Micelio

SENTENCIA — Tribunal Superior de Cundinamarca

Radicado: 25754-31-03-002-2008-00093-01

Sala: SALA CIVIL - FAMILIA

Ponente: Germán Octavio Rodríguez Velásquez

Fecha: 2010-01-29

Sujetos procesales: DEMANDANTE: DEISSY M. BUITRAGO RIVERA \ DEMANDADO: GUARDIÁN DE COLOMBIA S.A.

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Ciertamente, de las probanzas se desprende que Guardi�n de Colombia S.A., entidad domiciliada en Cartagena, es una sociedad que, entre otras actividades, produce y comercializa vidrio y productos derivados de �ste; su relaci�n comercial con la sociedad propietaria del establecimiento donde se pint� el aviso, Vidrios de la Sabana Ltda., domiciliada en Soacha es algo que tambi�n est� comprobado, especialmente con las de declaraciones de Diego Humberto Rinc�n Dom�nguez, representante legal de la misma (cuyo certificado de constituci�n y gerencia obra a folios 126 y siguientes del cuaderno 1) quien al margen de se�alar que la sociedad es cliente de Guardi�n de Colombia S.A., y que fue �l quien coloc� el aviso, eso s�, observando que �hubo una equivocaci�n a la hora de imprimirlo, porque ac� iba Vidrios de la sabana y tambi�n iba el logotipo de las empresas a las que uno le vende sus productos�, e Iv�n Lara, uno de los vendedores de Guardi�n de Colombia S.A., quien reconoci� que vende los productos de la empresa a Diego Humberto Rinc�n Dom�nguez, vale decir, a Vidrios de la Sabana.

De ah� no pasan los resultados probatorios. Salvo por una discusi�n, in�til a la hora de determinar la responsabilidad que pudiera corresponder a la accionada por el aviso, alusiva a una eventual autorizaci�n que pudo haber dado el vendedor para que el comerciante publicitara los productos, no hay nada m�s en el proceso que autorice decir que hubo de parte de la sociedad cartagenera una omisi�n que justifique su responsabilidad�.

El texto completo de la sentencia puede ser le�do a partir de la siguiente p�gina. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL Sala Civil � Familia Magistrado Ponente: Germ�n Octavio Rodr�guez Vel�squez Bogot�, veintinueve (29) de enero de dos mil diez (2010). Ref: Acci�n popular de Deissy M. Buitrago Rivera c/. Guardi�n de Colombia S.A. Exp. 25754-31-03-002-2008-00093-01.

Pasa a decidirse el recurso de apelaci�n formulado por la accionada contra la sentencia de 5 de octubre pasado, proferida dentro del presente asunto por el juzgado segundo civil del circuito de Soacha, teniendo en cuenta los siguientes, I. � Antecedentes La demanda solicita declarar que la sociedad accionada, propietaria y anunciante del aviso puesto y pintado en el establecimiento de comercio que funciona en el inmueble ubicado en la autopista sur carrera 3A No. 17-08 de Soacha, excede las medidas establecidas por el acuerdo 42 de 1999, por lo que vulnera la condiciones de uso establecidas para el ejercicio de la publicidad y afecta el entorno y la est�tica del paisaje y contamina el medio ambiente; en consecuencia, pide ordenar su retiro y reconocer en su favor el incentivo previsto en el art�culo 39 de la ley 472 de 1998.

Se�ala que la accionada, como propietaria y anunciante del aviso, es responsable en los t�rminos que establecen los art�culos 14 de la ley 472 de 1998, 13 de la ley 140 de 1994 y el inciso segundo del art�culo 13 del acuerdo 42 de 1999, por medio del cual se reglamenta la publicidad exterior visual en el municipio de Soacha. De tal manera que como ese aviso viola los derechos colectivos enunciados en el art�culo 4� de la ley 472 de 1998, el art�culo 3� literal c) de la ley 140 de 1994 y los art�culos 12 literal c) y 13 literal c) del acuerdo 42 de 1999, debe proceder a retirarlo y a asumir las condenas que por ello caben en su contra.

