1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL Proceso: Segunda Instancia Radicado: 73001.60.00.432.2010.05412.01 N.I.: 24916 Contra: Rafael Enrique Polo Romero Delito: Lesiones Personales Culposas Víctima: CCFA (Menor) Padres: Rolando Florián Lozano Ana Carolina Acuña Quimbayo MAGISTRADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Acta No. 356.
Ibagué, VEINTIOCHO (28) DE MAYO DE DOS MIL DIECIOCHO (2018) ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación1 interpuesto oportunamente y sustentado por escrito por el defensor de confianza del procesado RAFAEL ENRIQUE POLO ROMERO, contra la sentencia proferida por el Juzgado Doce Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Ibagué - Tolima, de fecha once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018)2, mediante la cual se declaró al precitado penalmente responsable de la conducta punible de LESIONES PERSONALES CULPOSAS cometidas en la humanidad del menor de 1 Folios. 160 a 175.
Carpeta No. 2 de primera instancia. 2 Folios. 118 a 144 Carpeta No. 2 de primera instancia. Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01 N.I: 24916 Ley 906 de 2004 2 iniciales C.C.F.A3.
HECHOS Los jurídicamente relevantes fueron sintetizados por el a quo en la providencia4 de la siguiente manera: “Tuvieron ocurrencia en la ciudad de Ibagué, el día veintiocho (28) de junio de dos mil diez (2010) fecha en la cual le fue programada al menor C.C.F.A., una cirugía de labio leporino y paladar hendido por parte del médico RAFAEL ENRIQUE POLO ROMERO, en la clínica SALUDCOOP de esta ciudad, la que efectivamente se realizó aproximadamente a las 15:30 horas, procediendo el galeno tratante en la intervención quirúrgica a amputar la premaxila, que era la porción anterior del paladar duro y donde se alojan los incisos superiores, procedimiento que le ocasionó de conformidad con el dictamen médico legal una incapacidad definitiva de veinticinco (25) días y como secuelas médico legales, deformidad física que afecta el rostro, perturbación del órgano de la fonación y de la masticación de carácter permanente”.
DEVENIR PROCESAL RELEVANTE El 18 de junio de 2015, ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ibagué - Tolima, se realizó la audiencia preliminar de formulación de imputación5 en la cual el procesado no se hizo presente, pero sí su defensora contractual, a través de quien la Fiscalía le comunicó el cargo y lo señaló como presunto autor del delito de lesiones personales culposas, tipificado y sancionado en los artículos 111,112 inciso 1, 113 incisos 2 y 4, 114 inciso 2 y 120 del libro de las penas en concordancia con el artículo 117 3 Esta sala de decisión penal en el curso de esta providencia se abstendrá de publicar el nombre del menor- víctima, en cumplimiento a lo establecido en el código de la infancia y la adolescencia – Ley 1098 de 2006- Artículo 47 numeral 8. 4 Folio. 144.
Carpeta No. 2 de Primera Instancia. 5 Folio. 17-18. CD folio 16. Carpeta No. 1 de primera instancia. Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01 N.I: 24916 Ley 906 de 2004 3 ibídem, reconociéndole la circunstancia de menor punibilidad contenida en el canon 55 numeral 1 del mismo estatuto, por carecer de antecedentes penales.
El 02 de julio de la misma anualidad, la Fiscalía 15° de la Unidad Local de la ciudad, presentó escrito de acusación6 en contra del citado procesado por el mismo ilícito endilgado en la audiencia de formulación de imputación, en calidad de autor, cuyo conocimiento7 correspondió al Juzgado Doce Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de esta ciudad.
El 01 de septiembre de 2015 se verificó la audiencia de formulación de acusación8, donde el órgano titular de la acción penal, le comunicó al implicado el mismo cargo que le había imputado y descubrió los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida con que contaba hasta ese momento. Asimismo, las partes e intervinientes no discutieron la competencia del juzgador, ni lo recusaron, como tampoco dieron a conocer alguna causal de nulidad.
La audiencia preparatoria9, pese a los aplazamientos solicitados por la defensa y las renuncias presentadas por los profesionales del derecho que representaban los intereses del acusado, se llevó a cabo el 14 de noviembre de 2017, en donde las partes completaron el descubrimiento probatorio, se estipularon hechos relacionados con: i) La condición del procesado de ser médico cirujano plástico y ii) el arraigo e identificación del acusado.
Posteriormente se decretaron las pruebas a debatir durante el juicio oral. 6 Folios. 19 al 25. Carpeta No. 1 de Primera Instancia 7 Folio. 28. Ibídem. 8 Folio 33 al 39. CD folio 40. Ibídem. 9 Folio 148 al 154. CD Folio 155. Ibídem. Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01 N.I: 24916 Ley 906 de 2004 4 El juicio oral se desarrolló en dos sesiones, la primera10 para el día 09 de febrero avante, y la segunda11 el día 23 de marzo siguiente, dentro de las cuales se verificó el debate probatorio y una vez terminado, las partes expusieron sus alegatos conclusivos.
Finalmente, el 11 de abril hogaño el juez de primera instancia anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio y procedió a dar lectura a la sentencia12 en la cual se condenó al encartado a la pena principal de doce (12) meses de prisión y multa de seis punto nueve (6.9) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autor responsable del delito de LESIONES PERSONALES CULPOSAS, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas e inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte u oficio por el mismo término de la pena de prisión, además se le concedió el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El a quo mediante providencia13 del once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018), luego de hacer un recuento del acontecer fáctico, jurídico, procesal y valorativo del recaudo probatorio incorporado en el juicio oral, llegó a la conclusión que la Fiscalía probó más allá de toda duda, la existencia del delito de lesiones personales culposas y que el acusado fue su responsable, para el primer aspecto, indicó que la materialidad de la conducta de lesiones la demostró con los dictámenes médicos legales aportados que concluyeron la existencia de una incapacidad médico legal definitiva de 25 días y secuelas de deformidad física que afecta el rostro y perturbación funcional del órgano de la fonación y de la masticación de carácter permanente en 10 Folios. 57 al 76.
CD folio 77 Carpeta No. 2 de Primera Instancia 11 Folios. 81 al 100. CD folio 101 Carpeta No. 2 de Primera Instancia 12 Folios. 145 al 147. CD folio 148 Carpeta No. 2 de Primera Instancia 13 Folios 118 a 144. Sentencia condenatoria de primera instancia de fecha 11 de abril de 2018. Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas.
R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01 N.I: 24916 Ley 906 de 2004 5 la integridad del menor C.C.F.A y el segundo aspecto, esto es, la responsabilidad, la acreditó con la prueba testimonial y documental aportada, en la que se pudo determinar que el acusado en su condición de médico cirujano no atendió la LEX ARTIS al proceder a retirar la premaxila del menor dentro de la cirugía de labio leporino y paladar hendido practicada, existiendo como opción alternativa la remisión a otro especialista para la realización del procedimiento de ortopedia pre-quirúrgica, omitiendo de igual manera, informar a los representantes legales del menor sobre la existencia de esta alternativa, llevando a cabo esta intervención, la cual para los profesionales de la medicina y de odontología que declararon en juicio no la harían, pese a la autonomía y a la técnica que cada galeno escoge en cada caso particular, causando de esta manera un daño que era previsible.
DEL RECURSO Recurrente. Inconforme con la decisión el representante de la defensa interpuso recurso de apelación14 con el fin de buscar su revocatoria, para lo cual allegó un CD contentivo de las declaraciones de los testigos y procedió como sustento de la alzada a analizar lo que cada uno de estos aportó a la instancia, basado en los siguientes argumentos: La declaración de la testigo y madre del menor, señora Ana Carolina Acuña Quimbayo, no le aportó a la investigación certeza o credibilidad para endilgar responsabilidad médica al acusado, porque lo que se aprecia, es más un resumen de lo que al menor le hicieron y no se puede tener como prueba lo aducido por ésta, 14 Folio 160 al 175.
Carpeta No. 2 de Primera Instancia. Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01 N.I: 24916 Ley 906 de 2004 6 de que quedó mal operado, ya que no es la persona idónea para suministrar este concepto. La declaración de la perito María Hilde Torres Rivas, estomatóloga pediátrica de la Universidad Nacional de Colombia, en suma, afianza la decisión que tomó el galeno de extraer la premaxila ante lo que pudo observar y valorar del paciente, quien tenía esa pieza protruida o salida que impedía cerrar adecuadamente los labios del menor ante la patología especial que presentaba de labio leporino hendido doble, lo que además realizó ante la ausencia de un procedimiento estándar, de un protocolo específico y la existencia de escuelas o clínicas que lo hacen conforme a la autonomía del cirujano, dada las particularidades de cada caso. La declaración del perito Nicolás Prada Garay, médico cirujano plástico de la UNAM, quien fue el profesional que valoró y operó al menor del cierre del paladar en la campaña “Operación Sonrisa”, confirmó junto con lo manifestado por los doctores Torres Rivas y Esquivel Campos de la Universidad Nacional que cada caso requiere de un tratamiento especial, que cada escuela maneja una técnica diferente, que cada médico es autónomo en su decisión, de allí que no entiende como el ente investigador acusa por un delito y como el a quo condena a un profesional de la medicina, si de las mismas pruebas se advierte la labor diligente que desarrolló el procesado, quien de los médicos tratantes fue el único que conoció el estado en que se formó la premaxila, pudiendo en su momento valorar y decidir su extracción, bajo la autonomía de que gozaba y ante la ausencia de un protocolo a seguir como lo indicara la perito Torres Rivas.
Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01 N.I: 24916 Ley 906 de 2004 7 La declaración de la odontóloga forense, doctora María del Pilar Cabrera, funcionaria del Instituto Nacional de Medicina Legal, quien determinó en su informe las lesiones causadas, fue más allá concluyendo que hubo una mala práctica médica, cuando anteriormente había manifestado no tener idoneidad, porque la entidad donde labora no cuenta con especialistas para resolver el cuestionario enviado por el ente acusador, por lo que acudió a los profesionales de la Universidad Nacional, expertos en estos temas, quienes en su contestación no concluyeron en tal sentido. La declaración del cirujano oral maxilofacial doctor Andrés Felipe Navarro Palacino, quien emitió un concepto sobre el caso del menor, lo único que aportó a la instancia fue que el paciente presentaba una fístula a nivel del paladar y ausencia de la premaxila, siendo nada relevante para incriminar a su poderdante. En similar apreciación, respecto de las declaraciones del padre del menor señor Rolando Florián, quien lo que manifestó fue un recuerdo de los hechos, sin endilgar responsabilidad al acusado. La declaración del testigo de la defensa, doctor Israel Ramírez Martínez, quien pese a afirmar que él no retiraría la premaxila, si existía la posibilidad que otro médico lo hiciera ante el procedimiento que es múltiple, en este tipo de patologías. La declaración del acusado, doctor Rafael Enrique Polo Romero, médico cirujano de la UNAM, con más de 25 años de experiencia, permitió ahondar sobre las particularidades del caso médico del menor, en el sentido que éste presentaba el grado más terrible de todas las patologías de esa índole, es decir, de labio hendido Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero.
D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01 N.I: 24916 Ley 906 de 2004 8 bilateral completo, que la premaxila estaba demasiado pronunciada, haciéndose necesaria su extracción, que fue el único que conoció la premaxila del menor y que actuó con autonomía profesional, con destreza médica retirándola so pena de resultar la cirugía un fracaso, en la medida que la otra opción que existía de ortopedia maxilar no la tenía la EPS, por lo escaso y costoso de estos profesionales, y ante la premura de la cirugía que debía de hacerse a los tres meses de edad. El Juez en sus consideraciones pone de presente el artículo 381 del C.P.P., en el que para condenar se requiere del conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado fundado en las pruebas debatidas en el juicio, requisito que no se presentó porque los mismos testigos de cargo desvirtúan la veracidad de la comisión de la conducta, más aún cuando no se puede acreditar la materialidad con la incapacidad médico legal, toda vez que no es prueba para ello, además que el a quo cercenó las pruebas, trayendo a la providencia solo algunos relatos de los testigos, escondiendo lo pertinente a lo declarado por los profesionales que hacen énfasis en que sí es dable el retiro de la premaxila y que cada paciente requiere de una valoración diferente. No es cierto lo aducido por el a quo respecto del consentimiento informado, de no reunir los requisitos por cuanto en el expediente aparece éste donde a los padres se les informó sobre el riesgo y de las posibles consecuencias que pudieren presentarse en la cirugía, el cual fue firmado por la madre y aceptado por ella en la vista pública.
Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01 N.I: 24916 Ley 906 de 2004 9 Finalmente, al no existir pruebas que incriminen o imputen responsabilidad al acusado, es posible que al menos se genere una duda en el a quo dando aplicación al principio de in dubio pro reo a su favor, de allí que resulta viable concluir que el doctor Polo Romero no vulneró la lex artis, no actuó negligentemente, no omitió el deber objetivo de cuidado, solo actuó conforme la guía de manejo y bajo la autonomía profesional, como lo manifestaron los testigos de cargo aducidos por la Fiscalía General de la Nación. No recurrentes.
Obra constancia secretarial15 de que los no recurrentes guardaron silencio frente al recurso de apelación. CONSIDERACIONES DE LA SALA COMPETENCIA. De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación Judicial es competente por los factores funcional, objetivo y territorial, para conocer del recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Doce Penal Municipal con funciones de conocimiento de Ibagué - Tolima.
LEGALIDAD DE LA ACTUACIÓN. Revisado en su integridad el caso, se avizora con claridad meridiana que el mismo fue tramitado conforme a los parámetros constitucionales y legales, de manera que no hay duda sobre el cumplimiento de las formas propias del juicio, del respeto por los derechos fundamentales y las garantías de los sujetos procesales, razón por la cual nada impedía 15 Folio 178.
Carpeta No. 2 de Primera Instancia. Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01 N.I: 24916 Ley 906 de 2004 10 proferir el fallo de primera instancia y en este momento, desatar el recurso vertical. TEMA MATERIA DE DISCUSIÓN. El problema jurídico se contrae en establecer si se encuentra demostrada más allá de toda duda razonable la existencia y materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado RAFAEL ENRIQUE POLO ROMERO en la comisión del delito de LESIONES PERSONALES CULPOSAS, como lo sostiene el a quo; o, si por el contrario, el sustento probatorio recaudado resulta insuficiente para arribar a tal conclusión y, en consecuencia, se le debe absolver de dicho cargo, como lo aduce la defensa, al menos por duda.
DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO Al tenor de lo preceptuado por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado, norma que prevé los requisitos para emitir sentencia de condena desde el punto de vista probatorio, fijándose de antemano por el legislador los postulados probatorios esenciales previamente indicados16.
Inicialmente se tiene que los reatos que se le atribuyen al justiciable RAFAEL ENRIQUE POLO ROMERO se encuentran descritos en los artículos 111, 112 inciso 1, 113 incisos 2 y 4, 114 inciso 2°17 y 120 del Código Sustantivo Penal, en los siguientes términos: “LESIONES. El que cause a otro daño en el cuerpo o en la salud, incurrirá en las sanciones establecidas en los artículos siguientes.”. 16 Artículo 7 de la Ley 906 de 2004 17Modificado por el art. 14 de la Ley 890/04.
Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01 N.I: 24916 Ley 906 de 2004 11 “ARTÍCULO 112. INCAPACIDAD PARA TRABAJAR O ENFERMEDAD. Si el daño consistiere en incapacidad para trabajar o enfermedad que no pase de treinta (30) días, la pena será de prisión de dieciséis (16) meses a treinta y seis (36) meses.
(…) “ARTÍCULO 113. DEFORMIDAD. Si el daño consistiere en deformidad transitoria, la pena será de prisión… Si fuere permanente, la pena será de prisión de treinta y dos (32) a ciento veintiséis (126) meses y multa de treinta y cuatro punto sesenta y seis (34.66) a cincuenta y cuatro (54) smlmv. Si la deformidad afectare el rostro, la pena se aumentará hasta una tercera parte.
“ARTICULO 114. PERTURBACION FUNCIONAL. Si el daño consistiere en perturbación funcional transitoria de un órgano o miembro, la pena será de prisión de treinta y dos (32) a ciento veintiséis (126) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si fuere permanente, la pena será de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de treinta y cuatro punto sesenta y seis (34.66) a cincuenta y cuatro (54) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
“ARTICULO 120. LESIONES CULPOSAS. El que por culpa cause a otro alguna de las lesiones a que se refieren los artículos anteriores, incurrirá en la respectiva pena disminuida de las cuatro quintas a las tres cuartas partes. De las normas en cita, se avizora que su finalidad se centra en proteger la integridad personal de las personas que sufren un daño causado intencionalmente por otra o por la infracción del deber objetivo de cuidado que se debe tener al momento de realizar conductas que Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero.
D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01 N.I: 24916 Ley 906 de 2004 12 generan riesgo como lo son, los procedimientos quirúrgicos, más aún frente a menores de edad. Precisamente, sobre éste tipo de delitos culposos, el Alto Tribunal Constitucional en providencia18 al respecto señaló: “Dentro del desarrollo legislativo sobre la forma de tipificar y punir los delitos culposos, se dio un paso entre la culpa prevista en el Código Penal anterior (Decreto Ley 100 de 1980) y la contemplada en la Ley 599 de 2000, considerándose en la primera que el agente incurría en culpa cuando realizaba el “hecho punible por falta de previsión del resultado previsible” o cuando “habiéndolo previsto” confiaba en poder evitarlo (art. 37), mientras que en el texto que ahora rige se acogió, además de la previsibilidad que se le exige al agente, la “infracción al deber objetivo de cuidado” (art. 23).
Esta nueva visión doctrinaria en materia punitiva adoptada por el legislador y decantada por la jurisprudencia, “se satisface con la teoría de la imputación objetiva, según la cual un hecho causado por el agente le es jurídicamente atribuible a él si con su comportamiento ha creado un peligro para el objeto de la acción no abarcado por el riesgo permitido y dicho peligro se realiza en el resultado concreto” (sentencia de casación de noviembre 8 de 2007, rad. 27.388, M. P. Julio Enrique Socha Salamanca, subrayado en el original)19.
Según esa misma decisión, corresponde al operador judicial, al momento de analizar el resultado objeto de análisis, determinar si el comportamiento fue el adecuado para producir el resultado, para el caso, la vulneración del derecho a la vida o a la integridad personal del presunto ofendido. Al respecto agregó: 18 Sentencia C-115 del 13 de febrero de 2008 MP.
Dr. Nilson Pinilla Pinilla. 19 En esa oportunidad la Sala de Casación Penal remite a planteamientos expuestos en las sentencias 24.696 (diciembre 7 de 2005), 16.636 (mayo 20 de 2003), 12.742 (abril 4 de 2003), M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón (en todas las anteriores), y 12.657 (septiembre 16 de 1997), M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego.
Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01 N.I: 24916 Ley 906 de 2004 13 “Lo anterior significa que, frente a una posible conducta culposa, el juez, en primer lugar, debe valorar si la persona creó un riesgo jurídicamente desaprobado desde una perspectiva ex ante, es decir, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente situado en la posición del autor, a lo que habrá de sumársele los conocimientos especiales de este último, el hecho sería o no adecuado para producir el resultado típico20.
En segundo lugar, el funcionario tiene que valorar si ese peligro se realizó en el resultado, teniendo en cuenta todas las circunstancias conocidas ex post”. Para especificar en cuáles eventos se concreta la creación de un riesgo no permitido, sintetizó: “En cambio, ‘por regla absolutamente general se habrá de reconocer como creación de un peligro suficiente la infracción de normas jurídicas que persiguen la evitación del resultado producido’. 21 Así mismo, se crea un riesgo jurídicamente desaprobado cuando concurre el fenómeno de la elevación del riesgo, que se presenta ‘cuando una persona con su comportamiento supera el arrisco admitido o tolerado jurídica y socialmente, así como cuando, tras sobrepasar el límite de lo aceptado o permitido, intensifica el peligro de causación de daño’. 22 En este orden de ideas, como bien lo sintetiza Roxin, ‘para constatar la realización imprudente de un tipo no se precisa de criterios que se extiendan más allá de la teoría de la imputación objetiva’.23” 20 “Cf.
Molina Fernández, Fernando, Antijuridicidad penal y sistema de delito, J. M. Bosch, Barcelona, 2001, pág. 378.” 21 “Roxin, Claus, Op. cit., § 24, 17.” (La cita contenida en el texto trascrito remite a Derecho Penal, Parte General. T. I, Fundamentos, La estructura de la teoría del delito, Ed, Civitas, Madrid, 1997.) 22 Sentencia de 7 de diciembre de 2005, radicación 24696. 23 “Roxin, Claus, Op. cit., § 24, 13.” Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero.
D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01 N.I: 24916 Ley 906 de 2004 14 A su vez, se descartan como generadores de riesgo no permitido, por ende no susceptibles de reproche penal, los resultados que se presentan cuando: i) se desarrolla una “conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa”; ii) en aplicación del “principio de confianza”, se observan los deberes exigibles al ejecutar una actividad especializada o profesional, siempre que sea otra persona la que “no respete las normas o las reglas del arte (lex artis)” pertinente; o, iii) cuando el resultado se presenta como consecuencia del desarrollo de una “autopuesta en peligro dolosa” de quien resulte afectado”.
Conforme a lo estatuido jurisprudencialmente sobre el delito culposo y de cara al asunto en cuestión, se tiene que, analizados los argumentos expuestos por el recurrente, se infiere que no existe controversia alguna frente: i) a la persona que operó el labio leporino al menor C.C.F.A., esto es, el doctor Rafael Enrique Polo Romero, quien para la fecha de los hechos ostentaba la condición de médico cirujano, laboraba con la EPS Saludcoop, y en el desarrollo de la intervención le extrajo la premaxila, pues así se advierte de la misma declaración24 rendida por el galeno y de lo mencionado por su defensor en el escrito de apelación25, ii) a las lesiones ocasionadas a la víctima que le produjeron entre otras, la perturbación funcional de carácter permanente del órgano de la fonación y de la masticación como lesiones más graves, acorde con los dictámenes médicos legales de lesiones no fatales26 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y iii) que el menor C.C.F.A. tenía la premaxila antes de ser intervenido y con posterioridad ya no contaba con ella, como se advierte de las declaraciones de los peritos, del acusado y de las fotografías27allegadas. 24 Folios 81 al 100.
Audiencia de juicio oral del 23 de marzo de 2018. CD folio 101. Record: 21:25 al 45:50’ Minutos. Carpeta No. 2. 25 Folio 164 párrafo final y 165 párrafo inicial. 26 Folio 35 ibídem. 27 Folios 245 a 252. Carpeta No. 1 de Primera Instancia. Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01 N.I: 24916 Ley 906 de 2004 15 Por lo anterior, el quid del asunto se circunscribe a determinar si puede pregonarse que la materialidad del punible de lesiones personales culposas puede atribuirse al enjuiciado POLO ROMERO, atendiendo las pruebas presentadas por el ente acusador; o si al contrario, deviene su absolución, considerando que el especialista actuó atendiendo la Lex Artis, bajo la autonomía profesional, la existencia de varias técnicas quirúrgicas ante la no estandarización y las circunstancias particulares que el caso del paciente requería como lo señala el defensor y que lo respalda con las declaraciones de los peritos y personal médico y odontológico que participó en la audiencia de juicio oral.
Para dilucidar lo anterior, es imperioso advertir que el defensor plantea a esta Sala un estudio centrado en presuntos errores por parte del Juez Fallador en la valoración cercenada del material probatorio, en especial, lo concerniente, a la prueba testimonial, que en lugar de brindar certeza, avalan el procedimiento efectuado por el cirujano o generan dudas en estricto acatamiento del principio universal de in dubio pro reo.
No obstante, como se verá a continuación, dichos discernimientos corresponden a una apreciación subjetiva que pretende imponer el recurrente sobre la actuación diligente de su prohijado, al momento de la intervención quirúrgica, que permite considerar que la extracción de la premaxila la realizó porque era necesaria para cerrar los labios del menor ante lo pronunciado de esta parte bucal, más que a un ataque de fondo y sustentado a la decisión objeto de controversia.
En efecto, la defensa señala que la extracción de la premaxila se hacía necesaria por la protrusión que presentaba el menor, técnica que utilizó el procesado basado en su experiencia, autonomía profesional, que consideraba legitimaban su proceder ante la existencia de diversas escuelas o clínicas que permitían tal procedimiento, y ante la Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero.
D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01 N.I: 24916 Ley 906 de 2004 16 inexistencia estandarizada de estos procesos quirúrgicos, no resultaba punible su actuación, así justamente lo señalaron los testigos de cargo como lo sostuvo el libelista en su alzada. La doctora María Hilde Torres Rivas, profesional de la odontología, especialista en estomatología pediátrica y perito en las presentes diligencias, en audiencia pública28, señaló -que hablar de un procedimiento estándar para corregir pacientes con paladar hendido o labio leporino, es bien difícil, porque existen muchísimas variables individuales en cada uno de estos pacientes, sin embargo, desde el Hospital La Misericordia, desde el año 1970 cuentan con una guía de manejo propia, que vienen actualizando con la evidencia clínica científica y la experiencia del grupo profesional que forma parte de esa escuela-.
Agregó más adelante la profesional, con relación a las operaciones de pacientes con labio leporino hendido bilateral como la acontecida al menor, -que cuando está comprometida la premaxila porque está bastante protruida, es decir, bastante hacia afuera, e impide que el cirujano pueda unir los dos segmentos, desde los años 50 se encuentra en la literatura unos manejos que se llaman ortopedia pre quirúrgica, que le permite con la ayuda de unos aparatos retrotraer la premaxila dentro de los 6 primeros meses de vida y de esta manera proceder a operar el labio con buen éxito-.
Al igual que la anterior, el profesional Nicolás Prada Garay, cirujano plástico de la Universidad Nacional Autónoma de México, institución de educación de donde también fue egresado el acusado, en la vista pública, y específicamente en el contrainterrogatorio29, mencinó -que en estos procedimientos de pacientes con labio leporino bilateral existen varias escuelas, donde cada cirujano aplica su propia técnica, que estos son autónomos al momento de escoger la técnica por la que se sientan bien-. 28 Folios 64 al 69.
CD folio 77. Audiencia de juicio oral del 9 de febrero de 2018. Record: 01:21.43 al 01:52:15’ Minutos. 29 Folios 62. CD folio 77. Audiencia de juicio oral del 9 de febrero de 2018. Record: 02:26.56 al 02:36.11’ Minutos. Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01 N.I: 24916 Ley 906 de 2004 17 Teniendo en cuenta las declaraciones de los expertos en odontología y cirugía de labio paladar hendido, pareciera cobrar valor la postura de la defensa en el sentido que el doctor Polo Romero, aplicó una de las técnicas, en este evento de extracción de la premaxila, no solo por la necesidad de cerrar el labio ante la protuberancia de esta parte mandibular, sino porque no existe un protocolo o guía única, no existe una sola técnica sino varias dependiendo de la escuela a la que pertenezca el médico y la que más le parezca bajo el concepto de autonomía profesional; empero, llama la atención que los peritos y demás testigos profesionales de la medicina, afirmaron que en sus casos particulares no la extraerían, independientemente de que hayan sido médicos tratantes del menor o que hayan apreciado con anterioridad esta circunstancia en el infante; pero más aún, la defensa no aportó pruebas que permitieran conocer cuáles escuelas utilizan esa técnica empleada por el acusado, cuántos pacientes en las mismas condiciones han sido operados con similar cirugía, pese a que su prohijado decidió declarar en el juicio renunciando a su derecho constitucional de guardar silencio, o al menos obtener una certificación de la clínica u hospital del Seguro Social de México donde se especializó, que permitiera corroborar que la técnica utilizada era la indicada frente a la patología especial de la víctima.
De tal forma, que para esta Colegiatura no resulta plenamente corroborada esta posición defensiva, cuando de las declaraciones de los expertos se aprecian otras circunstancias que enrostran una responsabilidad en el cirujano, faltando al deber objetivo de cuidado que todo profesional de la medicina debe acatar, al aplicar una técnica que conforme lo dicho por los otros especialistas no harían, en la que para casos tan complejos requerían del concepto de un grupo interdisciplinario entre cirujano plástico y ortopedista del que para el caso específico no se presentó a favor del lesionado, al menos antes Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero.
D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01 N.I: 24916 Ley 906 de 2004 18 de ser intervenido, además sesgando la posibilidad de aplicar un método alternativo en el que se le informara a los representantes legales sobre esta opción, para que ellos procedieran de conformidad, no acatando de esta manera la Lex Artis.
Justamente, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, respecto de la imputación objetiva en los actos realizados por los profesionales de la salud, cuando inobservan el deber objetivo de cuidado que la Lex Artis les exige, como ocurre en el sub judice, tiene decantado30: “Los actos realizados en ejercicio de la práctica médica naturalmente pueden caer en el ámbito de la imputación objetiva; así acontece cuando habiendo el agente -profesional de la medicina- asumido voluntariamente la posición de garante respecto del paciente, esto es, “la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio” (artículo 25, numeral 1º, del C. Penal) inobserva el deber objetivo de cuidado que le impone la lex artis y, como consecuencia, causa un daño antijurídico.
El incremento del riesgo permitido puede llegar a defraudar la expectativa que se sustenta en la idoneidad de quien tiene un título académico y cuenta con la experiencia necesaria que lo legitima para ejercer la profesión médica: lo anterior, siempre y cuando la superación del riesgo permitido se realice tras la asunción de la posición de garante, ya sea a través de un diagnóstico, tratamiento o postratamiento capaz de generar una lesión al bien jurídico que se habría podido evitar -por ser previsible- de haber actuado el agente con las precauciones técnicas del caso.
Desde la realización del diagnóstico o tratamiento le es exigible al profesional la obligación de velar por la curación, mejoría o aminoración de la condición aflictiva de la salud del paciente, “hasta el límite de realizar la acción posible indicada en la lex artis para cada patología, en los términos estrictos del compromiso arrogado de forma potestativa” (CSJ, SP, sentencia del 11 de abril de 2012, rad. 33920).
En esta última providencia (reiterada en sentencia del 6 de junio de 2013, rad. 38904), la Corte precisó lo siguiente: 30 SP8759-2016. Radicación 41.245 del 29 de junio de 2016. MP. Dr. José Luis Barceló Camacho. Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01 N.I: 24916 Ley 906 de 2004 19 “Es de este modo claro que la obligación del galeno de actuar con el cuidado que el ordenamiento le impone para evitar la creación o intensificación de un riesgo innecesario –fuera del admitido en la praxis- y la consecuente realización de un daño relacionado con la fuente de riesgo que debe custodiar, determina la asunción de la posición de garante que se materializa en no ejecutar ninguna conducta que perturbe la idoneidad del tratamiento médico especializado que la ciencia y las normas jurídicas mandan en cada evento o, en otras palabras, en adecuar su comportamiento al cuidado que le es debido de acuerdo con las fórmulas generales de la actividad”.
“De esta manera, si la conducta del médico, no obstante crear o aumentar un riesgo se manifiesta dentro del ámbito del peligro que la comunidad normativa ha edificado como límite a la práctica médica respectiva y, en todo caso, se produce el resultado infausto o, si consolidado el daño –agravación de la condición clínica primaria, por ejemplo- el galeno respeta las pautas o protocolos tendiendo a aminorar los riesgos propios de la intervención corporal o psíquica o, si pese a la creación o, incremento del peligro permitido, la acción comisiva u omisiva no se representa en un resultado dañino derivado necesariamente de aquella y relevante para el derecho penal o en todo caso, este se realiza por fuera del espectro de protección de la norma, o se constata que no había un comportamiento alternativo dentro del ámbito de guarda del bien jurídico que hubiera podido impedir la consumación censurada, no habrá lugar a deducir el delito de omisión impropia, también llamado de comisión por omisión”.
“Para establecer si el facultativo violó o no el deber objetivo de cuidado y, con ello, creó o amplió el radio de acción del riesgo porque su actuar lo situó más allá del estándar autorizado o relevante, es imprescindible determinar cuál es el parámetro de precaución –protocolo, norma, manual, baremo o actividad concreta conforme a la lex artis31- que se debía aplicar al caso específico o que hipotéticamente podría haber empleado otro profesional prudente -con la misma especialidad y experiencia- en similares circunstancias, para enseguida, confrontarlo con el comportamiento desplegado por el sujeto activo del reato”.
“Y es que si hay una actividad peligrosa en la que se debe consentir la existencia de un riesgo permitido, esa es la medicina. En verdad, se admite cierto nivel de exposición al daño inherente a su ejercicio, en tanto se trata de una ciencia no exacta cuya práctica demanda para el colectivo social la necesidad de aceptar como adecuada la eventual frustración de expectativas de curación o recuperación, 31 Entendida como el conjunto de reglas científicas o de las experiencias verificables y actuales que integran el conocimiento aprobado por la comunidad científica.
Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01 N.I: 24916 Ley 906 de 2004 20 siempre que no se trascienda a la estructuración de una aproximación al daño evitable o no tolerado”. “En esa medida, se debe ser muy cuidadoso al establecer si una conducta superó o no el riesgo permitido.
Sobre el particular, ROXIN32 señala que este aspecto marca el punto desde el que se avanza a la edificación de la imprudencia. Con ese propósito, si bien en algunos casos eficiente suele ser la revisión del cumplimiento de las reglamentaciones sanitarias que rigen determinada práctica, atendiendo el carácter dinámico de esta ciencia y la multiplicidad de actividades terapéuticas y asistenciales que para el tratamiento de cada patología coexisten, lo indispensable es acudir a los parámetros de la lex artis –objetivos, consensuados, vigentes y verificables- y determinar, si el método o técnica científica aplicada por el galeno, así parezca ortodoxo o exótico –que no experimental o improvisado y en todo caso avalado por la comunidad científica-33, satisfizo la expectativa de recuperación, curación o aminoración de la aflicción, trazada desde un inicio y si por consiguiente, el bien jurídico protegido se mantuvo a salvo”.
“Es de esta manera que en su artículo 16 de la Ley 23 de 1981 (por la cual se dictan normas en materia de ética médica), dispone que ‘la responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efectos del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto. El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados’.”.
“Y de acuerdo con el artículo 13 del Decreto 3380 del mismo año, se prevé que ‘teniendo en cuenta que el tratamiento o procedimiento médico puede comportar efectos adversos o de carácter imprevisible, el médico no será responsable por riesgos, reacciones o resultados desfavorables, inmediatos o tardíos de imposible o difícil previsión dentro del campo de la práctica médica al prescribir o efectuar un tratamiento o procedimiento médico’”.
“Una lista -no exhaustiva, por supuesto- de las precauciones que con carácter general debe atender el profesional de la medicina se podría integrar con las obligaciones de i) obtener el título profesional que lo habilita para ejercer como médico y especialista o subespecialista en determinada área, lo que no significa que la posición de garante surja natural de la simple ostentación de aquel, pues se demanda la asunción voluntaria del riesgo, o sea de la protección de la persona, ii) actualizar 32 ROXIN, Claus.
Derecho penal. Parte General. P. 66. 33 De acuerdo con el artículo 12 ejúsdem, “[e]l médico solamente empleará medios diagnósticos o terapéuticos debidamente aceptados por las instituciones científicas legalmente reconocidas.” Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01 N.I: 24916 Ley 906 de 2004 21 sus conocimientos con estudio y práctica constante en el ámbito de su competencia, iii) elaborar la historia clínica completa del paciente, conforme a un interrogatorio adecuado y metódico iv) hacer la remisión al especialista correspondiente, ante la carencia de los conocimientos que le permitan brindar una atención integral a un enfermo, v) diagnosticar correctamente la patología y establecer la terapia a seguir34, vi) informar con precisión al sujeto, los riesgos o complicaciones posibles del tratamiento o intervención y obtener el consentimiento informado del paciente o de su acudiente, vii) ejecutar el procedimiento –quirúrgico o no- respetando con especial diligencia todas las reglas que la técnica médica demande para la actividad en particular y, viii) ejercer un completo y constante control durante el postoperatorio o postratamiento, hasta que se agote la intervención del médico tratante o el paciente abandone la terapia”.
“Tal como se viene sosteniendo, no basta la constatación de la infracción al deber objetivo de cuidado, para atribuir el comportamiento culposo; tampoco el incremento o creación del riesgo no permitido. Se insiste, la conducta negligente del facultativo debe tener repercusión directa en el disvalor de resultado, pues si la lesión o la muerte de la persona sobreviene como derivación de situaciones al margen de la práctica médica o por alguna táctica distractora del tratamiento asumida por parte del paciente –autopuesta en peligro o acción a propio riesgo-, no habría lugar a imputar el delito imprudente al galeno, pues sería a aquél y no a éste, entonces, a quien se debería atribuir la contribución al desenlace transgresor del interés jurídico tutelado”.
Negrillas y subrayados fuera de texto. Vistos los anteriores criterios jurisprudenciales, no hay duda que en el sub examine, no serán acogidas por la Sala las censuras expuestas por el profesional del derecho que representa los intereses de la defensa, en la medida que la actuación adelantada por doctor POLO ROMERO, en su condición de cirujano plástico, elevó el riesgo permitido, que la praxis médica le exigía al proceder a utilizar una técnica que si bien puede ser aceptada en ciertas escuelas, no era la adecuada para el manejo del padecimiento del menor y así evitar el daño causado, sin agotar otras alternativas que la ciencia y el caso en particular ameritaba en este tipo de patologías complejas, que requerían de 34 En los términos del artículo 10 de la Ley 23 de 1981, “[e]l médico dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente.” Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero.
D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01 N.I: 24916 Ley 906 de 2004 22 sumo cuidado, más en tratándose de un menor de escasos tres meses, procedimiento éste que en vez de aminorar sus condiciones de salud, le resultó más perjudicial al generarle lesiones y secuelas de carácter permanente. En efecto, se tiene previsto que el Dr. Rafael Enrique Polo Romero, el día 23 de junio de 2010, realizó una intervención quirúrgica al menor C.C.F.A. de 3 meses y 15 días de nacido35, denominada queilorrafia36, como se desprende de la hoja de descripción quirúrgica37, que fuere incorporada, en la que señala expresamente los profesionales de la salud que participaron en el procedimiento, en los que se destaca el cirujano procesado, que además del citado documento, en las hojas siguientes que registra la evolución del paciente38, no se describe en absoluto la novedad presentada consistente en la extracción de la premaxila.
Igualmente, se tiene previsto que el menor presentó una fisura en paladar blando y duro con labio leporino bilateral, patología que además resultaba compleja ante lo protruido de la premaxila, es decir, ante lo salida de esta parte de la mandíbula superior, como lo expuso la perito estomatóloga pediatra, doctora María Hilde Torres Rivas39, quien afirmó que en la fotografía No. 240 se apreciaba el niño con la boca abierta y con la premaxila muy salida como normalmente debe estar.
Ante esta anomalía, resultaba para cualquier profesional, complejo el cierre del labio por el impedimento físico de la premaxila, que en caso 35 Folio 21Carpeta No. 2 de Primera Instancia. 36 Procedimiento quirúrgico de sutura de los labios, como la reparación de un labio leporino congénito o de un labio lacerado. https://diccionario.medciclopedia.com/1/queilorrafia/ 37 Folio 1.
Carpeta No. 2 de Primera Instancia. 38 Folio 2 al 11. Carpeta No. 2 de Primera Instancia. 39 Folio 67. CD folio 77. Audiencia de Juicio Oral del 09 de febrero de 2018. Carpeta No. 2 de Primera Instancia. (Record: 01:21’43 al 01:52.15’ Minutos 40 Folio Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas.
R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01 N.I: 24916 Ley 906 de 2004 23 de llevarse a cabo podría resultar ineficaz la cirugía, ante el posible rompimiento de los puntos, de allí que en la praxis médica, deba procurarse antes de iniciar cualquier intervención, un estudio del caso, a través de un grupo interdisciplinario, ya que si bien, doctor Polo Romero contaba con una experiencia de más de 20 años como cirujano plástico, no era suficiente por cuanto la medicina además de ser una ciencia inexacta, es muy amplia, y la patología en estos casos requiere de la participación de varias especialidades, como es el caso de un ortopedista, un maxilofacial o estomatólogo pediatra, fonoaudiólogo y claro está cirujano, así lo precisó la perito de la Universidad doctora Torres Rivas41.
En el sub judice, es evidente que no se realizó previa a la cirugía practicada por doctor Polo Romero un análisis de fondo, un estudio previo, pues los mismos progenitores del menor en sus declaraciones así lo confirman, donde la señora Ana Carolina Acuña Quimbayo42, indicó -que despúes que el menor salió de la UCI, le autorizaron por parte de Saludcoop EPS cita con el cirujano, quien valoró al niño y le informó que solo a los 3 meses le podía practicar la cirugía y que consistía en el cierre de las fisuras, unir sus labios-, sin que le indicara acerca de la complejidad de la operación por lo protruida de la premaxila, inclusive en la declaración rendida por el mismo acusado, específicamente en el contrainterrogatorio43 señaló -que solo vio al paciente en dos ocasiones, el día que la EPS lo citó y el día de la cirugía-, lo que acredita que no se tuvo la suficiente atención que este tipo de enfermedad requería ni se dispuso obtener un concepto por parte de ortopedia maxilar y menos aún de un grupo interdisciplinario. 41 Folio 67.
CD folio 77. Audiencia de Juicio Oral del 09 de febrero de 2018. Carpeta No. 2 de Primera Instancia. (Record: 01:21’43 al 01:52.15’ Minutos 42 Folio 72. CD folio 77. Audiencia de Juicio Oral del 09 de febrero de 2018. Carpeta No. 2 de Primera Instancia. (Record: 27:15 al 01:15.13’ Minutos 43 Folio 95. CD folio 101. Audiencia de Juicio Oral del 23 de marzo de 2018.
Carpeta No. 2 de Primera Instancia. (Record: 45:52’ al 54:26’ Minutos Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01 N.I: 24916 Ley 906 de 2004 24 Nótese que el procesado, una vez que valora al menor, asume la posición de garante y en esa condición le exige poner todo su conocimiento, experticia que la profesión y la ética médica le exigen para un buen diagnóstico, tratamiento o postratamiento y en esa posición, como la que tendría un buen padre de familia con su hijo, debe en lo posible aplicar la técnica que más le favorezca al menor y no la que su escuela y su autonomía le indique, porque cada caso es diferente y en la situación del infante C.C.F.A. ya conocía desde su primera impresión lo protruido de la premaxila, inclusive en el mismo interrogatorio44, cuando con ilustraciones explicó que se presentaban cuatro etapas y la del menor era la más grave de todas con un grado de dificultad terrible con el antecedente de que sus familiares, tíos y abuelos venían con la patología, asimismo, lo confirmó en el contrainterrogatorio45 el propio galeno: “Con relación a la premaxila hay varios grados, para poder establecer en qué grado se encuentra la del menor no necesitaba de la realización de ningún examen a simple vista la podía determinar, o sea que ya sabía que a simple vista era más gravosa” Si a simple vista como lo dijo el cirujano, conocía el alto grado de lo pronunciado de la premaxila, se pregunta la Sala: ¿Por qué esperar hasta la cirugía para tomar la decisión de retirarla, si conocía su estado y basado en su experiencia, sabía de las implicaciones que podrían acontecer, como es el caso de que se reventaran los puntos; por qué no se estudió otro método para prevenir la extirpación de esta pieza irremplazable para el menor?, la respuesta es que el galeno elevó el riesgo permitido, al llevar a cabo el procedimiento, que a la postre resultó perjudicial para el menor, sin previamente haber obtenido un 44 Folio 97.
CD folio 101. Audiencia de Juicio Oral del 23 de marzo de 2018. Carpeta No. 2 de Primera Instancia. (Record: 21:25’ al 45:50’ Minutos 45 Folio 95. CD folio 101. Audiencia de Juicio Oral del 23 de marzo de 2018. Carpeta No. 2 de Primera Instancia. (Record: 48:11’ al 50:09’ Minutos Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas.
R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01 N.I: 24916 Ley 906 de 2004 25 concepto de otro especialista y sin informar finalmente a sus padres sobre la alternativa pre quirúrgica que existía en la literatura médica, como bien lo señaló la estomatóloga pediatra en la audiencia pública, cuando señaló46: “Cuando se va a operar el labio en los pacientes con labio hendido bilateral y que compromete la premaxila, muchas veces la premaxila está bastante protruida cuando nace el paciente, protruida es que está bastante hacía afuera, cuando el cirujano quiere operar a un paciente de esos, entonces muchas veces tratará de que el labio de la parte lateral con el labio que está en la parte de la premaxila muchas veces queda bastante difícil de acercar los dos segmentos, por esa razón siempre se ofrece hace muchos años, desde los años 50 está reportado en la literatura unos manejos que se llaman de ortopedia pre quirúrgica.
En la foto No. 8 se ven unas placas, ellos manejan unas placas con activadores que son unos aparatos para que en los 6 primeros meses de vida la premaxila se pueda retraer y ya estando adentro la premaxila se pueda operar el labio con buen éxito.” Obsérvese, que en la literatura médica ya existía un procedimiento previo, antes de la cirugía que permitiría operar con buen éxito al menor, evitando de esta manera que la premaxila se le perdiera, método que data del año 1950, y que no era desconocido para el experto cirujano plástico, ya que en audiencia pública lo confirmó cuando manifestó47: “Hay pacientes con paladar hendido bilateral que no tienen premaxila y no les pasa absolutamente nada y los que tienen la premaxila que tienen recursos que consiguen el ortopedista maxilar y logran reducirle con un aparataje, un tiempo y unos recursos bajarle esa premaxila para que logre empatar con el defecto” Pero pese a conocer éste procedimiento, el doctor POLO ROMERO, no le dio la posibilidad a los padres del menor de intentar agotar esta 46 Folio 67.
CD folio 77. Audiencia de Juicio Oral del 09 de febrero de 2018. Carpeta No. 2 de Primera Instancia. (Record: 01:21’43 al 01:52.15’ Minutos 47 Folio 96. CD folio 101. Audiencia de Juicio Oral del 23 de marzo de 2018. Carpeta No. 2 de Primera Instancia. (Record: 21:25’ al 45:50’ Minutos Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero.
D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01 N.I: 24916 Ley 906 de 2004 26 alternativa, bien sea con recursos propios, con la EPS SALUDCOOP o con la ayuda de familiares o amigos o con la Fundación48 Operación Sonrisa Colombia que para el año de 1994 ya hacía presencia en el país, cercenando esta posibilidad, se reitera, elevando el riesgo permitido, no atendiendo la Lex Artis y la mejor opción para la personita de especial protección constitucional, sino que a motu proprio decidió intervenir, aduciendo que la decisión la tomó al momento de la intervención, pero excusándose en la especulación de que muy seguramente los padres no contaban con los recursos económicos para la contratación del ortopedista maxilar, o que la EPS no podría brindar la especialidad por encontrarse fuera del POS, o por los costos o pocos especialistas, como lo manifestara tanto en el interrogatorio como en el contrainterrogatorio, sin tener en cuenta, que en el año 2010, ya la salud era considerada como un derecho fundamental a través de la sentencia hito T-760 de 2008, especialmente para los menores de un año que tienen protección reforzada, pudiendo lograr que la entidad de salud a través de una acción de tutela procediera a garantizar la prestación de este servicio, y así de esta forma evitar la pérdida anatómica y los perjuicios que su actuar negligente e imprudente repercutieron en la salud, vida digna e integridad personal del pequeño. Precisamente, en el caso de marras es viable afirmar y contrario sensu de lo expuesto por el censor, que el procesado vulneró el deber objetivo de cuidado, actuando de forma negligente al no agotar la posibilidad que tenía de no operar en esas condiciones al paciente e imprudente, al ejecutar el acto sin la plena convicción de su técnica que al final repercutió en la salud del menor, porque conocía de los tratamiento pre quirúrgicos que podría aplicar independientemente de lo difícil de su consecución, elevando el riesgo que la medicina le 48 http://colombia.operationsmile.org/quienes-somos/historia/ Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero.
D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01 N.I: 24916 Ley 906 de 2004 27 permite asumir; justamente, para conocer si el galeno violó o no este deber, es menester citar expresamente lo que el órgano de cierre ha mencionado al respecto49: “De esta manera, si la conducta del médico, no obstante crear o aumentar un riesgo se manifiesta dentro del ámbito del peligro que la comunidad normativa ha edificado como límite a la práctica médica respectiva y, en todo caso, se produce el resultado infausto o, si consolidado el daño –agravación de la condición clínica primaria, por ejemplo- el galeno respeta las pautas o protocolos tendiendo a aminorar los riesgos propios de la intervención corporal o psíquica o, si pese a la creación o, incremento del peligro permitido, la acción comisiva u omisiva no se representa en un resultado dañino derivado necesariamente de aquella y relevante para el derecho penal o en todo caso, este se realiza por fuera del espectro de protección de la norma, o se constata que no había un comportamiento alternativo dentro del ámbito de guarda del bien jurídico que hubiera podido impedir la consumación censurada, no habrá lugar a deducir el delito de omisión impropia, también llamado de comisión por omisión”.
“Para establecer si el facultativo violó o no el deber objetivo de cuidado y, con ello, creó o amplió el radio de acción del riesgo porque su actuar lo situó más allá del estándar autorizado o relevante, es imprescindible determinar cuál es el parámetro de precaución –protocolo, norma, manual, baremo o actividad concreta conforme a la lex artis50- que se debía aplicar al caso específico o que hipotéticamente podría haber empleado otro profesional prudente -con la misma especialidad y experiencia- en similares circunstancias, para enseguida, confrontarlo con el comportamiento desplegado por el sujeto activo del reato”.(Subrayado y negrilla fuera de texto).
Precisamente, el ente de persecución penal para establecer si el doctor Polo Romero vulneró el deber objetivo de cuidado, trajo a juicio a profesionales expertos en la materia, que permitieron no solo conocer lo que la praxis médica tiene dispuesto para el tratamiento de esta patología, sino lo que hipotéticamente podrían haber empleado para atender al menor sin causarle un mayor daño y todos coincidieron de forma uniforme en manifestar que no extraerían la premaxila, como lo 49 SP8759-2016.
Radicación 41.245 del 29 de junio de 2016. MP. Dr. José Luis Barceló Camacho. 50 Entendida como el conjunto de reglas científicas o de la experiencia verificables y actuales que integran el conocimiento aprobado por la comunidad científica. Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01 N.I: 24916 Ley 906 de 2004 28 indicó la estomatóloga pediatra doctora María Hilde Torres Rivas, que tanto en el interrogatorio51 como en el contrainterrogatorio52 fue muy explícita en señalar -que en esos manejos no se piensa en retirar la premaxila para poder cerrar sino que se piensa en retro colocar quirúrgicamente una premaxila para poder cerrar, aunque esa retro colocación se hace en pacientes mayores de un año, también señaló que haría la ortopedia pre quirúrgica, cuando el cirujano manifiesta que no puede cerrar por lo salida de la premaxila que puede conllevar a que se le abra la cirugía-.
A su turno, el otro testigo de cargo, doctor Nicolás Prada Garay, quien fuera el médico que trató al menor posteriormente, realizándole un procedimiento denominado palatoplastia53 y que cuenta con la misma especialidad en cirugía plástica y egresado de la misma institución de Educación Superior –UNAM- de México de la que es graduado el acusado, ratificó en el contrainterrogatorio54 que - no retiraría la premaxila, en igual sentido la odontóloga forense del Instituto Nacional de Medicina Legal, doctora María del Pilar Cabrera Galindo55, llegó a la conclusión56basada en la valoración que le hizo al menor, en la historia clínica y en las respuestas57 a los interrogantes realizados a los profesionales expertos en estomatología pediátrica de la Universidad Nacional, que -se presentó una mala práctica por parte del profesional tratante, ya que el daño causado era previsible, en la medida que los profesionales dictaminaron que la premaxila debió de haberse dejado en la boca-. 51 Folio 66.
CD folio 77. Audiencia de Juicio Oral del 09 de febrero de 2018. Carpeta No. 2 de Primera Instancia. (Record: 01:21’43 al 01:52.15’ Minutos 52 Folio 65. CD folio 77. Audiencia de Juicio Oral del 09 de febrero de 2018. Carpeta No. 2 de Primera Instancia. (Record: 01:52’22 al 02:24’ Minutos 53 Reconstrucción del paladar, fundamentalmente como corrección quirúrgica de las hendiduras. https://www.cun.es/diccionario-medico/terminos/palatoplastia 54 Folio 61.
CD folio 77. Audiencia de Juicio Oral del 09 de febrero de 2018. Carpeta No. 2 de Primera Instancia. (Record: 02:26’56 al 02:36.11’ Minutos 55 Folio 60 y 61. CD folio 77. Audiencia de Juicio Oral del 09 de febrero de 2018. Carpeta No. 2 de Primera Instancia. (Record: 02:40’15 al 02:57.35’ Minutos 56 Ver folios 35 a 41 Informes técnico médico legal del 17 de diciembre de 2012 y 21 de marzo de 2013. 57 Folio 31-34.
Carpeta No. 2 de Primera Instancia. Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01 N.I: 24916 Ley 906 de 2004 29 Sumado a lo anterior, llama la atención de esta Corporación que el mismo testigo de descargo traído por la defensa, en vez de respaldar la supuesta actuación diligente del galeno, manifestó en audiencia pública lo contrario, corroborando lo señalado por los peritos y testigos de la Fiscalía, es el caso del doctor Ismael Ramírez Martínez, médico con la misma especialidad que el sentenciado, quien durante el interrogatorio58, ante la pregunta del apelante, si existían casos en que deba retirarse la premaxila cuando es prolongada, contestó que - cuando la premaxila está protruida no hay casos en que sea necesario retirarla-.
En suma, no cabe duda que el encartado incumplió el deber objetivo de cuidado al irrespetar las guías de la Lex Artis, desatendió varias normas59 en materia de ética médica (Ley 23 de 1981), al no agotar la alternativa que existía, al no informar de esto a los padres del menor para que decidieran lo pertinente, al no solicitar concepto de otro especialista experto en la materia, y al no convocar a una junta o grupo interdisciplinario que conceptuara sobre el eventual tratamiento ante lo complejo del caso, por lo que en tales condiciones no son válidas las apreciaciones del defensor de que el a quo cercenó las declaraciones de los peritos y testigos; que la odontóloga forense no era idónea para determinar la incapacidad y las secuelas, ni mucho menos que su prohijado actuó de forma diligente, aplicando su técnica bajo su autonomía profesional, por cuanto como bien lo determinó la 58 Folio 93.
CD folio 101. Audiencia de Juicio Oral del 23 de marzo de 2018. Carpeta No. 2 de Primera Instancia. (Record: 56:37 al 01:11.31’ Minutos 59 ARTICULO 10. El médico dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente.
ARTICULO 12. El médico solamente empleará medios diagnósticos o terapéuticos debidamente aceptados por las instituciones científicas legalmente reconocidas.
ARTICULO 15. El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados.
ARTICULO 19. Cuando la evolución de la enfermedad así lo requiera, el médico tratante podrá solicitar el concurso de otros colegas en Junta Médica, con el objeto de discutir el caso del paciente confiado a su asistencia. Los integrantes de la Junta Médica serán escogidos, de común acuerdo, por los responsables del enfermo y el médico tratante.
ARTICULO 36. En todos los casos la Historia Clínica deberá diligenciarse con claridad. Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01 N.I: 24916 Ley 906 de 2004 30 funcionaria del Instituto Nacional de Medicina Legal existió mala práctica por parte del médico tratante, al causar un daño que pudo ser evitado, razón por la cual resultó condenado por el Juez Doce Penal Municipal, decisión que deberá ser confirmada, con la aclaración que los hechos no se registraron el 28 de junio de 2010 sino el 23 del mismo mes y año, como bien se registra en la historia clínica allegada y confirmada por la madre del menor víctima.
OTRAS DETERMINACIONES. Atendiendo el principio de legalidad y favorabilidad que impera en el sistema penal y procesal colombiano a favor del procesado, resulta necesario modificar las sanciones impuestas por el a quo en la medida que al momento de establecer los cuartos punitivos de movilidad erró el operador judicial, en su determinación, siendo lo correcto, partir de los siguientes elementos: Las lesiones personales en los términos del art. 117 que resultaron más gravosas fueron las señaladas en el art.114 inciso 2 del C.P. correspondiendo a la perturbación funcional del órgano de la fonación y masticación de carácter permanente que contemplan una pena de prisión de 48 a 144 meses y una multa de 34.66 a 54 SMLMV, sin embargo, como la conducta fue culposa, el artículo 120 ibídem, indica que las anteriores penas se disminuirán de las cuatro quintas (4/5) a las tres cuartas (3/4)partes, y conforme a lo dispuesto por el art. 60 numeral 5, la mayor proporción se aplicará a la pena mínima y la menor a la máxima, quedando de esta manera en: 9,6 a 36 meses de prisión. 6,932 a 13.5 SMLMV la multa.
CUARTOS PUNITIVOS DE MOVILIDAD – PENA DE PRISIÓN Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01 N.I: 24916 Ley 906 de 2004 31 PRIMER CUARTO MINIMO PRIMER CUARTO MEDIO SEGUNDO CUARTO MEDIO CUARTO MÁXIMO 9.6 a 16.2 meses de prisión 16.2 a 22.8 meses de prisión 22.8 a 29.4 meses de prisión 29.4 a 36 meses de prisión CUARTOS PUNITIVOS DE MOVILIDAD – PENA DE MULTA PRIMER CUARTO MINIMO PRIMER CUARTO MEDIO SEGUNDO CUARTO MEDIO CUARTO MÁXIMO 6,932 a 8,574 SMLMV 8.574 a 10.216 SMLMV 10.216 a 11.858 SMLMV 11.858 a 13.5 SMLMV Como el fallador de primera instancia se movió dentro del primer cuarto mínimo y tasó las penas mínimas, así se dispondrá, quedando en definitiva una pena de prisión de 9 meses y 18 días y multa de 6.932 SMLMV, sin embargo, para no afectar el principio de no reformatio in pejus, siendo el procesado apelante único, se dispondrá la misma pena de multa impuesta, esto es, 6,5 Salarios Mínimos Mensuales Vigentes, la que deberá cancelar a favor del Consejo Superior de la Judicatura en la Cuenta Única Nacional para multas y rendimientos N°. 3.082.00.00640.8 del Banco Agrario de Colombia.
Consecuencialmente, las demás penas impuestas se modificarán tras la corrección de la pena principal de prisión. CONCLUSIÓN De lo relacionado en precedencia se debe concluir que la Fiscalía General de la Nación logró acreditar más allá de toda duda razonable que el procesado RAFAEL ENRIQUE POLO ROMERO es autor responsable del delito de LESIONES PERSONALES CULPOSAS, ocasionadas al menor C.C.F.A., por el cual fuera acusado y condenado en primera instancia, tras evidenciarse que violó el deber objetivo de cuidado que su condición de cirujano plástico le imponía bajo una posición de Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero.
D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01 N.I: 24916 Ley 906 de 2004 32 garante, no atendiendo finalmente la lex artis, elevando el riesgo permitido por la ciencia médica, llevando a cabo una intervención quirúrgica sin agotar previamente el procedimiento de ortopedia pre quirúrgica que hubiera evitado la consumación del daño en el infante.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la condena impuesta al profesional de la medicina RAFAEL ENRIQUE POLO ROMERO, aclarando que los hechos sucedieron el 23 de junio de 2010 y no en la fecha señalada por el a quo en la providencia de primera instancia.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia, en el sentido que la pena de prisión impuesta es de 9 meses y 18 días y la multa de 6,5 SMLMV, que deberá cancelar a favor del Consejo Superior de la Judicatura en la Cuenta Única Nacional para multas y rendimientos N°. 3.082.00.00640.8 del Banco Agrario.
TERCERO. MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia, en el sentido que la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas e inhabilitación para el ejercicio de la profesión es por el término indicado en el numeral segundo de este fallo y no de 12 meses como quedó consignado en el fallo de primera instancia.
CUARTO: CONFIRMAR en todo lo demás. Esta decisión queda notificada en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación. Segunda Instancia. P/: Rafael Enrique Polo Romero. D/: Lesiones Personales Culposas. R/: 73.001.60.00432.2010.05412.01 N.I: 24916 Ley 906 de 2004 33
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA MARÍA MERCEDES MEJÍA BOTERO HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria