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Manizales, trece (13) de abril de dos mil quince 2015. 1. ASUNTO Procede esta Colegiatura a resolver la apelaci�n interpuesta por la Fiscal�a General de la Naci�n frente al auto proferido por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales, Caldas, el 04 de agosto de 2014, en cuanto dicho prove�do decidi� decretar la nulidad de lo actuado desde el acta de formulaci�n de cargos para sentencia anticipada dentro del proceso tramitado en contra del se�or HENRY HINCPI� por el delito de concierto para delinquir agravado. 2.
ANTECEDENTES 2.1. De conformidad con los documentos obrantes en el dossier, para el 13 de enero de 2006 mediante resoluci�n N� 003, el Presidente de la Rep�blica reconoci� a ARNUBIO TRIANA MAHECHA como representante de las Autodefensas campesinas de Puerto Boyac�, con el fin de adelantar el proceso de desmovilizaci�n de ese grupo al margen de la ley. 2.2.
Como requisito para la desmovilizaci�n, cumpliendo lo preceptuado en el el Decreto 3360 de 2003, dicho sujeto realiz� la lista de integrantes del grupo de Autodefensas de Puerto Boyac�, entre los cuales se encontraba el se�or HENRY HINCAPI�; por esta raz�n se abri� investigaci�n previa y se dispuso escucharlo en versi�n libre realizada el 27 de enero de 2006. 2.3.
En esa misma calenda se realiz� el acta de entrega voluntaria por parte del se�or HENRY HINCAPI�, identificado con la c�dula de ciudadan�a N� 98.504.899 de Puerto Nar�, Magdalena, quien decidi� voluntariamente reincorporarse a la vida civil, dada su militancia en las Autodefensas de Puerto Boyac�, comprometi�ndose bajo juramento a no cometer ning�n otro hecho delictivo dentro de los dos a�os siguientes. 2.4.
El 25 de febrero de 2007 la Fiscal�a General de la Naci�n � Unidad Nacional para la Justicia y Paz profiri� Resoluci�n Inhibitoria a favor del procesado por el delito de Sedici�n, decisi�n que fue revocada el 20 de agosto de 2012 por la Fiscal�a 39 delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Medell�n, atendiendo a los nuevos par�metros jurisprudenciales en la materia que dispon�an vincular a estas personas por el punible de concierto para delinquir, como delito com�n, toda vez que de conformidad con su versi�n, las actividades desplegadas dentro del grupo al margen de la ley no estuvieron regidas por motivos pol�ticos, m�viles altruistas y mucho menos por la b�squeda del bienestar colectivo, sino por motivos netamente personales, militancia que implicaba la conformaci�n y promoci�n del grupo, por lo cual no pod�a ponerse fin a la acci�n penal.
En esta misma providencia se orden� declarar abierta la instrucci�n por el delito de concierto para delinquir agravado y otros. 2.5. El 02 de agosto de 2013 rindi� indagatoria el sindicado y manifest� que se encontraba preso por el delito de apoderamiento de hidrocarburos en la c�rcel de Puerto Boyac�, procesado por la justicia ordinaria.
En tal declaraci�n ratific� su versi�n libre del mes de enero de 2006, aceptando que hizo parte del grupo de Autodefensas de Puerto Boyac�, en donde milit� por el lapso de dos a�os hasta su desmovilizaci�n, realizando las actividades de �m�vil�, esto es, vigilar la carretera y dar aviso cuando pasaran las autoridades, remitiendo la informaci�n a la central; enunci� adem�s que nunca port� armas, tampoco uniformes y no sab�a c�mo consegu�an tales insumos. 2.6.
Acto seguido la Fiscal�a expidi� la resoluci�n mediante la cual defin�a la situaci�n jur�dica del se�or HENRY HINCAPI�, y decidi� subsumir el delito de tr�fico, fabricaci�n o porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, en las conductas delictivas imputadas en el tr�mite de la ley 975 de 2005, declarando la prescripci�n de los delitos de utilizaci�n il�cita de equipos, trasmisores o receptores, as� como el de utilizaci�n ilegal de uniformes e insignias, dejando al procesado vinculado por el delito de concierto para delinquir agravado, imponiendo la medida de aseguramiento de detenci�n preventiva. 2.7.
El 09 de agosto de 2013 la Fiscal�a 40 Especializada de Medell�n defini� el procedimiento a aplicar en el caso seguido en contra del se�or HENRY HINCAPI�, estableciendo que si bien los hechos endilgados acaecieron en vigencia tanto de la ley 600 de 2000 como la ley 906 de 2004, lo cierto era que las actividades de investigaci�n se iniciaron y desarrollaron bajo la primera regulaci�n normativa, raz�n por la cual, las diligencias se deb�an adelantar bajo los ritos de la ley 600 de 2000. 2.8.
El 10 de octubre 2013 la Fiscal�a Especializada encargada present� acta de formulaci�n de cargos para el tr�mite de sentencia anticipada a la que se acogi� el procesado, por los delitos de concierto para delinquir agravado, manifestando que el porte ilegal de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos deb�a subsumirse en el primer delito. 3.
DECISI�N DE PRIMERA INSTANCIA 3.1. Despu�s de realizar el recuento procesal, el a quo cit� diversas providencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci�n Penal, en las cuales se aceptaba la figura de la consunci�n de una conducta punible en otra por existir un concurso aparente de delitos, verbi gratia en aquellas investigaciones por el delito de sedici�n o rebeli�n en donde el porte de armas estaba incluido como un elemento normativo del tipo penal.
Tambi�n se�al� que la misma jurisprudencia nacional era diamantina en establecer que al ser juzgada una persona bajo el delito de concierto para delinquir en el tr�mite de justicia y paz, era procedente subsumir el porte de armas en aquel delito; sin embargo, en las investigaciones por concierto para delinquir como delito com�n, los dem�s punibles no pod�an ser subsumidos en dicha tipificaci�n y por el contrario ten�a que investigarse por un concurso de conductas punibles.
Luego, como quiera que el se�or HENRY HINCAPI� no estaba registrado en la base de datos de la Unidad Nacional para la Justicia y la Paz como postulado ante la ley 975 de 2005, no pod�a ser beneficiado con la subsunci�n formulada por la Fiscal�a General de la Naci�n entre los delitos descritos, esto es, el concierto para delinquir y el porte ilegal de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas.
Derivado de lo anterior, el a quo ejerciendo un control frente al acta de formulaci�n de cargos para sentencia anticipada advirti� falencias a la hora de imputar las conductas punibles en contra del procesado por violaciones manifiestas de la evidencia probatoria y una incorrecta adecuaci�n de los hechos, lo cual hac�a necesario que la Fiscal�a repitiera la diligencia celebrada el 10 de octubre de 2013. 3.2.
Finalmente, aunque evidenci� que era un error haber adelantado el tr�mite bajo los ritos de la ley 600 de 2000, toda vez que al momento de la desmovilizaci�n del se�or HENRY HINCAPI�, acaecida en el a�o 2006, ya hab�a entrado a regir la ley 906 de 2004 y por ende deb�a haberse seguido la investigaci�n con base en esta �ltima normativa, el Juez de instancia aplicando la tesis de la raz�n objetiva concluy� que el tr�mite deb�a continuarse bajo la ley 600 de 2000 respetando la decisi�n de la Fiscal�a.
4. LA IMPUGNACION El Fiscal delegado interpuso recurso de reposici�n y en subsidio apelaci�n en contra de la decisi�n proferida el 04 de agosto de 2014 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales, manifestando que la misma Corte Suprema de Justicia en diferentes pronunciamientos ha establecido que el delito de porte de armas de fuego se subsume en las conductas delictivas imputadas en el tr�mite de la ley 975 de 2005.
Adujo que a partir del 2007, la M�xima Colegiatura en lo penal defini� que los desmovilizados de las autodefensas no hab�an cometido un delito pol�tico, sino que su actuar se defin�a bajo los postulados del concierto para delinquir y por ende no pod�an ser acreedores de los beneficios contemplados en la ley 782 de 2002, pero no perdieron la calidad de desmovilizados e incluso muchos de ellos fueron privilegiados con beneficios econ�micos y acad�micos otorgados por el Gobierno Nacional.
De ah� entonces que el se�or HENRY HINCAPI� al haberse desmovilizado de las autodefensas se deba procesar por el delito de concierto para delinquir agravado, el cual subsume al porte ilegal de armas, toda vez que se trata de delitos cometidos durante y con ocasi�n de la pertenencia del mencionado sujeto al grupo al margen de la ley. Se�al� que HENRY HINCAPI� ostenta la calidad de desmovilizado colectivo y aunque no es postulado al procedimiento de la ley 975 de 2005, ni podr� acceder a los beneficios de la ley 1424 de 2010, no se le puede desconocer su condici�n de exintegrante de un grupo organizado armado que hizo parte del conflicto armado del pa�s. Finalmente anunci� que acoger la tesis del a quo ser�a tanto como establecer que por la mera pertenencia al grupo armado ilegal, se tendr�a que imputar cargos por un concurso de conductas punibles con el porte ilegal, de suyo propias de los quehaceres de los grupos intervinientes del conflicto armado, lo cual afectar�a el principio de congruencia. 5.
DECISI�N DE LA REPOSICI�N. Mediante providencia del 03 de diciembre de 2014, el Juez Penal del Circuito Especializado resolvi� el recurso de reposici�n interpuesto por el Fiscal encargado, realizando una distinci�n, con base en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, entre aquellas personas que se encontraban vinculadas en los tr�mites de Justicia y Paz y aquellos que hab�an sido excluidos del mismo o desmovilizados que no continuaron en el proceso de reincorporaci�n a la vida civil, �ltimos supuestos en donde concluy� no pod�an ser agraciados con los beneficios establecidos por las leyes de la justicia transicional como lo pretend�a el Ente Fiscal en este caso.
As� las cosas, partiendo de los supuestos jur�dicos establecidos por la Corte Suprema de Justicia en la misma providencia citada por la Fiscal�a, bajo el radicado 36563 del 03 de agosto de 2011, ratific� que el procesado en este asunto al no estar inmerso en el proceso de justicia transicional, no pod�a resultar beneficiado con la figura jur�dica de la subsunci�n entre el delito de concierto para delinquir agravado y el porte de armas de uso restrictivo de las fuerzas armadas. 6.
CONSIDERACIONES 5.1. Una vez analizados los antecedentes que enmarcan la presente actuaci�n y los motivos de inconformidad esbozados por el impugnante, advierte esta Colegiatura que su reclamaci�n est� fundada en que la decisi�n de instancia no atiende directrices jurisprudenciales que benefician al procesado aceptando la consunci�n de las conductas punibles.