Replic� la accionada alegando que el aviso no es suyo; su domicilio es en Cartagena y no ejerce actividades mercantiles ni tiene sucursales en Soacha; am�n de ello, no ha autorizado a nadie a utilizar su nombre comercial all� e incluso, el n�mero del PBX que aparece en la fotograf�a aportada con la demanda no comunica con la sociedad. Con base en ello invoca en su defensa las excepciones que denomin� �falta de legitimaci�n pasiva�, �ausencia de responsabilidad� e �inexistencia de actividades mercantiles directas en el Municipio de Soacha�.

La sociedad Vidrios de la Sabana Ltda. fue vinculada al proceso como litisconsorte de la accionada, entidad que, debidamente notificada, permaneci� silente. La sentencia de primera instancia accedi� a las pretensiones de la accionante, en cuanto orden� retirar el aviso en cuesti�n y reconoci� el incentivo a favor de la accionante, condenando a la accionada y a la sociedad convocada en esa misma condici�n al tr�mite, conjuntamente con sus representantes legales, al pago del incentivo, decisi�n que apelada por Guardi�n de Colombia S.A., se apresta esta Corporaci�n a revisar.

II. � La sentencia de primera instancia A vuelta de rese�ar la ley 472 de 1998, el art�culo 82 de la Constituci�n pol�tica y la ley 140 de 1994, adujo el a-quo que la publicidad exterior visual instalada por la accionada, incumple el acuerdo 42 de 1999 del Concejo Municipal de Soacha que reglamenta la publicidad exterior visual en dicho municipio, porque supera las medidas m�ximas permitidas y no cuenta con el debido registro de publicidad exterior visual, lesionando de esta manera los derechos colectivos consistentes en el goce del espacio p�blico y de un medio ambiente sano, sin contaminaci�n visual.

Dice que �qued� claro, porque as� lo expres� el propietario del inmueble y comercializador de vidrios que coloc� el aviso por autorizaci�n verbal que le diera un vendedor y adicionalmente y lo m�s importante quien dio la orden de colocar el aviso es un cliente comercial de GUARDI�N DE LA SABANA S.A., descartado el argumento defensivo de la accionada, en lo que tiene que ver con la inexistencia de v�nculo entre el propietario del inmueble donde se coloc� la publicidad y la entidad demandada�, (el subrayado es de la Sala) por lo que �sta es responsable al igual que el propietario del inmueble donde se encuentra el aviso, de conformidad con lo establecido en el acuerdo municipal que rige la materia.

III. � El recurso de apelaci�n Memora c�mo para el a-quo el hecho de que Vidrios de la Sabana Ltda. publicitara el nombre de Guardi�n de Colombia S.A. para informar que vend�a sus productos la convert�a en anunciante y responsable de ella, responsabilidad que de paso hizo extensiva a los representantes legales de ambas sociedades convocadas al proceso.

Pero la responsabilidad que se da aqu� deriva del �hecho de un tercero�, en cuanto que el infractor de las normas que regulan el tema de la publicidad fue Vidrios de la Sabana Ltda. cuyo representante confes� haber puesto el aviso y estar utilizando el nombre de la recurrente para informar al p�blico la disponibilidad de los vidrios que �sta fabrica, lo cual est� permitido -incluso sin autorizaci�n del titular de la marca, de acuerdo con el art�culo 157 de la decisi�n 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones, la cual establece que �[l]os terceros podr�n, sin consentimiento del titular de la marca registrada, utilizar en el mercado su propio nombre ( ) siempre que ello se haga de buena fe, no constituya uso a t�tulo de marca�- norma que a su turno establece que �[e]l registro de la marca no confiere a su titular, el derecho de prohibir a un tercero usar la marca para anunciar, inclusive en publicitar comparativa, ofrecer en venta o indicar la existencia o disponibilidad de productos o servicios leg�timamente marcados�.

Los responsables en materia de publicidad exterior visual, se reducen a quien elabore el aviso, el que lo utilice y el propietario del inmueble o establecimiento que lo ponga o permita colocarlo cuando incumpla la normatividad acerca de esta clase de publicidad exterior; m�s Guardi�n de Colombia S.A. no tiene ninguna de esas calidades y nunca autoriz� el aviso, pues �[n]o hubo autorizaci�n de Guardi�n de Colombia S.A. para colocar el aviso ilegal�, como lo deja ver la prueba testimonial, espec�ficamente la declaraci�n del representante legal de Vidrios de la Sabana Ltda. donde reconoce que fue �l quien lo coloc�, que la autorizaci�n fue de manera verbal pero no directamente por Guardi�n de Colombia S.A. ni para ese aviso en espec�fico, sino por parte de un vendedor para que pudiera anunciar esos productos.

Ad�cese �falta de congruencia de la sentencia (Art.304 y 305 del C. de P. C.)� indicando que el a-quo fall� m�s all� de lo pedido, pues la pretensi�n de la demanda se fund� sobre el la accionada era propietaria y anunciante de un aviso, cosa de la que no hace cuenta el juzgado, que encuentra su responsabilidad en una eventual omisi�n. Por lo dem�s, existe un �hecho superado�, toda vez que sobredicho el aviso; hay sustracci�n de materia frente a lo cual una orden eventual de protecci�n deviene inocua; cuanto m�s si hay �ausencia de da�o al derecho colectivo�, al no haberse probado la lesi�n a los derechos colectivos, pues, seg�n la jurisprudencia que cita, la infracci�n de la norma por s� misma no conlleva la lesi�n de estos derechos.

Consideraciones La piedra de toque de la controversia est� en determinar si, verdaderamente, puede deducirse responsabilidad en la entidad accionada y su representante, por cuenta de un aviso puesto en su establecimiento de comercio por un comerciante al que �sta prove�a de sus productos; est� visto que para el a-quo el tema no reclama mayores averiguaciones, si es que, como dio en establecerlo en el fallo apelado, hubo autorizaci�n a ese comerciante para hacerlo.

La cuesti�n, empero, no puede reducirse a tan elemental consideraci�n, empezando porque el art�culo 14 de la ley 472 de 1998 dice que �[l]a acci�n popular se dirigir� contra el particular, persona natural o jur�dica, o la autoridad p�blica cuya actuaci�n u omisi�n se considere que amenaza, viola o ha violado el derecho o inter�s colectivo.

En caso de existir la vulneraci�n o amenaza y se desconozcan los responsables, corresponder� al juez determinarlos� (las subl�neas son de la Sala), previsi�n que va en l�nea con lo expresado por la jurisprudencia en cuanto a la legitimaci�n pasiva en esta especie de acciones, en cuanto se�ala que �este mecanismo de protecci�n de derechos colectivos supone la existencia de actos u omisiones que puedan imputarse a una persona determinada o determinable.

De hecho, la sentencia que resuelve una controversia constitucional por afectaci�n de derechos e intereses colectivos est� dirigida a obtener �una orden de hacer o no hacer� o la condena al pago de perjuicios que cause la persona a la que se imputa la responsabilidad, o la realizaci�n de conductas necesarias para volver las cosas a su estado anterior a la vulneraci�n del derecho o del inter�s colectivo, cuando fuere f�sicamente posible�, lo que de paso autoriza decir que �la ausencia de imputaci�n de responsabilidad en la omisi�n o acci�n que vulnera o afecta un derecho o inter�s colectivo, supone autom�ticamente la imposibilidad jur�dica de acceder a las pretensiones de la demanda popular, por ausencia de legitimaci�n pasiva� (el subrayado no es del texto) (Consejo de Estado en sentencia cuyo n�mero de expediente es 25000-23-25-000-2001-0128-01(AP-447) ).

Algo que, bien miradas las cosas, compagina con el art�culo 13 del acuerdo 42 de 1999 del Concejo Municipal de Soacha, que establece que �son responsables por el incumplimiento de lo aqu� reglamentado la persona natural o jur�dica que elabore el aviso o lo utilice y el propietario del inmueble o establecimiento que coloque o permita colocar avisos sin el cumplimiento de los requisitos previstos en este acuerdo�.

