO, el cual aún no se ha fallado de fondo.

“Se señaló que la imputada acude a mediados del 2002 ante el Juzgado Civil Municipal Reparto, demandando a Héctor Castro en proceso de restitución de inmueble. Dicho juzgado despacha desfavorablemente las pretensiones de la demandante, dándole razón al demandado en el sentido que dicho predio hacía parte de un proceso que se ventilaba en el Juzgado Primero Civil del Circuito, declarando la prejudicialidad o pleito pendiente.

“El día 6 de octubre del año 2012 la Acusada LUZ BETTY ORTEGÓN DOMINGEZ demanda nuevamente, por intermedio de apoderada, en proceso reivindicatorio a HÉCTOR CASTRO, carpeta que por reparto le correspondió al Juzgado Segundo Civil del Circuito de El Espinal, en donde en la primera de las pretensiones se pide se declare que el bien inmueble ubicado en la carrera 5 N° 6-25, 6-45 pertenece en dominio pleno y absoluto a LUZ BETTY ORTEGÓN DOMÍNGUEZ.

“Se indica que con dicha demanda no se aportó el documento de distribución de común acuerdo sobre los bienes habidos de la sociedad conyugal con el denunciante que data del 31-07-2000 suscrito por la imputada, con el que se acepta que el predio mencionado fue adquirido en forma conjunta con LUZ BETTY ORTEGÓN DOMÍNGUEZ y HÉCTOR CASTRO, documento que hace parte esencial del proceso ordinario de constitución de sociedad comercial de hecho entre HÉCTOR CASTRO Y LUZ BETTY ORTEGÓN DOMÍNGUEZ, así como tampoco se menciona en la demanda citada (reivindicatorio) la existencia de este proceso ordinario de constitución de sociedad comercial de hecho, entre otros aspectos.”1 3.

ACTUACIÓN PROCESAL.- La Fiscalía 35 Seccional de El Espinal, Tolima, el 8 de septiembre de 2014 ante el Juzgado Primero Penal Municipal de esa municipalidad, formuló imputación en contra de LUZ BETTY ORTEGÓN DOMÍNGUEZ como autora del delito de fraude procesal (art. 453 C.P), cargos que la imputada no aceptó, sin que se solicitara medida de aseguramiento2.- 1 Carpeta 2 fol 2 Carpeta 1 fol. 10 a 12 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad: 732686000452201300287 N.I. 47682 Delito: Fraude Procesal.- Acusada: LUZ BETTY ORTEGÓN DOMÍNGUEZ 3 El 05 de diciembre de 20143 la Fiscalía radicó escrito de acusación por el punible que fuera objeto de imputación en contra de la procesada, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de El Espinal, el 04 de febrero de 2015 se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación en contra de LUZ BETTY ORTEGÓN DOMÍNGUEZ por la comisión de la presunta conducta punible de FRAUDE PROCESAL4.- El 19 de octubre de 2015 se realizó audiencia preparatoria5, el juicio oral en sesiones del 7 de diciembre de 20156, 17 de febrero de 20167, 19 de abril de 20168, 21 de junio de 20169, 15 de julio de 201610, anunciándose el sentido de fallo absolutorio el 31 de octubre de 201611, fecha en la que se dio lectura a la sentencia respectiva.-

4. LA SENTENCIA RECURRIDA.- Señala el sentenciador de instancia en primer lugar, que la prueba practicada en sede de juicio oral no permite arribar al conocimiento más allá de toda duda respeto de la responsabilidad penal de la acusada en la comisión de la conducta punible de fraude procesal.- Concluyó el a quo que no se adecuaba típicamente el comportamiento de la acusada en la abstracta descripción del delito de fraude procesal, puesto que aquella no indujo en error al funcionario judicial para obtener sentencia contraria a derecho.

Lo anterior se fundamenta en el hecho de que desde un principio se ventiló con la demanda y su contestación la existencia del documento privado denominado “Distribución Voluntaria y de Común Acuerdo de los bienes habidos en sociedad hasta el día 31 de julio de 2000”, en el que se reconocía por la acusada la propiedad del denunciante Héctor Castro del predio ubicado en la Cra 5ª N° 6-25-45, adicionalmente reseñó el a quo, en la audiencia de conciliación, saneamiento y decisión de excepciones previas el asunto de la aludida distribución de bienes fue no solo ventilada sino también reconocida por la acusada, y si esto no fuera suficiente, para resolver la excepción previa de pleito pendiente postulada por el demandado en el proceso reivindicatorio se ordenó por parte del juez civil del circuito de El Espinal se allegara copia de la 3 Carpeta 1 fol. 28 a 32 4 Carpeta 1 fol. 47 a 49 5 Carpeta 1 fol. 89 a 96 6 Carpeta 1 fol. 128 a 129 7 Carpeta 1 fol. 164 a 165 8 Carpeta 1 fol. 189 a 190 9 Carpeta 1 fol. 200 a 204 10 Carpeta 1 fol. 240 a 293 11 Carpeta 2 fol. 1 a 22 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad: 732686000452201300287 N.I. 47682 Delito: Fraude Procesal.- Acusada: LUZ BETTY ORTEGÓN DOMÍNGUEZ 4 totalidad del expediente del proceso ordinario de constitución de sociedad comercial de hecho, el cual fue allegado el 15 de julio de 2013 y la excepción decidida de manera desfavorable al demandado el 6 de agosto siguiente.- “Es decir, de la existencia del documento, y del proceso de constitución de sociedad comercial de hecho, que se dice se ocultó como maniobra fraudulenta para obtener una decisión a su favor, por la acusada, tenía pleno conocimiento el juez que falló el proceso reivindicatorio, y por ello en las pruebas que se debatieron se cuestionó sobre el documento y se decidió la excepción de pleito pendiente… “En ese entendido el medio fraudulento que se aduce por la fiscalía fue utilizado por la acusada, no era idóneo para llevar al error al juez, porque cuál es la inducción en error, cuando la situación fáctica que se le reprocha a la acusada, fue debatida en el proceso, puesta de presente por el apoderado del denunciante, y admitida por la procesada.