En ese orden, es necesario realizar un acercamiento frente a los presupuestos de la justicia transicional, dentro del cual se analice la figura del concurso de conductas punibles y el principio de consunci�n, para finalmente resolver el caso concreto. 5.2. Presupuestos generales de la Justicia transicional 5.2.1. Por regla general, el marco jur�dico penal colombiano est� consagrado para aplicar las sanciones contempladas en la Ley 599 de 2000 al momento de verificar que un hecho se subsume en las tres categor�as dogm�ticas de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, bajo el procedimiento bien de la Ley 600 de 2000, ora de la Ley 906 de 2004, y en tal sentido, estas ser�an las �nicas normas aplicables para todas las conductas que se consideren punibles.
No obstante lo anterior, el recuento hist�rico colombiano trae consigo realidades diferenciadas tales como el conflicto interno con grupos armados al margen de la ley, que han implicado cambios normativos y han derivado en un ejercicio del ius puniendi m�s severo y dr�stico ante las nuevas formas de criminalidad, aparejado a lo largo de los a�os con la respuesta Gubernamental de represi�n de estas conductas a trav�s de la fuerza, teniendo como base fundamental el respeto y garant�a de la Constituci�n Pol�tica de Colombia.
Pero como se ha visto de un tiempo hacia el presente, a pesar de que tales instrumentos han servido para fortalecer el respeto por los derechos y las garant�as fundamentales de los ciudadanos, lo cierto del caso es que no han sido lo suficientemente efectivos para exterminar las acciones y discursos violentos de unos pocos; por ello, se han tratado de adoptar nuevos mecanismos que faciliten el cese definitivo de las hostilidades de parte de los grupos al margen de la ley, de tal manera que culminen cualquier actividad delictiva y se reincorporen como miembros activos de la vida civil, a trav�s del di�logo y la disertaci�n, como garant�as irrestrictas de la protecci�n de la vida humana.
Es as� como el Gobierno y el Congreso han implementado instrumentos jur�dicos atractivos y novedosos para los que en su tiempo hicieron parte activa del grupo de Autodefensas Unidas Campesinas de Colombia o AUC, a ra�z de lo cual se gener� un fen�meno de justicia transicional; es decir, se ha generado un cambio de paradigma a la hora de tratar penalmente a las personas que pertenecieron al grupo de autodefensas, mediante un proceso dial�ctico por el cual transita la Rep�blica, de un estado de violencia generalizada hacia la paz, reconciliaci�n nacional y el esclarecimiento de la verdad.
De ah� que de anta�o a trav�s de la Ley 418 de 1997, la cual ha sido prorrogada en el tiempo por la Ley 548 de 1999, Ley 782 de 2002, Ley 1106 de 2006, y la Ley 1421 de 2010, as� como la Ley 975 de 2005 o de Justicia Y Paz, se hayan implementado instrumentos jur�dicos que tienen como norte la b�squeda de la convivencia pac�fica y la eficacia de la justicia, inspirados en un modelo de Justicia Restaurativa como bien lo se�ala la Corte Constitucional en la Sentencia C-370 de 2006.
A trav�s de ellos indudablemente se sacrifican caros principios reconocidos por el Derecho Penal de corte democr�tico como los de proporcionalidad e igualdad, seg�n lo refiere la misma Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, porque en resumidas cuentas, se termina por otorgar a quienes a ella se acojan una pena alternativa significativamente inferior a la contemplada para las dem�s conductas delictivas cometidas por personas que no pertenecen a los grupos armados organizados al margen de la ley, aunque se obtiene como contrapartida la materializaci�n de la justicia, los derechos de las v�ctimas a acceder a la verdad de lo sucedido, y se les brinde reparaci�n efectiva, asegurando las garant�as de preservaci�n de la memoria hist�rica y de no repetici�n de los hechos violentos, presupuestos que ha delimitado la Corte Constitucional en la Sentencia antes anotada.
Siguiendo esta misma l�nea argumentativa el M�ximo �rgano de la Justicia Ordinaria Penal ha se�alado dentro de la ya mencionada Sentencia del 21 de mayo de 2014, radicado 39960: �El modelo de justicia transicional colombiano, implica el abandono de ciertos paradigmas y conceptos tradicionales en la interpretaci�n y aplicaci�n de las normas que conforman el sistema jur�dico convencional de soluci�n de los diversos conflictos sociales, para dar paso a una nueva propuesta de reconciliaci�n que facilite el proceso de paz y la reincorporaci�n individual o colectiva a la vida civil de los miembros de los grupos armados al margen de la ley. �En este prop�sito, la justicia transicional ha sido entendida por la doctrina y la jurisprudencia constitucional como una instituci�n jur�dica que se ocupa de procesos mediante los cuales se realizan transformaciones radicales a una sociedad, que se encuentra en conflicto o post conflicto, con miras a lograr el fin primordial de la paz.
Desde esa perspectiva, se deriva que las situaciones presentadas en busca de la paz y la justicia deben considerarse equitativamente sobre las condiciones de posibilidad de un proceso transicional, seg�n lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia C-771 de 2011, �pues ignorarlas equivale a desconocer el inmenso peso que tienen las particularidades del contexto pol�tico en el �xito o fracaso de un proceso de ese tipo�. �De igual forma, al enfrentar en este modelo de justicia, la tensi�n suscitada entre la adecuada proporci�n de justicia y la obtenci�n y preservaci�n de la paz, en el marco de una transici�n, muy dif�cil resulta su balanceo, al extremo de que se llegue a expresar �tanta justicia como la paz lo permita�, lo que denota la trascendental importancia de la finalidad b�sica de la transici�n, pues seg�n lo se�alado por el Tribunal Constitucional en la sentencia citada, es �condici�n indispensable para la convivencia social y la subsistencia de un Estado de derecho, pues solo las circunstancias de cada caso concreto y las relaciones de poder que existen en una sociedad en un momento hist�rico dado podr�n determinar si se debe renunciar a la justicia, a cu�nto de justicia y bajo qu� condiciones para conservar la paz��� Por ello la interpretaci�n de las leyes antes se�aladas se debe efectuar de conformidad con los principios y valores constitucionales, as� como con los tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano, que tengan como finalidad terminar el conflicto armado, sin que se genere un ambiente generalizado de impunidad, pues por el contrario, se busca enjuiciar a quienes han cometido violaciones de derechos humanos y reparar a las v�ctimas de dichas afectaciones mediante el esclarecimiento de la verdad, para lo cual se debe seguir un debido proceso, enmarcado en los instrumentos normativos citados con antelaci�n. 5.2.2.
Ahora bien, para acceder a dichos beneficios se debe cumplir en un primer momento con una desmovilizaci�n, es decir, una actividad real y efectiva de dejaci�n de armas, desvinculaci�n del grupo armado ilegal, la cual se ha realizado de manera individual o colectiva. La primera, enmarcada en el art�culo 72 de la Ley 975 de 2005, modificado por el canon 36 de la Ley 1592 de 2012, definida como aquel acto de desmovilizaci�n que sea certificado por el Comit� Operativo para la Dejaci�n de las Armas (CODA), producto de una decisi�n personal, aut�noma y voluntaria desligada del proceso de negociaci�n con el Gobierno Nacional -art. 11 Ley 975 de 2005- pero de quien solicita ser incorporado en los modelos de beneficios de la justicia transicional.
Por su parte, la desmovilizaci�n colectiva reglamentada en el art�culo 10 de la Ley de Justicia y Paz, hace referencia al grupo de personas que se encuentren en un listado que el Gobierno Nacional remite a la Fiscal�a General de la Naci�n, que de conformidad con el Decreto 4760 de 2005 contiene la relaci�n de los nombres e identidades de los miembros de los grupos organizados al margen de la ley que se quieran vincular al proceso mismo de desmovilizaci�n de conformidad con la Ley 418 de 1997 y dem�s normas que la modifican y la prorrogan, decreto vigente para la �poca de los hechos ahora analizados pero que fue derogado por el Decreto 3011 de 2013 en donde se regul� la materia en su art�culo 9.
Y como todo consenso, la mencionada transici�n implica necesariamente la asunci�n de ciertas cargas por parte de las personas desmovilizadas, especialmente que su desvinculaci�n sea real, efectiva, verdadera y obedecer a una decisi�n voluntaria, libremente acogida seg�n se dej� ya establecido, as� como adoptar un comportamiento apegado a la ley, esto es, cesar cualquier comportamiento delictivo desplegado antes de la dejaci�n de armas, confesar los hechos punibles cometidos, ayudar a develar la verdad, contribuir a la reparaci�n de las v�ctimas y a desmantelar la organizaci�n armada ilegal, entre otras; de lo contrario, es decir, de no atender dichas cargas y mostrar esa actitud de desprecio y desinter�s hacia el consenso, el desmovilizado quedar�a excluido del proceso de justicia transicional. 5.2.3.
En materia de exclusi�n, la legislaci�n vigente en lo relacionado con justicia y paz ofrece un panorama bastante claro a la hora de analizar cu�ndo un postulado ha incumplido sus obligaciones y por ende no estar�a habilitado para continuar con los beneficios de la justicia transicional, atendiendo a lo preceptuado en la Ley 1592 de 2012 que adicion� un art�culo 11A a la Ley 975 de 2005, regulando el instituto de la exclusi�n que opera cuando el postulado: i) Es renuente a comparecer al proceso o incumple los compromisos adquiridos en virtud de la ley transicional; ii) Incumple alguno de los requisitos de elegibilidad previstos en la ley; iii) Se verifica que no ha entregado, ofrecido o denunciado bienes adquiridos por �l o el grupo armado organizado al margen de la ley, de forma directa o por interpuesta persona; iv) Se establece que ninguno de los hechos confesados fue cometido durante y con ocasi�n de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley; v) Se comprueba que ha sido condenado por delitos dolosos cometidos con posterioridad a su desmovilizaci�n o que ha delinquido desde el centro de reclusi�n; vi) Incumple las condiciones impuestas en la audiencia de sustituci�n de la medida de aseguramiento.
No obstante, antes de esa regulaci�n espec�fica no exist�a un criterio normativo que permitiera dicha posibilidad de excusi�n y fue la Sala de Casaci�n Penal de la Corte Suprema de Justicia la que traz� las pautas que ameritaban finiquitar el tr�mite transicional, haciendo una distinci�n entre el archivo, preclusi�n, desistimiento t�cito y expreso y exclusi�n propiamente dicha.
En definitiva, el hecho de que un integrante de un grupo de autodefensas se haya desmovilizado, bien con la Ley 418 de 1997 o sus modificaciones, ora con la Ley 975 de 2005 y afines, implica para �l la obligaci�n indeclinable de respetar y cumplir con cada uno de los compromisos establecidos v�a jurisprudencial y legal para continuar con el tr�mite transicional y acceder a la gama de beneficios que ello acarrea, especialmente en materia de dosificaci�n punitiva. 5.3.
Concurso aparente de delitos y principio de consunci�n 5.3.1. El derecho punitivo, cumpliendo con una de las especial�simas funciones que se le asigna a todas las �reas del derecho: prever la ocurrencia de la totalidad de fen�menos con incidencia jur�dica, incluye como una de las figuras dogm�ticas de mayor importancia y por supuesto que reviste mayor controversia, el concurso de conductas punibles.
El legislador a trav�s del Art. 31 del C.P., busc� garantizar que todos aquellos actos que tengan trascendencia en varios bienes jur�dicamente tutelados, fueran objeto de punici�n. Ahora bien, la redacci�n de la norma ha implicado un profuso desarrollo tanto doctrinario como jurisprudencial a fin de explicar las diferentes formas de presentaci�n del concurso.
Y es que no es caprichoso que tanto la doctrina como la jurisprudencia hubieran destinado evidentes esfuerzos a la hora de ofrecerle especificidad a la figura, en tanto son m�ltiples las variantes que la misma admite. El legislador fue claro al indicar que con una acci�n se pueden infringir varias descripciones t�picas y que lo propio puede suceder con el despliegue de varias acciones.
El concepto as� plasmado en el respectivo conjunto normativo, no ofrece, prima facie, soluci�n a eventualidades en las cuales, a tono con m�ximas sustantivas como la especialidad, subsidiaridad, consunci�n y alternatividad, el juzgamiento de los hechos como aut�nomos y concursales, resulta difuso. El anterior aserto deviene de la ocurrencia de hechos que pudieran encajar en varias disposiciones normativas, sin embargo, su autonom�a y necesidad de reproche separado queda en entredicho al constatarse que la configuraci�n de cada uno de los elementos normativos, tanto objetivos como subjetivos, �nicamente pueden estructurar una sola conducta punible.
En ese orden, es necesario definir, de acuerdo con el acaecer f�ctico, el cual de cara a la iniciaci�n de una correspondiente investigaci�n habr� de ser complementado con un decurso probatorio, si los hechos constituyen la consumaci�n de una sola o de varias conductas punibles. Para definir un tal aspecto, la jurisprudencia ha desarrollado varios tipos de concurso y de figuras afines que pueden solucionar las discusiones en punto de la consecuencia que deba asign�rsele a esas varias conductas o a esos varios resultados: �El concurso de leyes o aparente de tipos penales, no es en realidad un concurso sino un problema de aparente conflicto de normas penales que se soluciona con la exclusi�n de una de ellas para aplicar la que tenga un mayor contenido de injusto.
Se trata de la aplicaci�n de una �nica ley por el desplazamiento de la otra que aparentemente concurre, a trav�s de los principios de especialidad, subsidiaridad y consunci�n. �El principio de consunci�n tra�do a colaci�n en la demanda, resuelve los casos de concurso aparente de tipos penales teniendo en cuenta dos categor�as o supuestos: los denominados actos posteriores impunes o copenados y el hecho t�pico acompa�ante. �Los actos posteriores impunes o copenados son aquellos hechos posteriores al delito que por s� solos no constituyen infracci�n, porque el contenido material de la prohibici�n es �consumido� o �absorbido� por el delito original, raz�n por la cual resultan impunes.
Se tienen como tales, los actos dirigidos a asegurar, aprovechar o realizar el beneficio obtenido o perseguido con el delito al cual siguen, de modo que no incrementan el da�o causado por el mismo y presentan una identidad de bien jur�dico, pues no lesionan uno nuevo. �El hecho t�pico acompa�ante es aquel en que el desvalor de una caracter�stica eventual de la conducta punible, est� comprendida o abarcada por el otro tipo penal, el cual se resuelve por razones valorativas.
En este caso, el legislador en la configuraci�n del tipo tiene en cuenta que el hecho normalmente aparece acompa�ado de otro hecho, cuyo contenido de injusto inferior no afecta a la gravedad del hecho principal�. �a). Concurso material o real. Considerado como la modalidad natural de los concursos, pues varias acciones dan lugar a varios delitos.
Es el que se presenta cuando una misma persona comete varios delitos susceptibles de encajar en un mismo precepto penal o en varios, los cuales deben guardar una completa autonom�a o independencia tanto en el plano subjetivo como en el objetivo. En este caso no hay unidad de acci�n sino acciones u omisiones independientes y se aplican los tipos respectivos puesto que no son excluyentes. �b).
Concurso ideal o formal. Se presenta cuando con una sola acci�n se produce la comisi�n de dos o m�s delitos. Se da cuando una misma persona con una sola acci�n u omisi�n comete varios delitos y para efectos de la valoraci�n jur�dica del hecho el funcionario judicial encuentra que existen dos o m�s disposiciones que no se excluyen entre s�, que toman en consideraci�n algunos aspectos distintos de �l, los que solo en su conjunto agotan el contenido antijur�dico (�) �4.
El denominado concurso aparente. �El concurso aparente de delitos ocurre �que bien se ha clarificado es solo un aparente concurso�, cuando una misma situaci�n de hecho desplegada por el autor pareciera adecuarse a las previsiones de varios tipos penales, cuando en verdad una sola de estas normas es aplicable al caso en concreto, atendiendo razones de especialidad, subsidiaridad o consunci�n que las dem�s resultan impertinentes por defectos en su descripci�n legal o porque las hip�tesis que contienen van mas all� del comportamiento del justiciable. �Se trata, por ende, de un formal acomodamiento de la conducta a dos dis�miles descripciones que la punen en la ley, solo que el an�lisis de sus supuestos bajo aquellos postulados generales de contenido jur�dico elaborados por la doctrina posibilitan descartar su material concurrencia, por entrar, preferiblemente, uno de ellos a colmar en los distintos �rdenes de los principios que los regulan, con mayor amplitud en sus caracter�sticas estructurales, o en el desvalor de conducta que es predicable o en el nivel de afectaci�n del bien jur�dico que es objeto de tutela con su contemplaci�n legal. �La jurisprudencia ha se�alado que el concurso aparente de tipos penales tiene como presupuestos b�sicos (i) la unidad de acci�n, esto es, que se trata de una sola conducta que encuadra formalmente en varias descripciones t�picas, pero que realmente s�lo encaja en una de ellas, (ii) que la acci�n desplegada por el agente persiga una �nica finalidad y (iii) que lesione o ponga en peligro un solo bien jur�dico, de manera tal que la ausencia de uno de tales elementos conduce a predicar el concurso real y no el aparente. �. 5.3.2.
Y en materia de justicia transicional esta figura es una de las m�s utilizadas a la hora de endilgar diferentes conductas punibles a quienes pertenecieron al grupo armado ilegal, pues dada su multiplicidad de actividades desplegadas dentro de la subversi�n por meses e incluso a�os, en algunos casos fue aplicable el principio de consunci�n para subsumir unas conductas en otras por la comunidad de: acci�n, finalidad que ten�a cada una de ellas y el bien jur�dico protegido, atendiendo a la garant�a fundamental al non bis in �dem.
Ahora, el llamado tipo penal complejo o consuntivo se presenta cuando su definici�n contiene todos los elementos constitutivos de otro de menor relevancia jur�dica y se caracteriza por guardar con este una relaci�n de extensi�n-comprensi�n y porque no necesariamente protege el mismo bien jur�dico. Luego, es predicable un concurso aparente de normas que se resuelve a favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva en aplicaci�n del principio lex consumens derogat legis consumptae: �En virtud del principio de consunci�n -que no se ocupa de una plural adecuaci�n t�pica de la conducta analizada- si bien los delitos que concursan en apariencia tienen su propia identidad y existencia, el juicio de desvalor de uno de ellos consume el juicio de desvalor del otro, y por tal raz�n s�lo se procede por un solo comportamiento.
Es aplicable la consunci�n cuando entre los dos punibles existe una relaci�n de menos o m�s, o de imperfecci�n a perfecci�n, como ocurre en los llamados delitos progresivos, no cuando existe una simple conexidad��� N�tese que la jurisprudencia es prolija en definir que no debe existir una simple conexidad, esto es, haciendo alusi�n a los delitos conexos, es decir, aquellos que se encuentran estrechamente entrelazados, porque en estos es indefectible que opere el fen�meno del concurso material, real o efectivo de delitos, siendo necesario aplicar las reglas del art�culo 31 del C�digo Penal, salvo, se itera, que se trate del ya estudiado concurso aparente en donde se impone acudir a los principios de especialidad, alternatividad, subsidiariedad y consunci�n. 5.4.
El caso concreto 5.4.1. Descendiendo al caso que concita la atenci�n de la Sala, relevante es se�alar que la nulidad es una medida procesal extrema, de la cual se echa mano de manera excepcional en el proceso penal, toda vez que a ella se acude s�lo cuando no exista otro remedio procesal para subsanar precisas o taxativas irregularidades que tienen la entidad suficiente para socavar las bases del sistema, del proceso en particular o, m�s all�, las garant�as de las partes en contienda o del procesado mismo.
Al respecto ha puntualizado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: �A nivel te�rico, es pertinente decir que cuando se declara una nulidad en el curso del proceso penal, quien hace tal declaraci�n asume el rol de juez constitucional (l�ase de garant�as), por el simple hecho de que el referente fundamental para adelantar el proceso penal es la observancia plena de las formalidades procesales y el respeto de las garant�as debidas a los sujetos intervinientes, es decir, el cumplimiento de la Constituci�n y de la Ley. �La declaratoria de nulidad es sin lugar a dudas una medida de excepcional car�cter, de may�scula trascendencia en el proceso judicial, teniendo en cuenta que la anulaci�n es el mayor castigo a la actuaci�n, tanto que obliga a rehacerla; luego, una determinaci�n de dicha magnitud s�lo procede cuando la irregularidad que se detecta afecta realmente garant�as de los sujetos procesales, ora porque se desconocen las bases fundamentales del debido proceso (instrucci�n � juzgamiento) ya porque se desconocen garant�as defensivas.
Principio de trascendencia. �Por lo dem�s, cuando se detecten irregularidades nimias (porque no se libr� una comunicaci�n, porque no se surti� una notificaci�n), no obstante advertir �concluir- que el interviniente conoce la decisi�n, la imputaci�n, la existencia del proceso y la trascendencia del debate as� como sus derechos como sujeto procesal, el principio que en t�rminos generales orienta el adelantamiento del tr�mite es el de convalidaci�n (la rectificaci�n del yerro) en la medida que hacer las correcciones a la ritualidad �con respecto de las garant�as de parte- propicia el buen desarrollo de los procesos, las intervenciones judiciales, la eficacia y la eficiencia de la Administraci�n de Justicia�.
En este orden de ideas, resulta ineludible, pues, tanto para quien propone una nulidad como para el operador judicial que accede a ella o la decreta de manera oficiosa, la carga argumentativa dirigida a dejar en evidencia que el defecto advertido es significativo y que, m�s all� de una objetiva irregularidad, tiene la aptitud para perturbar de forma directa las prerrogativas sustanciales de alguno, varios o todos los interesados en la litis, analiz�ndose adem�s que no haya manera de convalidar el error o que la anulaci�n de lo actuado no termine siendo m�s gravosa y proveniente de una indebida praxis de quien la depreca.
Con lo antedicho se encuentra entonces que a la hora de analizar una declaratoria de nulidad, de gran relevancia se tornan los principios de trascendencia y el de subsidiariedad, estando dirigido el primero a que se verifique que s� se presente un menoscabo para alguno de los protagonistas del proceso, esto es, que se constate la real afectaci�n de sus prerrogativas; mientras que el segundo llama a que s�lo proceda la nulidad como remedio excepcional, cuando sea forzoso re-direccionar el proceso, no haya salida alterna y/o cuando el silencio del interesado no genere la ratificaci�n de lo actuado.
De ah� que se deba analizar la viabilidad jur�dica de la propuesta realizada por la Fiscal�a en punto a la posibilidad de subsumir del delito de fabricaci�n, tr�fico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos, en el delito de Concierto para delinquir para el caso particular del se�or HENRY HINCAPI� y determinar si la soluci�n extrema de parte del a quo estuvo ajustada a derecho. 5.4.2.
De manera preliminar es pertinente se�alar que de conformidad con el expediente y las pruebas aportadas por la Fiscal�a, el 13 de enero de 2006 mediante resoluci�n 003 de ese mismo a�o, el Gobierno Nacional autoriz� como representante de las Autodefensas de Puerto Boyac�, Boyac�, para iniciar el proceso de desmovilizaci�n al se�or ARNUBIO TRIANA MAHECHA, quien siguiendo los lineamientos de la Ley 418 de 1997 y el Decreto 4760 de 2005, realiz� la lista de las personas que integraban dicha organizaci�n con el fin de que fueran beneficiados con el proceso de desmovilizaci�n, dentro de las cuales se encontraba el ahora procesado HENRY HINCAPI�.
As� fue como se adelantaron las gestiones para darle apertura a la investigaci�n previa mediante resoluci�n del 25 de enero de 2006 a todas las personas que relacion� el representante de las AUC de Puerto Boyac�, vincul�ndose al se�or HENRY HINCAPI� mediante diligencia de versi�n libre realizada ante la fiscal�a 27 Especializada Destacada ante la Sijin-Deant el 27 de enero de 2006, suscribiendo esa misma calenda el acta de entrega voluntaria y la diligencia de compromisos, profiri�ndose resoluci�n inhibitoria el 26 de febrero de 2007 por el delito de sedici�n.
No obstante, los cambios en la interpretaci�n de las conductas punibles cometidas por ese grupo al margen de la ley, dieron al traste con la contundente aclaraci�n por parte de la Sala de Casaci�n Penal en la Sentencia del 11 de julio de 2007, radicado 26945, al puntualizar que ciertas personas desmovilizadas no pod�an ver beneficiada toda su actividad criminal bajo la denominaci�n como delito pol�tico, al no constatarse los presupuestos de tipicidad, esto es, porque se verific� que no ten�an el prop�sito de atentar contra el r�gimen constitucional y legal establecido, sino que actuaron por motivos diferentes; luego, tales personas deb�an responder ante las autoridades bajo el esquema de adecuaci�n t�pica correspondiente para cada una de las actividades confesadas, debiendo analizarse cada caso en particular y verificar si era posible continuar en el proceso de postulaci�n para acceder a los beneficios de la justicia transicional.
As� lo puntualiz� esa Alta Corporaci�n en la Sentencia citada: �5. La Sala de Casaci�n Penal de la Corte Suprema de Justicia ha consignado que el delito pol�tico tiene ocurrencia cuando se atenta contra el r�gimen constitucional y legal vigente en b�squeda de un nuevo orden, resultando un imposible jur�dico predicar de tales conductas su adecuaci�n al delito de concierto para delinquir. �Siempre que la agrupaci�n alzada en armas contra el r�gimen constitucional tenga como objetivo instaurar un nuevo orden, sus integrantes ser�n delincuentes pol�ticos en la medida en que las conductas que realicen tengan relaci�n con su pertenencia al grupo, sin que sea admisible que respecto de una especie de ellas, por estar aparentemente distantes de los fines altruistas que se persiguen, se predique el concierto para delinquir, y con relaci�n a las otras, que se cumplen dentro del cometido propuesto, se afirme la existencia del delito pol�tico. �Dicho en otros t�rminos, si los miembros de un grupo subversivo realizan acciones contra alg�n sector de la poblaci�n en desarrollo de directrices err�neas, censurables o distorsionadas, impartidas por sus l�deres, los actos atroces que realicen no podr�n desdibujar el delito de rebeli�n, sino que habr�n de concurrir con �ste en la medida en que tipifiquen il�citos que, entonces, ser�n catalogados como delitos comunes. �6.
Los delitos cometidos por personas vinculadas a grupos paramilitares, como es el caso de los miembros de los grupos de autodefensa que en virtud de acuerdos con el Gobierno Nacional se han desmovilizado, bajo ning�n pretexto alcanzan a ser considerados como autores del punible de sedici�n, por cuanto tales comportamientos no pueden ser asimilados al concepto delito pol�tico. �7.
Debido a que los hechos delictivos cometidos por cuenta o en nombre de los paramilitares no fueron ejecutados con el prop�sito de atentar contra el r�gimen constitucional y legal vigente, con denunciado apoyo de importantes sectores institucionales y procurando obtener beneficios particulares, pretender que una norma identifique como delito pol�tico conductas claramente se�aladas como delitos comunes resulta contrario a la Constituci�n vigente, desconoce la jurisprudencia nacional y contradice la totalidad de doctrina nacional y extranjera. �8.
De lo dicho se sigue que quienes hayan estado vinculados a los grupos paramilitares o de autodefensa, cualquiera sea el grado de participaci�n en la organizaci�n y en los delitos cometidos por cuenta de la misma, no pueden ser beneficiarios de amnist�a, indulto, su extradici�n est� permitida y, por regla general, no podr�n acceder al servicio p�blico y si llegasen a ser elegidos a alguna corporaci�n p�blica se encontrar�n en causal de p�rdida de la investidura por subsistir la inhabilidad derivada del antecedente penal que surge de la comisi�n de un delito que apareja pena de prisi�n. (�) �8.
Aceptar que en lugar de concierto para delinquir el delito ejecutado por los miembros de los grupos paramilitares constituye la infracci�n punible denominada sedici�n, no s�lo equivale a suponer que los mismos actuaron con fines altruistas y en busca del bienestar colectivo sino, y tambi�n, burlar el derecho de las v�ctimas y de la sociedad a que se haga justicia y que se conozca la verdad, pues finalmente los hechos podr�an quedar cobijados con la impunidad absoluta �entendida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como la falta en su conjunto de investigaci�n, persecuci�n, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convenci�n Americana� que se les brindar�a por medio de amnist�as e indultos, medidas que podr�an ser tomadas a discreci�n del ejecutivo y el legislativo y sin posibilidad de control judicial, torn�ndose en un imposible la obtenci�n de la verdad, el deber de recordar y el derecho a saber lo que realmente sucedi� en el caso.� Esta fue la raz�n para que el 20 de agosto de 2012 se revocara la resoluci�n inhibitoria proferida a favor de los intereses del se�or HENRY HINCAPI�, se declarara abierta la instrucci�n por el delito de Concierto para delinquir agravado y otros, vincul�ndose formalmente mediante indagatoria rendida el 02 de agosto de 2013 ante la Fiscal�a 40 de la Unidad para los desmovilizados con sede en la ciudad de Medell�n, Antioquia, Ente Fiscal que resolvi� su situaci�n jur�dica esa misma fecha, impuso medida de aseguramiento, subsumi� el delito de Fabricaci�n, tr�fico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos, en el delito de Concierto para delinquir y finalmente declar� la prescripci�n del delito de Utilizaci�n il�cita de equipos, transmisores o receptores, as� como Utilizaci�n ilegal de uniformes e insignias.
La anterior descripci�n t�pica se plasm� de igual manera en el Acta de formulaci�n de cargos con fines de sentencia anticipada suscrita el 10 de octubre de 2013 ante la Fiscal�a 40 de la Unidad para los desmovilizados con sede en la ciudad de Medell�n, Antioquia, se�al�ndose de entrada que el procesado se encontraba privado de su libertad por cuenta de una condena ordinaria impuesta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, por el delito de Apoderamiento de Hidrocarburos y Concierto para delinquir el 21 de octubre de 2009, �ltimo delito que no estaba relacionado con el actuar delictual del grupo de autodefensas del cual hizo parte. 5.4.3.
De conformidad con lo anterior, no existe reproche alguno de cara a la revocatoria de la resoluci�n inhibitoria que dio paso a la vinculaci�n del se�or HENRY HINCAPI� en un proceso ordinario por el delito de Concierto para delinquir agravado atendiendo a la postura de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci�n Penal en el radicado 26945 de 2007.
Investigaci�n que se inici� por el curso ordinario de la Ley 600 y no bajo los lineamientos de la Ley de Justicia y Paz, atendiendo a la carencia de clasificaci�n del implicado como postulado, pues a partir de las actividades investigativas se logr� determinar que HENRY HINCAPI� no aparece en la base de datos de la Unidad Nacional para la Justicia y la Paz.
Y es que se hace necesario clarificar este aspecto, toda vez que la Fiscal�a en su recurso plante� como fundamento para que procediera la subsunci�n de conductas punibles, que al ser el se�or HENRY HINCAPI� un desmovilizado de las autodefensas de Puerto Boyac� seg�n los criterios de la Ley 418 de 1997, era perfectamente posible aplicar dicha figura jur�dica entre los delitos de Fabricaci�n, tr�fico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos y el Concierto para delinquir agravado; de lo contrario se estar�a aplicando una interpretaci�n err�nea de la figura concursal en contra de las garant�as de quien opt� por su reincorporaci�n a la vida civil, sabiendo que en otros casos, varios sujetos fueron beneficiados con prebendas no solo jur�dicas sino adem�s econ�micas.
Cabe aclarar en este punto, que el desmovilizado seg�n el art�culo 2 del Decreto 128 de 2003, reglamentario de la Ley 418 de 1997, se define como aquella persona que por su decisi�n individual abandona voluntariamente sus actividades como miembro de organizaciones al margen de la ley, esto es, grupos guerrilleros y grupos de autodefensa, que se entregue a las autoridades de la Rep�blica.
Por su parte, la desmovilizaci�n es el acto individual o colectivo de dejar las armas y abandonar el grupo al margen de la ley, realizado ante la autoridad competente, seg�n el art�culo 9 de la Ley 975 de 2005. Al respecto, la Sala de Casaci�n Penal de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia del 02 de abril de 2014, radicado 43288 enunci�: �Es importante tener claro el concepto de desmovilizaci�n por cuanto a partir de su ocurrencia, esto es, desde el momento en que se hace dejaci�n de armas y se abandona la actividad delictiva, la persona perteneciente a ese grupo armado, ll�mese guerrilla o autodefensa, ha exteriorizado su voluntad de vincularse al proceso de paz, y adquiere un status legal, del cual se derivan derechos y obligaciones.
Entre tales derechos cabe destacar la entrega de documentos de identidad, beneficios relacionados con la salud, seguridad social, protecci�n y seguridad, bonificaci�n por entrega de armas, en general los beneficios socioecon�micos que comprenden adem�s el grupo familiar del desmovilizado y que se�alan los reglamentos pertinentes (Decretos 128 de 2003, 395 de 2007). �Entre las obligaciones, particularmente se destaca aquella que tiene que ver con el abandono total de cualquier actividad delictiva, por cuanto no hacerlo resultar�a contrario a la pretensi�n del desmovilizado de vincularse a un proceso de paz, de reincorporarse a la vida civil; y repugna a los fines del proceso de paz, mantener en el mismo a quien persista en la actividad delincuencial, dado que el delito es contrario a la paz.� De otro lado, la postulaci�n es aquel acto mediante el cual el Gobierno Nacional a trav�s de la entidad correspondiente incluye en un listado a los desmovilizados interesados y que han superado los presupuestos de elegibilidad definidos en la ley, remiti�ndolos a la Fiscal�a General de la Naci�n para que respecto de ellos se inicie la fase judicial del proceso de justicia y paz.
Luego, se define al postulado, como su mismo nombre lo indica a aquella persona quien ya se encuentra en la etapa referida anteriormente. N�tese entonces que en el caso particular del se�or HENRY HINCAPI�, a pesar que estuvo vinculado al proceso de desmovilizaci�n colectiva de las AUC de Puerto Boyac� en el a�o 2006, a partir del cual manifest� su voluntad de querer incorporarse nuevamente a la vida civil, no aparece registro o constancia alguna que permita inferir que aquel sujeto ha estado postulado al proceso de justicia y paz, situaci�n que impedir�a aplicar los beneficios propios que acarrea el marco de la justicia transicional, y por esta misma raz�n es que la Fiscal�a General de la Naci�n ha venido adelantando un proceso penal en la justicia ordinaria por el delito de Concierto para delinquir agravado. 5.4.4.
Ciertamente la Sala no desconoce que el par�metro definido por la M�xima Colegiatura en lo Penal en la Sentencia radicada 36563 del 03 de agosto de 2011 para definir la situaci�n jur�dica del delito de porte de armas de fuego, como bien lo planteara la Fiscal�a en el Acta de Formulaci�n de Cargos, es la de subsumirse dentro de las conductas delictivas imputadas en el tr�mite de la Ley 975 de 2005 tales como el Concierto para delinquir o Rebeli�n, �ltimos que parten del presupuesto de pertenencia a un grupo armado ilegal que desarrollan sus actividades dentro del denominado conflicto armado, convirtiendo entonces el uso de las armas de fuego en un elemento del tipo imputable inicialmente, acarreando la imposibilidad de que se cargue de manera independiente.
Por ende, en materia de justicia transicional al vincularse a un postulado como perteneciente a un grupo alzado en armas, ese empleo de armamento que se tipificar�a independiente en otros casos como Fabricaci�n, tr�fico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos, actualiza esa relaci�n de extensi�n-comprensi�n con otros delitos de mayor entidad jur�dica o mayor riqueza descriptiva como el de Concierto para delinquir o Rebeli�n, aplicando el principio de consunci�n o lex consumens derogat legis consumptae, concurso aparente de normas en el cual el juicio de desvalor sobre los delitos de Concierto para delinquir o Rebeli�n consumen ese otro juicio de desvalor de la conducta de porte de armas que podr�a tener su propia identidad y existencia. Lo anterior, sin importar incluso la clase de delincuencia que se haya perpetrado como miembro del grupo guerrillero o de autodefensas y que tuvieran esa finalidad como grupo alzado en armas de rebelarse contra el Estado, porque la misma Ley de Justicia y Paz no hace distinci�n al respecto, seg�n voces de la jurisprudencia nacional.
Sin embargo, en cada caso particular se debe analizar cu�l era precisamente ese prop�sito del integrante del grupo para definir si todas las actividades desplegadas fueron con ocasi�n y por la pertinencia al mismo, o por el contrario ten�an un objetivo distinto, personal, aut�nomo y en beneficio propio que no permitir�a hacer extensivo los beneficios de la justicia transicional para los delitos cometidos bajo el segundo supuesto.
La Sala de Casaci�n Penal al analizar un caso en el que se pretendi� vincular en el proceso de justicia transicional un delito de tr�fico de estupefacientes y enriquecimiento il�cito, tuvo la oportunidad de expresar: �Ahora bien, los art�culos 10-5 y 11-6 de la Ley 975 de 2005, establecen unos presupuestos espec�ficos de elegibilidad para acceder a los beneficios previstos en la Ley de Justicia y Paz, referidas a que el grupo armado organizado al margen de la ley, o el desmovilizado individualmente considerado, no hayan tenido como finalidad el �tr�fico de estupefacientes o el enriquecimiento il�cito�. �Por lo tanto, si el grupo ilegal trafic� con estupefacientes, o si el desmovilizado ten�a asignada esa tarea al interior de la organizaci�n como medio de financiaci�n, sin que se haya organizado o concertado con dicha finalidad, no puede priv�rsele de los beneficios de la justicia transicional por incumplimiento de este requisito de elegibilidad. �A este respecto, la Sala en reciente oportunidad al referirse al tema, precis�: �Para la Corte las normas en cita tienen un sentido natural y obvio que busca evitar tanto que grupos criminales dedicados al narcotr�fico haci�ndose pasar por Autodefensas se desmovilicen colectivamente y obtengan los beneficios de la ley de Justicia y Paz, como que personas individualmente consideradas, las cuales nunca integraron las agrupaciones armadas al margen de la ley, se camuflen en ellas para �lavar� su ocupaci�n exclusiva en el narcotr�fico, al margen de cualquier tipo de vinculaci�n con el ideario de las Autodefensas. �Ello, porque el conocimiento com�n verific� situaciones en las cuales esas bandas de narcotraficantes buscaron escudarse en una inexistente conformaci�n paramilitar, o mejor, pretendieron dotar de ese cariz a sus agrupaciones en aras de acceder a la pena alternativa; o que personas ajenas al paramilitarismo incluso compraron o buscaron comprar la membres�a en alguno de sus frentes, pese a dedicarse exclusivamente al negocio del narcotr�fico. �Para ambas circunstancias se establecieron normas similares y por ello el art�culo 10-5, contempla, a t�tulo de requisito de elegibilidad �para la desmovilizaci�n colectiva�, que el grupo no haya sido organizado para el tr�fico de drogas o el enriquecimiento il�cito; y, respecto de la persona individualmente considerada, el art�culo 11-6, advierte que la actividad de esta no puede tener como finalidad esas conductas. �Desde luego que, como se advierte en la providencia atacada, en reiteraci�n de la postura de la Corte, el que una persona se haya desmovilizado de forma colectiva no implica que solo deba cumplir con los requisitos del art�culo 10, pues, a �l, individualmente considerado, le es exigible tambi�n el pi�lago de exigencias del art�culo 11 siguiente. �De esta forma, por ejemplo, si la desmovilizaci�n opera colectiva y se verifica que ese grupo no es de Autodefensas, sino una banda criminal dedicada exclusivamente al narcotr�fico, ya de entrada resulta imposible que individualmente considerados, los miembros del mismo puedan acceder al tr�mite de Justicia y Paz, por obvias razones. �Y, en el mismo sentido, si la desmovilizaci�n es individual, pero la persona pertenec�a a una de esas bandas, tampoco puede aspirar a acceder a los beneficios, sin que sea menester determinar cu�l fue su actividad dentro de ellas, por una simple relaci�n de continente a contenido. �Ello, empero, no conduce a la interpretaci�n asumida por el A quo en la decisi�n atacada, pues, del contenido de las normas examinadas, y tampoco de la filosof�a que anima el proceso especial o los principios rectores insertos en �l, jam�s se extracta que a la persona dedicada exclusivamente al tr�fico de estupefacientes dentro de las Autodefensas, deba exclu�rsele del tr�mite transicional, una vez verificado que el grupo no ten�a esa como misi�n o finalidad. �No puede la Sala compartir esa tesis, dado que no es cierto que respecto de la persona individualmente considerada la norma proscriba espec�ficamente la posibilidad de acceder a los beneficios de Justicia y Paz, cuando su actividad al interior del grupo se refiere exclusivamente al tr�fico de estupefacientes. �El art�culo 11.6, no dice eso y tampoco cabe interpretarlo as�, como quiera que all� espec�ficamente se alude a un elemento subjetivo inescapable, remitido a que la persona �haya tenido como finalidad el tr�fico de estupefacientes o el enriquecimiento il�cito� (las subrayas no corresponden al original). �Si se acepta que el desmovilizado hizo parte org�nica del grupo de Autodefensas, por compartir su ideario y m�todos, de ninguna manera puede afirmarse que tuvo �l como �finalidad� el tr�fico de estupefacientes o el enriquecimiento il�cito, dado que, precisamente, ese fue apenas el medio, dentro del rol que se le atribuy� en la organizaci�n, para acceder a los fines o prop�sitos propios del paramilitarismo. �La manera adecuada y l�gica de entender lo expresado por el art�culo 11-6, refiere a que lo pretendido es evitar que se beneficien con el tr�mite de Justicia y Paz personas ajenas a los grupos de Autodefensas, que lejos de compartir sus idearios o prop�sitos, se dedicaban al narcotr�fico. �Para la Corte es claro que si dentro del grupo de Autodefensas, a determinado miembro de ellas se le encomienda la tarea exclusiva de financiar con labores del narcotr�fico sus actividades, no es posible atribuirle esta como finalidad a la persona, pues, emerge obvio, la labor es medio de financiamiento y no fin. �Es por ello que, adem�s, se antoja absurdo a la Sala significar que el grupo armado ilegal s� puede financiar sus operaciones con el narcotr�fico �en cuanto medio y no fin de la agrupaci�n- y ello no conduce a estimar incumplido alg�n requisito de acceso al tr�mite transicional, de lo cual se sigue que, por ejemplo, los comandantes de esas organizaciones pueden obtener los beneficios insertos en la Ley 975 de 2005; pero que, a la par, la persona encargada dentro del grupo de realizar tal actividad, no puede postularse para el efecto porque en su caso, supuestamente, ese narcotr�fico s� es fin y no medio. �Incluso, dentro de la misma teor�a del delito la soluci�n del A quo se ofrece parad�jica, al punto de conducir al contrasentido de aceptar otorgar amplios beneficios a quien plane� o determin�, en cuanto l�der o comandante del grupo, la actividad de narcotr�fico, pero neg�rsela a la persona que apenas, las m�s de las veces cumpliendo esas �rdenes o designios, cumpli� la tarea encomendada. �Mayor el desatino si se toma en consideraci�n que la tesis del Tribunal implica, ni m�s ni menos, advertir que cuando la persona, miembro org�nico del grupo, �nicamente realiz� tareas de narcotr�fico, debe exclu�rsele de los beneficios del tr�mite transicional, pero si adem�s de ello masacr�, secuestr�, extorsion�, desplaz� poblaciones o, en fin, ejecut� delitos de lesa humanidad o contrarios al Derecho Internacional Humanitario, s� tiene derecho a acceder a esas tan amplias prebendas legales� (CSJ AP, 12 de febrero de 2014, radicaci�n 42686). �Pero, aun as�, el narcotr�fico sigue siendo independiente del accionar de los grupos de autodefensa, ya que no se realiza de manera exclusiva para apoyar la pretendida causa contrainsurgente, sino con la finalidad b�sica de atender los particulares intereses de quien se erige en due�o del negocio y busca afianzarlo, como sucede con MIGUEL �NGEL MELCHOR MEJ�A MUNERA, si se toma en cuenta el reporte de las ingentes cantidades de droga enviadas por la organizaci�n a su mando, a los Estados Unidos de Norteam�rica y Europa.� De ah� entonces que la misma Corte Suprema sea la que delimite el sentido normativo de la Ley 975 de 2005, incluso con la actividad de narcotr�fico dentro del grupo armado ilegal utilizado como financiamiento que har�a parte integrante del proceso de justicia transicional, pero, cuando no opera como un medio para acceder a los fines propios del grupo paramilitar, sino que obedece a intereses particulares de la persona que lo ejecuta, independientemente de que esta pertenezca a determinado bloque o con sus r�ditos contribuyan al actuar del mismo, es claro que de ninguna manera ni el delito ni la persona que lo realiza pueden acceder a los beneficios contemplados en la Ley 975 de 2005, pues se inscribir�a en la causal de exclusi�n en el art�culo 11-6.
Bajo estos supuestos, al haberse revocado la resoluci�n inhibitoria en favor del se�or HENRY HINCAPI� por el delito de Sedici�n e iniciarse el curso penal ordinario por el delito de Concierto para delinquir agravado y otros, lo cierto es que la Fiscal�a General de la Naci�n, impl�citamente ha acogido la posici�n jurisprudencial transcrita con antelaci�n, en el entendido que logr� develar que los motivos del procesado como integrante del grupo de autodefensas no fue producto de una finalidad o m�vil pol�tico, altruista o por la b�squeda del bienestar colectivo, sino bajo objetivos de car�cter diferente.
Y como consecuencia de lo anterior, no podr�a predicarse una concesi�n de beneficios en el marco de la justicia ordinaria por el simple hecho de catalogar al procesado como persona desmovilizada, en tanto esa es apenas la etapa primigenia para consolidar la aplicaci�n de la justicia transicional, siendo necesario cumplir con otros requisitos objetivos y compromisos con la sociedad para catalogarse como persona postulada y acceder a esa gama de beneficios que trae consigo la justicia transicional, lo cual de entrada se advierte, no cumple el procesado al haber sido condenado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga el 21 de octubre de 2009, incumpliendo el acta de compromisos suscrita el 27 de enero de 2006. 5.4.5.
As� las cosas resulta ajustada la posici�n del Juez Especializado de Manizales al no aceptar la subsunci�n del delito de Fabricaci�n, tr�fico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos en el delito de Concierto para delinquir en este caso. Si bien el principio de consunci�n y su implementaci�n a trav�s de la subsunci�n de un delito en otro, no es predicable exclusivamente del r�gimen de justicia transicional, es en este marco jur�dico donde se ha visto su mayor implementaci�n porque han concurrido las finalidades delictivas que podr�an se�alarse como concurso de conductas punibles, aunque de manera solo aparente, tal y como quedara esbozado entre el delito de armas que es consumido por el concierto para delinquir agravado que tiene como presupuesto t�pico la pertenencia a un grupo que utiliza como elemento el armamento para desplegar sus actividades en contra del r�gimen establecido.
No obstante, la situaci�n var�a ostensiblemente cuando no se trata de los postulados de la Ley 975 de 2005 una vez verificado que la finalidad del Concierto para delinquir, aunque parte de la pertenencia a un grupo de autodefensas, no se reg�a por m�viles pol�ticos, altruistas o de bienestar colectivo, sino personales, pues en este �ltimo evento, la utilizaci�n de las armas no se erige en un elemento del tipo de la concertaci�n para cometer delitos, m�s bien concurre con aquel adecuando su actuar delictivo en m�ltiples conductas punibles y por ende aplicable la figura del concurso real o material de delitos.
Como consecuencia de lo anteriormente mencionado, si es la misma Fiscal�a General de la Naci�n el organismo en este asunto que ha sustentado la posibilidad de procesar al se�or HENRY HINCAPI� por los ritos ordinarios, porque su pertenencia al grupo de autodefensas deriv� de motivaciones personales, el solo hecho de definir a las Autodefensas Campesinas de Colombia como un grupo alzado en armas y perteneciente al conflicto armado, no se constituye en una raz�n suficiente para establecer que la utilizaci�n de armas es un elemento del tipo de Concierto para delinquir por el cual est� siendo procesado aquel sujeto, en el entendido que esta circunstancia ni siquiera se encuentra demostrada en el libelo, si se atiene a las actividades que despleg� dentro del grupo armado ilegal.
Para el juzgamiento de esta clase de delincuencias la M�xima Colegiatura en lo Penal analiz� la estructura organizacional de este grupo al margen de la ley y seg�n los postulados de la Sentencia del 03 de diciembre del a�o 2009, radicado 32672, se estableci� que: �En ese entorno se puede afirmar que en la estructura de los grupos paramilitares se ha constatado que se dan los siguientes elementos: �1) Existencia de una organizaci�n integrada por una pluralidad de personas sustituibles antes o durante el evento criminal las cuales mantienen una relaci�n jer�rquica con sus superiores.
Aquellas personas pueden o no tener cierta predisposici�n a la comisi�n de delitos; �2) Control (dominio) de la organizaci�n por parte del hombre de atr�s y a trav�s de ella de sus integrantes sustituibles. Dicho control puede manifestarse bajo distintas modalidades: a trav�s de la creaci�n de la organizaci�n, el no control del mismo pudiendo hacerlo dada su posici�n o a trav�s del impulso sostenido de la misma con medidas dirigidas a autorizar sus actuaciones il�citas.
En todos estos supuestos se evidencia, por parte del hombre de atr�s, un dominio del riesgo (que es el aparato de poder) de producci�n de actos il�citos; y, �3) Conocimiento de la organizaci�n o aparato de poder y decisi�n de que sus miembros ejecuten o contin�en ejecutando hechos il�citos penales�� Posteriormente, la Corte Suprema en el a�o 2010 afin� los criterios que se deben tener en cuenta a la hora de analizar la responsabilidad penal de aquellas personas que pertenecieron y pertenecen a estos grupos delincuenciales y que de una u otra manera participaron en diferentes delitos los cuales responder�an no solamente por concierto para delinquir, sino por cada uno de las infracciones que se hubieren cometido dentro del esquema ilegal y hubiesen tenido alg�n grado de participaci�n en el mismo.
En la Sentencia del 23 de febrero de 2010, en el radicado 32805, la Sala de Casaci�n Penal refiri�: �� Esa soluci�n frente al fen�meno de la intervenci�n de m�ltiples sujetos en la acci�n criminal se aproxima a las respuestas brindadas por la Corte en otros asuntos conocidos con anterioridad y resulta cercana a expresiones recientes de la doctrina y la jurisprudencia for�neas aplicadas a fen�menos similares. �La Sala ha precisado que cuando se trata de delitos cometidos por grupos paramilitares la responsabilidad se determinar� de acuerdo con la prueba y podr� declararse, �� a t�tulo de autor o de part�cipe seg�n las particularidades de cada caso, supuestos que en todo caso no impiden la imputaci�n del concierto para delinquir y los delitos ejecutados en desarrollo de lo acordado.� �En la doctrina nacional se ha discutido la denominaci�n jur�dica que deben recibir las personas que participan de una organizaci�n criminal, como es el caso de las mafias de los narcotraficantes y los aparatos de poder organizados y dirigidos por paramilitares y organizaciones guerrilleras. �Los comentaristas proclaman que dichos individuos estrictamente no son coautores ni inductores y proponen que su responsabilidad se edifique a partir de la autor�a mediata, teni�ndose como fundamento de dicha responsabilidad el control o influencia que sobre la organizaci�n criminal ejercieron los superiores, de modo que los ejecutores son piezas an�nimas y fungibles que realizan directamente la acci�n punible sin que siquiera conozcan a los jerarcas que ordenan el crimen. �No obstante, como en la autor�a mediata se entiende que el ejecutor material es un mero instrumento y tal conceptualizaci�n no se corresponde con la que deber�a aplicarse trat�ndose de aparatos de poder organizados, se aboga por la aplicaci�n de aqu�lla con instrumento responsable. �En esa direcci�n, el debate doctrinal y los desarrollos de la jurisprudencia for�nea, unidos a la mejor soluci�n pol�tico-criminal del problema jur�dico, llevan a la Corte a variar su jurisprudencia en punto a que la autor�a mediata s�lo se presenta, �� cuando una persona, sin pacto t�cito o expreso, utiliza a otra como simple instrumento para que realice el hecho objetivamente t�pico.
El fen�meno ocurre, entonces, cuando el �hombre de atr�s� es el �nico responsable, porque el instrumentalizado no realiza conducta, o despliega conducta que no es t�pica, u obra en concurrencia de una causal de no responsabilidad -excluyente de antijuridicidad o de subjetividad- o es inimputable�. �Ciertamente, cuando se est� ante el fen�meno delincuencial derivado de estructuras o aparatos de poder organizados, los delitos ejecutados son imputables tanto a sus dirigentes -gestores, patrocinadores, comandantes- a t�tulo de autores mediatos, a sus coordinadores en cuanto dominan la funci�n encargada -comandantes, jefes de grupo- a t�tulo de coautores; y a los directos ejecutores o subordinados -soldados, tropa, patrulleros, guerrilleros o milicianos-, pues toda la cadena act�a con verdadero conocimiento y dominio del hecho y mal podr�an ser amparados algunos de ellos con una posici�n conceptual que conlleve la impunidad. �En estos supuestos la criminalidad puede incubarse dentro de aparatos estatales -casos EICHMANN -funcionario administrativo nazi encargado de ubicar, perseguir, seleccionar y capturar a los jud�os que posteriormente eran llevados a los campos de exterminio-, Juntas Militares que gobernaron Argentina entre 1976 y 1983, y Consejo Nacional de Defensa de la antigua Rep�blica Democr�tica Alemana -disparos en el muro de Berl�n- o en estructuras propiamente delincuenciales -caso de la c�pula de Sendero Luminoso en la masacre de Lucanamarca -un grupo de hombres de dicha banda asesin� a 69 campesinos en Santiago de Lucanamarca, regi�n de Ayacucho- �� A partir de estos postulados, aceptar la tesis Fiscal en este asunto, esto es, concluir que por el hecho de ser un desmovilizado y ser investigado en la justicia ordinaria por Concierto para delinquir, este delito subsume el delito de Tr�fico, fabricaci�n o porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas, ser�a tanto como aceptar que a pesar de la estratificaci�n de funciones dentro del grupo e independiente del cargo que ostentara, bien como auspiciador, ora como simple colaborador, tendr�a que darse por sentado la utilizaci�n de armas para la comisi�n de las dem�s conductas punibles y por ello subsumirse en las dem�s delincuencias, posici�n que bordear�a los l�mites del derecho penal de autor y no de acto.
Pi�nsese en aquellos casos en los que se investiga a pol�ticos que tuvieron v�nculos directos con el grupo de Autodefensas, o aquellas personas que fueron catalogadas como auspiciadoras, o como colaboradoras, encargadas de desplegar actividades delictivas diversas a la utilizaci�n de armamento dentro de la organizaci�n, cada una de ellas hubiera sido juzgada bajo la lupa del Fiscal encargado por el delito de Fabricaci�n, tr�fico, y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos, por su sola militancia en el grupo armado ilegal.
Pero esta tesis no es aceptada por el a quo y tampoco por esta Colegiatura, raz�n por la cual se confirmar� la nulidad decretada por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales para que se ajuste la actuaci�n desde el acta de formulaci�n de cargos para sentencia anticipada, toda vez que se han cumplido los principios de trascendencia y subsidiaridad, el primero porque existir�a un menoscabo en las garant�as del procesado al ser enjuiciado y condenado anticipadamente por un delito del cual no existe prueba que acredite su tipicidad como se ratificar� a continuaci�n, y el segundo en el entendido que no existe otro remedio procesal para subsanar las falencias aducidas a lo largo de esta providencia. 5.5.
Pero antes de continuar con la parte resolutiva, esta Sala quiere plantear una preocupaci�n que si bien no fue manifestada por el Juez de primera instancia al momento de decretar la nulidad en la actuaci�n de formulaci�n de cargos, es necesario que se esclarezca por parte del Ente Persecutor en aras de subsanar el procedimiento totalmente, pues se relaciona �ntimamente con los cargos formulados.
Como se dejara planteado anteriormente, no es posible que la Fiscal�a pretenda subsumir el delito de Fabricaci�n, tr�fico, y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos en el delito de concierto para delinquir agravado, atendiendo que en el caso particular del se�or HENRY HINCAPI� no se colman los requisitos dogm�ticos para que se aplique el principio de consunci�n y por ende se debe plantear un concurso de conductas punibles.
Pero lo que m�s sorprende a esta Colegiatura es que dentro del libelo no exista un elemento suasorio mediante el cual se logre acreditar la materialidad de la primera conducta punible que pretendi� subsumir el Fiscal, si se tiene en consideraci�n que en la versi�n libre el se�or HENRY HINCAPI� fue reiterativo en que, al parecer, nunca port� un arma o por lo menos sus funciones como �m�vil� no se relacionaban con dicha conducta.
Debe recordarse que en materia penal se exige un principio de verdad respecto de la autor�a y la tipicidad de la conducta, comoquiera que deben existir elementos de juicio f�cticos que conduzcan a inferencias razonables sobre la realizaci�n de la conducta, su adecuaci�n t�pica y la participaci�n del investigado en la misma a fin de que se logre una sentencia condenatoria y esto solo es posible a partir de una m�nima acreditaci�n de la ocurrencia del hecho que debe estar previamente definido en la ley.
Es cierto que el proceso se encontrar�a en una fase pre-procesal para su terminaci�n anticipada por la aceptaci�n voluntaria de los cargos por parte del implicado, pero ello no obsta para que se cumplan los requisitos dogm�ticos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad en esta clase de providencias, porque de aceptarse una formulaci�n de cargos como la que pretende el Ente Persecutor, se estar�an dando por sentados, itera la Sala, sin rudimentos de prueba, los presupuestos t�picos de la adecuaci�n para la Fabricaci�n, tr�fico, y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos, lo cual no se cansar� de repetir, bordea los l�mites del derecho penal de autor.
As� las cosas, m�s all� de anularse el tr�mite por la imposibilidad de considerarse en este caso un concurso aparente de delitos, es preciso hacer un llamado de atenci�n a la Fiscal�a para que no solicite condenas sin argumentos probatorios que se encuentren plenamente acreditados, m�s a�n, en terminaciones anticipadas del proceso, tr�mites en los que se omite un tal debate probatorio en ese aspecto.
Por lo expuesto en precedencia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Caldas, en Sala de Decisi�n Penal, resuelve, CONFIRMAR el auto proferido por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales, Caldas, el 04 de agosto de 2014. Contra la presente decisi�n no procede recurso alguno. Comun�quese y C�mplase: Los Magistrados, GLORIA LIGIA CASTA�O DUQUE DENNYS MARINA GARZ�N ORDU�A JOS� FERNANDO REYES CUARTAS YOLANDA LAVERDE JARAMILLO Secretaria Sentencia del 21 de mayo de 2014.
Radicado 39960. Cfr. Corte Suprema de Justicia AP del 23 de agosto de 2011, Rad. No. 34423; 11 de marzo 2009, Rad No. 31162. Tales principios son desarrollados por la jurisprudencia as�: La Corte ha precisado tales principios interpretativos as�: �Una norma penal es especial cuando describe conductas contenidas en un tipo b�sico, con supresi�n, agregaci�n, o concreci�n de alguno de sus elementos estructurales.
Por consiguiente, para que un tipo penal pueda ser considerado especial respecto de otro, es necesario que se cumplan tres supuestos fundamentales: 1) que la conducta que describe est� referida a un tipo b�sico; 2) Que entre ellos se establezca una relaci�n de g�nero a especie; y, 3) Que protejan el mismo bien jur�dico. Si estos presupuestos concurren, se estar� en presencia de un concurso aparente de tipos, que debe ser resuelto conforme al principio de especialidad: lex specialis derogat legi generali.//�Un tipo penal es subsidiario cuando s�lo puede ser aplicado si la conducta no logra subsunci�n en otro que sancione con mayor severidad la transgresi�n del mismo bien jur�dico.
Se caracteriza por ser de car�cter residual, y porque el legislador, en la misma consagraci�n del precepto, advierte generalmente sobre su car�cter accesorio se�alando que s�lo puede ser aplicado si el hecho no est� sancionado especialmente como delito, o no constituye otro il�cito.//�De acuerdo con lo expresado, dos hip�tesis pueden llegar a presentarse en el proceso de adecuaci�n t�pica frente a disposiciones subsidiarias: 1) Que la conducta investigada corresponda a la del tipo penal subsidiario exclusivamente; y, 2) Que simult�neamente aparezca definida en otro tipo penal de mayor jerarqu�a (b�sico o especial) que protege el mismo bien jur�dico.
En el primer supuesto ning�n inconveniente se presenta, pues siendo una la norma que tipifica la conducta, se impone su aplicaci�n. En el segundo, surge un concurso aparente de tipos que debe ser resuelto con exclusi�n de la norma accesoria, en virtud del principio de subsidiariedad: lex primaria derogat legis subsidiariae.//�Finalmente se tiene el tipo penal complejo o consuntivo, que por regla general se presenta cuando su definici�n contiene todos los elementos constitutivos de otro de menor relevancia jur�dica.
Se caracteriza por guardar con �ste una relaci�n de extensi�n-comprensi�n, y porque no necesariamente protege el mismo bien jur�dico. Cuando esta situaci�n ocurre, surge un concurso aparente de normas que debe ser resuelto en favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o tipo penal complejo, en aplicaci�n del principio de consunci�n: lex consumens derogat legis consumptae.//�En virtud del principio de consunci�n -que no se ocupa de una plural adecuaci�n t�pica de la conducta analizada- si bien los delitos que concursan en apariencia tienen su propia identidad y existencia, el juicio de desvalor de uno de ellos consume el juicio de desvalor del otro, y por tal raz�n s�lo se procede por un solo comportamiento.
Es aplicable la consunci�n cuando entre los dos punibles existe una relaci�n de menos o m�s, o de imperfecci�n a perfecci�n, como ocurre en los llamados delitos progresivos, no cuando existe una simple conexidad.//�Algunos sectores doctrinales se�alan el principio de alternatividad como un cuarto criterio a tener en cuenta a la hora de resolver problemas concursales.
De acuerdo con el mismo, el hecho, en todas sus dimensiones antijur�dicas puede ser indistintamente subsumido en una u otra norma, sin que exista dato alguno de especificidad que aconseje inclinarse por una de ellas. En tal supuesto debe adoptarse por la norma que tenga mayor pena� (sentencia de 25 de julio de 2007. Radicaci�n No 27383 citada a su vez en providencia del 23 de febrero de 2011.
Rdo. 35522. M.P: Julio Enrique Socha Salamanca). Tambi�n se le denomina unidad de ley o colisi�n de normas penales. Derecho Penal, Parte General 5� Edici�n, Santiago Mir Puig, p�g 680. Derecho Penal, Parte General, Eugenio Ra�l Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar; p�g 833. Tratado de Derecho Penal, Parte General, Volumen II, Hans Heinrich Jescheck p�g 1039. Sentencia del 7 de abril de 2010.
Rdo: 30148. M.P: Alfredo G�mez Quintero. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci�n Penal, sentencias de 9 de marzo de 2006, radicaci�n 23755 y de 10 de mayo de 2001, radicaci�n 14605, entre otras. La Corte Constitucional lo define como aquel concurso que tiene lugar cuando una misma conducta parece subsumirse a la vez en varios tipos penales diversos y excluyentes, de tal manera que el juez, no pudiendo aplicarlos coet�neamente sin violar el principio del non bis in �dem, debe resolver concretamente a cu�l de ellos se adec�a el comportamiento en estudio (Sentencia C-133/99). En lo dicho v�ase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci�n Penal, sentencia de 15 de junio de 2005, radicaci�n 21629. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci�n Penal, sentencia de 17 de agosto de 2005, radicaci�n 19391. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci�n Penal, sentencia de 15 de junio de 2005, radicaci�n 21629. Sentencia del 25 de julio de 2007.
Rdo: 27383�citada ut supra. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci�n Penal, sentencia de 9 de junio de 2004, radicaci�n 22415. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci�n Penal, sentencia del 8 de mayo de 1996, radicaci�n 10800. Posici�n que fuera reiterada por la misma Colegiatura en la Sentencia del 27 de junio de 2012, radicaci�n 37733. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci�n Penal, sentencia del 24 de noviembre de 2010, radicado 34482: �Los delitos conexos son aquellos que se encuentran estrechamente entrelazados, como cuando un punible se erige en medio para alcanzar un fin delictivo (conexidad teleol�gica), por ejemplo, cometer un homicidio para realizar un hurto.
Tambi�n, cuando una conducta delictiva se comete para asegurar el producto de otra, v.g. Cuando se lavan los activos procedentes de un delito de extorsi�n (conexidad parat�tica). Igualmente, en aquellos casos en los que el segundo delito se comete para ocultar uno anterior, por ejemplo, cuando se causa la muerte al testigo de un acceso carnal violento (conexidad hipot�tica).� Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 11 de abril de 2007, Rad. n�m. 26128. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci�n Penal, sentencia de abril 14 de 2010.
M. P., doctor Alfredo G�mez Quintero, Radicaci�n 30960. Folio 1. Folio 12. Folio 15 y 16. Folio 29 y siguientes. Colisi�n de competencias de 26 de noviembre de 2003, radicaci�n 21639. Dice la Corte Constitucional: �Los Estados est�n en la obligaci�n de prevenir la impunidad, toda vez que propicia la repetici�n cr�nica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensi�n de las v�ctimas y de sus familiares.
En tal virtud est�n obligados a investigar de oficio los graves atropellos en contra de los derechos humanos, sin dilaci�n y en forma seria, imparcial y efectiva� (Sentencia C-370/06). Folio 50. Folio 76. Folio 84 y siguientes. Folio 171. Folio 108 y 132. Folio 179. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casaci�n Penal. Sentencia del 21 de mayo de 2014, radicado 39960: �Entonces, la interpretaci�n de las disposiciones de este novedoso sistema de justicia, tanto gramatical como teleol�gica indica que en Justicia y Paz es posible abordar cualquier conducta punible, siempre que haya sido cometida por el postulado durante y con ocasi�n de la pertenencia al grupo armado ilegal.
Es decir, desde su ingreso hasta el momento de su desmovilizaci�n y en desarrollo del rol asignado al interior de la organizaci�n. Dicho de otra manera, el objetivo de la justicia transicional no se agota en los graves atentados perpetrados contra los derechos humanos y el DIH, porque se extiende a todas las conductas delictivas ejecutadas por los miembros de los grupos organizados al margen de la ley, que hayan sido cometidas en las condiciones y circunstancias se�aladas en la Ley de Justicia y Paz.� Corte Suprema de Justicia. Sala de Casaci�n Penal.
Sentencia del 21 de mayo de 2014, radicado 39960. Folio 155. Folio 16. Iv�n Montoya Vivanco, �La autor�a mediata por dominio de organizaci�n: a prop�sito del caso Fujimori�, http:/blog.pucp.edu.pe/item/27749 (17-11-2009). La expresi�n te�rica alemana mayoritaria demanda: (i) autor�a mediata como dominio de la organizaci�n; (ii) la fungibilidad en el marco del dominio de la organizaci�n;
(iii) la necesidad del apartamento del Derecho del aparato de poder; (iv) la disponibilidad hacia el hecho espec�fica de la organizaci�n; (v) el poder de imposici�n de los hombres de atr�s como soporte fundamental del dominio del hecho; y, (vi) el dominio del resultado. Claus Rox�n, La teor�a del delito, Lima, Editorial Jur�dica Grijley, 2007, p. 513-534. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci�n Penal, sentencias de casaci�n de 7 de marzo de 2007, radicaci�n 23825 (Caso de la Masacre de Machuca); y de 12 de septiembre de 2007, radicaci�n 24448 (Masacre de La Gabarra). H�ctor Ol�solo, �Reflexiones sobre la doctrina de la empresa criminal com�n en derecho penal internacional�, Barcelona, Indret -Revista para el An�lisis del Derecho, Universidad Pompeu Fabra, julio de 2009, quien advierte que la primera jurisprudencia de la Corte Penal Internacional en los casos Lubanga-Katanga y Ngudjolo, el art�culo 25 (3) del Estatuto de Roma (ER): (i) acoje la teor�a del dominio del hecho como criterio b�sico de distinci�n entre autor�a y participaci�n; y (ii) configura la forma de responsabilidad individual que m�s parece asemejarse a la doctrina de la empresa criminal conjunta (ECC) de las recogidas en el art. 25 del ER (aquella prevista en el p�rrafo (3)(d) del art. 25 del ER) como una forma residual de complicidad.
V�ase tambi�n, Silvana Bacigalupo Saggese, La responsabilidad penal de las personas jur�dicas, Barcelona, Editorial Bosch, 1998, p. 35 y ss. V�ase sentencia contra Alberto Fujimori donde: (i) para atribuir la realizaci�n de un hecho delictivo por dominio de organizaci�n no se necesita probar el dominio del hecho concreto, esto es, el control del curso causal del delito cometido (por ejemplo el control directo sobre el desplazamiento o desaparici�n forzada de personas), sino demostrar el control de la fuente del riesgo, es decir, el aparato de poder;
(ii) no se necesita probar la orden directa de cometer los delitos concretos, dado que quien est� en la cabeza de la cadena tambi�n puede ser imputado por la omisi�n de controlar el aparato de poder pudiendo y debiendo hacerlo. Y, (iii) tampoco se necesita probar que el hombre de atr�s quiso que los actos il�citos se realizaran, porque basta con demostrar que el dirigente conoc�a el aparato de poder organizado y sus actividades il�citas y decidi� que continuara con ellas (V�ase Corte Suprema de la Rep�blica de Per�, Sala Penal Especial, expediente N� AV 19-2001, sentencia de 7 de abril de 2009, hechos de Barrios Altos, La Cantuta y s�tanos SIE).
Los anteriores fundamentos fueron confirmados en el fallo de segunda instancia (Ver Corte Suprema de la Rep�blica de Per�, Sala Primera Penal Transitoria, expediente N� AV 19-01-2009, sentencia de 30 de diciembre de 2009). En el proceso adelantado contra los miembros de las Juntas Militares que gobernaron a Argentina (1976-1983), el fiscal Trassera y la C�mara Federal imputaron autor�a mediata con instrumento fungible pero responsable (Teor�a de Roxin y Bacigalupo), pero la Corte Suprema de la Naci�n conden� por coautor�a (Teor�a de Jakobs).
En Chile, se aplic� la primera teor�a contra los militares y los Directores de la DINA, y contra Pinochet el encausamiento fue por comisi�n por omisi�n al tener calidad de garante. Y en Per�, se aplic� por primera vez la propuesta de Roxin en la causa adelantada contra la c�pula de Sendero Luminoso por los hechos de la masacre de Lucanamarca y m�s adelante -como ya se anot�- en la sentencia dictada contra el expresidente Alberto Fujimori. En la doctrina desarrollada por Gimbernat se considera que en los cr�menes cometidos por una banda ser�n inductores quienes dan las �rdenes, autores los ejecutores del hecho y c�mplices los que transmiten el mandato. Fernando Vel�squez Vel�squez, �La concurrencia de personas en el delito y los aparatos organizados de poder.
A prop�sito de los cr�menes realizados por las estructuras criminales de los paramilitares colombianos�, fotocopias, sin fecha, p. 35. Es posible que respecto de los miembros de la autoridad se edifique responsabilidad penal a partir de la denominada omisi�n impropia, como ocurri� en las masacres de Tib� (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci�n Penal, sentencia de casaci�n de 14 de noviembre de 2007, radicaci�n 28017) y Mapirip�n (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci�n Penal, sentencia de casaci�n de 26 de abril de 2007, radicaci�n 25889 y Corte Constitucional, sentencia SU-1184/01), oportunidades en las que se consider� que los miembros de la Fuerza P�blica ten�an posici�n de garante respecto de los bienes jur�dicos de la poblaci�n civil y, con ello, responsabilidad penal en la modalidad de comisi�n por omisi�n. Por ejemplo, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci�n Penal, sentencia de �nica instancia de 29 de septiembre de 2003, radicaci�n 19734, reiterada en auto de �nica instancia de 10 de junio de 2008, radicaci�n 29268. Tambi�n referenciada como �dominio del hecho a trav�s de aparatos organizados de poder�, �autor�a a trav�s del poder de mando� y �autor�a por dominio de la organizaci�n�, entre otros. Claus Roxin, impulsor de esta modalidad de autor�a mediata, precisa que ella se puede presentar tanto en delitos cometidos por �rganos del Estado como por la criminalidad organizada no estatal, m�s excluye los casos de criminalidad empresarial (La autor�a mediata por dominio en la organizaci�n, en Problemas actuales de dogm�tica penal, Lima, Ara Editores, 2004, p. 238. Primero el 27 de enero de 2012 fl. 12 y posteriormente el 02 de agosto de 2013 fl. 76. PAGE 1 P�gina PAGE 46 Radicado: 2013-00070-01 HENTY HINCAPI� Concierto para delinquir agravado Rep�blica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 8Kftuwz{���������������������������ŷ��ө����������ōӅ�zrh^Th:�CJ OJQJh�=�CJ OJQJh$:"CJ OJQJhD*�OJQJhD*�5�CJ OJQJhD*�mH sH h�CLCJ OJQJmH sH h� CJ OJQJmH sH h,DOCJ OJQJmH sH h 2������������Dz���v�dRC� h �CJ OJQJ\�^JaJ #h �h �CJ OJQJ\�^JaJ #h �h�}�CJ OJQJ\�^JaJ #h �homvCJ OJQJ\�^JaJ #h �hL�CJ OJQJ\�^JaJ.h�ughL�5�CJ OJQJ\�^JaJ mH sH (hL�5�CJ OJQJ\�^JaJ mH sH h�'h�'hYXCh�8�hD*�5� hD*�5� h�/�5� h�#�5� h�#�h��h�\�h�#�h��h�p�0?2@2 B>�A�A_B�������������������$��dh`��a$gdm $��dh`��a$gd[ $��dh`��a$gd�� ��dh`��gd%�!$��dh`��a$gd%�$��dh`��a$gdL�>2?2@2;3 5�CJ OJQJ\�^JaJ #hM*�h%�CJ OJQJ\�^JaJ &hM*�h%�5�CJ OJQJ\�^JaJ hL�5�CJ OJQJ\�^JaJ h�}�CJ OJQJ\�^JaJ h�G CJ OJQJ\�^JaJ h*\pCJ OJQJ\�^JaJ hL�CJ OJQJ\�^JaJ q4s4�4�4�4�4�4�4�4�4�4�4�4 5 555?5@5Z5z5�5�5�5�5�5�566 6#616����������Ӵ�����������x�xl`Tlxh^ $CJ OJQJ^Jh�KPCJ OJQJ^Jh�.�CJ OJQJ^Jh�u,CJ OJQJ^Jh[ 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