Los llamados a responder por la lesi�n a los derechos colectivos por la colocaci�n de avisos que contravengan las regulaciones municipales sobre la materia, pues, son quienes por sus acciones u omisiones, permitan que ellos contravengan el muy meticuloso r�gimen de publicidad exterior establecido por la ley; el que lo elabore, quien lo utilice y, quien permita su colocaci�n. Lo cual, por obvias razones, deriva de la imputaci�n que se haga a una determinada persona por ello, y siempre que entre la conducta y el da�o o la afectaci�n del derecho exista un nexo causal, requisito sine qua non para deducir la responsabilidad del da�o. A prop�sito vienen estas precisiones, porque en el caso sub-examen no encuentra el Tribunal esa responsabilidad en la entidad recurrente.

Ciertamente, de las probanzas se desprende que Guardi�n de Colombia S.A., entidad domiciliada en Cartagena, es una sociedad que, entre otras actividades, produce y comercializa vidrio y productos derivados de �ste; su relaci�n comercial con la sociedad propietaria del establecimiento donde se pint� el aviso, Vidrios de la Sabana Ltda., domiciliada en Soacha es algo que tambi�n est� comprobado, especialmente con las de declaraciones de Diego Humberto Rinc�n Dom�nguez, representante legal de la misma (cuyo certificado de constituci�n y gerencia obra a folios 126 y siguientes del cuaderno 1) quien al margen de se�alar que la sociedad es cliente de Guardi�n de Colombia S.A., y que fue �l quien coloc� el aviso, eso s�, observando que �hubo una equivocaci�n a la hora de imprimirlo, porque ac� iba Vidrios de la sabana y tambi�n iba el logotipo de las empresas a las que uno le vende sus productos�, e Iv�n Lara, uno de los vendedores de Guardi�n de Colombia S.A., quien reconoci� que vende los productos de la empresa a Diego Humberto Rinc�n Dom�nguez, vale decir, a Vidrios de la Sabana.

De ah� no pasan los resultados probatorios. Salvo por una discusi�n, in�til a la hora de determinar la responsabilidad que pudiera corresponder a la accionada por el aviso, alusiva a una eventual autorizaci�n que pudo haber dado el vendedor para que el comerciante publicitara los productos, no hay nada m�s en el proceso que autorice decir que hubo de parte de la sociedad cartagenera una omisi�n que justifique su responsabilidad.

Y es que, bien miradas las cosas, no parece l�gico pensar que un productor tenga que estar vigilante tras sus compradores, evitando que ellos no se excedan o abusen de la utilizaci�n de su nombre o sus productos para la adecuada comercializaci�n de los mismos; menos, como se aprecia en este caso, en tesis probatoria que resulta bastante cre�ble dada la espontaneidad con que fue expuesta por el representante legal de la vidriera de Soacha, cuando todo parece tener origen en una equivocaci�n de la persona que hizo el aviso, quien en vez de seguir las instrucciones que �se dice- le dio Rinc�n, pint� el aviso con el nombre de la sociedad accionada, algo en que dif�cilmente puede verse responsabilidad de ella.

Por lo dem�s, si la empresa que compra este tipo de productos est� en el derecho de usar el nombre y la marca de aquella, incluso sin su autorizaci�n, con el fin de indicar la procedencia, pr�ctica que no solo est� avalada por la decisi�n 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones, sino que es de uso cotidiano dentro del comercio, mal puede decirse que la permisi�n legal tenga entidad suficiente para mudar una responsabilidad subjetiva, como es la que surge del anunciante que obra contrariando esas normas de publicidad exterior, en una responsabilidad objetiva, cuyos alcances en la legislaci�n colombiana son todav�a restringidos; menos, claro, si se hace cuenta de que la dicci�n �anunciante�, tiene una connotaci�n que imprime al concepto un car�cter subjetivo incontestable, como de hecho puede comprobarse en el diccionario de la Real Lengua Espa�ola (Real Academia Espa�ola, Diccionario de la Lengua Espa�ola, Tomo I, Editorial Espasa, 1992, p�g. 158), seg�n el cual dicho adjetivo determina al sujeto �que anuncia�, es decir que lleva impl�cita una acci�n, cual es la de desplegar la conducta de anunciar.

En fin, la apelaci�n debe medrar. As�, la accionada y su representante, a quien se hizo extensiva la orden impartida en el fallo impugnado, han de absolverse. En lo dem�s �ste debe confirmarse, todo lo m�s si resulta intangible para el Tribunal al haber apelado exclusivamente la sociedad accionada y no la citada ex-officio. Las costas del recurso se impondr�n de acuerdo con la regla que para el efecto establece el numeral 4� del art�culo 392 del estatuto procesal civil.

IV. � Decisi�n En raz�n y m�rito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, sala Civil � Familia, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la ley, modifica la sentencia de fecha y procedencia preanotadas, cuya parte resolutiva quedar� de la siguiente forma: 1.- Decl�ranse fundadas las excepciones propuestas por la sociedad Guardi�n de Colombia S.A. Como consecuencia, absu�lvese a dicha sociedad y a su representante legal de los cargos formulados en la demanda. 2.- Decl�rase responsable a la sociedad Vidrios de la Sabana Ltda. y a su representante legal, de vulnerar los derechos colectivos, goce al espacio p�blico, goce a un medio ambiente sano sin contaminaci�n visual al infringir los art�culos 4� de la ley 472 de de 1998, 3, literal c), de la ley 140 de 1994 y 13, literal c), del acuerdo 042 de 1999 del Concejo Municipal de Soacha. 3.- En consecuencia, se ordena a la sociedad Vidrios de la Sabana Ltda. y a su representante legal, en caso de que no lo haya hecho ya, que en el t�rmino de 30 d�as proceda a adecuar el aviso publicitario a que se contraen los autos, a lo dispuesto en el acuerdo. 040 de 1999 del Consejo Municipal de Soacha. 4.- La Secretar�a de Planeaci�n - Direcci�n Bioambiental y Asistencia T�cnica Agropecuaria del municipio de Soacha verifique el cumplimiento de esta sentencia. 5.- Conc�dese a la accionante el incentivo econ�mico de que trata el art�culo 39 de la ley 472 de 1998, cuyo pago corresponde a la sociedad Vidrios de la Sabana Ltda. y su representante legal, en el equivalente a diez (10) salarios m�nimos legales mensuales vigentes. 6.- Por la secretar�a del a-quo, comp�lsese copia del presente fallo para que sea remitida a la Defensor�a del pueblo en cumplimiento a lo establecido en el art�culo 80 de la ley 472 de 1998. 7.- Cond�nase en costas en primera instancia a la sociedad Vidrios de la Sabana Ltda. T�sense.

Costas del recurso a cargo de la accionante. T�sense. C�piese, notif�quese y c�mplase, Esta decisi�n fue discutida y aprobada en Sala Civil � Familia de 22 de enero de 2010 seg�n acta n�mero 05. MYRIAM �VILA DE ARDILA PABLO IGNACIO VILLATE MONROY GERM�N OCTAVIO RODR�GUEZ VEL�SQUEZ     PAGE 11 grv. exp. 2008-00093-01 z|�%&<� � � � H ��ABC�����r����Sos���&'.O���I � ��������ɼɼ�������������}�w�w�w������wo6�>*CJaJ 6�CJaJ5�CJ\�aJ >*CJaJ5�CJOJQJ\�^JaJ5�OJQJ]�^JCJCJOJQJ^JOJQJ]�^JCJaJ6�>*CJOJQJ]�aJ6�CJOJQJ]�aJ@���OJQJ^JaJmH sH @���CJOJQJ^J CJOJQJ5�CJOJQJ\�+z{|��%&<=� � G H ��AB�����������������������$��`��a$$a$  �0�d�*$1$ $ �0�*$a$$d�a$d��R�R��BC�����������������������������������������������������d�$a$$dha$����������,1kl�������89�����������������������$a$$�$ ^�$ a$$��^��a$��d�`��$��`��a$$a$d�d�9����~'(QR��O"P"p"q"�#�#�'�'++V,W,�-������������������������� $��d��`��a$$a$$a$$��`��a$� {!W"n"�"�"�#�#�%�&�&�&�&�'B)�) +P+c+h+p,~,-8-�-�-�-.)/./O0P0Q0�0�0�0I1k1�1G2H2J2�2�2�3�3�4�4�4�4�4�5%6K6�697�7�75:A:�:�:�=~> G�G�G�G\IfIJJ�J�J������������������������������������������������������������������������� @���CJaJ CJ]�aJ5�6�CJaJ5�6�>*CJaJCJaJmH sH 5�>*CJaJ 5�CJaJ >*CJaJCJaJ 6�CJaJI�-�-�-.�/�/M6N6�7�7m:n:�:�:??@?�@�@�C�C!H"HiIjI�IJJ��������������������������$a$$��`��a$$a$$��a$JJ?K@KLL�M�M�N�NhOiOvPwP7Q8Q�Q�Q�Q�Q�Q�Q�Q`RaRbRcR����������������������������d�`��d�$a$$��`��a$�JL�P�P�Q�QcR�R�R�R�R�R�R�R�R�R�R�R�R�R�R�R�R�R�R�������������������0JmHnHu0J j0JU jU @���CJaJ5�CJ\�aJ>*CJ\�aJ CJ\�aJCJaJcRzR{R|R}R�R�R�R�R�R�R�R�R�R�R�R�R�R�R�R�R�R�R�R�����������������������$�h]�ha$����&`$a$$a$ �0�*$ $ �0�*$a$ $ �|*$a$7 0&P�1�hP��/ �"I!� "��#��$��%��n�n �� i8@��8 NormalCJ_HaJmH sH tH P@P T�tulo 1$$dh@&a$5�CJOJQJ\�^JaJD@D T�tulo 3$��dh@&`�� >*CJaJBB T�tulo 4$$dh@&a$ >*CJaJD@D T�tulo 5$$dh@&a$5�CJ\�aJ>@> T�tulo 6 ���<@&5�CJ\�aJFA@���F Fuente de p�rrafo predeter.4@�4 Encabezado  ��8!<)@�< N�mero de p�gina OJQJ^JfCf Sangr�a de t. independiente$��dh`��a$CJaJjR"j Sangr�a 2 de t. independiente$��dh`��a$CJaJ4>@24 T�tulo$dha$CJaJ: B: Pie de p�gina  �C�"HP@RH Texto independiente 2 d��xR�ObR Body Text 3$dh1$a$CJOJQJaJmH sH VB@rV Texto independiente$a$6�CJOJQJ]�aJ�Nj����z{|��%&<=��GH� � A B C � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � ,1kl�������89����~'(QR��OPpq���#�#''V(W(�)�)�)*�+�+M2N2�3�3m6n6�6�6?;@;�<�<�?�?!D"DiEjE�EFFF?G@GHH�I�I�J�JhKiKvLwL7M8M�M�M�M�M�M�M�M`NaNbNcNzN{N|N}N�N�N�N�N�N�N�N�N�N�N�N�N�N�N�0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0���0��0���0�� �0�� (0�� �0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0��0�X0�X0��0��)�0��)�0��)�0��)�0��)�0��)�0��)�0��)�0��)�0��)�0��)�0��)�0��)�0��)�0��)�0��)�0��)�0��)�0��)�0��)�0��)�0��)�0��)�0��)�0��)�0��)�0��)�0��)�0��)�0��)�0��)�0��)�0��)�0��)�0��)�0��)�0��)�0��)�0��)�0��)�0��)�0��)�0��)�0��)�0��)H0�H0��0��M�0��M�0��M�0��M�0��M�0��M�0��M�0��M�0��M�0��M�0��M�0��M�0��M�@0���@0���@0���@0���@0���@0���@0�� 0 222225� �J�R*03B�9�-JcR�R+-./124�R, 5!�����8�@�����������0�( � ��B �S ���� ?�z{� � � � �N�N�N�N�N�N�N�N�N�N�N�N�N�N�N�N�N�N{|%�N�N�N�N�N�N�N�N�N�N�N�N�N�N�N�N�N�N��CSJ�C:\RELATORIA\04 TRIBUNAL SUPERIOR DE CUNDINAMARCA\PROVIDENCIAS\CIVIL - FLIA\POR REVISAR CIVIL - FLIA 01\DR. 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