Es decir, el mecanismo supuesto de engaño no tiene la fuerza suficiente para inducir al juez a tomar una decisión contraria a derecho, porque lo que se observa es que la misma fue producto de un contradictorio planteado entre demandante y demandado y si bien no se le dio la razón al aquí denunciante, ello no fue por una inducción en error, fue motivado en la apreciación de las pruebas que en ese proceso se debatieron…” Finalmente, concluye el a quo diciendo “No se puede engañar a una funcionaria judicial, cuando esta tiene en sus manos las herramientas para salir de su error, si bien no se mencionó en el cuerpo de la demanda del documento privado, ello no puede tenerse como una inducción en error, no se puede tener como un medio engañoso o artificioso idóneo, con potencialidad para inducir en error a la juez, ya que como lo refieren los tratadistas a manera de ejemplo, nadie puede ser engañado con una moneda de cuero, cuando todos saben que no tiene ningún valor; de la misma forma la juez no podía ser engañada porque como juez sabía que existía el documento y por ello en la audiencia de saneamiento del proceso, interrogó al respecto a Luz Betty y al señor Héctor Castro y sabían del proceso que cursaba en el juzgado 1 Civil del Circuito de Espinal de constitución de sociedad comercial de hecho, tuvo en sus manos incluso la copia del mismo, que fue pedida al resolver la excepción de pelito pendiente, entonces como decir que fue inducida en error…”12 12 Carpeta 2 fol.

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad: 732686000452201300287 N.I. 47682 Delito: Fraude Procesal.- Acusada: LUZ BETTY ORTEGÓN DOMÍNGUEZ 5 5. LA IMPUGNACIÓN13.- El apoderado de las víctimas solicita la revocatoria de la absolución impartida y en su lugar se disponga la condena de la acusada, considerando que el sentenciador interpreta equivocadamente el art. 453 del C.P., soslayando la prueba presentada en sede de juicio oral a saber, la que acreditaba que entre denunciante y acusada existió una sociedad comercial de hecho que se prolongó por espacio de 15 años.- Adicionalmente, el a quo no valoró de manera adecuada el expediente que contenía la totalidad de la actuación del proceso reivindicatorio adelantado ante el Juzgado 2º Civil del Circuito de El Espinal, en el que se acredita que el denunciante en compañía de la acusada adquirieron el lote en disputa cada uno solicitando un préstamo de dinero a una entidad financiera para completar el valor total del aludido inmueble y pagando cada uno los respectivos cuotas por los créditos otorgados.- Ahora, -dice el apelante- si bien es cierto y no se discute que la única que figura como propietaria en el registro y en la escritura de compraventa es la acá acusada, soslayó por completo el a quo que a través del documento privado “Distribución Voluntaria y de Común Acuerdo de los Bienes Habidos en Sociedad hasta hoy, julio 31 de 2000”, la acusada “reconoció tres años después de tener a su nombre la escritura, que Héctor Castro era dueño de la mitad de los bienes que habían adquirido, entre ellos el de mayor valor, el inmueble de la carrera 5ª N° 6-25…” “El señor juez no dio ninguna trascendencia al hecho notorio de que a pesar de tener la escritura a su favor, la denunciada Luz Betty Ortegón no pudiera tachar de falsa su firma en el documento, no pudiera alegar incapacidad mental o física para haberlo hecho, y tampoco le exigió que demostrara la absurda disculpa que inventó sin decoro, de que lo hizo amenazada, sin explicar cómo ni cuándo, ni dónde, ya que nunca fue cierto.

“No obstante ser patente la fuerza del documento de distribución amigable firmado ante testigos idóneos en su tiempo, al desconocerlo luego de más de 10 años, siendo un hecho jurídico entre las partes no revocado por otro documento, y con ese desconocimiento inducir en 13 Fl. 396-403 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad: 732686000452201300287 N.I. 47682 Delito: Fraude Procesal.- Acusada: LUZ BETTY ORTEGÓN DOMÍNGUEZ 6 error a un juez de la república para obtener sentencia favorable como en efecto la logró en el proceso reivindicatorio…” Para el apelante, soslayó igualmente el a quo la prueba testimonial de la que se puede derivar que Héctor Castro era el propietario del parqueadero ubicado en el lote de terreno en disputa, lote que incluso fue materialmente dividido tal y como se acredita con la fotografías allegadas a la actuación. Y en este sentido, si en verdad la acusada fuese la propietaria de dicho inmueble por qué iba a permitir la división material del mismo, y la razón no es otra diferente a que cada una de las partes en que se dividió el inmueble era de propiedad tanto de la acusada como del denunciante.- El a quo concluye al amparo de lo manifestado por la defensa, que el contenido del aludido documento privado en el que se llega a un acuerdo voluntario de distribución de bienes no obliga a las partes, conclusión de la que se aparta el recurrente pues se trata de un documento auténtico, reconocido por quienes lo suscriben y que tiene fuerza vinculante.- Para el recurrente el fraude procesal se advierte evidente y se materializa cuando la acusada decide instaurar la respectiva demanda reivindicatoria omitiendo de manera dolosa informar al despacho de la existencia del documento de distribución voluntaria de bienes, documento que se encuentra aportado en el proceso reivindicatorio, lo que, reitera la defensa, actualiza el delito de fraude procesal.

Y es que esta no fue la única mentira o engaño de la acusada, nótese cómo manifestó igualmente e hizo ver de manera falaz al acá denunciante como su arrendatario cuando esa situación es totalmente falsa, era Héctor Castro quien pagaba el crédito que había obtenido para la compra del lote, en conclusión era copropietario de dicho inmueble.- Con fundamento en lo anteriormente expuesto, solicita se revoque la decisión impugnada y se condena a la acusada como autora del delito de fraude procesal.-

6. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.- Es competente la Sala para resolver el recurso de apelación propuesto por el representante de las víctimas contra la decisión proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de El Espinal, Tolima, al tenor de los dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 y en aplicación del principio de limitación, de acuerdo con el REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad: 732686000452201300287 N.I. 47682 Delito: Fraude Procesal.- Acusada: LUZ BETTY ORTEGÓN DOMÍNGUEZ 7 cual, la competencia del ad-quem se circunscribe a las materias objeto de impugnación y a aquellos puntos inescindiblemente vinculados a estas.- Problema Jurídico: Incurrió la acusada Luz Betty Ortegón Domínguez, en la conducta punible de Fraude Procesal al promover ante la Juez 2 penal del Circuito de El Espinal (T), proceso reivindicatorio en contra de Héctor Castro a efectos de recuperar la posesión sobre el bien inmueble ubicado en la Cra 5ª Nº 6-29/45? Inicialmente ha de señalarse que la tipificación del ilícito de fraude procesal, como lo tiene decantado la Corte Suprema de Justicia, exige la concurrencia de los siguientes elementos estructurales: (i) el uso de un medio fraudulento;

(ii) la inducción en error a un servidor público a través de ese medio; (iii) el propósito de obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley; y, (iv) el medio debe tener capacidad para inducir en error al servidor público. Al respecto, ha puntualizado la Alta Corporación14: “El propósito buscado por el sujeto activo es cambiar, alterar o variar la verdad ontológica con el fin de acreditar ante el proceso que adelante el servidor público una verdad distinta a la real, que con la expedición de la sentencia, acto o resolución adquirirá una verdad judicial o administrativa.

“Para que se configure esa conducta punible es preciso que exista una actuación judicial o administrativa en la que deba resolverse un asunto jurídico, y que, por ende, sea adelantada por las autoridades judiciales o administrativas. Incurre en ella el sujeto -no calificado- que por cualquier medio fraudulento induzca en error al servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley.

“Si bien no se exige que se produzca el resultado perseguido, se entiende consumado cuando el agente, de manera fraudulenta, induce en error al servidor. Pero perdura mientras se mantiene el estado de ilicitud y aun con posterioridad si se requiere de pasos finales para su cumplimiento.” 14 CSJ SP, 18 jun. 2008, rad. 28562. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad: 732686000452201300287 N.I. 47682 Delito: Fraude Procesal.- Acusada: LUZ BETTY ORTEGÓN DOMÍNGUEZ 8 Conforme a lo anteriormente expuesto, del análisis de los medios de convicción aportados en juicio oral, la Sala encuentra que la decisión absolutoria a favor de la acusada debe mantenerse indemne por atipicidad objetiva, como a continuación pasara a exponerse.- El argumento fundamental del recurrente, en el que descansa la solicitud de revocatoria de la sentencia de primera instancia, se centra en la presunta omisión de la acusada al instaurar la demanda reivindicatoria en contra de Héctor Castro de un hecho trascendental, en criterio del recurrente, y que no es otro que el demandado en el proceso aludido, es decir, quien acá funge en calidad de víctima, era igualmente propietario del inmueble que pretendía reivindicar la demandante -aquí acusada-, en suma que la enjuiciada indujo en error a la funcionaria judicial al señalar que Héctor Castro era poseedor del bien inmueble que pretendía reivindicar cuando, de acuerdo a la defensa, era propietario.- Lo anterior tiene fundamento en la suscripción de un documento privado que dice la fiscalía suscribieron acusada y denunciante, en el que aquella reconoce el derecho de propiedad de este último respecto del 50% del lote de terreno ubicado en la Cra 5ª Nº 6-29/45 de la municipalidad de El Espinal (T), omisión que le permitió obtener una decisión favorable despojando del inmueble al denunciante Héctor Castro.- Con este panorama, la Sala encuentra que tal y como lo concluyere el a quo, en el presente asunto no se estructura el tipo penal de fraude procesal puesto que precisamente la circunstancia omisiva que la representación de víctimas achaca a la acusada a saber, guardar silencio frente a la existencia del documento privado en el que se documentaba la división de común acuerdo de los bienes surgidos durante la existencia de la sociedad comercial de hecho particularmente respecto del inmueble aludido, fue objeto de debate durante todo el devenir procesal en el que se ventiló la acción reivindicatoria, en diferentes oportunidades así: i) En primer lugar, desde la relación de los hechos de la demanda formulada por la acá acusada en contra del denunciante, concretamente en el hecho 6º 15 ii) Con la contestación de la demanda16; 15 “6.- La negativa a devolver el inmueble se origina por el hecho del señor Héctor Castro de haber iniciado proceso ordinario de constitución de sociedad comercial de hecho de los establecimiento de comercio denominados “supermercado don costa” y “parqueadero castro” pero que en nada tiene que ver con el inmueble objeto de este proceso tal y como se ha insistido dentro de este proceso…” Fl. 17 carpeta Anexos 16 “Posteriormente cuando se separaron castro y Ortegón, en un documento ante testigos realizaron un inventario de sus bienes y posteriormente de manera amigable y de buena voluntad hicieron división de los mismos… En cambio la mala fe si está demostrada en la demandante, que habiendo firmado documentos REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad: 732686000452201300287 N.I. 47682 Delito: Fraude Procesal.- Acusada: LUZ BETTY ORTEGÓN DOMÍNGUEZ 9 iii) En la audiencia de conciliación, saneamiento y fijación del litigio17; iv) Con la formulación de la excepción previa de pleito pendiente18; v) Con la decisión que resuelve la excepción previa de pleito pendiente19 y finalmente vi) Con el proferimiento de la sentencia que ordena la restitución del inmueble a su única propietaria, la acusada Luz Betty Ortegón Domínguez20.- Diferente es que la aquí acusada en la demanda dentro del proceso reivindicatorio niegue rotundamente que, precisamente respecto del inmueble que pretende reivindicar, no consintió sociedad alguna, planteando para el debate que en razón de ello “no existe documento alguno que así lo acredite” (hecho 5º de la demanda, fl. 17 proceso copia proceso reivindicatorio), quedando en el campo del demandado la carga de desvirtuar tal supuesto fáctico, situación que no permite concluir que su actuar haya estado precedido de la intención de hacer incurrir en error a la funcionaria judicial.- Con fundamento en lo anteriormente expuesto, no resulta apropiado afirmar, como lo hace el recurrente, que la acusada se valió de dicha omisión para inducir en error a la funcionaria judicial con miras a obtener una sentencia contraria a derecho, puesto que lo que se advierte del análisis de las piezas procesales que conforman el proceso reivindicatorio identificado bajo el radicado 2012-00207, adelantado ante el Juzgado 2º Civil del Circuito de El Espinal, introducido al proceso penal a través del testigo de acreditación Raúl Eduardo Vélez Larrota21, es que dicha situación fue ventilada durante el trámite procesal anteriormente aludido.

En este punto, el que la funcionaria encargada de decidir el litigio reivindicatorio suscitado entre las partes no haya valorado como lo pretende el denunciante el aludido documento a efectos de tomar la decisión que en derecho profirió, no quiere significar que se le indujo en error, todo lo contrario, de la decisión proferida en la que se ordena la que estaban en poder de la justicia, donde admite que Héctor Castro, su demandado ahora, es dueño de la mitad de este inmueble que pretende y de otros bienes, venga a demandarlo sin ningún escrúpulo ni honradez queriendo quitarle lo que ella misma le entregó justamente en una división honrada y de buena voluntad firmada hace más de 10 años…” Fl. 26 a 30 carpeta Anexos 18 Fl. 87 Carpeta Anexos 19 Fl. 96 a 98 Carpeta Anexos- El juzgado previo decidir la excepción solicitó copia del proceso adelantado ante el Juzgado 1 Civil del Circuito de El Espinal (T), en el que se adelantaba el proceso ordinario de constitución de sociedad comercial de hecho y en el que se había aportado el documento privado multicitado de distribución de común acuerdo de bienes.

Fl. 92 Ibídem 20 Fl. 159 a 171 Carpeta de Anexos 21 Juicio Oral- Sesión del 21 de junio de 2016 Fl. 22 Carpeta 3 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad: 732686000452201300287 N.I. 47682 Delito: Fraude Procesal.- Acusada: LUZ BETTY ORTEGÓN DOMÍNGUEZ 10 reivindicación del predio en el que está en posesión el acá denunciante claramente se advierte que para la juez el aludido documento así como las pruebas entre ellas testimoniales presentadas para acreditar la propiedad del demandado en el inmueble en disputa no era idóneas en punto de acreditar la relación jurídica que el demandado en dicho proceso aducía tener con el inmueble.

Al respecto se señaló en la sentencia aludida: “En las circunstancias precedentes y como quiera que se considera innecesario hacer un análisis de la prueba que por una y otra parte se aportaron al proceso, atendiendo igualmente el hecho atinente a que en su oposición el demandado no formuló excepción de mérito de ninguna naturaleza, y que sin embargo entiende esta instancia judicial que lo pretendido por el poseedor es que se le reconozca la condición de copropietario del bien a reivindicar, situación que no está demostrada, al no haberse aportado escritura pública que acredite la titularidad en cabeza del demandado del terreno a reivindicar, se colige que la oposición planteada debe negarse…”22 En tales condiciones, no es que la juez a quo haya sido inducida en error por la presunta omisión endilgada por el acá denunciante a la acusada de no postular como prueba u ocultar la existencia del documento privado en el que presuntamente ésta reconocía el derecho de propiedad al denunciante sobre parte del bien inmueble en discusión, pues como se observó tal circunstancia fue debidamente ventilada a lo largo del proceso, incluso al resolverse la excepción previa de pleito pendiente, toda vez que la funcionaria judicial tuvo a su disposición la actuación adelantada en el juzgado homólogo en donde se tramitaba el proceso de declaratoria y liquidación de sociedad comercial de hecho entre las mismas partes (fl. 95 ídem) y en donde se encontraba inserto el documento privado del que el acá denunciante pretendía derivar y acreditar su derecho de dominio sobre el bien objeto de reivindicación, es decir que la funcionaria judicial no desconocía dicho documento y tampoco era ajena a la prueba postulada por la parte demandada en el proceso reivindicatorio para acreditar la propiedad en cabeza de Héctor Castro, lo que sucedió es que la prueba aducida en tales condiciones a juicio de la funcionaria judicial no era idónea para acreditar la propiedad del demandado respecto del inmueble por lo que la decisión le fue desfavorable a sus intereses, se trató entonces no de un asunto de desconocimiento de algún hecho o de un elemento de prueba sino de inidoneidad de las postuladas por el demandado para oponerse a las pretensiones de la demandante.- 22 Fl. 167 Carpeta copia proceso reivindicatorio REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad: 732686000452201300287 N.I. 47682 Delito: Fraude Procesal.- Acusada: LUZ BETTY ORTEGÓN DOMÍNGUEZ 11 Y es que, la acusada acreditó en el devenir del proceso reivindicatorio ser la única propietaria respecto del inmueble en disputa, aportando para ello los documentos que la legislación civil exige para acreditar el derecho real de dominio respecto de un bien inmueble, a saber, la escritura pública Nº 1133 de 19 de noviembre de 1997 de la Notaria 2ª del Círculo de El Espinal23, en la que se logra advertir de manera evidente, que no era otra que la acá acusada la única propietaria de dicho inmueble, y adicional a lo anterior era quien figuraba inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria24.- De igual forma se ha pretendido por el apoderado de las víctimas explicar y justificar por qué el acusado no aparece como propietario en la escritura pública de compraventa a través de la que Luz Betty Ortegón Domínguez adquiere el derecho de propiedad sobre el inmueble ubicado en la Cra 5ª Nº 6-29/45, al amparo de que aquel tenía vigente una sociedad conyugal y que por ese motivo no podía figurar en la escritura y el respectivo registro como propietario.

Para la Sala, esta es una circunstancia no probada al interior del proceso. Adicionalmente, la víctima a través de su representante se vale de otro argumento para acreditar la propiedad en cabeza de su patrocinado, consistente en que el denunciante solicitó y le fue otorgado un crédito ante la entidad financiera AV Villas para adquirir el bien inmueble en disputa, situación que permite corroborar el codominio del denunciante con la acusada respecto de dicho inmueble.- No obstante lo anterior, la prueba no acompaña al recurrente puesto que contrariamente a lo por aquel aducido, lo que se advierte es que fue la acusada en solitario quien adquirió el lote de terreno en el que posteriormente se ubicarían dos establecimientos de comercio, con dineros de su propio peculio, y fue así como la testigo Carmen Patricia del Pilar Izquierdo Hernández25, para la época en que se otorgaron los préstamos a favor de la acusada fungía como gerente del Banco AV Villas sucursal El Espinal refirió que los 2 créditos hipotecarios fueron otorgados única y exclusivamente a la acusada Luz Betty Ortegón Domínguez que la garantía era hipotecaria, concretada por un lado en el propio lote que adquiría y adicionalmente una casa de propiedad de aquella ubicada en el municipio de Flandes, que si bien en uno de esos créditos figuraba como codeudor el acá denunciante, esa figuración no le otorgaba la calidad de copropietario del inmueble que la acusada adquiría. 23 Fl. 275 a 279 Carpeta 1 24 Fl. 2 y 3 carpeta Anexos 25 Juicio Oral- Sesión del 19 de abril de 2016 Inicia:14:05 Fl. 22 Carpeta 3 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad: 732686000452201300287 N.I. 47682 Delito: Fraude Procesal.- Acusada: LUZ BETTY ORTEGÓN DOMÍNGUEZ 12 Concretamente precisó la testigo: “Preguntado: el señor Héctor Castro realizó algún crédito o usted le otorgó algún crédito cuando era gerente de esa entidad.

Respondió: No señor… uno de los créditos que estaba tramitando Luz Betty en su momento, ella presentó como codeudor al señor Castro, pero como codeudor no como dueño del inmueble… es importante hacer claridad de algo, que como uno de los créditos que solicitó Luz Betty tenía como codeudor al señor Castro no significaba que fuera el dueño del inmueble uno lo presenta como soporte de sus ingresos para que a ella le otorgaran el crédito, el crédito y la garantía real hipotecaria lo asumió la señora Luz Betty Ortegón…”26 Lo que se advierte entonces de la declaración de la entonces gerente del Banco AV Villas es que la relación jurídica en la que figura el denunciante Héctor Castro en uno de los créditos hipotecarios solicitados por la acusada es de codeudor, no de propietario del bien inmueble adquirido; y en tal sentido, si como aquel lo pregona en esa condición pagó parte del crédito que le fuere otorgado a la acusada lo que tiene es un crédito personal con ella, sin que por esa razón pueda reputarse copropietario como equivocadamente parece entenderlo.- En idéntico sentido, la declaración de Graciela Vera Rojas de Cuenca27, otrora propietaria del inmueble y quien en su calidad de propietaria realiza la venta del inmueble multicitado única y exclusivamente con la acá acusada, señalando que no conoce al denunciante Héctor Castro, adicionalmente desconociendo que este estuviese vinculado en el negocio celebrado con Luz Betty Ortegón Domínguez, siendo la acusada en solitario quien realizó la negociación del lote.- En esas condiciones, la representación de víctimas pretende hacer ver o acreditar la presunta propiedad de su patrocinado respecto del bien aludido con fundamento en circunstancia y situaciones que no permiten arribar a dicha conclusión. Lo anterior permite entonces concluir que la acusada no indujo en error a la funcionaria judicial al afirmar en la demanda que el denunciante era poseedor que no propietario, pues la prueba no lo acompaña en tal sentido.- En esas condiciones, advierte la Sala que el aludido documento, de existir en las condiciones que presenta el apelante, no resultaba ser idóneo para efectos de hacer incurrir en error a la funcionaria judicial 26 Ibídem 27 Juicio Oral- Sesión del 15 de julio de 2016 Inicia: 05:00 Fl. 22 Carpeta 3 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad: 732686000452201300287 N.I. 47682 Delito: Fraude Procesal.- Acusada: LUZ BETTY ORTEGÓN DOMÍNGUEZ 13 que debía pronunciarse respecto de la demanda reivindicatoria, lo anterior al amparo de que tal y como se exige normativamente, los actos que muten o varíen el dominio o los derechos reales sobre bienes inmuebles, se formalizan ad substanciam actus, es decir, a través de escritura pública y su inscripción en registro.- En tal sentido, las escrituras privadas no resultan oponibles para modificar la titularidad del derecho de dominio respecto de bienes inmuebles, pues para ello se exige que se realice a través de escritura pública y el registro en el folio de matrícula inmobiliaria.- Así las cosas, el documento privado que echa de menos el recurrente y que censura no fue presentado por la demandante y en consecuencia avalorado por la juez que decidió sobre la demanda reivindicatoria, no tenía ninguna aptitud probatoria para acreditar el hecho de la propiedad que se arrogaba el acá denunciante.- Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia de unificación frente al tema precisó: “El derecho de propiedad de bienes inmuebles “31.

Como ha quedado expuesto, para que el derecho de dominio ingrese al patrimonio de una persona, se requiere del título y el modo. Además, en materia de inmuebles se requiere que el título traslaticio de dominio sea solemne, esto es, debe otorgarse escritura pública como requisito ad substanciam actus. En este sentido el artículo 1760 del Código Civil consagra: “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aún cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público, dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal; esta cláusula no tendrá efecto alguno. “Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes” (lo énfasis agregado) “Ahora, si el título es la compraventa, el artículo 1857 del Código Civil, establece: REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad: 732686000452201300287 N.I. 47682 Delito: Fraude Procesal.- Acusada: LUZ BETTY ORTEGÓN DOMÍNGUEZ 14 “La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio, salvo las excepciones siguientes: La venta de los bienes raíces y servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.

“Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a esta excepción.” “En conclusión, el título de dominio que contiene un contrato de compraventa de inmueble es solemne, cuando se encuentra sometido a ciertas formalidades especiales que le permiten desplegar todos sus efectos civiles, que para el caso de bienes reales, implica su otorgamiento a través de escritura pública.

“32. A su turno, la tradición como modo derivado y adquisitivo de la propiedad de bienes inmuebles, está sometida al correspondiente registro de instrumentos públicos. De esta suerte, una vez otorgada la escritura pública que contiene el título, la tradición se realiza mediante su inscripción en la oficina de registro de instrumentos públicos del lugar en el que se encuentre ubicado el inmueble.

En efecto, el artículo 756 del Código Civil dispone que: “Conforme a lo anterior, el artículo 756 del Código Civil consagra: “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos.”(Lo énfasis agregado) “En este mismo sentido, el artículo 4º de la Ley 1579 de 2012, establece los actos jurídicos que deben registrarse: “Están sujetos a registro: a) Todo acto, contrato, decisión contenido en escritura pública, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes inmuebles;

PARÁGRAFO 1 o. Las actas de conciliación en las que se acuerde enajenar, limitar, gravar o desafectar derechos reales sobre inmuebles se cumplirá y perfeccionará por escritura pública debidamente registrada conforme a la solemnidad consagrada en el Código Civil Escritura Pública que será suscrita por el Conciliador y las partes conciliadoras y en la que se protocolizará la respectiva acta y los comprobantes fiscales para efecto del cobro de los derechos notariales y registrales.”… “Para la Corte Suprema de Justicia “no es necesaria la entrega material del inmueble vendido para que se transfiera el dominio al comprador; basta el registro del título en la respectiva oficina.”.

A esa conclusión llega por lo siguiente: “(…) la tradición no se efectúa con la simple entrega material, sino que, por expreso mandato del artículo 756 del Código Civil, ella tiene lugar mediante la inscripción del título en la respectiva oficina de Registro de Instrumentos Públicos, norma que guarda armonía con lo dispuesto por el artículo 749 del mismo Código, que preceptúa que cuando la ley exige solemnidades especiales para la enajenación no se transfiere el dominio sin la observancia de ellas.

Esto significa, entonces, que la obligación de dar que el vendedor contrae para con el comprador respecto de un bien raíz, cumple por aquel cuando la escritura pública contentiva del contrato de compraventa se inscribe efectivamente en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente a la ubicación del inmueble, sin perjuicio de su entrega.” “En resumen, la tradición de derecho de dominio de bienes inmuebles no se efectúa con la entrega material del bien, sino que se verifica una vez se realiza la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos, momento en el que se consolida el bien en el patrimonio del comprador y desaparece del patrimonio del vendedor, aunque conserve materialmente inmueble.

“33. En conclusión, el derecho de propiedad de bienes inmuebles requiere del título y el modo, pero estos a su vez están sometidos a formalidades, puesto que el titulo requiere escritura pública como una REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad: 732686000452201300287 N.I. 47682 Delito: Fraude Procesal.- Acusada: LUZ BETTY ORTEGÓN DOMÍNGUEZ 16 solemnidad ab substanciam actus, mientras que el modo, requiere que la tradición sea inscrita en la oficina de registro de instrumentos públicos…”28 Nótese con lo anterior que de ninguna forma el denunciante podía reputarse como propietario de la porción que considera le pertenece respecto del bien inmueble ubicado en la Cra 5ª Nº 6-29/45, fundamentando su derecho única y exclusivamente en un documento privado, ya que, como se ha precisado en la sentencia que viene de citarse, el derecho de dominio sobre bienes inmuebles requiere para que se perfeccione el título, que se materialice a través de escritura pública y para que opere el modo, la inscripción en el folio de matrícula inmobiliaria del respectivo bien.- Colofón de lo anterior, si lo pretendido por el acá denunciante era enervar la acción reivindicatoria al amparo de que era el propietario del bien inmueble pretendido por la acusada, ha debido acreditar su propiedad a través de escritura pública y el posterior registro en el folio de matrícula inmobiliaria, mas no pretender como lo hizo, acreditar el título y modo de adquisición de derecho de dominio a través de un documento privado y de prueba testimonial, soslayando, se reitera, que la tradición del derecho de dominio sobre bienes inmuebles exige que el titulo se perfeccione a través de escritura pública y que esta se inscriba en registro para materializar el modo, achacando a la acusada el pretender engañar a la juez al señalarlo como poseedor y no como propietario, cuando la realidad demuestra que el denunciante solamente tenía aquella calidad.- En tales condiciones, como quiera que el denunciante solo acreditó la posesión del referido inmueble, la acción reivindicatoria se mostraba como la vía idónea para que la propietaria del inmueble accionara ante la jurisdicción civil en procura de la declaración judicial de dominio respecto del inmueble aquí ya referenciado.

Respecto de la naturaleza jurídica y características de dicha acción, la Corte Constitucional ha precisado: “4.2. La doctrina y jurisprudencia nacional han reconocido que para obtener el resultado esperado en un proceso reivindicatorio, es necesario que se pruebe la existencia de los siguientes elementos estructurales: (i) Que el demandante tenga derecho de dominio sobre la cosa que persigue;

(ii) Que el demandando tenga la posesión material del bien; (iii) Que se trate de una cosa singular o cuota determinada de la misma; (iv) Que haya identidad entre el bien objeto 28 SU-454 de 2016 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad: 732686000452201300287 N.I. 47682 Delito: Fraude Procesal.- Acusada: LUZ BETTY ORTEGÓN DOMÍNGUEZ 17 de controversia con el que posee el demandado; y además, (v) que los títulos del demandante sean anteriores a la posesión del demandado.

“En la Sentencia T-076 de 2005, la Corte Constitucional se refirió a cada uno de los elementos a partir de los reiterados pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en procesos de reivindicación: “1.2.2.- En lo que toca con el primer elemento enunciado, vale decir, la obligación del demandante de demostrar que es el propietario de la cosa cuya restitución busca, tiene su razón de ser en que debe aniquilar la presunción de dominio que conforme al artículo 762 del C.C., ampara al poseedor demandado, pues para estos efectos, defendiendo aquella, se defiende por regla general ésta.

Luego, mientras el actor no desvirtúe el hecho presumido, el poseedor demandado en reivindicación seguirá gozando de la presunción de dueño con que lo ampara la ley. “1.2.3.- El segundo elemento, esto es, la posesión material del bien por parte del demandado, al decir artículo 952 del C.C. que "la acción reivindicatoria se dirige contra el poseedor" implica que corre por cuenta del demandante demostrar que su oponente ostenta la calidad de poseedor del bien que pretende reivindicar, para que así éste tenga la condición de contradictor idóneo.

“1.2.4.- También se requiere, como tercer elemento de la acción reivindicatoria que recaiga sobre cosa singular reivindicable o cuota determinada de cosa singular, lo que quiere decir que el bien sobre el cual el actor invoca la propiedad, sea o se encuentre particularmente determinado y el título de dominio que invoca abarque la totalidad del mismo, y si se trata de cuota de la cosa singular, el título ha de comprender la plenitud de la cuota que reivindica.

“1.2.5.- Como último elemento axiológico de la acción reivindicatoria está el de la identidad del bien que persigue el actor con el que posee el demandado, esto es, que los títulos de propiedad que exhibe el reivindicante correspondan al mismo que el opositor posee. Sobre la necesidad de acreditar este requisito tiene dicho la Corte que "en tratándose de hacer efectivo el derecho, ha de saberse con certeza cuál es el objeto sobre el cual incide.

Si el bien poseído es otro, el derecho no ha sido violado, y el reo no está llamado a responder" (Cas.27 de abril de 1955, LXXX, 84)”. “4.3. Además de los elementos enunciados, la acción reivindicatoria exige la existencia de un título de dominio anterior a la posesión del REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad: 732686000452201300287 N.I. 47682 Delito: Fraude Procesal.- Acusada: LUZ BETTY ORTEGÓN DOMÍNGUEZ 18 demandado.

En estas acciones, el demandante no está obligado a pedir que se declare dueño de la cosa que pretende reivindicar, pero es indispensable que demuestre que es dueño del bien con anterioridad a la posesión del demandado, pues de esa manera se desvirtúa la presunción que protege al demandado como poseedor del bien prevista en el artículo 762 del Código Civil, según la cual “el poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo”.

Por eso, la acción se edifica enfrentando títulos del actor contra la posesión alegada por el demandado…”29 En ultimas, lo que acreditaba el referido documento privado no era la propiedad del denunciante frente al bien inmueble en comento, sino al menos, la posesión, por eso el bien le fue reivindicada a su propietaria a través de la sentencia proferida el 31 de julio de 2014 por el juzgado 2 civil del circuito de El Espinal30, sin que en ese proceso se haya inducido en error a la funcionaria judicial para proferir una decisión contraria a derecho.- Por último, no puede dejar la Sala de soslayar el hecho de que el aludido documento no fue introducido a la presente actuación, pues si bien en la etapa probatoria del juicio oral, a través del declarante Raúl Eduardo Vélez Larrota31 se acreditó que este en su calidad de testigo de acreditación había solicitado el desglose al Juzgado 1º Civil del Circuito de El Espinal del documento denominado “Distribución Voluntaria de Común Acuerdo de los Bienes en Sociedad hasta hoy, julio 31 de 2000”, el mismo no se encuentra incorporado a la actuación, adicionalmente las partes que lo suscriben tampoco lo reconocieron en el curso del juicio oral, particularmente el denunciante Héctor Castro quien declaró en el mismo, omisión que impide valorar la naturaleza de las manifestaciones allí incorporadas, si en verdad se hace referencia al reconocimiento o partición del bien inmueble tantas veces aludido, o solamente, a los establecimientos de comercio que cada uno de los ex compañeros tenía, como siempre lo plantea la acusada en la demanda dentro del proceso reivindicatorio32.- Ahora, la Sala no desconoce que dentro de la documentación aportada por el investigador Raúl Eduardo Vélez Larrota como testigo de la fiscalía33 introdujo como copias del proceso reivindicatorio un interrogatorio allí rendido por la demandante y aquí acusada LUZ BETTY ORTEGÓN DOMINGUEZ34, en el cual esta acepta, aunque dice que 29 T 456 de 2011 30 Fl. 159 a 171 Carpeta Anexos 31 Fl. 222 a 225 carpeta 1 32 Fl. 17 ídem 33 Sesión de juicio oral de junio 21/2016, c.d. fl. 22ª, Record: 12:40 34 Fl. 57 y ss. ídem REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad: 732686000452201300287 N.I. 47682 Delito: Fraude Procesal.- Acusada: LUZ BETTY ORTEGÓN DOMÍNGUEZ 19 amenazada, haber firmado “una distribución voluntaria y de común acuerdo de los bienes habidos en la sociedad…”35 con Héctor Castro en la que estaban incluidos “todos mis bienes”36, pero esta manifestación no puede ser valorada en esta actuación penal en razón de que constituye una declaración anterior de persona que, en ejercicio de su derecho a guardar silencio, no declaró en juicio oral.

La Sala Penal de la Corte tiene dicho dentro del radicado 45.011 de 25 de febrero de 2015 que a tales declaraciones no pueden dársele el carácter de prueba autónoma, sino solo pueden utilizarse para refrescar memoria o impugnar credibilidad, circunstancia ajena a la presentada en el caso materia de examen en el que, se itera, la acusada hizo uso del derecho de guardar silencio.

Es en razón de ello que “si en el juicio el defensor presenta al implicado para rendir declaración, le abre automáticamente la opción a la fiscalía para pedir la incorporación de las versiones que eventualmente el acusado haya rendido en otras actuaciones procesales… para, si es del caso, impugnar credibilidad”37, opción que no ofreció la defensa imposibilitando la valoración de tales manifestaciones como prueba autónoma en este proceso.

En un caso similar al acá tratado, el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria dijo: “De lo anterior se concluye que no pueden introducirse las declaraciones previas como prueba autónoma e independiente, pues, en tratándose del sistema acusatorio penal, al juicio deben comparecer personalmente la víctima o los testigos que rindieron las mismas, lo cual no ocurrió en este evento, siendo evidente, entonces, que en cuanto a la configuración del error, le asiste razón al casacionista.

“Así las cosas, no obstante a que las entrevistas y declaraciones fueron válidamente practicadas por la Fiscalía, ellas, por sí solas, no tienen vocación probatoria, dado que se precisa escuchar el testimonio de las personas que las suministraron, es decir, de la víctima o testigo que depusieron con antelación, con el fin de ser incorporadas debidamente a la actuación, como complemento de la prueba testifical.

“En este proceso, entonces, es claro que los falladores entendieron, desde luego erradamente, que la incorporación al proceso de las exposiciones previas de los testigos, podía llevarse a cabo a través de los funcionarios de Policía Judicial que las recaudaron, 35 Fl. 60 ídem 36 ídem 37 SARAY BOTERO, Nelson. Procedimiento Penal Acusatorio, 1ª Edic., Edit.

Leyer, 2016, pag. 619 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad: 732686000452201300287 N.I. 47682 Delito: Fraude Procesal.- Acusada: LUZ BETTY ORTEGÓN DOMÍNGUEZ 20 cuando lo cierto es que estos testigos apenas pueden dar fe de la verificación y de su validez, en tanto que son directamente las personas que hicieron las testificaciones, en este caso la menor y su progenitor, las únicos que pueden dar fe del contenido material de las mismas, ratificando la acusación que realizaron en desarrollo de la actuación”38.- Así, era LUZ BETTY ORTEGÓN DOMINGUEZ la única persona que podría dar fe del contenido material de la declaración consignada en las copias del proceso reivindicatorio traídas a la actuación por el investigador testigo Raúl Eduardo Vélez Larrota, por tanto al ser incorporadas equivocadamente por este, debe entenderse como prueba de referencia inadmisible, pues ninguno de los presupuestos establecidos en el Art. 437 del C.P.P. concurrían para aceptarse como tal.- De otra parte, la fiscalía trajo al juicio oral al perito grafólogo del C.T.I. MARIO GÓMEZ CARREÑO39, servidor que según el ente acusador realizó experticia al documento en que denunciante y acusada realizaron la división de bienes dentro de la que se encuentra el predio que la primera consiguió luego reivindicar a través de sentencia judicial, dictamen que se introdujo con el testimonio del mismo experto40, pero tampoco aparece dentro del mismo el texto de convenio alguno, aportándose solamente dos folios con firmas de LUZ BETTY ORTEGÓN DOMINGUEZ y HÉCTOR CASTRO41, concluyendo el perito que tales grafías coincidían con el documento dubitado que tuvo para su examen.

Y respecto de éste, se dijo textualmente dentro del estudio: “DOCUMENTO DUBITADO: 3.1.1. Un formato dimensiones irregulares que ostenta un color amarillento, un rasgado en su borde inferior y dos perforaciones circulares en su costado lateral izquierdo mostrando en una de sus caras firmas manuscritas de HECTOR CASTRO, LUZ BETTY ORTEGON DOMINGUEZ y ROSALBA VALENCIA hechas con lapicero de tinta color negro y en la otra un sello estampado por la Notaría Primera del Círculo del Espinal en DILIGENCIA DE RECONOCIMIENTO practicada por el señor HECTOR CASTRO el 24 de julio de 2002.”42 Al ser confrontado por la defensa durante el contrainterrogatorio por la totalidad del documento, el perito dijo que “debe estar en cadena 38 Rad. 25.738 de noviembre 9 de 2006, citado en providencia de 17 de marzo de 2010 en el Rad. 32.829. 39 Sesión de juicio oral de junio 21/16, c.d. fl. 22A cuaderno sentencia y apelación, Rec. 26:33 en adelante 40 Ver folio 206 y ss. c. No. 1 41 Fls. 209 y 210 ídem 42 Fl. 207 ídem REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad: 732686000452201300287 N.I. 47682 Delito: Fraude Procesal.- Acusada: LUZ BETTY ORTEGÓN DOMÍNGUEZ 21 de custodia”43, y al insistir el apoderado de la acusada por el contenido textual del documento, contestó: “No, no recuerdo”44.

Lo anterior, para iterar que el documento cuya valoración echa de menos el apelante, el cual ha señalado como “la prueba reina”, no fue aducido a este proceso en el juicio oral, único escenario para el debate probatorio. Así como tampoco ingresó al mismo la copia de una decisión judicial proferida, según el apelante, por una juez contenida en un auto de fecha 18 de diciembre de 2015 que contiene “la grave y profunda rectificación que de su actuación hace la señora juez productora de las dos sentencias en contra de Héctor Castro…”45, pues ni siquiera fue descubierta por la fiscalía que en sorpresiva actitud lo exhibió al mejor estilo de la ley 600 de 2000, desconociendo el mandato contenido en el artículo 344 de la ley 906 de 2004.

Esa es la razón por la que el juez desde ese mismo momento anunció su desconocimiento, no teniendo prosperidad la súplica del impugnante para que se valore ahora, en segunda instancia, pues ello desconocería de plano la sanción que para los elementos probatorios de tal jaez impone el artículo 346 de la obra citada. Recuérdese que, en respeto del principio de inmediación (art. 16 c.p.p.), únicamente se considera prueba aquella que ha sido incorporada al juicio oral cumpliendo la ritualidad principialística de publicidad, contradicción y confrontación. Conforme lo anteriormente expuesto, encuéntrala sala que las censuras que postula el recurrente no tienen vocación de prosperidad, por lo que la sentencia impugnada habrá de confirmarse.- EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ, EN SALA DE DECISIÓN PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,

RESUELVE

CONFIRMAR el fallo impugnado.- 43 37:20 ídem 44 38:15 45 Fl. 44 c. sentencia y apelación REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO Rad: 732686000452201300287 N.I. 47682 Delito: Fraude Procesal.- Acusada: LUZ BETTY ORTEGÓN DOMÍNGUEZ 22 Contra esta sentencia, la cual queda notificada en estrados, procede el recurso extraordinario de casación.- Los magistrados, HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria